HD Joven: Alsasua, ¿terrorismo?

Según consta en el auto de procesamiento (aquí), el día 15 de octubre de 2016 un Teniente y un Sargento de la Guardia Civil se encontraban en compañía de sus parejas, de paisano y fuera de servicio, tomando unas consumiciones en el bar Koxka de Alsasua (Navarra), cuando un grupo de jóvenes de entre 21 y 24 años comenzaron a insultarles y amenazarles. Tras conseguir huir del establecimiento, ya en la calle, otras 20 personas continuaron junto a las anteriores golpeando a los agentes y a sus acompañantes hasta que una unidad de la Comisaría de Alsasua de la Policía Foral se personó en el lugar.

El suceso ocupó pronto relevantes espacios en los medios de comunicación y en las últimas semanas lo vuelve a hacer tras la apertura del juicio oral y la celebración de numerosas manifestaciones para expresar el apoyo a los acusados y el rechazo al proceso penal del que forman parte. La cuestión más controvertida viene dada por la calificación jurídica de los hechos como posibles delitos de terrorismo por las partes acusadoras y en el propio auto de procesamiento de la juez Lamela, tipos penales estos que han venido suscitando polémica recientemente por haber sido empleados para perseguir excesos en el ejercicio de la libertad de expresión comprendidos como enaltecimiento al terrorismo o humillación a las víctimas o desórdenes públicos tendentes a impedir la actuación de las autoridades.

Los delitos de terrorismo se encuentran tipificados en nuestro actual Código Penal en el artículo 573 y siguientes, habiendo sido modificados por la Ley Orgánica 2/2015. En particular, el artículo 573.1 CP establece que se considerarán delitos de terrorismo la comisión de cualquier delito grave de los que enumera (entre los que se encuentran los que aquí interesan, delitos contra la vida o la integridad física y contra la libertad) cuando se lleven a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o las estructuras económicas o sociales del Estado, obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provocar un estado de terror en la población o en parte de ella.

La doctrina configura los delitos de terrorismo como delitos de actividad, no de resultado, lo que significa que no es preciso para la consumación de los mismos que los hechos hayan logrado la finalidad pretendida por el autor sino que basta con que se realicen con el propósito de conseguirlo y, además, tengan la virtualidad para ello.  Dicho de otra manera: no es preciso torcer la voluntad de los poderes públicos o generar una situación de desorden público para la comisión del delito terrorista sino que basta con que la conducta se haya dirigido a tal fin y potencialmente pueda obtenerlo.  Esta estructura no es en absoluto singular sino que es compartida por múltiples tipos penales, entre los que se encuentra el delito de rebelión, objeto de discusiones políticas y jurídicas estos días a propósito de la crisis territorial de España, sin ir más lejos ayer fue tratado en este blog (aquí).

Los acusados son juzgados por delitos de terrorismo por haberse entendido durante la instrucción que los hechos pueden enmarcarse en el movimiento ALDE HEMENDIK! (‘’FUERA DE AQUÍ’’), cuyo objetivo principal es la negativa a la presencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Navarra y en el País Vasco. Frente a esta tesis, la de otros movimientos de carácter más político que jurídico es la consistente en desprender de toda intencionalidad política los actos de Alsasua y sostener que se produjo una riña mutuamente aceptada entre autoridades fuera de servicio que actuaron como particulares y los propios acusados.  Admitiendo tal versión únicamente podría castigarse en el supuesto que nos ocupa por la comisión de los delitos de lesiones y amenazas correspondientes (artículos 147 y siguientes y 170) desnudando a tales delitos del carácter político propio de los de terrorismo y omitiendo cuál era la intención última de los agresores al perpetrar el ataque.

Ciertamente, esta última visión no puede sostenerse desde un razonamiento jurídico mínimamente elaborado. Los actos de los acusados no pueden calificarse como unas lesiones y amenazas genéricas porque por el relato fáctico ya evidenciado a lo largo de la instrucción es obvio que en la comisión de los hechos se aprecia un dolo específico de vulneración del principio de autoridad de la Guardia Civil. Las expresiones que profirieron los agresores según se ha hecho constar en autos (‘’putos pikoletos’’, ‘’txakurras’’, ‘’tenéis lo que os merecéis’’, ‘’iros de aquí’’) no dejan duda sobre la existencia de una intencionalidad singular basada en la condición de sargento y teniente de la Guardia Civil de los agredidos que añade una gravedad a la conducta que, sin duda alguna, el legislador quiere que sea tenida en cuenta para castigar con mayor contundencia la misma como pone de manifiesto en múltiples pasajes del Código Penal.

Descartada la posibilidad de que las actuaciones sean constitutivas de delitos de lesiones y amenazas genéricas porque supondría admitir parcialmente la impunidad de los reos al no abarcar la sanción la totalidad del desvalor de la conducta, lo cierto es que tampoco puede compartirse aquí que la conducta quede comprendida en el capítulo que el Código Penal dedica a los delitos de terrorismo.

En primer lugar, téngase en cuenta que para que un delito grave pueda ser considerado como delito de terrorismo es preciso que se haya dirigido a la consecución de alguno de los fines expresamente señalados en el Código Penal y anteriormente indicados aquí, lo que consecuentemente exige que los actos sean idóneos para lograr tales resultados. Es decir, sin que sea necesario que la conducta produzca dicho resultado, sí tiene en abstracto que poseer aptitud para hacerlo (en este sentido, STS 12-12-2011). En el caso que nos ocupa la inexistencia de un plan de actuación y la ausencia de recursos materiales y humanos de la suficiente entidad como para alcanzar alguna de las metas intrínsecas a la actuación terrorista dificultan tal consideración.

El segundo motivo es que la conducta y el elemento subjetivo específico que la preside encajan con mayor corrección en los delitos tipificados en el Código Penal en el Capítulo II del Título XXII, ‘’De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia’’. En particular, en el primer párrafo del apartado primero del artículo 550 se dispone que ‘’son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas’’.

Como reiteradamente ha fijado la doctrina del Tribunal Supremo, se trata de supuestos en los que existe un dolo propio de agredir, desconocer u ofender a la autoridad (STS 7-5-1988), que a mi entender es precisamente lo que observamos en el caso que aquí examinamos. Lo que persiguen los autores no es golpear nuestro ordenamiento constitucional en general sino, por motivaciones políticas, atentar concretamente contra el principio de autoridad que exige el ejercicio de la función pública por su trascendencia para el cumplimiento de los fines del Estado.

El citado artículo 550, además, se refiere explícitamente a que el delito tipificado en el mismo también se comete cuando tiene lugar ‘‘con ocasión’’ del ejercicio de sus funciones. Se hace referencia aquí a actos ejecutados post officium pero in contemplatione officii, esto es: acciones llevadas a cabo una vez concluido el ejercicio de las funciones propias del cargo de la autoridad pero siempre por resentimiento o censura a las mismas (STS 31-1-1990). Esta última precisión permite tachar de erróneo el argumento que se ha hecho valer por sectores afines al Gobierno navarro, según el cual el hecho de que la acción se hubiese realizado estando las víctimas fuera de servicio excluiría cualquier finalidad especial y obligaría a contentarse con el castigo de las lesiones y amenazas genéricas.

En realidad nos encontramos ante un ejemplo paradigmático de concurso ideal de delitos, denominación por la que se conocen aquellos supuestos en los que un mismo hecho constituye dos o más delitos o, dicho de otra manera, aquellos en los que hay que recurrir a más de una norma para comprender adecuadamente la totalidad del desvalor de la conducta. Las mencionadas amenazas y lesiones, por lo tanto, deberían castigarse en concurso ideal con el delito de atentado contra los agentes de la autoridad, sancionando quizás también por un delito de incitación al odio o violencia (artículo 510)  y siguiendo las reglas de punición que ordena el artículo 77 del Código Penal.

 

Imagen: ABC

HD Joven: ¿Por qué es un error despenalizar los piquetes coactivos?

Con ocasión de cualquier huelga se suscita el debate sobre los límites de los llamados piquetes, donde un grupo de trabajadores habitualmente protestan e informan al resto con la finalidad de lograr el éxito de la huelga y minimizar el denominado “esquirolaje”. En nuestro ordenamiento jurídico se considera prohibida esta actividad cuando en ella se hacen valer medios más o menos coercitivos que suponen una coacción a otras personas. Sin embargo, se han promovido iniciativas por diversos grupos parlamentarios (entre las que podemos destacar la del grupo Unidos Podemos, en fase de presentación de enmiendas  ) que persiguen la despenalización de la conducta.

La propuesta es otra manifestación de cómo en ocasiones en la política criminal por la que opta el legislador pesa más el deseo de lograr un titular del que obtener rédito electoral que un estudio jurídico técnico riguroso. Existen razones materiales y de orden práctico para considerar esto.

Por lo que se refiere a las primeras, la Constitución Española de 1978 reconoce como un derecho fundamental, susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 53.2 de la Constitución Española (“CE”), el derecho de los trabajadores a la huelga para la defensa de sus intereses (art. 28.2 CE). La proclamación se hace después de disponer en el apartado anterior que todos tienen derecho a sindicarse libremente. La libertad sindical se enmarca en la garantía que la Constitución otorga a los sindicatos al establecer en su artículo 7 que, junto a las asociaciones empresariales, contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Según el texto constitucional, su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley y su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

Aunque el constituyente se remite a una Ley que regule las condiciones para el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE), nuestro legislador ha optado por ignorar el mandato constitucional. Además, no se vislumbra la voluntad política de subsanar esta ausencia de una regulación moderna sobre huelgas a corto plazo. Ello implica que el ejercicio del derecho de huelga sigue rigiéndose por el preconstitucional Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977, de 4 de marzo, según la depuración que el Tribunal Constitucional hizo en 1981 (STC 11/1981).

