Flash Derecho: No te quedes sin votar (o proponer) a los candidatos para el I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

Queremos recordar a los lectores que siguen abiertas las votaciones para el ganador o ganadora del I Premio Fundación ¿Hay Derecho?. Los candidatos son propuestos por la ciudadanía por su destacada labor en la defensa del Estado de Derecho y/o lucha contra la corrupción, valores enseña de la Fundación.

Tras el proceso de votación un jurado formado por miembros de entidades colaboradores con ¿Hay Derecho? como Transparencia Internacional o +Democracia decidirá durante el mes de noviembre quién es el ganador entre los cinco primeros nominados.

La entrega del premio será a mediados de enero, con presencia a ser posible de todos los nominados para agradecerles su labor en defensa de los intereses generales.

Puedes consultar aquí las BASES DE LA CONVOCATORIA

Los nominados por el momento son:

Las propuestas de nuevos candidatos así como las votaciones podrán hacerse en la web www.fundacionhayderecho.com, recordamos, hasta el 31 de octubre

No dejes de emitir tu voto, o de nominar a otro candidato si crees que nos hemos dejado a alguien!!

Flash Derecho: Seminario sobre Capitalismo clientelar de la Fundación ¿Hay Derecho?

La FUndación Rafael del Pino y la Fundación ¿Hay derecho? celebran la jornada "El capitalismo español: ¿competitivo o clientelar?". En Madrid el 7 de octubre de 2015. José María Martín Quemada, Jesús Fdez. Villaverde, Álvaro Anchuelo, César Molinas. DS

El pasado miércoles día 8 se celebró en la Fundación Rafael del Pino, a la que agradecemos su participación, el seminario “Capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”, cuyo anuncio y programa se colgaron aquí. Creemos que la jornada resultó enormemente interesante y pensamos que puede ser fructífera porque pone sobre el tapete una cuestión de la que todo el mundo es consciente, pero sobre la que no se ha hecho un trabajo de  diagnóstico y sistematización.

En la primera mesa –más económica- se pretendía tratar hasta qué punto las leyes económicas del mercado, de cuyo correcto funcionamiento depende considerablemente el progreso de los países está condicionado por las leyes jurídicas del Estado (la que podríamos llamar captura del regulador o la politización de las agencias controladoras, influencia de los lobbies), o por las relaciones de los actores económicos con los actores políticos (incluyamos corrupción, tráfico de influencias, amiguismo y nepotismo, revolving door), o por las relaciones de los actores económicos entre sí (acuerdos anticompetitivos) o incluso dentro de los propios actores económicos (incentivos inadecuados de los ejecutivos).

En la segunda mesa -más centrada en lo jurídico- se intentó determinar la relación entre regulación y la clientelización del capitalismo, tratándose temas como el proceso de la creación legislativa, la captura del regulador, el exceso de normas, la relación entre el soft law y el hard law y la posible influencia de la proliferación de aquél en el incumplimiento normativo.

El formato flexible de preguntas a cada interviniente con apostillas de los demás permitió un interesante y dinámico intercambio de opiniones. La sala estuvo llena y con participantes de muy distintas tipologías. Creemos que fue un éxito y probablemente anuncia nuevos actos de desarrollo de esta idea.

Les tendremos informados. De momento, para ir abriendo boca, aquí tienen un resumen del acto:

 

 

El caso Volkswagen y el capitalismo de amiguetes

Hace unos días a mi hijo pequeño le encargaron en clase de ética que reflexionara sobre qué haría si tuviese un anillo de invisibilidad. Cuando me lo comentó le pedí que escribiese un texto con sus ideas al respecto y que me lo enseñase. Sé que todo padre tiene la sensación de haber fracasado como tal varias veces al día. Bien, esta fue otra más de ellas.

Allí estaba, blanco sobre negro, un conjunto amplio de actividades éticamente dudosas: desde colarse en el cine hasta viajar en avión gratis a todos los países del mundo, pasando por ahorrarse la espera para sacarse el abono transportes de la Comunidad de Madrid. Comprendí inmediatamente el sentido de la expresión free rider, que tanto les gusta a los economistas. Cuando intenté reconvenirle me contestó asombrado: “pero si todo el mundo haría lo mismo, papá, (y cosas peores)”.

Pese a todo, ese golpe a mi ingenuidad -imperdonable en el padre de un adolescente- no tuvo parangón con el que recibí unos días después al leer en la prensa el caso Volkswagen. Una de las multinacionales más importantes del mundo -además alemana, por si fuera poco- había colocado un anillo de invisibilidad en once millones de vehículos con la finalidad de engañar a los reguladores, obteniendo así de manera fraudulenta una ventaja competitiva al más puro estilo free rider, y con el pequeño daño colateral de emponzoñar nuestra atmósfera bastante más de lo que ya estaría de haber respetado las normas. Menos mal que los jóvenes no leen hoy la prensa, porque me hubiera tenido que disculpar.

