Progenitores divorciados sin fronteras. Cuando uno de los padres se lleva al hijo al extranjero

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Primero el interés de los niños, viene a decir la ley nacional e internacional. Pero el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional acaba de declarar nulo e inconstitucional (STC de 17-10-2012) el término “favorable” respecto al Informe del Fiscal necesario para conceder judicialmente custodia compartida sin acuerdo de los progenitores (art. 92.8º del Código Civil según ley 15/2005, de 8 de julio). O sea, inconstitucionalidad de la ley de divorcio, que se ha aplicado, por lo visto, cada día durante más de 7 años en “interés superior del menor”.

 

Cada vez tenemos más niños cuyos padres tienen, distinta nacionalidad. En un 23 % de los matrimonios celebrados en España durante la  primer mitad de 2011 (con cónyuges de distinto sexo) al menos uno de los cónyuges era extranjero (fuente: INE). Casi uno de cada cuatro matrimonios, ahora, son mixtos. Si tienen hijos comunes y siendo menores la pareja se rompe puede ocurrir que el progenitor extranjero decida volver a su país de origen llevándose a los niños consigo sin consentimiento del otro: una catástrofe.

 

Cuando esto ocurre, el problema estándar de divorcio con niños entre nacionales, que es un problema espacio-temporal (cuánto tiempo con quién y dónde), se multiplica: el niño está más lejos y estarás con él más tarde o nunca, en su caso.  En la mejor de las situaciones, se suma la dilación de dos jurisdicciones nacionales; y, en la peor, el país de destino del niño no ha firmado el Convenio de la Haya de 1980 y sobreprotege al progenitor paisano, como ocurre por ejemplo con Japón. ¡No está lejos Japón!

 

Sin ánimo de exahustividad, este Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no ha sido firmado por los países de África, salvo Marruecos, Sudáfrica y tres más; ni por los países de Asia (salvo tres o cuatro) y en América, ni por Cuba ni por Bolivia. En el ámbito de la UE, se aplica el Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, que pretende la unificación del espacio judicial europeo en lo relativo al Derecho de Familia.

 

En España en 2011 solo 20 de los 136 requerimientos emitidos se resolvieron con una orden judicial (sin posibilidad de apelación) del país al que fue llevado el menor que obligase a su retorno; es decir, sólo se resolvieron el 14,7% de los casos. Para comparar recordemos que hoy la esperanza global de curación de cáncer colorrectal es del 60%.  Pero, ojo, España solo contabiliza los procesos en los que el país al que ha ido a parar el menor es firmante del Convenio de la Haya, por lo que el progenitor español puede dar por perdido el niño realmente en más de un 90% de los casos que se plantean en la actualidad.

 

¿Cuánto vale, para el progenitor excluido, la pérdida de su niño? El Ministerio de Justicia, tras sendos informes del CGPJ y del Consejo de Estado, acaba de reconocer «funcionamiento anormal de la Administración de Justicia», concediendo a un padre español, Antonio Blanco, 3.389 € de indemnización, por la pérdida de su hija, de 6 años, Isabel Shiori, cuya madre custodia, Keiko Yamaguchi, se la llevó a Japón sin impedimento alguno en 2009, pese a existir una sentencia judicial firme de prohibición para la menor de abandonar España.

 

Menos mal que la infancia se cura con el tiempo cronológico. Los niños que van creciendo son las víctimas de este tipo de conflictos crecientes, al verse privados de una parte de su familia y, en muchos casos según los expertos, manipulados para creer que fueron abandonados. Como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª) de 11 de enero de 2011, Caso Bordeianu contra Moldavia: “las autoridades internas no tomaron medidas eficaces para hacer valer el derecho de la madre custodia a mantener contacto con su hija, siendo el lapso de tiempo de casi ocho meses en producirse el primer encuentro entre madre e hija lo que causó una alienación parental de la niña que puso en peligro el cumplimiento de la Sentencia”.

 

La solución se nos dice es que el Juez ordene, en todos los casos de matrimonios mixtos con niños, la imposibilidad de salida del país de éstos, sin consentimiento escrito de ambos progenitores. Sin embargo, fuera del ámbito intra-europeo, otro caso paradigmático es “Carrascosa vs. Innes”, española contra norteamericano. La madre, desde 2006, cumple condena de 14 años de cárcel en USA por delito de secuestro internacional de su hija, a la que trajo a España sin permiso escrito del padre, contra sentencia judicial norteamericana; la niña común, por sentencia judicial española, está bajo tutela del Gobierno autónomo valenciano cedida en acogimiento familiar a los abuelos maternos, sin que el padre haya podido ejercer su derecho de visita durante años; o sea, que la niña va creciendo sin padre ni madre de hecho, “en su propio interés”.

 

En este conflicto pugnan la versión paterno-norteamericana contra la versión materno-española del interés superior de la niña, con resultado de orfandad fáctica. Por eso creo que, nacional o internacional, el legislador es un poeta al escribir “el interés del niño es superior a cualquier otro interés”, porque es un excelente y magnífico recurso literario: la hipérbole.

 

Cuentas indistintas, crisis matrimonial y prácticas bancarias

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Una de las operaciones más frecuentes en la práctica de los matrimonios e incluso de parejas no casadas que conviven maritalmente es la de abrir cuentas corrientes a nombre de ambos cónyuges o convivientes, en la que aparecen ambos como cotitulares y además de forma indistinta, de manera que con base en el principio de solidaridad activa, cualquiera de ellos puede operar con los fondos de dichas cuentas sin necesidad del consentimiento del otro y al margen de quién de ellos sea el auténtico propietario de los mismos.

 

Se trata de una operación trivial que se lleva a cabo con base en la relación de confianza que une a ambos cónyuges o convivientes y con el objeto de gestionar de manera óptima los gastos comunes de la unidad familiar ya sea matrimonial o no, y  ello al margen de cuál sea su régimen económico matrimonial. Cuentas bancarias indistintas las tienen también los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, probablemente sin conocer el auténtico alcance patrimonial que tal operación puede tener.

 

Lo que me propongo resaltar en estas líneas es que abrir cuentas indistintas puede convertirse en “operación de alto riesgo”, no tanto por la propia configuración técnica de la operación de dichas cuentas (materia compleja y bastante poco estudiada, por cierto), sino por una “práctica bancaria”, avalada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y que a mi juicio, conduce a un resultado cuestionable desde el punto de vista jurídico.