En lo que resulta de interés aquí, a propósito de los piquetes coactivos, el derecho de huelga comprende la facultad de sumarse, pero también la de no hacerlo, a una huelga convocada, como vertientes positiva y negativa respectivamente (STC 254/1988). Esta libertad de no adherirse a la huelga no impide a los trabajadores llevar a cabo los conocidos como piquetes informativos. De hecho, el propio RDL 17/1977 los contempla al disponer que ‘’los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna’’. El trabajador, por lo tanto, puede informar a otros trabajadores de la huelga para facilitar su éxito pero no puede forzarles a que ellos también la realicen, ya que ello supondría una vulneración del derecho de estos a no secundarla (SSTC 33/1981, 62/2002 y 80/2005). En este marco se integran las coacciones específicas del artículo 315.3 del Código Penal (“CP”), que castiga a ‘‘quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga’’.

En realidad, esta no es una particularidad propia del derecho de huelga sino que en nuestro ordenamiento jurídico penal son conocidas normas equiparables. Cuando la Constitución Española reconoce a los ciudadanos libertades, lo hace admitiendo una esfera negativa que excluye cualquier obligatoriedad en el ejercicio positivo de las mismas. Examinemos como ejemplo la libertad religiosa, reconocida en el artículo 16 CE. También comprende la libertad religiosa el derecho a no profesar creencia religiosa alguna, y por ello en esta materia también nuestro Código Penal castiga a quienes  por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos (art. 522 CP). No se aprecia ninguna causa diferenciadora por la que deba suprimirse la norma que tipifica las coacciones en el ámbito laboral y no resulte procedente, sin embargo, hacer lo propio con el resto de normas de estructura análoga.

La propuesta que analizamos no solo es incoherente por el motivo que acabo de exponer, sino que se añade otra razón. Estas iniciativas tan solo prevén la derogación del apartado 3º del citado artículo 315 CP, pero no sus precedentes. En ellos se tipifican conductas coactivas tendentes a impedir a otros el ejercicio positivo de su derecho de huelga. En particular: ‘‘Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga serán castigados (…). 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones’’ se agrava la pena. En síntesis: lo que propone el grupo parlamentario firmante es sancionar penalmente a quienes vulneran el derecho de los trabajadores a la huelga, pero únicamente en su manifestación positiva de ejercerlo, y desproteger a quienes ven como se atenta contra su derecho a no secundar la misma.

Las ya expuestas son razones de índole material para rechazar la iniciativa, pero también las hay de orden práctico. Paradójicamente, la reforma legal podría implicar un resultado opuesto al que se pretende. El artículo 315.3 del Código Penal es una norma especial: castiga unas coacciones específicas en el ámbito de las huelgas, mientras que su artículo 172 castiga las coacciones genéricas. Esto significa que la acción de coaccionar a otros a iniciar o continuar una huelga, de no ser castigada específicamente conforme al 315.3, lo sería según el 172. La conducta no deja de ser punible.

Al contrario, se podría producir el indeseado efecto de castigar, en algunas ocasiones, la misma conducta con mayor pena.  ¿Por qué? Por su redacción literal (recuerden: ‘‘coaccionen a otras personas’’), a quien incurre en el tipo del artículo 315.3 CP, se le impone una única pena correspondiente a un único delito con independencia del número de víctimas. Sin embargo, en las coacciones genéricas del artículo 172 CP, el sujeto pasivo es una única víctima: es castigado ‘‘el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto’’. Esto significa que al suprimir el art. 315.3 y quedar comprendido el comportamiento en el ámbito de las coacciones genéricas, probablemente pasaría a castigarse con una pena distinta por cada una de las víctimas. Dicho de otro modo: en el art. 315.3 se comete un solo delito al coaccionar a varias personas y en el 172 tantos delitos como víctimas resulten afectadas. Sobre este extremo existe abundante jurisprudencia, como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 61/2009 y 1114/1998, entre otras.

En definitiva, con la modificación legal que estamos estudiando se consigue un suculento titular mediático para arañar algunos votos desinformados, pero se produce un efecto jurídico contrario al que se dice pretender.  

Por otra parte, no deja de ser llamativo el interés en llevar a cabo estos cambios y que, sin embargo, se posterguen indefinidamente otros que serían más coherentes con la línea ideológica en la que hemos de suponer que se basan estas iniciativas. En particular, ha llamado la atención de parte de la doctrina que precisamente en el Título XV del Código Penal, relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, el legislador no ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como sí lo hace en múltiples tipos penales a lo largo del articulado. En el caso de los delitos contra los derechos de los trabajadores, la Ley se contenta con facultar al juez para imponer, solo si se estima conveniente, alguna de las medidas accesorias previstas en el artículo 129 CP para las entidades sin personalidad jurídica (art. 318 CP). Ello contrasta con las penas que se imponen de forma imperativa a las personas jurídicas cuando sí se les puede considerar responsables penales de los delitos cometidos en otros Títulos del Código que se refieren a bienes jurídicos distintos de los derechos de los trabajadores.

En conclusión, no existen argumentos convincentes de naturaleza material, tampoco de orden práctico, para sostener la derogación del artículo 315.3 del Código Penal. Nos encontramos ante una nueva ocasión en la que el Código Penal se utiliza como herramienta electoral y no como un delicado instrumento que ha de sujetarse a una política criminal rigurosa basada también en criterios técnicos.

Jesucristo y la Libertad de Expresión

La noticia irrumpió en los medios hace pocas semanas: Daniel se declaraba culpable de un delito de escarnio a los sentimientos religiosos después de que su abogada llegara a un acuerdo con la fiscalía. El fotomontaje de la imagen del Cristo de la Amargura que subió a Instagram le costaba a este joven una multa penal de 480 euros. ¿Realmente pretendía ofender a los católicos o a la denunciante Hermandad de la Amargura? ¿Estamos seguros de que quería parodiar a Cristo y no a sí mismo? Porque el pie de foto de la imagen que creó bien podría haber sido “Estoy hecho un Cristo”, en el sentido de estar dolorido o exhausto.

Nuestro Código Penal recoge cuatro delitos contra la libertad religiosa y de conciencia (artículo 16 de la Constitución –“CE”-):

  • Tres de ellos son modalidades específicas de coacciones (artículos 522 y 523 del Código Penal -“CP”-).
  • Específicamente contra los sentimientos religiosos, se pena la profanación de un templo (artículo 524 CP) con prisión 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 años, y el denominado escarnio (artículo 525 CP) con multa de 8 a 12 meses.

¿Por qué ve escarnio la Fiscalía en la conducta de Daniel? El artículo 525.1 CP lo define como ofender «públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier otro tipo de documento» los sentimientos de una confesión religiosa, vejando sus dogmas, ritos o creencias, o a sus feligreses. El apartado segundo del mismo artículo contempla una modalidad alternativa del tipo, que consiste en hacer escarnio de quienes no profesen una religión o creencia, hallando aquí amparo penal el ateísmo.

Por supuesto, nuestro Código Penal no castiga cualquier declaración o sátira contra la religión. Grosso modo, dos son las perspectivas doctrinales posibles sobre la delimitación entre libertad de expresión y delitos contra los sentimientos religiosos: a) se trata de una cuestión de tipicidad, o bien, b) de antijuridicidad. Mejor no adentrarse en la cuestión de la adecuación social, causa de atipicidad para unos o de justificación para otros.

Al amparo de la primera hipótesis, entenderíamos que no toda crítica o sátira sobre religión es subsumible al artículo 525 CP. Si el jurista se decanta por la segunda, considerará siempre típicas estas conductas, pero hasta cierto límite amparadas por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión (artículo 20 CE).

El dilema puede antojarse un capricho doctrinal, pues carece de incidencia a efectos de responsabilidad penal y civil si el límite de lo legítimo es el tipo o una causa de justificación. Sin embargo, por coherencia dogmática, prefiero la primera explicación.

El escarnio admite la subsunción en muchas y diversas conductas que supongan una burla tenaz o vejación de un sentimiento religioso -o ateo-. Ahora bien, parece coherente exigir que en el proceso pueda objetivarse la presencia de un dolo singular donde cobre especial relevancia el elemento volitivo de querer herir por encima de cualquier otra intención. En esta línea, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 4ª) 367/2005 (FD 2º) entendió que el acusado que exhibió una pancarta con la imagen de la Virgen María con la leyenda “Adúltera con su bastardo” simplemente expresaba su libre discrepancia hacia el dogma católico -el trastorno paranoide que padecía no fue relevante en el fallo-. Igualmente absolvió el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 8, en la sentencia 61/2012, al acusado por la exhibición del documental “La Cristofiagia”, estimando que primaba su libertad de creación artística que “tiene en ocasiones una dosis de provocación” (FD 3.4).

Distinto es que el sujeto desarrolle una conducta consciente de que ofende los sentimientos religiosos, pero a sabiendas de que le ampara una causa de justificación. Así, no hay delito de profanación, si un agente policial registra el sagrario, punto más sagrado del templo católico, e incluso confisca obleas consagradas cumpliendo con el deber que le imponen las averiguaciones de un juez instructor (artículo 20.7 CP). Tampoco hay escarnio en el periodista que publica con comentarios críticos el borrador de una encíclica inédita del Papa y no revela sus fuentes acogiéndose al legítimo ejercicio de su profesión y libertad de expresión (artículos18 y 20 CE).

Los artículos 524 y 525 CP comparten un rasgo con otros delitos que tipifican conductas no protegidas por la libertad de expresión, a saber, ultrajes a España (art. 543 CP), injurias a la Corona (491 CP), hate speech (art. 510 CP), o el enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas (art. 578 CP): el legislador los ha configurado como delitos de mera actividad (STS 224/2010 FD 3.3º). En consecuencia, el tribunal fundamentará su fallo en si de la conducta de su autor se desprende su vocación de ofender, humillar o en su caso amenazar al bien jurídico tutelado -libertad religiosa, dignidad de las víctimas del terrorismo o de la Corona etc.-, siendo irrelevante si alcanza su objetivo, es decir, cuáles sean los concretos sentimientos de sus víctimas potenciales, quienes pudieran ser más o menos susceptibles u orgullosas. La otra cara de la moneda es que, ante un caso que tenga agraviados concretos, es decir, con nombres y apellidos, su perdón o indiferencia o el que por ellos muestren sus familiares será asimismo intrascendente, como vimos en el caso Casandra (SAN Sección 4ª, 9/2017).