Lo curioso es que otra vez mi ingenuidad vuelve a ser imperdonable. Si hay algo que los informes y estudios repiten hasta la saciedad, ya vengan de expertos como Hernando de Soto o de instituciones como el Banco Mundial, es que ni la cultura, ni la religión, ni la educación, influyen apenas (al menos de manera directa)[1] en el respeto a las normas. Acaso algo (poco) sobre el de  las personas físicas, pero prácticamente nada sobre el de las jurídicas, menos aun si son mercantiles. Ya sean calvinistas, islámicas o renanas, para ellas solo existen dos parámetros a considerar: el hábitat y la cuenta de resultados.

El hábitat hace referencia al entorno de costes y riesgos en el que operan. Cuando una empresa llega a un nuevo hábitat lo primero que pregunta es: ¿Aquí cómo se entra? ¿Cuáles son las reglas de juego? ¿Se respetan las normas formales? ¿Por qué? En definitiva: ¿Dónde están los límites reales? Si el hábitat es corrupto (por ejemplo, se pagan comisiones, se coloca a ex políticos o se “captura” al regulador) porque resulta rentable hacerlo, la empresa estándar pagará comisiones y hará lo que haga falta, no tengan ninguna duda. Aunque pueda comportarse de forma muy diferente en otros hábitats.

Es perfectamente lógico, porque el incentivo derivado del segundo factor (la cuenta de resultados) mueve la máquina hasta donde ésta encuentra un freno. Exactamente igual que los gases en expansión. Por tanto, la pregunta clave es: ¿qué tipo de restricciones puede encontrar en un hábitat concreto?

Los expertos señalan dos tipos de frenos (constraints): Legal constraints y normative constrains, sin desconocer la interesante conexión que hay entre ellos y a la que luego volveremos. Los primeros (legal) hacen referencia a las normas jurídicas formales (legales y reglamentarias) y por supuesto a su implementación (enforcement). Un país puede tener normas formales muy bien diseñadas, pero si no tiene mecanismos efectivos de implementación (Tribunales, organismos reguladores, vigilancia administrativa, etc.) es como si no tuviese absolutamente nada. De la misma forma, puede tener un buen sistema de ejecución, pero si tiene normas mal diseñadas tampoco existirá ningún legal constraint digno de ese nombre. Esto se conoce bien desde el famoso caso de Lucio Veratius que ya relató Aulo Gelio en sus “Noches Áticas”, y que hoy reviven continuamente todas las grandes compañías.[2]

Por eso, como es bastante difícil conseguir un legal constraint eficaz, el segundo freno es absolutamente imprescindible. Los normative constraints hacen referencia a la opinión pública, a los medios de comunicación, a la sociedad civil, a los consumidores, etc. Lo que podríamos llamar los costes reputacionales (aunque no solo eso) derivados de ciertos estándares socialmente compartidos, a veces mucho más importantes que los legales. No es de extrañar que las grandes compañías tengan tanto interés en desactivar estos frenos allí donde puedan. Un ejemplo interesante son los acuerdos publicitarios a los que llegan en España los grandes del IBEX con los más influyentes medios de comunicación.

El corolario es bastante sencillo: si en un determinado hábitat las normas están bien diseñadas, se vigilan y se cumplen, y encima existe una sociedad civil potente, el capitalismo no será de amiguetes (oligopólico, anticompetitivo, rapaz, clientelar, como quieran ustedes calificarlo), sino verdaderamente competitivo y productivo, aunque esté integrado por los mismos animales (compañías) que pueblan hábitats muy diferentes. Es decir, el Banco de Santander no se comporta igual en España que en el Reino Unido. Pero por favor, por ello no le echen ustedes la culpa a esa entidad. La culpa la tenemos nosotros (al menos principalmente).

Ahora bien –me podría alegar algún lector- a Volkswagen (VW) le han pillado haciendo trampas en EEUU. Se supone que se trata de un hábitat bastante exigente, ¿no? Es cierto, pero esto no refuta la tesis, sino que más bien la confirma, y además nos pone sobre la pista de un dato muy interesante que no gustará a los campeones de la antiglobalización: pese a lo que se piensa, si hoy tenemos una buena oportunidad de luchar de manera mucho más eficaz contra el capitalismo de amiguetes, es precisamente gracias a la globalización.

Vayamos por partes. Lo primero que hay que indicar es que en EEUU, donde le han pillado, VW solo ha comercializado una pequeña parte de los once millones de vehículos trucados. Lo presumible es que la compañía estuviese tan segura de la invulnerabilidad que le proporcionaba su anillo de invisibilidad, después de haberlo testado a plena satisfacción en Europa, que se arriesgó a utilizarlo en un hábitat en principio bastante más hostil a estas estrategias. En segundo lugar, es interesante destacar que a VW le ha pillado en EEUU una combinación bastante singular de legal and normative restraints. Es decir, si el asunto lo termina investigando la agencia medioambiental estadounidense (EPA) es porque existe una ONG interesada en promover el transporte limpio que contacta con un equipo universitario para realizar un estudio sobre emisiones contaminantes en vehículos diesel (aquí). Estamos hablando de pura sociedad civil. Es en el momento en el que este equipo comprueba que los datos no le cuadran es cuando la información llega a la EPA, al regulador.