 

Un ejemplo ilustra el objeto de estas líneas. Dos cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Dos cuentas corrientes. En una ingresa la esposa su nómina y en la otra la ingresa el esposo. Pero da la casualidad de que en la cuenta del esposo hay muchos más fondos, privativos de él. Ambos cónyuges recíprocamente se ponen como cotitulares de ambas cuentas, con carácter indistinto, para facilitar el acceso a los recursos sin necesidad de que concurran ambas firmas. No se ponen como autorizados (que es lo que procede), sino como cotitulares indistintos y ello como manifestación de la confianza recíproca que les une.

 

Dicha operación implica que en sus relaciones con la entidad financiera opera la solidaridad activa, de manera que ésta podrá atender las órdenes de cualquiera de los cotitulares al margen de quién sea titular civil de los fondos. Esta disociación es clave en materia de cuentas indistintas. Abstracción hecha de quien sea propietario de los fondos, el Banco está obligado a atender las órdenes de cualesquiera cotitulares. Y, sobre todo, el mero hecho de ser cotitulares indistintos no cabe deducir necesariamente la cotitularidad de los fondos. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en muchas ocasiones: “la titularidad indistinta (en una cuenta) lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario son facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sólo, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos o más titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerarios de que se nutre dicha cuenta.” (STS 29 de mayo de 2.000).

 

Siendo esto así, sobreviene la crisis matrimonial. La esposa, por ejemplo, vacía la cuenta en la que ingresaba su nómina depositándolos en otra cuenta en la que aparece como titular exclusiva. Nada irregular porque además el dinero era suyo. Sin embargo, no se atreve hacer lo mismo con la cuenta de su todavía esposo porque sabe que los fondos en ella depositados no le pertenecen, pero comunica al Banco su voluntad de bloquear dicha cuenta, de manera que en la misma no se pueda realizar movimiento alguno sin la firma de los dos. En suma, unilateralmente convierte la cuenta indistinta en mancomunada, sin el consentimiento del esposo y sin aportar ningún principio de prueba de titularidad de los fondos, siendo su actuación fruto del despecho que hacia su cónyuge tiene por consecuencia del inicio de los trámites de divorcio.

 

Pues bien, lo razonable sería que la entidad financiera no admitiera tal novación unilateral del contrato que le vincula con sus clientes y se limitara a cumplir el contrato, dejando que las disputas entre cónyuges acerca de la titularidad de los fondos se resuelvan entre ambos. Pero no es así. Una simple notificación de bloqueo por correo electrónico realizada por uno de ellos, es suficiente para privar al esposo del acceso a una cuenta en la que tiene todos sus fondos ¿Desde cuándo la entidad financiera debe indagar si los fondos que utiliza un cotitular indistinto le pertenecen o no? Si esto fuera así, se paralizaría el mercado. Optando los clientes por la modalidad de cuenta indistinta el riesgo lo asumen ellos y el Banco no tiene nada que decir. Pero no opina lo mismo el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, tal y como se hace constar en su memoria anual donde se establecen los criterios que se manejan (aquí).

 

En la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (p. 138) se establece un criterio particular cuando se trata del problema de “Modificación unilateral del régimen de disposición indistinta”:

 

Puede darse el caso de que uno de los titulares de una cuenta indistinta solicite el bloqueo de la cuenta, entendido este como una modificación del régimen de disposición de la cuenta de modo que pasa de indistinto a mancomunado.

En la práctica bancaria, pese a tratarse de un problema que se suscita frecuentemente, los contratos bancarios no suelen contener previsiones en este sentido, por lo que se suscita la duda de quiénes deben consentir esos cambios del tipo de cuenta, esto es, si basta con que uno de los titulares comunique, en forma, a la entidad de crédito su oposición a que la cuenta siga funcionando de ese modo para que se transforme en mancomunada o si, por el contrario, debe considerarse válido el reintegro de los fondos efectuado por un cotitular, pese al requerimiento de bloqueo formulado por otro cotitular (o sus he- rederos), mientras que no sea demandado judicialmente.

Siendo la transformación de la modalidad dispositiva una modificación del contrato, esta debe ser en principio consentida por todas las partes, esto es, por la entidad de crédito y por todos los titulares del contrato.

No obstante, se pueden producir circunstancias extraordinarias que justifiquen la quiebra puntual del argumento anterior. Así, cuando se presentan diferencias irreconciliables entre los titulares —por romperse la confianza o por producirse determinados eventos que justifican la suspensión del funcionamiento normal de la cuenta (disoluciones de empresas, conflictos entre sus representantes, separaciones o divorcios…)—, la entidad puede recibir órdenes contradictorias de los cotitulares imposibles de cumplir. En estos casos, la mayoría de la doctrina considera que, en situaciones como estas, parecería poco razonable forzar a un titular que tiene desavenencias con el resto de los cotitulares y quiere evitar que se retiren los fondos hasta que se llegue a un acuerdo sobre cómo repartir los mismos a realizar lo que no quiere (la retirada de los fondos) cuando estaría dispuesto a conformarse con una solución menos grave para los demás, consistente en bloquear la cuenta de modo que solo pueda disponerse conjuntamente mientras se solventan las diferencias y se realizan las liquidaciones pertinentes o, en su defecto, se resuelvan aquellas judicialmente, evitando, con esta medida, que «cobre el primero que llegue».

Este mismo criterio ha sido igualmente mantenido en determinadas ocasiones por este Servicio  estimando que, en caso de que surjan discrepancias entre los titulares de una cuenta, las entidades deben adoptar una postura neutral, sin beneficiar a unos en detrimento de otros, pudiendo por ello, y a título de ejemplo, bien bloquear la cuenta en tanto no medie una orden suscrita por todos los interesados, o bien consignar judicialmente el saldo del depósito.

Por tanto, se considera, si bien con carácter general, como se ha apuntado, que un cambio en el régimen de disposición de unos fondos requiere el consentimiento de todos sus titulares o representantes legales, en la práctica bancaria pueden existir circunstancias extraordinarias —tales como que las discrepancias entre los representantes de la cuenta desvirtúen la confianza que inspiró aquella— que justifiquen que se pueda suspender, al menos temporalmente, la anterior regla. Si bien, siendo una medida restrictiva de los derechos de los clientes, deberá adoptarse con una serie de cautelas, como el preaviso a todos los cotitulares.