En principio, este diseño debería traducirse en mayor seguridad jurídica basada en criterios objetivos. El problema es que en su abstracción los tipos devienen demasiado abiertos, lo que favorece una jurisprudencia errática de criterios dispares, como ejemplifica el caso Rita Maestre, condenada por un delito de profanación en primera instancia (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Madrid nº6, 11/2016) y posteriormente absuelta en apelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 14311/2016).

Recientemente la STEDH c- Sekmandienis Ltd. c. Lituania condenó al Estado báltico por sancionar una campaña publicitaria donde aparecían las imágenes de Cristo y la Virgen. El Tribunal de Estrasburgo es claro en los términos en que un Estado puede limitar la libertad de expresión:

  1. The Court reiterates that the expression “prescribed by law” in the second paragraph of Article 10 not only requires that the impugned measure should have a legal basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, which should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects […]
  2. The adjective “necessary”, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a “pressing social need”.

El límite exige la necesidad de proteger un bien jurídico y de la herramienta penal. ¿Debe un Estado combatir las expresiones más graves de odio étnico, religioso, racial, el machismo o la homofobia? La inclusión que se supone a la democracia se inclina hacia una respuesta positiva. Después de todo, el respeto “a los derechos de los demás” (artículo 10 CE), incluidos el honor y la dignidad, son un límite al ejercicio de cualquier derecho, incluida la libertad de expresión. Personalmente, echo en falta limitaciones penales más contundentes a la libertad de expresión en lo referente al racismo, la homofobia o el machismo, de lege ferenda -sin perjuicio que otros límites, de lege lata, me resulten anacrónicos-.

Ahora bien, evitar una colisión entre una legítima política del Estado y un derecho fundamental impone ser estrictos al determinar el tipo subjetivo de esta clase de delitos:

  • Debería excluirse su comisión con dolo eventual.
  • Debería exigirse un elemento volitivo enfatizado de clara voluntad de ofensa, excluyéndose los supuestos de ironía, sátira o simple épater le bourgeois, salvo que su recurso fuera un subterfugio formal para enmascarar la intención ofensiva.
  • En caso de duda, in dubio pro reo.

¿Que en pocos supuestos se darían entonces estos delitos? Bueno, en democracia, la libertad de expresión debe ser un derecho de límites especialmente holgados. Diversos son los instrumentos para alcanzar la nitidez de la seguridad jurídica: una reforma legislativa, un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo y, no olvidemos por el caso que nos ocupa, las Circulares del Fiscal General del Estado.

HD Joven: Reformar la Constitución para que nada cambie

Pedir una reforma constitucional es pedir que todo siga como está, que nada cambie. No sé si esto lo sabrán los actuales líderes políticos que andan pidiendo su reforma o si simplemente quieren pasar a la historia con una hoja de servicios como la de Suárez, Fraga, Santiago Carrillo o los padres de la Constitución. Desde mi punto de vista sería mejor que ocuparan pedestales históricos de la misma altura por originalidad y no por intentar emular un tiempo que ya pasó. España y su sistema político necesitan otras cosas que se pueden conseguir por medios menos gravosos y, desgraciadamente para ellos, menos épicos. Es simple y llanamente una cuestión de voluntad política. Es simple y llanamente querer cambiar realmente lo que no funciona.

¿Por qué digo esto? Porque España posee una Constitución que es cien por cien tangible, como nos decía el profesor Saudinos. Es decir, reformable, a diferencia de otras como la Ley Fundamental de Bon. Según lo que se pretenda reformar podemos acudir a una reforma a través de una mayoría del voto afirmativo de tres quintos del Congreso y el Senado, como las que se hicieron en el artículo 13.2 en 1992, para facilitar el voto en las elecciones locales y regionales a los ciudadanos de la Unión Europea, y el artículo 135 en 2011, para establecer el concepto de estabilidad presupuestaria. O por el contrario se requiere de un procedimiento agravado, con mayorías cualificadas, disolución de las Cortes, elecciones y ratificación por las nuevas cortes, nuevamente por mayoría de dos tercios, y referéndum.

Para defender mi tesis inicial se debe responder a varias cuestiones: ¿qué se quiere cambiar? ¿cuál sería la vía de la hipotética reforma constitucional? ¿si de verdad el texto del 78 no deja margen para desarrollar las instituciones de nuestra democracia representativa de una forma más perfecta, con un mejor sistema de separación de poderes, representatividad y claridad competencial? Y, por último, pero no menos importante, ¿merecería la pena una solución tan gravosa?

Para responder a la primera cuestión, solo tenemos que acudir a los textos de los programas electorales y congresuales de Cs y PSOE, ya que son los que con más ahínco promueven la reforma de nuestra Carta Magna. El primero quiere la reforma constitucional para consolidar, completar y cerrar el Estado Autonómico, incorporar un listado de competencias exclusivas del Estado y compartidas, suprimir el Senado y crear un Consejo de Presidentes de las Comunidades Autónomas, garantizar la independencia del Consejo General del Poder Judicial, con nuevas fórmulas de elección, y crear un nuevo sistema electoral que responda al principio “una persona un voto.” Por su parte el PSOE, en el programa electoral proponía una reforma constitucional para adaptarla a una nueva realidad, actualizar instituciones y mecanismos que no funcionan, clarificar el sistema territorial y reforzar el compromiso con una Europa más social y democrática. Más tarde el PSOE sacó su documento Un nuevo pacto territorial para una sociedad plural, del que ya os hablé en este mismo blog, donde proponía un Estado Federal. También podríamos hacer una referencia a la fagotizada Izquierda Unida. Esta formación, antes de unirse electoralmente a Podemos, en las elecciones de 2015, proponía la apertura de un proceso constituyente para hacer una reforma por y para el pueblo, donde desaparezca políticamente “el ciudadano Borbón” y los principios rectores pasen a convertirse en Derechos Fundamentales garantizados por el Estado.

Si queremos responder a la segunda pregunta, cuestiones como las que plantean el PSOE y Ciudadanos necesitan de la vía que establece el artículo 167 de la Carta Magna. Por lo tanto, con una mayoría de tres quintos sería suficiente para las reformas que hemos mencionado. Ninguno de estos temas se encuadraría dentro del Título preliminar, o el Capítulo segundo de la sección primera del Título I o dentro del Título II. A lo sumo, y tras la petición de una décima parte de diputados o senadores, se podría someter a referéndum. Cosa diferente es lo que pretendía Izquierda Unida. La formación que lideró Alberto Garzón proponía un proceso constituyente, lo cual significa una revisión total de la Constitución del 78, y, además, temas que afectan tanto al Capítulo Segundo, Sección primera del Título I o al Título II, para expulsar a la familia Borbón de la Jefatura del Estado. Por lo tanto, aquí necesitaríamos ese procedimiento de mayorías cualificadas, disolución de las Cortes y convocatoria electoral, nueva ratificación y referéndum.

Respondida la primera y la segunda pregunta, para ver el margen que da la Carta Magna para el desarrollo institucional o de formas de hacer política, solo tenemos que observar cómo se ha reformado la forma de elección del CGPJ y que a la hora de hablar de la ley electoral, la Constitución sólo pone el requisito de que sea proporcional y la circunscripción provincial. Pero no solo esto, en este tema tan polémico y recurrente, la historia por un lado nos ha mostrado como la favorecida por la ley electoral Unión de Centro Democrático (UCD) dio paso a una Alianza Popular (AP) aquejada de los mismos problemas que Cs, y por otro, académicos como el difunto padre constitucional Peces Barba, que otra ley es posible sin reformar nuestra norma fundamental. Él proponía un sistema por el que se aumente de 350 diputados a 400, donde los 350 primeros se asignen por circunscripciones, con un mínimo de dos por cada una como actualmente, y después, otros 50 se consigan con los ‘restos’ en las circunscripciones más pobladas. También estaba la vieja reivindicación de IU y UPyD de que estos últimos se repartan en una circunscripción nacional.

En cuanto al Senado, sí es cierto que su conversión en una verdadera cámara de representación territorial sin una reforma constitucional es más difícil. Pero aún así, existen posibilidades para conseguir avances dentro del marco actual. Una de ellas es por la vía de la reforma de su reglamento y la creación de grupos territoriales integrados por senadores provinciales y autonómicos de la misma Comunidad.

Ya, por último, y en lo referente a la clarificación del sistema territorial, se podría volver a intentar -por vía del artículo 150.3 CE- leyes de armonización. Este tipo de ley, solo intentada una vez con la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), puede establecer principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA aun en el caso de afectar a materias atribuidas a su competencia cuando así lo exija el interés general.

En lo que se refiere a Izquierda Unida, y ante sus pretensiones constituyentes, es preciso mencionar el artículo 128 CE: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general” […]” Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.

Por lo tanto, y ya enlazando con la última pregunta que lanzaba para defender mi tesis, creo que para corregir las deficiencias de nuestro sistema no merece la pena la reforma Constitucional. Creo que aún hay espacio e instrumentos dentro del actual marco para conseguir un sistema más perfecto. Simplemente se requiere de verdadera voluntad política de cambio. Si no lo ha habido para hacerlo por procedimientos más sencillos como son la aprobación de Leyes Orgánicas o la reforma de reglamentos durante los últimos cuarenta años, dudo que se consiga para abrir el melón de la reforma, máxime cuando ni se ponen de acuerdo en el para qué de la misma. Esto no es solo mi percepción. También lo dijeron los ponentes constitucionales que aún quedan vivos: Herrero de Miñon, Pérez Llorca y Roca durante la primera sesión de trabajo de la comisión para la evaluación del modelo territorial, creada en el Congreso de los Diputados a instancias del PSOE. Es más, este último llegó a decir: “¿Necesitamos una reforma constitucional? Puede ser. No lo sé. En todo caso, creo que hay mucho margen todavía para, sin necesidad de reforma, acometer los cambios suficientes (vía leyes orgánicas)”.