Vamos a analizar estos dos factores por separado porque tiene su importancia para nuestro tema. En primer lugar, analicemos las malas prácticas aprendidas en un hábitat degenerado. Con ocasión de este escándalo hemos conocido que en Europa el control de las emisiones, especialmente de nitrógeno, es bastante lamentable (aquí). Son varios los factores que han concurrido para producir este efecto tan típico del capitalismo de amiguetes: en primer lugar la presión del lobby automovilístico, tanto a escala nacional como comunitaria, entorpeciendo al máximo cualquier intento de regulación; en segundo lugar, el interés europeo por hacer competitiva a escala mundial una tecnología –la diesel- en el que Europa es puntera; y, en tercer lugar, un sistema de controles ejercitado por compañías privadas que compiten entre sí y cuyo lógico objetivo principal es tener contentos a sus clientes directos –las empresas automovilísticas- y no a los teóricos interesados finales –los ciudadanos europeos- realizados sin apenas supervisión. Una vez maleado en este ambiente, el animal necesitado de ganar nuevo espacio –como lo estaba VW- siente la irresistible tentación de probar suerte sin necesidad de cambiar sus pautas de conducta, algo que además le hubiera supuesto un enorme coste e imposibilitado por ello competir a escala global.

Pasemos ahora a EEUU. Por supuesto este hábitat tampoco es una bicoca. Lo hemos comprobado hace poco con el escándalo General Motors, moralmente tan repugnante o más que el actual renano (aquí). Pero en el caso VW había tres factores añadidos que cambiaban la ecuación. En primer lugar, nos encontramos ante una sociedad civil mucho más movilizada y potente que la europea, no digamos la española (normative constraints). En segundo lugar, una autoridad regulatoria (la EPA) también más potente, por unificada, por blindada y también por intrusiva[3] (legal constraints). Y en tercer lugar –aun reconociendo en este caso su indiferencia ante el diesel- una ausencia total de interés por eso que se llama capitalismo de Estado; es decir, por ese deseo por fomentar desde el poder público determinados sectores o compañías que se supone que son “de interés nacional”. En definitiva, una comprensión más adecuada de lo que debe ser una economía de mercado.

A la vista de lo anterior, comencemos ahora el apartado de conclusiones sobre las enseñanzas que este caso nos ofrece en relación a nuestro tema del capitalismo de amiguetes.

El primer dato que me parece muy interesante y que apuntaba antes, es que gracias a  la globalización VW va a encontrar ahora en el hábitat europeo constraints que antes no tenía, tanto legales como reputacionales. Las autoridades europeas se van a poner las pilas, adelantado y endureciendo la regulación prevista, VW va a tener que pagar multas e indemnizaciones a escala global, y el coste reputacional es formidable, desde Figueras a Riga. Si VW hubiera renunciado a jugar en las grandes ligas esto no hubiera ocurrido y nos hubiera seguido envenenando impunemente. Pero la globalización, cuando eres una compañía como esa, no te permite quedarte en casa, lo que ha sido una suerte en nuestro caso. Es cierto que en determinados supuestos es posible realizar adaptaciones en función del hábitat (como comentaba antes, cumplir en Londres y no hacerlo en Madrid), pero a medida de que el mundo se haga más pequeño esto será cada vez más difícil, no solo por los costes regulatorios, sino también por los reputacionales. Recordemos que si las grandes compañías han dejado de hacer guarradas en África no ha sido por la vigilancia regulatoria allí, sino por la presión aquí, primero reputacional y luego regulatoria.

La segunda conclusión que me parece fundamental es que necesitamos un poder público fuerte, pero no a nivel mundial, sino a nivel local. Por supuesto hay que tener en cuenta las economías de escala y por local entiendo Europa y no España, y menos aun sus CCAA. Pero se precisa un Estado o un Supraestado blindado frente a las presiones y con suficientes instrumentos a su servicio para imponer su regulación. Y esos instrumentos no pueden quedar al albur del mercado que pretenden regular, sino que deben estar sujetos a una inspección pública constante que les fuerce a considerar prioritariamente los intereses generales. Entre esos instrumentos resulta imprescindible actuar jurídicamente contra las personas físicas, y no solo contra las jurídicas. No tiene sentido que las sinvergonzadas de los directivos las paguen solamente los accionistas (en la mayor parte de los casos meros inversionistas en bolsa), máxime cuando resulta tan difícil un diseño de gobierno corporativo capaz de asignar adecuadamente las responsabilidades en la empresa. No niego que las multas que va a pagar VW serán bastante disuasorias, pero lo serían mucho más si los directivos estuviesen amenazados por algo más que por un retiro dorado: por multas personales e, incluso, por la cárcel en casos extremos, tanto por comisión como por omisión. Quizás así no fuese tan fácil escurrir el bulto personal como pretende hacer ahora la dirección de VW, culpando a unos pocos empleados descarriados.[4] Menuda cara.