 

Este criterio que vulnera el art. 1142 del Código Civil,  y que permite la modificación unilateral del contrato por una sola de las partes en clara contravención con toda la teoría general de la obligación y del contrato, provoca que alguien que sabe que no tiene derecho alguno sobre los fondos de una cuenta indistinta, proceda al bloqueo de la misma, causando un daño en ocasiones irreparable al verdadero titular de los fondos que se ve abocado a un procedimiento judicial solo para “desbloquear” la cuenta, cuando el iter razonable debería haber sido al contrario: que se proceda al bloqueo de la cuenta por orden judicial. Mientras pasan los años en los que el legítimo propietario de los fondos se pelea con su “ex” para desbloquear la cuenta, el dinero sigue en el banco, inmovilizado……

 

El tenor literal del art. 1142 del Código Civil  en cuya virtud, se otorga un derecho de elección al deudor para decidir a quien de los acreedores solidarios realiza el pago, es un derecho que sólo se pierde en caso de demanda judicial, y ello permite concluir que no es posible el bloqueo unilateral de las cuentas conyugales indistintas en las situaciones de crisis matrimonial. Salvo demanda judicial, el banco paga y lo hace correctamente a cualquiera de las partes, sin que esté obligado a atender esa simple solicitud de bloqueo. Y si no lo hace su posición es todo menos “neutral”, pues toma partido por uno de los cotitulares traicionando la confianza de otro y arriesgándose a una demanda judicial por daños y perjuicios, dado que el hecho de no haber podido disponer uno de los titulares indistintos de los fondos a los que legalmente podía acceder, puede ocasionarle daños y perjuicios.

 

El SRBE fundamenta su práctica en la opinión de la mayoría de la doctrina y en que sería “poco razonable” mantener una posición contraria al bloqueo unilateral. No toda la doctrina opina como apunta el SRBE, y coincide en entender que la solidaridad bancaria es una solidaridad activa atípica que presenta notables diferencias con la solidaridad de créditos pura del Código Civil lo que impide aplicar de modo automático a aquella la disciplina positiva general de los créditos solidarios. La titularidad indistinta es una solidaridad creada y formalizada siempre en atención al interés de los titulares, los acreedores y no del banco como deudor. Aunque esto fuera cierto, en ausencia de una regulación específica, resultan de aplicación las normas del Código Civil y, como ha dicho el Tribunal Supremo, “la equidad no puede servir de ariete destructor del sistema jurídico establecido en el Código Civil respecto de la solidaridad (..). Esa solución equitativa es contraria a la misma naturaleza de los depósitos indistintos, en los que cada uno tiene derecho al todo frente a la entidad depositaria, sin perjuicio de que entre ellos puedan dilucidar a quién pertenecen las sumas depositadas” (STS 7 de julio de 1992).

 

Si en las cuentas de titularidad indistinta se basan en la confianza, la ausencia de ésta debería permitir la salida de esa situación de cotitularidad bancaria, pero para ello bastaría pactar esta posibilidad en el contrato bancario para que ambas partes contaran con ella y no ser sorpresiva, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto.  Esa posición “neutral” que el SRBE parece erigir en justificación de su postura está generando contiendas judiciales que de otra forma no se habrían producido.

Sexo y matemáticas en los Juzgados de Familia

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Hace unos días el Instituto Nacional de Estadística (INE) ha publicado los datos relativos a los divorcios, a las rupturas matrimoniales en general, de 2011 en España. La pregunta es ¿para qué sirven?

 

La utilidad de los datos estadísticos de divorcios con niño/s según el sexo del progenitor custodio es evidente para el usuario de la administración de justicia y para los abogados de Familia. La razón es la siguiente: el proto-divorciado y su letrado pueden asignar probabilidades a cada una de las tres relevantes opciones posibles: custodia materna, paterna, o compartida. Ello permite tomar decisiones racionales estratégicas en ambiente de riesgo, superando la incertidumbre de la ausencia de datos.

 

Un ejemplo sencillo. Para el caso de la provincia de Córdoba, según las estadísticas oficiales: la probabilidad de custodia paterna es del 4%, la probabilidad de custodia materna es del 91,1% y la probabilidad de custodia compartida del 4,6%. El cabal entendimiento de estos datos no requiere el uso de un decodificador criptográfico.

 

Si el progenitor masculino cordobés acude a un abogado y éste, con buen criterio, le aconseja a su cliente “llegar a un acuerdo” con la madre y firmar un Convenio Regulador, ¿qué dirá dicho convenio acordado? Obviamente que la madre será custodia, ocupará la vivienda familiar y cobrará la/s pensión/es quedando reducido el espacio de posible acuerdo a los días/horas de visita paterno-filial y la cuantía de la/s pensión/es. Pero ojo, debemos anticipar que, de futuro, el incumplimiento de las visitas por el custodio será una falta, mientras que el incumplimiento del visitante del deber de pago de la pensión será un delito.

 

En promedio, el progenitor masculino carece de poder negociador antes de firmar un Convenio Regulador y después, para exigir judicialmente su aplicación práctica, dada la asimetría de los costes de oportunidad del cumplimiento de las respectivas obligaciones de los progenitores.

 

Los datos oficiales del INE también sirven para medir el impacto real de las leyes de las CC.AA. sobre rupturas familiares con niño/s. Así la probabilidad de custodia compartida en Cataluña es del 20%, en Aragón del 19%, en la Comunidad Valenciana del 13,7% (pero su Ley estuvo suspendida por el Tribunal Constitucional dos tercios del año 2011) y en Navarra del 10,36% (su Ley elimina el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal y sólo ha estado en vigor la segunda mitad del año). Es por ello que dicen los mass media que sube dos puntos porcentuales el promedio de custodias compartidas en España en 2011. Pero ese promedio se obtiene mezclando churras con merinas, territorios de derecho Común y territorios con derecho civil foral.

 

En territorio de Derecho Común, el progenitor masculino puede estar viendo vulnerado, en los juzgados de Familia, su derecho fundamental a no ser discriminado indirectamente por razón de sexo. La discriminación indirecta exige prueba estadística y el INE la publica cada año.

 

¿Dónde está el problema? Pues en que el que discrimina indirectamente por razón de sexo no es el empresario que boicotea el ascenso de sus trabajadores de un sexo en beneficio de los del otro; el que discrimina es el propio Juez del divorcio. Si es el propio Juez, entendido como “Juez promedio”, el que vulnera tu derecho fundamental, tienes un problema gordo: la probabilidad de admisión a trámite de un recurso de amparo no supera el 1,5%; y si optas por el incidente de nulidad de actuaciones, es preguntar al mismo Juez/Tribunal que te ha vulnerado un derecho fundamental si, efectivamente, te lo ha vulnerado (si decidiera que sí, tendría que indemnizarte).

 

La discriminación indirecta por razón de sexo se cura con Matemáticas: la Teoría de la Probabilidad de la Estadística Matemática. Según el CGPJ (Informe para la reforma de acceso a la carrera judicial de 2011) la tasa media de éxito del examen en las oposiciones a judicaturas es del 7.5%. Pues cualquier opositor a Juez tiene casi el doble de probabilidades de aprobar que de obtener la custodia exclusiva de su niño si se divorcia en Córdoba (y en toda Andalucía) siendo varón.