Pero no nos preocupemos, o como leyó Dante al llegar al inframundo: ¡Oh vosotros los que entráis, abandonad toda esperanza! No hay voluntad política ni para reformas de un tipo ni para reformas de otro. El PP aceptó la comisión del PSOE, como ya dije, bajo la filosofía de Churchill y Romanones – “Si quieres retrasar, o distraer, la solución de un asunto crea una comisión”- porque nunca ha tenido la intención de reformar nada. El PSOE lo propuso por puro marketing y a sabiendas de lo que pretendería el PP, y, Cs, a pesar de que parece que está hablando con Podemos de una posible reforma de la Ley electoral, está como el resto con el ojo puesto en los próximos comicios municipales y autonómicos de 2019 y en convertirse en un partido atrapalotodo (catch-all party en jerga politológica). Las encuestas han imposibilitado cualquier acuerdo entre los dos socios y el resto de los tres partidos mayoritarios. Yo daría la legislatura por casi terminada y como dije al principio: pedir una reforma constitucional es pedir que todo siga como está, que nada cambie.

 

HD Joven: A propósito de la reciente sentencia del TJUE sobre Uber

(Artículo publicado conjuntamente por Ignacio Gomá Garcés y Pablo Ojeda Baños)

 

La revista El Notario del Siglo XXI nos dio la oportunidad de escribir en su último número de enero-febrero, un artículo acerca de la reciente sentencia del TJUE de 20-12-2017 sobre Uber, cuyas cuestiones más destacadas pasamos a reproducir aquí:

Como ya hemos comentado en otras ocasiones en este blog, y, en el reciente libro Contra el Capitalismo Clientelar, las nuevas plataformas de economía colaborativa surgidas durante los últimos años han estado envueltas en la polémica desde su creación. Polémica relacionada principalmente con su modelo de negocio, que es difícilmente incardinable de manera clara en alguno de los sectores tradicionales que hasta entonces conocíamos. De esta manera y en lo que a Uber respecta, la empresa californiana ha virado desde su calificación como mera aplicación telefónica (app), hasta empresa del sector del transporte, pasando por plataforma de economía colaborativa y empresa de servicios de la sociedad de la información.

Prácticamente desde su creación, el sector del taxi ha visto en Uber un competidor que podía poner en peligro su forma de vida y condenarle a la cuasi desaparición. A este respecto hay que decir que los motivos principales de queja eran que los conductores de Uber podían operar, en primer lugar, sin necesidad de recabar las licencias obligatorias que sí se exigen a los taxistas y, en segundo, sin necesidad de suscribir los correspondientes seguros obligatorios que también se exigen a los taxistas, lo cual, dicen, constituye una infracción de la competencia. Por estos motivos, han sido numerosas las demandas y denuncias interpuestas por los taxistas ante diferentes instancias judiciales y administrativas que tenían como objetivo dificultar la implementación del modelo de negocio que tenía Uber.

Pues bien, uno de los Juzgados a los que le llegó una de las demandas señaladas, en concreto, el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, decidió elevar una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), con fecha 16-7-2015, en el marco de un litigio planteado entre la Asociación Profesional Élite Taxi, una asociación profesional de taxistas de Barcelona, y Uber Systems Spain, S.L. La primera solicitaba al juzgado de instancia que declarase que las actividades de Uber Systems Spain constituían prácticas engañosas y actos de competencia desleal; la segunda, por su parte, insistía en definirse a sí misma como un servicio electrónico de intermediación amparado por el principio de libertad de prestación de servicios del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el “TFUE”), así como de las Directivas 2006/123 y 2000/31. El juzgado remitente pidió sustancialmente que se dilucidara si el servicio prestado por Uber debe entenderse comprendido dentro de los «servicios de intermediación o de la sociedad de la información» o, al contrario, debe calificarse como «servicio en el ámbito de los transportes».

La discusión no era baladí, ya que las diferencias entre calificar la actividad de Uber de un modo u otro son abismales; principalmente porque, si se consideraba que se trataba de un servicio de la sociedad de la información, no le resultaría exigible autorización o licencia alguna, de acuerdo con el artículo 56 del TFUE, y, por el contrario, de calificarse como servicio de transporte, le sería de aplicación el artículo 58 del TFUE y, por tanto, debería ser objeto de restricciones en forma de licencia por parte de los Estados miembros.

En este contexto, el TJUE se decantó por la postura mantenida por los taxistas y decidió el pasado 20 de diciembre de 2017 que Uber es una empresa de transporte. Para el Tribunal, Uber no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación telefónica, sino que está “indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes». Destaca, en definitiva, que el servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte, por lo que no le resulta de aplicación el artículo 56 del TFUE, sino el artículo 58.

La justificación del Tribunal, bien encontrada, a nuestro juicio, reside en advertir que, sin la aplicación proporcionada por Uber, ni los conductores estarían en condiciones de prestar servicios de transporte ni los clientes podrían recurrir a los servicios de los conductores. Señala, además, que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores, como el precio máximo de la carrera, la calidad de los vehículos o la idoneidad y el comportamiento de los conductores.

Y, llegados a este punto, se preguntarán ustedes por las consecuencias que acarrea la resolución del TJUE. ¿Podrán seguir usando Uber siempre que quieran? Pese a que sí que es cierto que el Tribunal ha abierto la puerta a que los Estados miembros puedan regular la forma en la que operará la compañía estadounidense en sus países, pudiendo establecer las limitaciones que quieran, no es menos cierto que el TJUE simplemente ha sentenciado sobre Uberpop, que es el agresivo servicio con el que Uber arrasó Europa en los primeros años y que provocó la desde luego también agresiva reacción de los taxistas. Sin embargo, Uberpop ya no operaba ni en España ni en ninguno de los países de la Unión Europea. UberX, que es el servicio a través del que ahora sí operan en estos países, funciona en éstos en tanto que es perfectamente legal; en concreto, en España se uso se ha instrumentalizado a través de las famosas licencias VTC y en nada afecta a sus conductores la sentencia analizada.

Dicho esto, no vamos a negar que la comentada sentencia del TJUE ha supuesto un antes y después para el futuro del modelo de negocio propuesto por Uber, al menos en lo que a la Unión Europea se refiere, puesto que las razones principales por las que los usuarios elegían este tipo de aplicaciones, en lugar de los tradicionales taxis, eran su inmediatez y accesibilidad. Ahora bien, si los Estados miembros les empiezan a poner restricciones para poder operar, como las licencias, el número de conductores Uber puede verse reducido drásticamente, por lo que, consecuentemente, el número de usuarios también.

A este respecto, nos gustaría señalar que las ventajas en términos de precio y comodidad que aportan al consumidor son suficientes para abrazar su apoyo, siempre que, por supuesto, les sean de aplicación a aquéllas unas condiciones justas y adecuadas para participar en el mercado. En cambio, consideramos que la concesión otorgada al sector del taxi es injustificada, en la medida en que les concede un privilegio que perjudica gravemente a la competencia, lo que desde luego desincentiva la innovación en el mercado y, en última instancia, perjudica a los consumidores, que se ven obligados a pagar un servicio a un precio superior al que debieran.

Es preciso traer a colación en este punto la firme posición mantenida en este asunto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Parlamento Europeo. Desde el principio, ambas instituciones se han mostrado proclives a reducir las restricciones existentes para operar en sectores como el taxi o los apartamentos de uso turístico. En el caso de la CNMC, en particular, ha sido muy crítica con el legislador español, en general, y, con el Gobierno, en particular, por su afán regulatorio y protector de dichos sectores tradicionales, abogando por una mayor desregularización de los mismos.

En nuestra opinión, Uber -y el resto de plataformas- debe ser regulado e, igual que el resto de empresas, tributar según corresponda y proveer a sus trabajadores de los derechos y la protección exigibles por la legislación, todo ello evitando sofocar por completo su desarrollo. Pero, sin duda, somos partidarios de terminar con la tendencia que, por ahora, se está estableciendo en nuestro sistema jurídico, consistente en mantener, aunque sutilmente, un sistema cuasi monopolístico que, en beneficio exclusivo de los taxistas, lastra la competencia y perjudica al ciudadano, especialmente cuando el privilegio descrito ya no encuentra justificación válida. De todos modos, sabemos que quienes tan enérgicamente han librado esta batalla la han perdido de antemano; es una cuestión de tiempo que la tecnología se imponga y los taxistas se vean obligados, como ha sucedido constantemente en la historia, a aceptar que el progreso no precisa de su aprobación para seguir su marcha.

 

HD Joven: Prisión permanente revisable, ¿oportunismo político o necesidad?

El pasado mes de julio de 2017, la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a D. O. R. a la pena de prisión permanente revisable (PPR) como autor de los dos asesinatos con alevosía de sus hijas en Moraña (Pontevedra) en julio de 2015. Se trató de la primera (y, por el momento, única) vez que en la España democrática se aplica esta variante de la cadena perpetua, después de su introducción en nuestro Código Penal en 2015. Anteriormente, el Código Penal de 1822 y los posteriores preveían la cadena perpetua, suprimida finalmente en el Código Penal de 1928.

En octubre de 2016, el Congreso de los Diputados aprobó una Proposición No de Ley presentada por el PNV por la que instó al Gobierno a la derogación de la PPR. Desde entonces, más de dos millones de personas han firmado una iniciativa , promovida por la madre de las víctimas de D. O. R., por la que se rechaza la supresión de la pena. A la vista de la iniciativa y del resultado de los estudios demoscópicos sobre el asunto, el Gobierno y otros actores políticos proponen estos días modificaciones encaminadas, fundamentalmente, a endurecer la medida.

Lo cierto es que tanto la PPR como la nueva oleada de propuestas de endurecimiento que hemos observado responden únicamente al más básico interés electoral y no son propias de una política criminal rigurosa exigible al Gobierno en esta materia. ¿Por qué?

En primer lugar, a partir de un determinado nivel de dureza, existen evidencias de que el agravamiento de las penas no produce efectos positivos sobre la prevención general. Si bien, una de las finalidades básicas de las penas es que sirvan como freno para posibles criminales, es difícil creer que un sujeto dejará de cometer un asesinato múltiple por el hecho de que permanecerá en prisión en vez de 40 años (límite máximo en nuestro Código Penal), quizás 5 ó 10 más.