La tercera conclusión es la importancia de los normative constraints, tanto en su vertiente de sociedad civil vigilante como en la del coste reputacional. Retomando la idea formulada anteriormente, si determinadas empresas se comportan en España peor que en el extranjero, no solo se debe a nuestra regulación, sino también a nuestros medios de comunicación. Si el escándalo VW no hubiera sido replicado por la prensa española, VW seguiría contaminando en nuestro país protegidos por sus anillos de invisibilidad. Y entre ellos el de la prensa es el más poderoso (el anillo que controla a todos los anillos). Es cierto que la dimensión de este asunto lo hacía imposible, pero bien que conocemos otros ejemplos donde el anillo ha funcionado como un tiro.

Y la última conclusión que quisiera extraer de este caso es, en definitiva, la necesidad de evitar el riesgo de arrojar al niño con el agua sucia del barreño. El capitalismo de amiguetes es un cáncer, pero el capitalismo competitivo es posible y es, además, lo único capaz de pagar nuestro Estado del Bienestar. Pero lo que el capitalismo no es, desde luego, es una mera máquina providencialista de la que podamos desentendernos tras poner en marcha. Si no la vigilamos de cerca va a contaminar, y mucho. Reaccionar frente a los abusos y desigualdades amenazando con romperla y tirarla a la basura es caer en otro tipo de providencialismo, hoy muy de moda entre populismos de toda laya, en este y en el otro lado del Atlántico. No por ingenuos menos catastróficos.

Recordémoslo: Frodo arrojó el anillo por el Monte del Destino. Porque, ya sea en Gondor o en Mordor, en un sistema capitalista o en uno socialista, la naturaleza humana es siempre la misma (como bien me enseñó mi hijo pequeño) y el anillo inevitablemente destructivo. No se puede utilizar para el bien. Por ese motivo, concedérselo a Sauron –es decir, al que maneje el Estado en cada momento- en vez de destruirlo, no me parece la mejor solución. Ya la conocemos.

Para debatir más sobre este tema les convoco al seminario que la Fundación ¿Hay Derecho?  ha convocado para el próximo día 7 en la Fundación Rafael del Pino con el título: “El capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”.

 

[1] De manera indirecta sí lo hacen a través de los normative constraints a los que luego hago referencia.

[2] Lucio Veratius era un patricio del siglo III a.C. que solía pasear por Roma abofeteando a la gente con la que se cruzaba. Detrás de él caminaba un esclavo con una bolsa de dinero que procedía a pagar 25 ases a cada víctima. Esa era la multa que había instituido para esos casos la Ley de la XII Tablas casi dos siglos antes, pero que por la devaluación había quedado reducida a una suma casi ridícula. Hoy muchas compañías cometen abusos semejantes, desde copiar ilegalmente diseños ajenos hasta cobrar comisiones ilegales, pasando por vender coches defectuosos con plena conciencia. Pese a ser ocasionalmente condenadas, los beneficios obtenidos compensan sobradamente las indemnizaciones. Para solucionar el caso Veratius, el pretor instituyó la acción por injuria. ¿Cómo podemos solucionar hoy nuestro problema? Desengáñense, solo hay un camino: actuar no solo contra la persona jurídica sino también contra la física (los directivos), civil e incluso penalmente, si fuera necesario.

[3] Las compañías que realizan los controles en EEUU también compiten entre sí, pero están mucho más vigiladas, y además la EPA conserva facultades autónomas de inspección que realiza de manera aleatoria.

[4] En una especie de “teoría del fusible” que recuerda a la estrategia del PP en el caso Bárcenas.

Flash Derecho: I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? queremos premiar a aquellas personas de la sociedad civil (juristas o no juristas) que hayan destacado por defender nuestros mismos valores de lucha contra la corrupción, defensa del Estado de Derecho y fortalecimiento de nuestras instituciones.

Queremos hacerlo con la entrega del I Premio Fundación ¿Hay Derecho?. Lo que pedimos a lectores y colaboradores es que nos propongáis candidatos y que votéis al que mas os guste. Todo se puede hacer desde la web de la Fundación. De entre los cinco finalistas nuestro Jurado, compuesto por miembros de la Fundación y representantes de las entidades con las que hemos firmado convenios, elegirá al ganador. Para que este premio de la sociedad civil y para la sociedad civil sea un éxito necesitamos que haya mucha participación. ¡Animaos que merece la pena!

Desde ka web de la Fundación y desde las redes sociales iremos dando a conocer las candidaturas y los votos.  Para enviar las candidaturas hay que hacerlo a través de a info@fundacionhayderecho.com hasta el 30 de octubre.

BASES DE LA CONVOCATORIA

Flash Derecho: “El capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”

Capitalismo2[1]

¿Cuándo: 7 de octubre de 2015
¿Dónde?: Auditorio Fundación Rafael del Pino (C/ Rafael Calvo, 39- Madrid) [Mapa] 

Primera mesa redonda: El capitalismo español. Del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo: diagnóstico, efectos y soluciones.