¿Hacia la custodia compartida?

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La semana pasada, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció que el Gobierno pretende que las Cortes modifiquen, en seis meses, el artículo 92 del Código Civil,  para que deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los procesos de ruptura familiar. En un “Estado de Derecho” cuya Constitución gira en torno al principio de igualdad ¿se anuncia el fin de la “igualdad excepcional” en los divorcios con niños, que padecemos en Derecho común?

 

Analicemos un caso práctico real reciente: el padre tiene la custodia del hijo primogénito y pide la custodia de los dos más pequeños que tiene la madre; es el caso de la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sec. 5ª, de 2 de diciembre de 2011 que dice: “Ciertamente que los hijos han manifestado a la presencia judicial su voluntad de cambiar la guarda y permanecer bajo la de su padre, pero no parece que dichas manifestaciones sean producto de una voluntad sólidamente formada y consolidada, dada la edad de los menores de 11 y 13 años de edad, y por ello que no basta para alterar la guarda en base al principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor (…) Estas mismas razones, a las que se debe añadir la nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida”.

 

¿”Principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor”? Conozco la Ley de estabilidad presupuestaria, pero no conozco ley alguna que establezca el principio de estabilidad del menor; si existiera, entonces los niños de los jueces, sus propios hijos, no están bien tratados, ya que lo normal es que cambien de domicilio, localidad, colegio y amigos, unas 6 veces desde su nacimiento hasta su mayoría de edad, por traslado voluntario de su progenitor, siendo ello contrario a su interés, ínsito de estabilidad.

 

¿”La nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida”? O sea, que el progenitor custodio, si quiere seguir siéndolo, solo tiene que no relacionarse con el progenitor no custodio; así, cuando los menores pre-adolescentes le digan al Juez que quieren vivir con su hermano mayor y con el progenitor visitante, la respuesta del Juez será: ni custodia exclusiva ni custodia compartida.

 

Este tipo de sentencias son frecuentes, por no decir abrumadoras. La pregunta es ¿por qué? Los últimos datos oficiales publicados del Instituto Nacional de Estadística en la provincia de Granada son de 2010, referidos a divorcios según cónyuge que ejerce la custodia. En valores absolutos (y no se trata de una muestra, sino de la población total) los datos son: custodias para el padre 29, custodias para la madre 1.020 y custodias compartidas 58.

 

Las feministas profesionales no quieren la custodia compartida entre padre y madre, si es contra el deseo de ésta. “Cada caso es cada caso” dicen. Sabemos, por el contrario que, en la práctica, casi todas las sentencias de divorcio son iguales, calcadas. Parafraseando al Guerra, catedrático del toreo: “Ca uno es ca uno, y tiene sus caunás… pero el niño pa la madre”.

 

La interpretación correcta de estos datos estadísticos oficiales es: la variable que explica las custodias de los niños granadinos es el “sexo del progenitor”, que si es femenino, obtendrá la custodia del niño. Esto es un indicio racional de que el progenitor de sexo masculino padece discriminación indirecta por razón de sexo en la provincia de Granada ya que, como dice nuestro Tribunal Constitucional (Pleno) Auto núm. 200/2007 de 27 marzo, FJ 3, párr. 2º: “Ahora bien, la incorporación de la discriminación indirecta al contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que se ha de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones que se derivan de normas formalmente neutras; en efecto, para apreciar si la norma considerada encubre o permite encubrir una discriminación contraria a la Constitución deberá atenderse «necesariamente a los datos revelados por la estadística»”; y la STC Sala Primera, Sentencia 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 FJ 4º párr. 3º: “no existe ningún motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminación contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negación o recorte indebido de derechos -en este caso familiares-“. Es decir, que en los pleitos de Familia con niños rige la prohibición de discriminación (directa o indirecta) por razón de sexo entre los progenitores, obviamente.

 

España pertenece a la Unión Europea, donde la igualdad entre hombre y mujer es un principio básico del ordenamiento comunitario de forma que está prohibida “toda” discriminación por razón de sexo y en “todos” los ámbitos (arts. 21 y 23 de la Carta); y el Tribunal de Justicia de la UE ha dicho: “existe un riesgo de que el Derecho de la Unión permita indefinidamente la excepción a la igualdad de trato entre mujeres y hombres“.

 

Bienvenido sea cualquier incentivo legal a la custodia compartida, que debería regir en defecto de acuerdo entre los progenitores. Mientras tanto, como los datos oficiales demuestran que, en Granada –España- (Unión Europea), el progenitor de sexo masculino tiene una probabilidad de obtener la custodia exclusiva del 2,6 % es natural que se diga, en interés superior del menor, por supuesto: “Como el que tiene un padre (divorciado) en Graná, que ni tiene padre ni tiene ná”.

 

 

 

 

¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

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El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba “¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?” Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. “No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…” es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle “el muerto” (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una “cláusula escalonada” en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

“También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

Notarios, bodas y comuniones

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Resulta que va el nuevo ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, y se descuelga con la posibilidad de que los notarios puedan celebrar bodas y divorcios, y ya había dicho hace algunos días que quiere impulsar la ley de mediación y de jurisdicción voluntaria, atribuyendo a estos profesionales, y también a registradores y secretarios judiciales algunas de las funciones que tradicionalmente realizan los jueces.

Independientemente de lo que se pueda opinar de la trayectoria de Ruiz Gallardón, hay que reconocer que tiene cintura y valentía política para plantear soluciones interesantes y novedosas. O al menos, que pueden parecer novedosas al gran público, pues en realidad estas cuestiones estén en el candelero del mundo especializado desde hace bastante tiempo, como propuesta para descongestionar la justicia de aquellas cuestiones “menores”, en las que, por no haber en un sentido estricto contienda, pueden encomendarse a otros profesionales.

De hecho, el arbitraje está ya regulado y la mediación ha de serlo en breve plazo, como ya se ha defendido en este blog. Y en materia de jurisdicción voluntaria, hay ya alguna experiencia “piloto” (piloto, pero con muchas horas de vuelo) como la declaración de herederos abintestato que, como es sabido, se realiza ante notario desde principio de los años noventa con gran éxito de crítica y público, porque mientras en los juzgados se podía tardar un año y costaba bastante dinero, ahora se tarda aproximadamente un mes (y porque la ley exige un plazo de veinte días hábiles desde que se inicia) y cuesta alrededor de 120 euros. También hay otras actuaciones, articuladas a través de la llamada acta de notoriedad (el notario a la vista de las pruebas presentadas considera notorio un hecho en el que se pueden fundar derechos) que tienen una finalidad parecida: la reanudación del tracto registral interrumpido, los excesos de cabida de las fincas inscritas, o cualquier otro hecho que interese acreditar (por ejemplo, recuerdo que en los años 90 se hacían muchas para acreditar que determinada persona luchó en el bando republicano para obtener las pensiones que entonces se reconocieron).

Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ya preveía en su Disposición Final 18º que en el plazo de un año el gobierno debería enviar a las Cortes un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria, lo que obviamente no se llevó a cabo. Sí hubo un ante proyecto remitido a las Cortes Generales en 2006 que contenía ya un moderno concepto de jurisdicción voluntaria no limitada ya a la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador de la jurisdicción contenciosa, pero que fracasó en su tramitación por varias causas entre las cuales quizá se puede citar la falta de una adecuada distinción entre los actos de jurisdicción voluntaria de naturaleza jurisdiccional y los de naturaleza administrativa, mezclando quizá diferentes supuestos; también influyeron las correspondientes luchas corporativas. Hace referencia a todo ello Antonio Fernández de Buján en el artículo “La jurisdicción voluntaria en el plató” publicado en el último número (41) de la revista el Notario del Siglo XXI, que acabo de recibir.

En este artículo, curiosamente premonitorio, el autor, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, va desgranando supuestos en los que cabría la actuación notarial y registral, en su caso compartida con el secretario judicial. Entre ellos cita el deslinde y amojonamiento, la consignación, declaración de herederos abintestato de cualquier grado y condición (hoy se limita a descendientes, ascendientes y cónyuge), presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, ciertas actuaciones en materia de doble inmatriculación, expediente de dominio y de liberación de cargas y gravámenes (esta sería muy útil en relación a la típica carga antigua que no hay manera de cancelar), formación del inventario en la aceptación a beneficio de inventario, etc, etc.

Entre ellas cita este autor precisamente el matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo si no hay hijos menores o incapacitados. La verdad es que tampoco es una cosa muy extraña. Hay países en los que tal cosa ya existe (como en Colombia, Guatemala, y el divorcio ante notario cabe en Perú y Ecuador). Incluso en España desde 1998 se autorizan en Cataluña (y después en otras comunidades autónomas) Uniones Estables de Pareja heterosexuales y homosexuales ante notario, con unos efectos cuasimatrimoniales. De hecho, yo mismo comentaba en este blog en un post de Rodrigo Tena sobre las uniones de hecho que, en cierto sentido, la existencia jurisprudencial y legal de efectos cuasimatrimoniales de las uniones de hecho lo que en realidad había producido era la conversión del matrimonio en un contrato consensual en vez de formal, porque los efectos a veces se te aplican aunque no te cases y casi aunque no quieras. En definitiva, la “espiritualización” del matrimonio y la facilidad de salir de él (en tres meses se divorcia uno) hace que se haya prescindido en una buena parte del contenido simbólico que anteriormente tenía y que echaba a mucha gente para atrás. Yo mismo digo a mucha gente no casada que viene a hacer testamento que si no tiene hijos la única forma de favorecer un poco más a la pareja es casarse, porque eso reduce los derecho de los padres y aumenta los del cónyuge. Y creo que alguno me ha hecho caso, porque hoy en resumidas cuentas el matrimonio es eso, querer reconocer formalmente al otro la situación que estamos viviendo, con sus derechos y obligaciones.

Hoy el matrimonio obliga a menos que el arrendamiento de vivienda, que tiene un plazo mínimo de cinco años, y es básicamente un contrato que se perfecciona con el consentimiento, porque los cónyuges “se casan” al expresar su voluntad, no les casa el cura o el juez. Por ello, creo que sería perfectamente posible ese matrimonio ante notario y también el divorcio, siempre que no hubiera en este caso intereses especiales que proteger. Hoy he oído en la televisión que en España hay 160.000 matrimonios y unos 130.000 divorcios. Imagínense lo que supondría para los juzgados librarse de una buena parte de ellos.

Y no creo que con ello haya ningún tipo de “privatización de la justicia”, como alguno ha dicho, porque, primero, hay que decir que los notarios son funcionarios públicos y, segundo, porque yo creo que la atribución de estas funciones al notario deberían ser alternativas a la judicial, de manera que viniera al notario el que quiera, si lo hacemos más rápido y barato. Seguramente barato será, porque probablemente estos actos se catalogarían de “documentos sin cuantía”. Esperemos, eso sí, que por lo menos cubra el coste, cosa que no se puede decir de todos los “documentos sin cuantía”. Ni tampoco creo que deba perjudicar a abogados u otros profesionales, que deberán seguir prestando sus servicios exactamente igual que lo prestan en compraventas y otros documentos que se formalizan ante notario.

Y, en fin, aunque es una cosa extraña al quehacer habitual del notario, a todo hay que hacerse. Como si acabamos autorizando bautizos o “primeras comuniones civiles”, como la del hijo de aquella de la farándula.

El interés superior del menor: un concepto “de goma”

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Han vuelto otra vez los Reyes Magos y cada casa con niños es hoy una ludoteca. Mira que hay cantidad de juegos y juguetes; sin embargo, jamás he visto el kit de diputada o de jueza de la Señorita Pepis. Jugué de niño a los médicos, a policías y ladrones,… pero, ni mis amigos ni yo, jugamos nunca, motu proprio, a los abogados o a los jueces. Es que hay profesiones que no dan juego.

Según el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor: «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo». Y  la Convención internacional de derechos del Niño, dice en su artículo 3.1. «En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño».

En derecho de familia, coexisten varios poderes legislativos territoriales que regulan el “interés superior del menor”, en caso de ruptura de convivencia de sus progenitores, que se pueden resumir dos modelos básicos: el aragonés-catalán-valenciano y el resto.

En las CC.AA. de Aragón, Valencia y Cataluña (aquí con matices) sus órganos legislativos nos vienen a decir que el “interés superior del menor” es la custodia compartida de sus progenitores; mientras que, en el resto de España, es la custodia compartida entre la madre y su nuevo novio. Me explico: en el resto de España el “interés superior del menor” será la custodia exclusiva de un progenitor (abrumadoramente de sexo femenino) y las visitas, más o menos esporádicas, con el otro. Como niño va con casa, cuando la madre “rehaga su vida”, va a convivir con su nueva pareja, y ésta, con el niño, al que va a guardar y custodiar de hecho.