En este punto existe toda una corriente doctrinal que entiende que para disuadir al potencial delincuente es mucho más eficaz incrementar la certidumbre de que, si comete el crimen, será capturado y sufrirá la pena que endurecer en abstracto penas ya suficientemente graves. Lo primero, por cierto, exige una mayor inversión de recursos y no se resuelve con una mera modificación legal.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado que el principio de legalidad en materia penal exige que las conductas punibles estén tipificadas en una lex scripta praevia y certa (STC 133/87, entre otras). La certeza de la norma no solo se predica respecto del supuesto de hecho (la descripción típica de la conducta), sino que se extiende a la consecuencia jurídica del mismo (la pena). Ello implica que las normas penales deben delimitar con precisión la pena asociada al delito, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su duración.

Siendo así, mi opinión es que la PPR no cumple con estas exigencias mínimas propias de un Derecho Penal moderno en un Estado democrático. El sujeto desconoce antes de la comisión del delito la duración de la sanción en su límite máximo, que podrá prolongarse en el tiempo indefinidamente en base a criterios más o menos difusos.

La tercera razón, manifestación clara de que la pena respondía a una motivación puramente electoral, es que los delitos para los que se introdujo fueron escogidos de forma más o menos arbitraria. Se castiga hoy en nuestro Código Penal con PPR el asesinato de personas especialmente vulnerables, el asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual sobre la víctima, el asesinato múltiple, el asesinato cometido por miembro de grupo u organización criminal, el homicidio terrorista, el homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, el homicidio de jefes de Estado extranjeros o persona internacionalmente protegida por un Tratado que se halle en España y el genocidio o crímenes de lesa humanidad.

Se asignó la pena a delitos de nula o muy reducida incidencia práctica (homicidio del Rey), casi con carácter simbólico, y no a otros relativamente frecuentes y que implican una más compleja reinserción como agresiones sexuales múltiples a menores. Es difícil descifrar el criterio que guió al legislador al escoger las conductas merecedoras de PPR, pero sí es posible intuir que no fue lo que más le preocupó.

Esa arbitrariedad, característica de una técnica legislativa deficiente, ha suscitado algunos problemas de interpretación. Sirva como ejemplo la punición del asesinato. Al que mata a otro con alevosía se le castiga como reo de asesinato (artículo 139.1.1º del Código Penal). El Código Penal castiga con mayor dureza, con la PPR, cuando el asesinato se comete sobre una víctima menor de dieciséis años de edad o especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad (artículo 140.1.1º del Código Penal). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido como forma de alevosía la especial vulnerabilidad de la víctima incluso cuando dicha condición no ha sido creada o favorecida por el autor. Por tanto, cuando dichas circunstancias hayan servido para calificar como alevoso el asesinato, el principio non bis in idem impedirá tomarlas nuevamente en cuenta para aplicar el artículo 140.

Como último motivo, cabe señalar que en la PPR la reinserción del reo deja de ser una finalidad de la pena y se convierte en una condición para la extinción de la misma. La PPR, con carácter general, a los 25 años de cumplimiento es sometida a una revisión y si se concluye que el sujeto se ha reinsertado accede a la suspensión de la ejecución de la pena y finalmente a su remisión, poniéndole en libertad. Dicho en términos más accesibles, transcurrido ese plazo de prisión el individuo ha pagado por su delito (aspecto puramente retributivo) y la sociedad está dispuesta a acogerlo e integrarlo de nuevo en la convivencia.

Ahora bien, ¿en qué consiste la revisión de la PPR? Se trata, fundamentalmente, de valorar si el sujeto cometerá nuevos delitos. El problema es evidente: esa valoración es siempre ex ante, un pronóstico previo a la comisión de esos hipotéticos delitos. Se mantiene privado de libertad a un sujeto al que la sociedad, a pesar de su delito cometido, estaba dispuesto a poner en libertad, en base a la sola creencia (siempre indemostrable e incierta) de que perpetrará nuevos delitos. Lo que equivale, sintetizando lo anterior, a decir que le condenamos por delitos aún no cometidos que intuimos que cometerá.

La versión tradicional de la cadena perpetua no plantea este último problema. Sin embargo, el Gobierno no puede recurrir a ella porque esta pena sí sería explícitamente opuesta al artículo 25.2 de la Constitución Española.

En conclusión, la PPR tal y como la concibió el Gobierno solo buscaba satisfacer los lógicos deseos colectivos de venganza a costa de sacrificar principios básicos en el Derecho Penal de un Estado democrático y de Derecho. Además, lo hace de forma engañosa puesto que el sujeto podrá ser puesto en libertad transcurridos los 25 años de prisión. Lamentablemente, este es también el marco en el que hemos de situar las propuestas de endurecimiento que estos días recibimos.

 

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

HD Joven: ¿Puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?

El impacto de la economía colaborativa se cifra en miles de millones y muchos expertos anuncian que en una década podría superar a la economía tradicional.

Según un informe de la consultora Price WaterhouseCoopers (PwC) titulado Evaluación del tamaño y la presencia de la economía colaborativa en Europa, la economía colaborativa genera en Europa unas transacciones por valor de 28.000 millones de euros anuales, y que de aquí a 2025 generará oportunidades de negocio por valor de 335.000 millones de dólares. A nivel doméstico, la Comisión Nacional de los Merados y la Competencia (CNMC), única institución que está mostrando algún tipo de interés por la economía colaborativa, resaltaba en marzo de 2016, en su informe Panel de Hogares CNMC (una encuesta semestral realizada a hogares españoles) que tres de cada diez españoles ya usan plataformas de economía colaborativa para adquirir sus productos y servicios.

Ante este panorama, muchos países ya han superado esa concepción buenista, que veía a la economía colaborativa como un fenómeno social meramente enfocado a lograr el bienestar y ahorro de los ciudadanos a través de la colaboración mutua y el intercambio de bienes en desuso o de los que no se obtenía rendimiento económico alguno.

En USA han comenzado por cambiarle el nombre y la llaman gig economy algo así como economía “de bolos” o “a demanda”, y en Francia, Alemania o UK, ya sea vía jurisprudencia o vía legislación se están comenzando a imponer ciertas obligaciones en el ámbito laboral que aquí trataremos.

Al contrario que la economía colaborativa, el Fondo de Reserva de la seguridad social, conocido coloquialmente como “la Hucha de las pensiones”, ha ido decreciendo progresivamente, sufriendo en los últimos años una descapitalización importante.

Este Fondo fue creado en el año 2000, como respuesta a la disminución de la población activa, con la supuesta finalidad de asegurar el pago de las pensiones de nuestros jubilados. En el año 2011 el Fondo alcanzó su nivel máximo: 66.815 millones de euros. Sin embargo, los datos del año pasado reflejan que la Hucha cuenta actualmente con un capital de 15.020 millones de euros, que es la posición más baja de la última década. Ello trae causa de los sucesivos reintegros que el Gobierno ha realizado del Fondo desde el año 2012 por importe total de 65.401 millones de Euros, destinados en su mayoría al rescate de la banca española, y que ponen en peligro la viabilidad de nuestro actual sistema de pensiones.

Visto el escenario actual, numerosos expertos realizan interesantes propuestas para recapitalizar la Hucha de pensiones, como introducir un tramo del Impuesto de Sociedades, un nuevo impuesto destinado a que las empresas sufraguen la recapitalización, o la reciente propuesta de Pedro Sánchez de poner un impuesto a la banca. Estas propuestas ya se han puesto en funcionamiento en algunos países de nuestro entorno, pero cabría preguntarse si es razonable que las PYMES o, incluso, las grandes empresas españolas, o, incluso los bancos, deban de sufrir las consecuencias de que el Estado, no dé el uso debido a los fondos que gestiona.

En mi opinión, subir los impuestos a quienes ya tienen una elevada carga impositiva nunca es la mejor opción; primero porque estaríamos restando dinero a destinar a la demanda interna (consumo de bienes y servicios) y al I+D+i y, segundo, porque no somos nórdicos, y a la vista de los precedentes nadie garantiza que el gobierno de turno destine esos impuestos a su fin y no para financiar gastos que nada tienen que ver con las pensiones.

Por ello, no propongo alejarme diametralmente de estas propuestas, sino cambiar el target; es decir, creo que el Estado debería plantearse si estos nuevos impuestos no habrían de ser sufragados por las empresas que, dado su modelo de negocio, se ahorran miles de millones en cotizaciones a la seguridad social.

La pregunta es: ¿puede la economía colaborativa rescatar la hucha de las pensiones?.

En la actualidad esta economía está suscitando controversia en muchos frentes legales, por su desregularización en muchas ocasiones, y porque la Administración y los operadores económicos tradicionales la están viendo como una amenaza. No obstante, vistas las cifras y la relevancia económica que tiene, podría ser la solución para recapitalizar la hucha de las pensiones y para garantizar de paso algunos derechos sociales a esa nueva categoría de trabajadores que tienen notas en común con los autónomos y con los empleados por cuenta ajena.

Estas empresas se presentan en el mercado como meros intermediaros, plataformas virtuales que conectan oferta y demanda, pero son mucho más que eso: proyectan una imagen de marca y ofrecen un servicio homogéneo. Basta con recordar la reciente sentencia del TJUE sobre Uber.

Seamos sinceros: cuando uno pide un servicio de coche con conductor ¿lo que busca es contratar a un chófer concreto o quiere un tipo de coche, y servicio determinado? Es cierto que estas plataformas en su mayoría no tienen empleados, pero también lo es que las personas que prestan el servicio no podían considerarse como tal dado que en la mayoría de los supuestos (i) son los propietarios de los medios de producción (bici, coche, apartamento turístico…) y (ii) tienen libertad de horarios, trabajan las horas que quieren.

Por tanto, no es razonable que a estas empresas se les pueda exigir que coticen por estos pseudoempleados por ocho horas como si de empleados clásicos se tratase, cuando tienen plena libertad.