(De 9.30 a 11.30, incluido coloquio)

– José María Marín Quemada (Presidente de la CNMC)

– Jesús Fernández Villaverde (Catedrático Economía Universidad de Pennsylvania y Patrono d ela Fundación ¿Hay Derecho?)

– César Molinas (Economista y ensayista, Patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?)

– Modera: Ignacio Gomá (Notario y Patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?)

(11.30 a 12.00. Pausa café) 

Segunda mesa redonda: El capitalismo clientelar y su articulación político-jurídica

(De 12.00 a 14.00, incluido coloquio)

– Álvaro Anchuelo (Catedrático Economía Aplicada Universidad Rey Juan Carlos, ex diputado)

– Rodrigo Tena (Notario, Patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?)

– María Gutierrez Urtiaga (Profesora Titular Economía de la Empresa  Universidad Carlos III)

– Modera: Matilde Cuena (Catedrática acreditada Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid  y Patrona de la Fundación ¿Hay Derecho?)

Se ruega confirmación a info@fundacionhayderecho.com

Flash Derecho: Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá acuden a #CañasPolíticas

CPXSzEcW8AEdF-4[1]

El martes 22 nuestra Secretaria General, Elisa de la Nuez; y nuestro Vicepresidente, Ignacio Gomá, acuden como invitados a #CañasPolíticas, una tertulia que trata toda clase de temas de actualidad organizada por la plataforma ciudadana Principios. Y lo harán junto a Sonia Gumpert, Decana del Colegio de Abogados de Madrid.

El tema a tratar será nada más y nada menos que la separación de poderes en nuestro país, así como la independencia del Poder Judicial, temas de los que hemos tratado tanto en el blog como en la Fundación y que suponen un tema de preocupación y debate de actualidad en España.

Será a las 20.00 en The Irish Rover (mapa).

La tutela penal de la propiedad intelectual. Una visión crítica de la nueva ley de reforma del Código penal

Pare usted por favor un segundo, amable lector, y piense cuántas personas se han descargado ilegalmente algún archivo en el último año. Pregúntese si cuando lo supo, le advirtió de que es tan reprobable hurtar algo material como apropiarse del ingenio de otras personas, o le informó de que esas prácticas causaron al Estado unas pérdidas de alrededor de 11.000 millones de euros al año. Finalmente, si esta experiencia no la ha tenido aún, trate de imaginar cuál va a ser la reacción si en el futuro se decide a hacer tan heroicas advertencias.

En nuestro país, el legislador ha solido hacer sutiles modificaciones legislativas en vez de asumir que el problema es de educación. La Fundación Hay Derecho celebró hace poco en mi Universidad una interesante Jornada sobre Educación Financiera y sería bueno que organizara otra sobre Educación en el Respeto hacia el Trabajo Intelectual, o llámese como se quiera. La educación como alternativa, o más bien complemento de unas leyes que en algunos aspectos dejan mucho que desear. Sin educación, todo serán «pequeñas modificaciones» en lo que a la efectividad del derecho se refiere a la hora de paliar la costumbre que una gran parte de la sociedad de este país tiene, y sólo serán, o al menos parecerán medidas puramente políticas, más que novedades verdaderamente positivas.

Prueba de ello es la nueva reforma en el Código penal respecto de la Propiedad Intelectual que entró en vigor el día 1 de julio de 2015. Con esta reforma, se aumentan las penas máximas del tipo básico (art. 270) pasando de dos a cuatro años (por lo que un sujeto sin antecedentes podría entrar en prisión sólo por la reproducción de una obra con un ánimo de obtener beneficio directo o incluso indirecto); también suben las mínimas y máximas del tipo agravado, que pasa de uno a cuatro a ser de dos a seis años, y además, se amplía el elemento subjetivo del injusto, que pasa de requerir un ánimo de lucro a un beneficio económico directo o indirecto, aumentando por tanto las conductas y con ellas el abanico de sujetos activos que pueden realizar un ilícito castigado con el más temido de los ordenamientos, el Derecho Penal. Este beneficio económico indirecto a pesar de que está orientado al prestador de servicios de la sociedad de la información que, como consecuencia de la comisión de dichos delitos, se lucra sólo de forma indirecta a través de la publicidad que se muestra en el sitio web, apunta a que también podrá ser penado simplemente el ahorro que tiene una persona que se baja una canción o una película de internet. Es cierto que ese tipo de piratería a menor escala es el que más daño produce, pero ¿debería intervenir el Derecho penal en estos casos? ¿O debería reservarse para los ataques más graves en virtud del principio de intervención mínima, dejando este campo para el derecho administrativo o civil?