El feminismo profesional español está en contra de la “custodia compartida impuesta” entre padre y madre, pero está a favor de la “custodia compartida impuesta”, de facto,  entre la madre y su nueva pareja no progenitora del niño.

Así que resulta que el interés superior del menor del divorcio en Aragón es su convivencia turnada, en periodos de tiempo iguales, con su padre y con su madre; y el interés superior del menor del divorcio en Madrid, Burgos o Sevilla (Castilla la Vieja, la Nueva y la Novísima) es vivir probablemente con su madre y tratar a su padre como si fuera un tío consanguíneo más o menos lejano.

Ningún científico ha probado que existan diferencias en ADN, u otras significativas, entre un niño del divorcio aragonés y otro castellano; pero sus respectivos intereses (superiores) son, al parecer, muy distintos. Recordemos que “superior” exige un orden relativo: A no puede ser superior a B y, simultáneamente, B ser superior a A.

En el ámbito de la salud de los niños, en marzo de 2011, la ministra de Sanidad, Leire Pajín, anunciaba en el Pleno del Congreso: “Antes de que finalice el año, se habrá tramitado un real decreto que permitirá la creación de la especialidad Psiquiatría Infanto-Juvenil”. Mintió (nótese el “carácter educativo” para los menores). De todos los estados miembros de la Unión Europea sólo España y Letonia carecen de esta especialidad médica, aunque todos sabemos que el 80% de los problemas de salud mental tienen su origen en la infancia.

En el ámbito económico-laboral de los menores, según los datos de nuestro Instituto Nacional de Estadística (INE) para el año 2010 la tasa de paro en el grupo de edad 16-19 años fue del 61,39%. Ya es extraño que el INE no ofrezca el dato específico del paro de menores de edad (16-17 años), es decir, menores con derecho y deber de trabajar en España. Quizá sea porque entonces se vería claro que los menores que quieren trabajar en España tienen una tasa de paro de más del 75% (tasa absolutamente incompatible con el “interés superior del menor” que exige la ley).

Creo que el “interés superior del menor” es aquí, más que un concepto jurídico indeterminado, un concepto “de goma”. Es un concepto elástico, que se ensancha, se dobla y se estrecha; tanto para sujetar la cola de la larga cabellera de muchos adolescentes, como para sujetar su larga cola de paro. Un concepto de goma que se pliega, se dilata, se contrae o se deforma; una golosina, chicle, para mascar. Efectivamente, en la práctica, el “interés superior del menor” es un concepto jurídico infantil.

Derecho al respeto de la vida familiar y alienación parental.

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En España, de conformidad con el art 10.2 de la Constitución, “la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos […], «resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento» (FJ8 de la STC 303/1993, de 25 de octubre).

Por otra parte, en sentido etimológico, alienación parental es hacer a alguien ajeno a su padre o a su madre, a sus parientes. En el ámbito de la Salud Mental, el Síndrome de Alienación Parental (SAP) fue descrito, por primera vez, hace un cuarto de siglo, por el psiquiatra forense norteamericano Richard Gardner, que lo define como “un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado”. Más recientemente (American Journal of Family Therapy, 2010), el profesor de Psiquiatría infanto-juvenil, William Bernet, define el Trastorno de alienación parental como: “Un estado mental en el que un niño – cuyos padres están involucrados en un divorcio de alto conflicto, por lo general – se alía fuertemente con uno de los progenitores (el preferido) y rechaza la relación con el otro progenitor (el alienado) sin justificación legítima”. También el año pasado, Brasil, para evitar esta forma de abuso emocional a los niños del divorcio, promulgó su vigente “Ley de alienación parental” (Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010), que dice: “Considerase ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

¿Qué dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? En el Caso Mincheva contra Bulgaria, Sentencia de 2 septiembre 2010, dice en su apartado 99: “El Tribunal estima igualmente que al no obrar con la debida diligencia, las autoridades internas, con su comportamiento, favorecieron un proceso de alienación parental en detrimento de la demandante, vulnerándose así su derecho al respeto de la vida familiar, garantizado por el artículo 8”. Por tanto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) establece inequívocamente el concepto jurídico “alienación parental” y declara que vulnera el derecho humano al respeto de la vida familiar del progenitor alienado, condenando al Estado cuyas autoridades lo permiten.

De esta forma, sin necesidad de apelar a la psiquiatría o a la psicología, es decir, sin necesidad de síndrome (SAP), desorden o trastorno, queda claro que hacer a un niño ajeno a su padre o a su madre vulnera el derecho humano del progenitor que establece el art. 8 del Convenio. Así lo entiende también nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 30-6-2009, FJ 5 párr. 4º: “Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos”. Ya había dicho nuestro Tribunal Supremo respecto de un niño del divorcio que es “imposible pretender su aislamiento total y permanente respecto a su comunicación con el padre” (TS, Sala de lo Civil, sentencia núm. 115/1999 de 10 febrero FJ 4).

Por ello España ha sido recientemente condenada por el TEDH en el Caso Saleck Bardi contra España, Sentencia de 24 de mayo de 2011: “En los asuntos relativos a la vida familiar, la ruptura del contacto con un niño muy pequeño puede conducir a una alteración creciente de la relación con sus padres”, pese a que la declaración de la niña reveló su “negativa a volver con su madre y a mantener todo contacto con ella”. Las autoridades españolas permitieron hacer a esta niña ajena a su madre, vulnerando su derecho humano al respeto de la vida familiar.

Ahora viene la sorpresa sobre la actitud del órgano de gobierno de los jueces en España, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En las pags. 128-132 del documento del CGPJ “Guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género” se instruye, contra el uso del SAP y de la “alienación parental”, a los Jueces y Magistrados. En la página 129 dice, por remisión: “Términos como alienación parental pueden ser usados para culpar a las mujeres…”. El problema es que se ha vulnerado de forma directa y flagrante el art. 12.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional”.

Por cierto que el síndrome de alienación parental (SAP) es usado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de forma reiterada. Sólo las dos últimas sentencias: Caso Bordeianu contra Moldavia, Sentencia de 11 de enero de 2011, párrafo 60 (“el cumplimiento de la sentencia en cuestión resultó ser un trámite muy delicado debido al síndrome de alienación parental que padece la niña”); y, Caso Piazzi contra Italia, Sentencia de 2 de noviembre de 2010, párrafo 59 (“los intentos de la madre de enfrentar al menor contra su padre podían desembocar en un síndrome de alienación parental”).

La pregunta que surge es inmediata: en un autoproclamado estado de Derecho ¿puede el órgano de gobierno de los jueces dictar instrucciones (en forma de guías de actuación) a los mismos para que vulneren, en masa, el derecho humano reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos?