La aplicación del Estatuto de los Trabajadores es realmente incompatible desde mi punto de vista con este modelo productivo. Estos operadores económicos se han acomodado en la figura del autónomo, pese a que presentan similitudes con la figura del trabajador, dado que estas plataformas les imponen unas normas de estilo para que el servicio que se preste sea homogéneo, de tal forma que el usuario no nota la diferencia entre coger un coche con conductor o mensajero X o Y, en Barcelona, Madrid o Lisboa.

En mi opinión estamos ante un híbrido, una figura entre autónomo y trabajador por cuenta ajena. Por ello no resultaría descabellado, que el legislador creara una figura intermedia entre ambos, e imponga a estas empresas un gravamen o cotización que fuera directamente destinado a (i) recapitalizar la hucha de las pensiones, y (ii) a garantizar pseudoempleados ciertos derechos sociales (como bajas remuneradas).

La solución jurídica a este problema es diversa. En Reino Unido, se ha podido encuadrar a los conductores de Uber en una figura intermedia entre los empleados clásicos y los autónomos -que la legislación británica denomina worker- a los que se les reconocen ciertos derechos sociales. Así, la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Employment Appeal Tribunal, al considerar que si bien la relación tenía notas propias del trabajo por cuenta propia, también estaban presentes evidencias de ajenidad y dependencia entre los conductores y Uber.

No obstante, en España tal solución no podrá darse por el momento, dado que nos hallamos en la más absoluta inseguridad jurídica al respecto, teniendo que decidir los jueces de lo social, caso por caso, si la relación con la empresa es la propia de un empleado o de un autónomo. Sinceramente no creo que sea la voluntad de este tipo de economía eludir el pago de impuestos, creo que tienen este modelo de negocio porque nacieron de forma diferente a las empresas tradicionales y no con la única finalidad de ahorrar cotizaciones sociales u otros gravámenes. Es más, creo que se sienten desprotegidos ante la inseguridad jurídica que supone no saber a qué atenerse, véase la situación vivida por Deliveroo y la inspección de trabajo de Valencia, que acusó el pasado mes de diciembre a la empresa de encubrir una verdadera relación laboral con sus riders. El daño reputacional para empresas puede ser, en muchos casos, mayor que el pago de impuestos, por ello el hecho de que en artículos y prensa tradicional en ocasiones se acuse sin conocimiento a estas plataformas de operar al margen de la ley, es altamente perjudicial para ellas.

Es cierto que una solución legislativa como la que propongo no satisfará completamente a las empresas de la economía colaborativa, pues les supondrá asumir ciertas obligaciones que antes no tenían, ni a los sindicatos clásicos que insistirán en que  estos pseudoempleados  no son más que clásicos trabajadores que se ven obligados a ser falsos autónomos, no obstante, como dijera el Filósofo británico Jeremy Bentham ¿”el fin de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor número posible”, no es así? Por todo lo anterior creo que es momento de que el Estado dé un paso adelante y asuma su papel, legislando y dándonos un marco jurídico claro al que adaptarnos.

HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de la cuestión

Las nuevas tecnologías han revolucionado los medios de comunicación, simplificando su uso y permitido un intercambio mayor y más rápido de información. Los emails, las aplicaciones de mensajería instantánea, las redes sociales, etc… forman parte cada vez más de nuestro día a día. La realidad de esta situación ha provocado que de manera más habitual las pretensiones ejercitadas en los procesos judiciales sean acreditadas mediante este tipo de medios tecnológicos.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha regulado de una manera específica el tratamiento probatorio de estos nuevos medios de prueba, a pesar de que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Es por ello que han sido los tribunales quienes han comenzado a introducir nuevos criterios jurisprudenciales que permiten admitir la validez de estos nuevos elementos probatorios. De entre todos estos medios destaca particularmente WhatsApp, tanto por lo extendido de su uso como por los acontecimientos recientes relacionados con el mismo. Los insultos y amenazas proferidos en el chat de WhatsApp de la Policía Municipal de Madrid o los mensajes del grupo autodenominado “La Manada” son buen ejemplo de ello.

Desde el principio, nuestra jurisprudencia ha mostrado cautela respecto del valor probatorio de la información intercambiada a través de estas aplicaciones de mensajería instantánea. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 de 19 de mayo estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia reciente, podemos afirmar que para que los WhatsApp sean admitidos como prueba en un procedimiento deben cumplir tres presupuestos: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.

La licitud del WhatsApp como medio de prueba exige que los mensajes deben ser obtenidos de manera lícita, de forma que, no vulneren el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Así lo manifestó la Sentencia núm. 298/2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013: “El derecho al secreto de las comunicaciones (…) salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”. 

La reciente Sentencia núm. 276/2017, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017, se pronunció de la siguiente manera acerca de este presupuesto: “no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”. 

A continuación, deberá examinarse la autenticidad y la integridad del mensaje de WhatsApp, dos conceptos distintos aunque íntimamente relacionados. El presupuesto de autenticidad del mensaje significa la concordancia del autor aparente con el autor real. Por su parte, la integridad del mensaje de WhatsApp como presupuesto de admisibilidad se refiere a la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el mensaje original.

No es necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando la prueba no ha sido impugnada por la parte contraria o cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. Así se pronunció la Sentencia núm. 159/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba  de 2 de abril de 2014  (JUR 2014, 168647): “es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de ” WhatsApp”. En caso contrario, la carga de probarlo corresponderá a quien lo aporta. En tal situación, la jurisprudencia viene admitiendo diversos medios de prueba para acreditar la validez del mensaje.

La relevante Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

La jurisprudencia también admite otros medios de prueba sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp como: (i) el acta notarial relativa al contenido de la conversación; (ii) la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado (Sentencia núm. 143/2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2014: “dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Gustavo entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas”); y (iii) la práctica de una prueba pericial informática que acredite la autenticidad y el envío de los mensajes, la más adecuada para aquellos casos en que exista contradicción entre las partes en litigio (Sentencia núm. 51/2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013: “no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío” ).

Finalmente, conviene aclarar que lo expuesto anteriormente se refiere únicamente a la validez del WhatsApp como medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido. Pues en este caso deberá analizarse cada caso en concreto con las debidas precauciones. Así se pronunció la Sentencia núm. 486/2016, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 septiembre de 2016: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas.

Por lo tanto, una cosa es que las partes presenten la transcripción de unos presuntos mensajes y otra distinta es que la valoración del contenido de tales mensajes, para lo cual debe quedar acreditada, previamente, la realidad de la emisión y recepción de los mensajes por las partes, a cargo de la parte que presenta el medio de prueba. Además, de acuerdo con la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de carecer de una regulación específica, más allá de la genérica previsión contenida en el artículo 299.2 LEC, los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento judicial, si bien, con la adopcion de ciertas cautelas, principalmente referidas a conseguir acreditar que dichos medios de prueba tengan validez suficiente y que, además, vengan acompañados de otras pruebas capaces de obtener una convicción sólida por parte del juzgador respecto de los hechos que se pretenden acreditar. 

HD Joven: La Alta Inspección Educativa

Recientemente, gracias a distintas iniciativas legislativas que se han presentado tanto en el Congreso de los Diputados como en otras cámaras autonómicas, ha aparecido en el mapa de la opinión pública la figura de la Alta Inspección Educativa del Estado.

A pesar de que para muchas personas se trata de una figura novedosa de la que nunca antes habían oído hablar, en realidad es un órgano que existe en el ordenamiento jurídico español desde hace 40 años. No podemos culpar a nadie de esta ignorancia, ya que hasta ahora ha sido una figura testimonial solo conocida por aquellas personas que necesitaban una homologación de títulos, unos pocos funcionarios del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y parte del personal de la Delegaciones del Gobierno.

La AIE está reconocida, de manera implícita, en el artículo 149.1.30ª de la Constitución que estableció, en términos generales, que al Estado le compete la aprobación de las “normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”.

Como ente propio, se reconoció por primera vez en los Estatutos de Autonomía: art. 28 del EA de Cantabria, art. 18 del de Asturias, art. 16 en el del País Vasco, 31 del de Galicia, 84 de Andalucía, etc. Su objetivo es “garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos”, desplegando para ello “la alta inspección necesaria para su cumplimiento  y garantía”. Solo el de Cataluña no lo reconoce abiertamente, a pesar de que la AIE lleva ejerciendo esas funciones más de 30 años en Cataluña (con tan solo 8 personas para más de 500.000 alumnos, por cierto).

Actualmente, y tras la paralización del calendario de implantación de la LOMCE (la famosa ley Wert), es la LOE de 2006, promulgada por el PSOE y apoyada por PNV y CiU, en sus artículos 149 y 150, la que regula y define las competencias que le corresponden: “comprobar, velar y verificar el cumplimiento de la legislación educativa en relación a:

  1. Modalidades, etapas, ciclos y especialidades de enseñanza;
  2. Inclusión e impartición de aspectos básicos de los currículos;
  3. Condiciones para obtención de los títulos y sus efectos académicos o profesionales e, incluso;
  4. Adecuación de la concesión de las subvenciones y becas;
  5. El cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables.”

Durante estas semanas los ciudadanos hemos oído a numerosos representantes políticos hablar de “invasión de competencias autonómicas”, “creación de nuevas competencias que ya tiene la inspección educativa”, “creación de una policía educativa” y otras afirmaciones que solo pretenden desviar el debate político con exageraciones y mentiras.

La realidad es que las competencias existen, que han sido reconocidas por todas las instituciones y agentes implicados y que simplemente no se han querido poner en práctica.

Los gobiernos autonómicos nacionalistas han negociado durante más de tres décadas con los Gobiernos de PP y PSOE  no solo la transferencia de competencias sino también la inacción en todo lo referente a la supervisión del estado central sobre las autonomías en las competencias que le correspondían, lo cual se aprecia en el hecho de que no se haya legislado durante casi 40 años o en la atribución del rango administrativo de la AIE que prácticamente la equipara a una Jefatura de Tráfico.