Hace años, el Gobierno francés pareció haber entendido la importancia que la vertiente pedagógica en la defensa de la propiedad intelectual, ya que la Ley de 12 de junio de 2009 creó una autoridad pública independiente llamada HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) encargada de vigilar los derechos de autor en internet. Esta entidad, además de luchar contra las descargas ilícitas (vertiente represiva), prevé una formación obligatoria en las escuelas para sensibilizar a los jóvenes y contribuir a cambiar sus hábitos, otorgando un distintivo a las webs que respeten los derechos de autor, de modo que los internautas pueden identificar claramente la legalidad de las ofertas. La HADOPI se compone de una Junta y una Comisión de protección de los derechos. La Comisión está compuesta por tres magistrados procedentes del Tribunal Supremo, Consejo de Estado, y Tribunal de Cuentas, y se encarga de enviar una serie de advertencias graduales a los internautas cuya conexión a internet está siendo utilizada para efectuar descargas ilícitas. El panorama, tal y como dije en “La solución en el derecho administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual” es muy distinto al de España. Aquí contamos con una Comisión formada por representantes de los distintos departamentos ministeriales, con una dependencia jerárquica de distintas procedencias y que, como apunté allí, facilitará que la vaguedad de la ley no siempre sirva para fines propios de la justicia.

En el novedoso ejemplo francés, la Comisión no puede ordenar la suspensión del acceso a internet, la cual cae en manos de la autoridad judicial pero sí puede realizar una serie de avisos que son la antesala de la privación judicial del acceso a la Red. Se trata de una ley que sólo prevé sanciones para los internautas que hagan caso omiso a los avisos recibidos, pero que ha logrado superar el mayor obstáculo en la lucha del Derecho penal frente a las descargas en sistemas P2P, (que es por ejemplo Ares o Emule) que no es otro que la dificultad a la hora de identificar con seguridad al infractor, ya que la dirección IP no se identifica con una persona sino con un ordenador. No como aquí, donde todo son datos personales blindados en un sistema que tiene el Derecho sancionador en materia de protección de datos más severo del mundo, y en el que las compañías de telefonía no sueltan los IP ni asadas al espetón. La ley francesa, al no sancionar la infracción de los derechos de propiedad intelectual en sí misma sino el incumplimiento del deber de vigilancia que se impone a todo internauta, permite que no sea necesario investigar quién es la persona que está en frente del ordenador hasta que se encuentre, si lo quiere el perjudicado, inmerso en un procedimiento especial judicial concreto aplicable a estos delitos

En España, la protección penal de la propiedad intelectual no es una novedad. Desde el primer Código penal de 1822, bajo la rúbrica “estafas y otros engaños” se protegió este valor jurídico. Más recientemente, con la entrada en vigor de la ley orgánica 6/1987 se dio un gran paso adelante, al abandonarse la técnica de la ley penal en blanco y fórmulas del tipo «los que cometieran alguna defraudación de la propiedad literaria».

El vigente Código penal de 1995 respeta las líneas de sus predecesores pero introdujo la importante salvedad de la incorporación al tipo básico contenido en el art. 270.1 los requisitos de obrar “con ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Y ahí estuvo la madre del cordero. La infumable Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado entendía que no hay ánimo de lucro si el pirata no hace explotación masiva o comercial de sus copias. Lo de Francia sí es una persecución penal efectiva, y no escondida entre las líneas de un Código penal que dice que es delito lo que don Cándido Conde-Pumpido prefería decir que no, dando con ello por bueno que coexistieran sentencias como la de la AP de Madrid de 11 de octubre de 2006 (que condena cuando solo fueron incautados 57 CDs y 39 DVDs) con otras como la de la AP de Zaragoza de 17 de febrero de 2005 (que dice que hay que absolver, pues solo se trataba de 89 CDs y 15 DVDs. Resulta chusca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008 en la que se acuña el concepto que venía dado en la infausta Circular . En ella se dice textualmente sobre el presunto autor: “no cobraba dinero ni se enriquecía económicamente más allá de lo que suponía el ahorro personal gracias al intercambio de discos película sin juegos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida al acusado”. En una palabra, no existe ánimo de lucro si lo que hay es sólo ánimo de ilícito ahorro.

Ahora bien: aunque a lo de Francia lo que no le falta es claridad y seguridad, ¿hace falta llegar tan lejos? Esta nueva reforma de nuestro Código penal introduce el requisito del beneficio económico indirecto. Desde el pasado 1 de julio se ha endurecido la represión, acaso por la proximidad a las elecciones generales, pero quién sabe si será con efecto boomerang, pues no sabemos lo que votarán los autores de las violaciones de la propiedad industrial e intelectual de escaso o nulo beneficio económico. Es cierto que nuestros vecinos galos pueden dar con sus huesos en la cárcel desde que con la reforma de 2006 cambiaran de rumbo dejando su política de concienciación a un lado y pasaran, quizás de manera exagerada, a la acción. Es cierto que se tipificó como delito la simple titularidad de los programas de intercambio P2P con pena de prisión y con una multa que puede ascender hasta 300.000 euros cuando se utilizan para fin comercial. También lo es que al usuario que desde su casa utiliza esos programas para descargarse una obra protegida le pueden caer 38 euros de multa por descarga de obras para su propio uso (downloading), y si la obra descargada se queda albergada en el disco duro del ordenador, facilitando de ese modo una nueva puesta a disposición de cualquier internauta de la misma (uploading), la multa puede llegar a 150 euros. Da miedo. Pero en España no podemos huir hacia lo que debería ser el último recurso, la tajante represión penal, sin antes implantar otras medidas que pongan en su sitio el sabio principio de mínima intervención del Derecho Penal, con mecanismos que van desde una buena concienciación social al uso de otras ramas del Derecho.