 

¿Se debe reconocer a las uniones de hecho los mismos derechos que a los matrimonios?

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De un tiempo a esta parte se está insistiendo desde algunos medios de comunicación en la diferencia de trato legal entre uniones de hecho y matrimonios, presuponiendo de alguna manera que muchas de ellas no están justificadas. ¿Es realmente así? ¿Se trata de una discriminación que el legislador nacional debería eliminar de una vez por todas?

Este fue un tema que generó bastante polémica hace años, y, pese a que la aprobación del matrimonio homosexual parecía haberlo pacificado, la reciente campaña demuestra que hay gente que se resiste a entenderlo.

Creo que estaremos de acuerdo en afirmar que hoy la gente que no se casa es porque no quiere. Hace años esto no estaba tan claro, y no me remonto a la época de la indisolubilidad civil del matrimonio, sino a la anterior al reconocimiento del matrimonio homosexual. En ese momento los homosexuales no disponían de alternativa a la pareja de hecho, lo que complicaba enormemente su tratamiento legal. La afirmación de que el que no se casaba era porque no quería no jugaba, evidentemente, para ellos. Pero en vez de distinguir casos, como hubiera sido de recibo, tanto los tribunales como los legisladores autonómicos unificaron el tratamiento para todo tipo de parejas de hecho y empezaron a reconocerles derechos hasta el punto, en algún caso, de equipararlas prácticamente a los matrimonios. A partir de la Ley catalana –ya de por sí muy generosa en la atribución de efectos- se sucedieron con la leyes autonómicas posteriores una carrera por ver quién daba más. Por su parte, el TS, en sus sentencias de 5 de julio de 2001 y de 16 de julio de 2002, llegó a aplicar analógicamente el art. 97 del CC (pensión compensatoria) a una unión de hecho.

En mi opinión particular el matrimonio homosexual ha venido a solucionar muchos problemas -aunque sé que el tema es polémico- pero lo que no creo que nadie pueda dudar es que ha clarificado enormemente éste asunto de las parejas de hecho. También  ha ayudado enormemente a clarificarlo el divorcio express. Pese a lo que mucha gente piensa, el divorcio rápido es un claro incentivo del matrimonio. En ciertos países de oriente, donde el divorcio está extraordinariamente dificultado, la tasa de matrimonios ha caído hasta límites asombrosos para lo que era habitual. Las mujeres que trabajan fuera y tienen cierta independencia económica se resisten a entablar relaciones en las que la salida es problemática, por razones perfectamente evidentes (quien quiera profundizar en el tema puede hacerlo consultando este interesante articulo de The Economist). Nada de eso ocurre en nuestro país. Ahora sí se puede decir con seguridad que aquí el que no se casa es porque no quiere que se le aplique su régimen jurídico, con su conjunto de cargas y beneficios.

Si no quiere, no parece lógico aplicarle, muy especialmente, las normas del matrimonio que regulan los derechos y deberes entre los cónyuges (sucesiones, pensiones compensatorias por divorcio o separación, régimen económico matrimonial, etc). Hacerlo seria un claro atentado a su libertad. Su resistencia a casarse demuestra su voluntad favorable a que el régimen de derechos y deberes recíprocos del matrimonio no se aplique. O por lo menos esa debe ser la presunción del legislador y, en consecuencia, la regla general. Así lo entendió el TS en una sentencia de 30 de diciembre de 1994, en la que rechaza aplicar en estos casos la analogía legis:

“En el caso que nos ocupa no hay, pues,  laguna de ley, sino respecto al libre albedrío, al derecho subjetivo de quien pudiendo no quiere contraer matrimonio…. Si se aplicase la analogía habrían de imponerse  los litigantes los mismos derechos y deberes que a la institución matrimonial imponela Ley, en detrimento de la libertad de pareja, uno de cuyos miembros se acuerda de aquella institución que no quiso asumir (al menos formalmente parece así) cuando la convivencia hace crisis.”

Otra cosa distinta son los derechos que, por imperativo legal, puedan atribuirse a los cónyuges a cargo de terceros (para los que el hecho de que la pareja esté casada tiene una importancia subordinada al de la efectiva convivencia). Pensemos en los de subrogación arrendaticia, derechos asistenciales, adopción, regulación de derecho de asilo y condición de refugiado, pensiones públicas, etc. Aquí si que podría discutirse si los unidos de hecho deberían tener idénticos derechos. La verdad es que en muchos casos ya los tienen, pero no hay que olvidar que el Tribunal Constitucional dejó muy claro hace mucho tiempo que el legislador puede discriminar legítimamente entre estas dos situaciones (matrimonio y uniones de hecho) atribuyéndoles diferentes derechos, ya sea por razones de certidumbre o simplemente de política legislativa, atendiendo al caso concreto. Así, por ejemplo, en el caso de las pensiones de viudedad, que es el tema tratado en la sentencia del Supremo al que se refiere esta noticia , el art. 174 dela LGSS reconoce la pensión a los unidos de hecho, pero exigiéndoles mayores requisitos, entre ellos el tiempo de convivencia, que a los matrimonios. Pues bien, además se les exige que acrediten formalmente esa relación de hecho mediante la inscripción en el registro autonómico o mediante el documento público por el que se hubiera constituido, que es lo que en el caso tratado la pareja no había hecho.

La verdad es que en un marco jurídico en el que el matrimonio se ha convertido en un simple contrato desprovisto de cualquier connotación ideológica o religiosa -y de más sencilla resolución, por cierto, que cualquier otro contrato- el legislador tiene perfecto derecho a incentivar ese régimen jurídico con un trato más benevolente (atribuyéndole más beneficios en sus relaciones con terceros, por ejemplo) aunque sólo sea por razones de seguridad jurídica, pero también por considerarlo lo más adecuado desde un punto de vista social. Aquellos que, en el uso de su libérrima libertad, deciden no contraer matrimonio por todo tipo de razones personales, están, sin duda, en su perfecto derecho. Lo que es muy discutible es que tengan derecho a que el Ordenamiento jurídico ampare ambas situaciones en bloque de manera idéntica. Lo razonable seria rechazar la equiparación en lo que hace a las relaciones internas entre convivientes (por eso las legislaciones autonómicas deberían dar marcha atrás en este ámbito), y, en lo referente a las relaciones con terceros, atender a las peculiaridades de cada derecho en concreto, como hasta ahora ha ido haciendo con acierto el legislador nacional.