Esta inacción ha mostrado su lado más mediático con el adoctrinamiento ideológico en Cataluña, del cual no solo han dado cuenta cientos de familias sino también inspectores (Cantallops) o persona muy poco vinculadas a la derecha política como Mariano Fdz. Enguita. Sin embargo, no es un fenómeno exclusivo del independentismo catalán. Otros ejemplos son el gobierno balear o el gobierno del PSCV con Ximo Puig y Miquel Soler a la cabeza, con el apoyo de Compromís y Vicent Marzá, que tras aprobar un Real Decreto anulado por el TSJPV aprobó un Decreto Ley para esquivar la sentencia y que hace tan solo unos días acaba de aprobar la creación de una Oficina de Derechos Lingüísticos que, en su exposición de motivos, deja claro que su finalidad es proteger el valenciano, dejando de lado el castellano y el inglés que tan apasionadamente han promovido en la promoción de su modelo trilingüe.

Por último, me gustaría resaltar la polivalencia que las funciones de la AIE le otorgan en su desempeño. Garantizar la igualdad de derechos de todos los alumnos y familias no solo se limita a garantizar la libertad ideológica y lingüística, sino que también tiene la obligación de garantizar el derecho básico del acceso a una educación. España, con una organización territorial dividida en 17 “subpaíses”, presenta diferencias territoriales absolutamente escandalosas que son totalmente injustificables. El País Vasco, más allá de la eterna discusión sobre su productividad económica o los privilegios fiscales de los que goza, tiene una tasa de escolarización de 0-3 años del 52% y una tasa de abandono escolar temprano del 7,9%. En Galicia son del 39,4 y del 15,2%. Por contra, en Canarias, son del 7% y del 18,9% y en Baleares, del 22,6% y del 26,8%.

¿Cómo puede ser que, solo por razón de territorio, haya un diferencial de hasta el 45% en la escolarización del primer ciclo de infantil? ¿Se imaginan que ocurriese esto en primaria o secundaria y que en una CA hubiese escolarizados un 98% de los niños y en otra un 53%? ¿Quién debería velar porque estas diferencias fuesen mínimas? La respuesta está clara y, lo más importante ahora mismo, ya ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico.

¿Por qué entonces este debate? Porque ni al PP ni al PSOE les ha interesado pelearse con sus barones territoriales ni arriesgarse a perder el apoyo de los bloques nacionalistas a la hora de aprobar los PGE hasta que ahora otro partido ha decidido canalizar esas necesidades. Pero quizás lo peor, personalmente, no sea tanto la gravedad de la situación como el ser testigo de la premeditada y oportuna ignorancia que numerosos representantes políticos han mostrado los últimos meses mezclando alta inspección con inspección, Estado con Autonomías y demás churros con merinas.

No desarrollar una legislación que no existe puede ser negligencia; evitar voluntariamente aplicar una que ya existe y justificarlo tachando a los que muestran la iniciativa de desleales es el mayor ejemplo del escaso talante democrático y de Estado al que estamos acostumbrados en este país.

 

Imagen: Audioforo

HD Joven: ¿El fin del pacifismo japonés?

Uno de los temas más controvertidos que se han venido debatiendo en el país nipón desde que, Shinza Abe, ganó las elecciones de 2012 como líder del Partido Liberal Democrático (PLD), ha sido la reforma constitucional, en concreto, la derogación y modificación del artículo 9 de la Carta Magna.

Tras el final de la segunda guerra mundial, el 15 de agosto de 1945, Japón pasó un tiempo ocupada por las Fuerzas Aliadas del conflicto, hasta que el país fuese desarmado y democratizado, teniendo como principal objetivo la modificación de la Constitución Meiji, vigente en ese momento. Después de un texto redactado por las Fuerzas Aliadas y presentado como una enmienda a dicho escrito constitucional en marzo de 1946, entró en vigor el 3 de mayo de 1947.

La nueva constitución se diferenciaba de la anterior en tres aspectos fundamentales. El primero que Japón tendría soberanía popular y no imperial como hasta entonces. En segundo lugar, el respeto por los derechos humanos y, por último, el pacifismo y la renuncia a la guerra que quedó plasmado en su artículo 9, como disposición que prohíbe los actos bélicos por parte del estado:

“Artículo 9. (1) Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, el pueblo japonés renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la nación y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio de solución en disputas internacionales. (2) Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el párrafo precedente, no se mantendrán en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire, como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del Estado no será reconocido.”[1]

Este artículo no solo prohíbe el uso de la fuerza como medio de resolución de conflictos internacionales sino que prohíbe a Japón tener Fuerzas Armadas. Tras varias interpretaciones desde su redacción, solo ha permitido mantener unas Fuerzas de Autodefensa. Los partidos más conservadores, entre los que se encuentra el PLD, han criticado la dependencia de Estados Unidos, los cuales ostentan casi 50.000 tropas [2]en el país y que se revise el artículo 9. Uno de los temas más debatidos es que dichas Fuerzas Autodefensa que, constituyen un ejército en sí mismo pero sin legitimidad para llevar a cabo operaciones militares, reciba un presupuesto tan elevado. Según el informe SIPRI Fact Sheet 2017 [3]que, entre otras materias miden el nivel de inversión en defensa de los países a nivel mundial, destaque a Japón como el octavo país con mayor presupuesto en defensa del mundo.

En ese sentido, uno de los temas que se plantean, es por qué la constitución no ha sufrido una enmienda o una reforma desde 1947.  Según los datos del proyecto “The Comparative Constitutions Project”, [4]las constituciones aprobadas en democracia, tienen una duración media de 15 años, mientras las que se han hecho durante ocupación han durado de media 3 años. Según exponen Elkins, Ginsburg y Melton (2009)[5], las constituciones que no han tenido reformas periódicas han sido más difíciles de mantener.

Una hipótesis sería la dificultad para su aprobación. Según el artículo 96 [6]de la constitución japonesa, la enmienda debe ser aprobada por dos terceras partes de la Cámara Baja y que se someta a referéndum y sea aprobado por mayoría simple. No obstante, la mayoría de las constituciones requieren de dicho quórum por parte del poder legislativo y consiguen reformarse. Varios de los aspectos que han podido ayudar a que se conserve dicho texto refundado ha podido ser la economía estable, el orden social que han conservado y que el país no ha sufrido crisis políticas de elevado impacto y magnitud.

Una de las claves que afectará a la decisión del Gobierno japonés de llevar a cabo una serie de políticas u otras, ha sido las últimas elecciones generales realizadas de manera anticipada a petición de Abe el pasado 22 de octubre de 2017. En dichos comicios, la coalición constituida por el Partido Liberal Democrático (PLD) y el partido Komeito, a favor de la enmienda constitucional, revalidaron la tercera legislatura consecutiva al frente de su líder el Presidente, Shinzo Abe. Esto supone un total de 322 escaños de los 465 asientos de la Cámara Baja.[7]

En cambio, los partidos en contra de la reforma, entre los que se encuentra el Partido Democrático Constitucional (PDC), derivado del progresista y anterior Partido Democrático (PD), y el Partido de la Esperanza (PE), creado por la gobernadora de Tokio, Yuriko Koike, se quedaron con 54 y 49 diputados respectivamente.

Esta situación hace que la coalición gobernante tenga mayoría en ambas cámaras, en donde la aprobación de nuevas leyes o enmiendas tengan poca oposición, como ya ha pasado en legislaturas anteriores, donde el Gobierno de Abe ha llevado a cabo leyes en materia de defensa, las cuales han tenido una elevada oposición.  En 2015, el ejecutivo aprobó dos leyes sobre seguridad, por las que permite a las Fuerzas de Autodefensa acudir en ayuda de un aliado en caso de un supuesto conflicto en el papel de las fuerzas de paz internacionales.

No obstante, la aprobación de una supuesta enmienda presentada en las Cámaras del ejecutivo, no apoya la hipótesis de que salga con mayoría una vez sea sometida a referéndum. Varias encuestas, como la realizada por la cadena pública NHK en 2016[8], aseguran que el Presidente Abe cuenta con menos del 30% del apoyo a nivel nacional. Si bien la participación en los dos últimos comicios generales no ha superado el 54% y han dado mayoría al PLD, el posible referéndum sobre una modificación constitucional, puede que tenga una participación mayor por parte de la población, teniendo este una baja aceptación y teniendo mayoría el “no”. Por ello, existe una elevada probabilidad de que el hipotético referéndum no se apruebe. Asimismo, podría elevar la tensión político social, como ya ocurrió en 2015 con la aprobación de las leyes en materia de seguridad donde se produjeron decenas de protestas contra el presidente, incrementando así, la polarización social y disminuyendo la popularidad del Presidente.

En este sentido, desde principios de 2017, el PLD ha tenido diversos casos de supuesta corrupción que han obligado que tanto el Ministro de Sanidad, Labor y Bienestar, Toyota Mayuko, como la Ministra de Defensa, Tomomi Inada, hayan tenido que dimitir. Incluso el Presidente Abe ha sido acusado por un sector de la oposición por aparente abuso de poder, lo que está haciendo que se eleve la desaprobación del Presidente, disminuyendo las posibilidades de victoria en ese hipotético referéndum.

Abe ha declarado en varias de sus intervenciones que la intención es buscar el consenso para evitar la polémica con el resto de partidos opositores y que esta sea secundada y entre en vigor de cara a los Juegos Olímpicos de 2020. Aunque existe una elevada oposición a la modificación del artículo 9 de la constitución, las recientes tensiones entre Japón y Corea del Norte a consecuencia del incremento de las prácticas nucleares de este último que, incluso han sobrevolado en varios casos el archipiélago nipón, como en agosto de 2017, podría ayudar a reafirmarse en el Gobierno y ganar apoyos en la población para una enmienda constitucional.