Habrá que ver cómo acogen los jueces este requisito del beneficio económico indirecto. Y habrá que ver qué da de sí que se haya tipificado expresamente una nueva conducta: la de los que, facilitan de forma no neutral el acceso en internet a contenidos protegidos sin autorización de los titulares correspondientes, en concreto ofreciendo listados de enlaces a dichas obras y aunque dichos enlaces hayan sido facilitados por los usuarios. Esta disposición persigue una directa criminalización de la actividad de las llamadas “webs de enlaces”, que ya recibieron un primer ataque con la regulación de la Responsabilidad Indirecta (Secondary Liability) que fue introducida por alguna reforma anterior de la Ley de Propiedad Intelectual.

Después de analizar estas importantes modificaciones me queda la duda de si la actualización que venía siendo demandada desde hace años puede llegar demasiado lejos, de si este arma proporcionada a los autores, editores, artistas y productores pudiera sustituirse por otras menos dañinas pero con una igual o mayor eficacia para continuar con su lucha contra las infracciones de sus derechos, respetando la mínima intervención del Derecho penal. Veremos el camino que toma la jurisprudencia. Pero mientras tanto, una vertiente civil de la protección de las obras del espíritu continúa pendiente. Y eso no me gusta nada.

Flash Derecho: Proyección del documental “Corrupción: el organismo nocivo”

El próximo jueves, 1 de octubre, en la Fundación ¿Hay Derecho?, en colaboración con Transparencia Internacional España hablaremos de medidas contra la corrupción con ocasión de la proyección del documental Corrupción: el organismo nocivo.  

En este documental se pone de relieve el pape fundamental para luchar contra la corrupción de los whistleblowers o denunciantes de la corrupción, siendo uno de los objetivos de la Fundación ¿Hay Derecho? la promoción de medidas de protección para el denunciante de la corrupción.

La proyección tendrá lugar en el Centro Cultural Puerta de Toledo (mapa) a las 19:00. Para más información sobre el documental se puede visitar su página web www.corrupcionorganismonocivo.com .

Flash Derecho: Presentación del estudio de la Fundación ¿Hay Derecho? sobre el funcionamiento del Tribunal de Cuentas español

2000[1]

El próximo viernes, 2 de octubre, la Fundación ¿Hay Derecho? presentará su informe Evaluación del funcionamiento del Tribunal de Cuentas español. Comparativa europea. 

El objeto del estudio es comparar el funcionamiento de nuestro Tribunal de Cuentas español con el de otras instituciones similares de la Unión Europea, como son los Tribunales de Francia, Italia y la República Federal Alemana o las Oficinas de Auditoría del Reino Unido y Finlandia. Con este estudio la Fundación ¿Hay Derecho? inicia una serie de trabajos sobre el desempeño de nuestras instituciones.

Su financiación se ha llevado a cabo por parte del Grupo Parlamentario Europeo Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa (ALDE), en el cual se integran los eurodiputados de UPyD, Ciudadanos, Convergència Democrática de Catalunya y el PNV.

El acto estará presentado por Fernando Maura, eurodiputado por UPyD y en él intervendrán Elisa de la Nuez (Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?), Carlota Tarín (Responsable de Estudios), un representante del Tribunal de Cuentas de la Unión Europeo y representantes de los tribunales analizados.

Tendrá lugar en la Sala Europea de la Representación en España de la Comisión Europea y el Parlamento Europeo (mapa) El acto comenzará a las diez de la mañana.

Las solicitudes de inscripción pueden dirigirse a info@fundacionhayderecho.com

Si te interesa la regeneración de nuestras instituciones, no dejes de acudir.

Flash Derecho: Es Ahora

El martes 18 de febrero de 1936 el diario gráfico Ahora, dirigido por Manuel Chaves Nogales, publicó un editorial mostrando su preocupación tras las elecciones del domingo anterior. Terminaba con estas palabras: “Empezamos hoy a vivir jornadas críticas en las que gobernantes y gobernados necesitamos mucha serenidad, poca impaciencia y un gran respeto a las normas de Derecho natural y positivo. Por nosotros no quedará”.

Por Ahora no quedó (hasta su incautación, claro) y menos aún por Chaves Nogales, (pues solo su prematuro fallecimiento en el exilio pudo silenciar su opinión certera y serena). Pero, sin duda, quedó -y mucho- por parte de una gran mayoría de los protagonistas y, destacadamente, de los medios de comunicación de aquella desgraciada época. Quien quiera percibir la excitante sensación de los pelos como escarpias que tire de hemeroteca.