De nuevo, divorcio y pago de préstamo hipotecario

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La reciente sentencia delTribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (ponente: Doña Encarnación Roca Trías),ha provocado un gran revuelo en los medios de comunicación hasta el punto queha sido objeto de debate en programas de máxima audiencia.|

Y es que el tema tratado es extraordinariamente cotidiano y despierta una gran sensibilidad social. Producido el divorcio de dos cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, se plantea el problema de la naturaleza de la deuda garantizada con hipoteca que grava la vivienda familiar y cómo deben contribuir los excónyuges al pago de la misma. Si se considera que se trata de carga familiar (de carga del matrimonio no se debería hablar pues ya se ha disuelto por el divorcio), la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada cónyuge (art. 146 Cc). Con todo, la esposa reclamaba que la totalidad del pago de la deuda hipotecaria fuera satisfecha por el marido. En las sentencias de instancia el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa por razón de ostentar la custodia sobre los hijos comunes, y se consideró que el pago de la hipoteca debía ser proporcional a los ingresos y que el marido debía abonar el 80% del mismo y la esposa el 20%.

La vivienda familiar era ganancial y la deuda también. No obstante, disuelto el matrimonio, ya no cabe hablar de gananciales, sino de bienes comunes (comunidad post ganancial) hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales  y se atribuya a cada cónyuge la titularidad exclusiva de los bienes que, si no se pacta otra cosa, deberá ser por mitad (art. 1405 Cc). Pues bien, el Tribunal Supremo en esta sentencia resuelve la cuestión en el sentido de que la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual no es carga familiar (art. 90 C Cc), sino una carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges y hasta que se produzca la liquidación de gananciales, deberá ser satisfecha por ambos y por mitad. Vigente el matrimonio, se trató de deuda ganancial, que se convierte en deuda común tras el divorcio que provoca automáticamente la disolución del régimen económico matrimonial. En esta comunidad postganancial compuesta por los bienes y deudas de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, cada titular tiene una cuota del 50% del patrimonio común (aunque no sobre bienes concretos). Por lo tanto, la contribución al pago de la deudas debe ser proporcional a la cuota de titularidad (art. 393 Cc), es decir, al 50%, y no proporcional a los ingresos.

La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitularidad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto, con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aun habiéndose atribuido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con el la concesión del uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la pensión alimenticia.

Y es que considerar que el marido tiene que pagar la deuda hipotecaria de manera proporcional a los ingresos, provocaría un enriquecimiento sin causa de la esposa. Si el bien era ganancial corresponderá a ambos cónyuges por mitad y, producida la enajenación de la vivienda, el precio obtenido corresponderá a ambos también por mitad. Y ello porque la titularidad no se ve afectada o alterada por la mayor o menor participación en el pago de la deuda hipotecaria. Si el marido pagara la mayor parte de la deuda hipotecaria ello no le otorgaría una mayor cuota de participación sobre la titularidad de la vivienda. Por ello si terminara pagando, por ejemplo el 80% de la deuda hipotecaria pendiente, no obstante, seguiría ostentando el 50% de la titularidad y le estaría pagando la casa a su exmujer. No hay base legal para justificar este desplazamiento patrimonial salvo que convirtamos el divorcio en modo de adquirir la propiedad. Una ruptura matrimonial no puede provocar como efecto que un cotitular le tenga que financiar la adquisición de un bien al otro. Es claro que si la vivienda fuera privativa del marido, aunque el uso lo tuviera la mujer a quien se le atribuyó la custodia de los niños, el marido debería de pagar la totalidad de la deuda hipotecaria porque es propietario y único deudor frente al banco, y si en un futuro se enajenara la vivienda, el precio obtenido iría íntegramente al marido propietario.

Efectivamente, como señala Alfonso Madridejos Fernández, si la vivienda no fuera en propiedad, sino alquilada, la renta debería abonarse en proporción a los ingresos como una partida más de la pensión de alimentos, pero esa disfunción es lógica a mi juicio porque ello obviamente no genera el enriquecimiento injusto antes señalado provocado por el hecho de que pagando un cónyuge más proporción de la que le corresponde (el 80% en este caso), el otro, no obstante, mantenga impoluta su cuota de titularidad (50%).

¿Qué sucede si uno de los cónyuges carece de ingresos para el pago por mitad de la hipoteca? Existen fórmulas jurídicas para resolver esta cuestión sin que se produzca una situación de injusticia para ambas partes. La primera es que se adjudique en la liquidación de gananciales la vivienda al cónyuge que tiene recursos para hacerse cargo de la deuda, previo consentimiento del acreedor a la novación del préstamo hipotecario (art. 1.205 Cc). Si la esposa no tiene recursos suficientes, no debería permitir que se le adjudicara el 50% de la titularidad de la vivienda. Otra opción es que se mantenga la cotitularidad de ambos y pague la hipoteca el que tiene más ingresos, por ejemplo, el 80%. De ese 80%, el 50% lo paga como deuda propia y el resto lo paga como auténtico tercero, de manera que cuando se venda la casa, los dos cónyuges se repartirán el precio por mitad y el que pagó más de lo que le correspondía tendrá una acción de reembolso frente al otro cónyuge (art. 1.158 Cc y). Si la deuda hipotecaria era solidaria, la acción de reembolso le corresponde en los términos que establece el art. 1.145 CC. De esta forma se soluciona el problema del cónyuge que no tiene ingresos, pero al mismo tiempo se compensa al que paga más de lo que le corresponde, evitando así un enriquecimiento sin causa.

Tampoco creo que el pago una mayor parte de la deuda hipotecaria pueda enmascararse en una pensión  compensatoria. Ésta atiende a cubrir un desequilibrio económico (aunque no exista estado de necesidad) en relación con la situación del cónyuge constante matrimonio y es bien sabida la distinción del concepto de alimentos que tiende a cubrir unas necesidades (sentencia del TS 17 de julio 2009). Y no hay que olvidar que el cónyuge divorciado no tiene derecho de alimentos en el Código civil (art. 144) y no cabría, a mi juicio, que por la vía de la pensión compensatoria, un cónyuge le pague la adquisición de la vivienda al otro cónyuge. Cada instrumento debe cumplir su finalidad y esto es lo que las sentencias de Audiencia a mi juicio estaban desvirtuando.

A juicio de la sentencia citada y cuya doctrina comparto, no hay que confundir los gastos derivados de la cotitularidad de la extinta sociedad de gananciales (o también, añado yo, de la cotitularidad procedente de un régimen de separación de bienes) con las cargas familiares. Como ha señalado Alfonso Madridejos, la sentencia precisa la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge, distinguiendo, a mi juicio, lo que es inversión (aunque sea en vivienda familiar) de la pensión de alimentos y compensatoria.