Hoy la coyuntura no parece tan grave, pero también empezamos a vivir jornadas críticas en las que gobernantes y gobernados necesitaremos mucha serenidad, poca impaciencia y un gran respeto a las normas de Derecho natural y positivo. Para conseguirlo no hay mayor bálsamo y ayuda que la de una prensa responsable, en el total sentido de la expresión: porque satisface la duda o dificultad que se le plantea, se obliga a dar explicación de ella asumiendo las consecuencias y pone cuidado y atención en lo que dice.

Resulta sorprendente que en un mundo tecnológicamente tan avanzado como el nuestro, esto sea cada vez más difícil. O quizás es tan difícil porque la tecnológica ha avanzado más deprisa que nuestra capacidad para integrarla en la adecuada satisfacción de nuestras necesidades. La actual difusión inmediata de la noticia por las redes sociales, más rápida que las ondas sísmicas que la producen (aquí), ha colocado a la prensa diaria (ya sea en papel o en Internet) en una complicada coyuntura: diseñada para dar noticias, tiene que dar algo más que noticias para sobrevivir a un ritmo no pensado para ello y difícil de mantener, tanto para el editor como para el lector.

Reclamar, como hacía Chaves Nogales, mucha serenidad y poca impaciencia es, por eso mismo, hoy más difícil que nunca, y, sin embargo, absolutamente imprescindible. Quizás porque el mundo es cada vez más complicado. Quizás porque somos nosotros quienes lo complicamos innecesariamente. Pero, si lo hacemos, es también porque no nos hemos parado a escuchar y a pensar, o porque no nos han dado oportunidad de hacerlo con un poco de calma y perspectiva.

Para satisfacer esa necesidad es por lo que un grupo de personas –de variado origen, pero de preocupaciones semejantes- en el que me integro a título personal, hemos decidido lanzar el periódico semanal Ahora. Semanal, porque su voluntad es practicar el slow journalism, tratando aquellos temas sobre los que hemos oído algo, quizás mucho, pero que no hemos sido capaces de armar adecuadamente en nuestra consciencia. Y hemos de reconocer que, antes de hacerlo, resulta difícil opinar cabalmente sobre ellos. Un diario no puede permitirse el lujo de contextualizar cada pieza de información que ofrece, ni tampoco es esa su función. Nosotros, por el contrario, sí vamos a hacerlo.

Pero también periódico, no por referencia al aspecto temporal que ya aclara el segundo término, sino porque no quiere ser ni río ni revista. Los ríos actuales bajo formato de páginas web parecen refutar a Heráclito: uno tiene la sensación de ya haberse bañado allí muchas veces. No fotografían la realidad que consideran digna de ser transmitida en un instante temporal determinado, tras haber realizado la selección e interpretación correspondiente, sino que abren generosamente los brazos a todo lo que discurre. La consecuencia es que el río suena siempre muy parecido. Por su parte, el término revista evoca (en el mejor de los casos, porque en el peor ni entremos en ello) esa injusta división de Baroja (al menos en opinión de nuestro Chaves Nogales) entre el periodismo de cuatro patas o periodismo de mesa y el de dos patas; es decir, entre el “intelectual” y el gacetillero iletrado que acarrea noticias, por decirlo de otra manera. No obstante, si el auténtico periodismo es algo distinto- contar, relatar, informar sobre lo que importa en un momento determinado, y hacerlo bien- la verdadera sede del periodista es un periódico. Otra cosa es que contemos con destacados especialistas en cada campo (economía, cultura, derecho, política, etc.) que nos ayuden a interpretar la realidad. Pero serán seleccionados en función de la noticia relevante, y escribirán presididos por ella.

Por eso Ahora quiere ser un periódico incómodo (al menos hasta nuestra incautación). Porque, al explicar y contextualizar, nos demostrará que el mundo es más complejo de lo que les interesa mostrar a los que se aprovechan de los prejuicios, prisas y necesidades de la gente, tanto de un lado como de otro. Y también porque tendrá tiempo y espacio para plantear aquellos temas de fondo que la prensa diaria no quiere o no puede tratar, y sin cuya comprensión es tan difícil entenderlo todo.

La elección simultánea por el papel y por el formato digital es una consecuencia de todo lo anterior. Es verdad que el producto cerrado podría ser solo digital, pero el papel sábana no solo es una manifestación expresa de intenciones, sino también una oferta de autoimposición al lector, a modo de cinturón de castidad: al igual que quién quiere de verdad ir en bici a trabajar le aprovecha vender su coche, el papel sábana no se puede leer mientras uno espera pagar en el súper, cuando realmente no está en condiciones de enterarse de nada que valga la pena, sino que necesita el espacio y el tiempo adecuado a la importante tarea que se pretende, ajena a tentaciones y distracciones.

Ahora no pretende sustituir a nadie, sino rellenar un espacio vacío, cuyo hueco lleva haciéndose sentir desde hace mucho tiempo, en un momento en el que la serenidad y la reflexión resultan imprescindibles, una vez más, para nuestro país. Por eso estoy convencido de que, si se hace bien, tendrá éxito, sin duda alguna. Pero para saber si se hace bien, querido lector, no hay más remedio que comenzar a leerlo este mismo viernes, o incluso darle un (módico) voto de confianza y suscribirse AHORA.