 

[1] Referencia a la Constitución de Japón: http://www.cu.embjapan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf

[2] Referencia a las tropas de EEUU en Japón: https://www.infobae.com/america/mundo/2017/10/23/japon-quiere-reformar-su-constitucion-para-poder-atacar-a-otro-pais-por-primera-vez-desde-la-segunda-guerra-mundial/

[3] Referencia al Informe SIPRI Fact Sheet 2017: https://www.sipri.org/sites/default/files/Trends-world-military-expenditure-2016.pdf

[4] Referencia a los proyectos de “The Comparative Constitutions Project: http://comparativeconstitutionsproject.org/articles/

[5] Referencia artículo Ekins, Ginsburg y Melton (2009): https://la.utexas.edu/users/jmciver/Honors/NonFiction%202013/Elkins%20et%20al_The%20Endurance%20of%20National%20Constitution–Chapter%201_2009.pdf

[6] Referencia a la interpretación del artículo 96 de la Constitución de Japón: https://www.nippon.com/es/in-depth/a05602/

[7] Referencia a los resultados de las elecciones de Japón: https://asia.nikkei.com/Spotlight/Japan-s-election/Japan-election-results-latest-news-and-analysis

[8] Referencia a la encuesta sobre popularidad del Gobierno de Abe: https://www.usnews.com/news/best-countries/articles/2017-05-16/as-regional-tensions-rise-japan-debates-its-pacifist-constitution

HD Joven: Tabarnia: ¿pueden constituirse aún nuevas comunidades autónomas?

Tras las elecciones al Parlamento de Cataluña del pasado 21 de diciembre, en las redes sociales, sobre todo en Twitter, e impulsado desde ciertos sectores constitucionalistas, ha surgido como la espuma la idea de Tabarnia. ¿Qué es Tabarnia?, se preguntarán. Es el topónimo de nuevo cuño, mezcla de Tarragona y Barcelona, que designaría al territorio, formado por Barcelona, su área metropolitana y la franja que la une con Tarragona, zona en la que las candidaturas contrarias a la independencia fueron mayoritarias en los comicios autonómicos. La Plataforma por la Autonomía de Barcelona, asociación contraria al procés fundada en septiembre de 2012 e impulsora de la idea, pretende que se constituya en nueva comunidad autonomía, segregándose así de Cataluña, lo que aseguraría su permanencia en España ante una nueva deriva irracional hacia la independencia. Vamos, una separación de los separatistas. Justicia poética.

La de Tabarnia es una forma muy original de denunciar el argumentario sin base alguna y, en demasiadas ocasiones supremacista, que gran parte del secesionismo catalán emplea: «La Catalunya subsidiada viu a costa de la Tabarnia productiva», «Los colonos catalanes que viven en Tabarnia son unos inadaptados» o «Volem votar: és la voluntat democràtica del poble de Tabarnia». ¡Incluso ciertos independentistas han tenido las agallas de ponerse a rebatirlos y tachar a los tabarneses poco menos que de locos! Pero, poco a poco, el efecto bola de nieve ha hecho que muchos internautas se lo hayan tomado en serio y algunos han empezado a dar argumentos jurídicos sobre cómo convertir Tabarnia en una nueva autonomía. Ya saben lo que tienen las redes: cualquiera, sea lego o jurista, tiene a un golpe de teclado a una inmensa audiencia potencial y para tuitear no hace falta título alguno.

Cualquiera que haya abierto un ejemplar de la Carta Magna habrá reparado en que el título VIII no dibuja mapa territorial alguno, ni condiciona la constitución de las futuras entidades subnacionales, y se limita a delimitar las diferentes vías de acceso a la autonomía, algo lógico en 1978, que no tiene tanto sentido cuatro décadas después y que, a juicio del que escribe, debería ser objeto de futura reforma, puesto que se ha culminado sobradamente el proceso autonómico.

Sirva el ejemplo de Tabarnia para estudiar si es legalmente posible constituir nuevos entes autonómicos a día de hoy. Muchos de estos internautas estaban convencidos de que es posible vía 143.2 de la Constitución:

La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas.

La STC 89/1984, que resolvía el recurso de 53 senadores contra la Ley Orgánica 4/1983, del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, interpretó dicho precepto. La situación era la siguiente: tres años después de aprobar la Diputación de León el acuerdo para adscribirse a la comunidad castellana y leonesa, vía art. 143 CE, el ente provincial revocó el acuerdo, pero la tramitación legislativa del proyecto de Estatuto no se detuvo. El Alto Tribunal avaló la tramitación de la Ley Orgánica y desestimó el recurso. Y es que, según el Pleno del TC, «los actos a que se refiere el artículo 143 son, como el propio precepto indica, actos de iniciativa, actos de primera impulsión del proceso que agotan sus efectos cuando éste ha entrado en su siguiente fase» (vid. FJ 5). Parece claro, pues, que, una vez constituidas las autonomías actuales, esta vía no puede emplearse, pues «el sujeto del proceso no está integrado ya, como en su fase de impulsión preliminar, por las Diputaciones y municipios, sino que es un nuevo órgano que nace porque ya se ha manifestado la voluntad Impulsora y que expresa ahora la del territorio en su conjunto» (vid. ibídem).

Los tabarneses también esgrimen el artículo 144 de la Ley de Leyes, que faculta a las Cortes a tomar la iniciativa de las Administraciones locales a la que se refiere el artículo 143, para obtener la autonomía. Se descarta también, por tanto, esta vía de acceso, pues ya se ha argumentado el porqué de no poder valerse del 143. Tampoco valdría la alteración de los límites de las provincias de Tarragona y Barcelona, pues aunque las Cortes Generales lo aprobaran (141. 1 CE), seguirían perteneciendo a la comunidad autónoma de Cataluña.

Son numerosos los constitucionalistas, entre ellos Eduardo Vírgala, que sostienen que en 2017, y en lo que no se produjere una hipotética reforma constitucional que lo permitiere, no existe vía constitucional alguna para acceder a la autonomía, pues ya la han obtenido todos los territorios, y eso es lo que el legislador constituyente pretendía.

Sí que podría alterarse el mapa autonómico si, estatutariamente, se estableciese en la norma institucional básica de determinada comunidad autónoma —en el caso de Tabarnia, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña— un proceso para que cierta zona se disgregara de la región. De hecho, esto ya lo contempla, de nuevo, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aunque no con alcance general: el legislador regional tasó en la disposición transitoria tercera los pasos que el enclave de Treviño debe seguir si decidiese en algún momento incorporarse al País Vasco.

Siento desilusionar a muchos, pero, parece que Tabarnia no puede ser nueva comunidad autónoma española.

HD Joven: Subvención a las centrales eléctricas de carbón en España: financiación pública de una ventaja competitiva desleal

El lunes 27 de noviembre, las ediciones digitales de varios medios de comunicación de ámbito nacional (aquí, aquí) se hicieron eco de que la comisaria europea de competencia Margrethe Vestager anunció la apertura por parte de la Comisión Europea de una investigación a España sobre las ayudas públicas que se vienen concediendo desde el año 2007 al sector de la producción de energía eléctrica a través de carbón (hasta el día de hoy se han visto beneficiadas de estas ayudas públicas hasta catorce centrales pertenecientes a varias empresas). Estas subvenciones ascienden, hasta ahora, a cuatrocientos cuarenta millones de euros, casi nada.

Como punto de acercamiento al tema, conviene tener en cuenta que la evolución de la legislación europea ha ido recortando de forma paulatina los límites de emisión permitidos de, entre otros, el óxido de azufre que es el compuesto contaminante que emiten mayormente las centrales eléctricas de carbón. Éste compuesto resulta ser uno de los contaminantes del aire que mayor impacto tienen en el medio ambiente. Así, la Directiva 2001/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (la “Directiva 2001/81”), tuvo como objeto limitar las emisiones de contaminantes buscando reforzar la protección, en el ámbito de la Unión Europea, del medio ambiente y de la salud humana. La Directiva 2001/81 se incorporó a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo.

La Directiva 2001/81, entre otras cosas, fijó unos límites de emisión de contaminantes a los distintos Estados miembros, fijándose el horizonte de esta limitación de emisiones en el año 2010. Adicionalmente, obligó a los Estados miembros a elaborar unos programas nacionales de reducción progresiva de las emisiones, que debían incluir información sobre las políticas y medidas adoptadas o previstas, así como estimaciones cuantificadas del efecto de esas políticas y medidas sobre las emisiones de contaminantes para el año 2010.

En este sentido y en cumplimiento de la citada Directiva, el día 23 de septiembre de 2003 se publicó en el BOE la Resolución de la Secretaría General de Medio Ambiente de 11 de septiembre de 2003, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de 25 de julio de 2003, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el Programa nacional de reducción progresiva de emisiones nacionales de dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NOx), compuestos orgánicos volátiles (COV) y amoniaco (NH3) (el “Primer Programa”). En lo referente al tema que nos ocupa, el Primer Programa no va más allá de una bonita -a la par que hueca- declaración de intenciones, ya que se limita en el punto 7.2 a realizar previsiones sobre la reducción del uso del carbón en la producción de energía eléctrica para el año 2011, pero sin concretar las medidas a tomar para la consecución de tan ansiado objetivo. En otras palabras, el Primer Programa no sirvió para nada más que fingir que se estaba cumpliendo con las directrices europeas.

Como la Directiva 2001/81 establecía en su artículo 6 que el programa nacional debe ser actualizado y revisado, el 14 de enero de 2008 se aprobó la Resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Cambio Climático, por la que se publica el Acuerdo de 7 de diciembre de 2007, del Consejo de Ministros, por el que se aprobaba el II Programa Nacional de Reducción de Emisiones, sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos (el “Segundo Programa”). A su vez, el Segundo Programa se desarrolló a través de una serie de planes de acción sectoriales que se enmarcaron en el “Plan de Acción para la aplicación del II Programa Nacional de Reducción de Emisiones conforme a la Directiva sobre Techos Nacionales de Emisión”. Como el lector avezado podrá intuir, el Segundo Programa tuvo una utilidad muy similar a la del Primer Programa: una bonita y hueca apariencia de cumplimiento de las directrices europeas.

A efectos informativos,  y para los lectores que quieran estar al día, la Directiva 2001/81 fue derogada por la Directiva 2016/2284 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, por la que se modifica la Directiva 2003/35/CE y se deroga la Directiva 2001/81/CE (la “Directiva 2016/2284”), que a día de hoy está pendiente de transposición a nuestro ordenamiento. Dicho esto, al caso que nos ocupa no le resulta de aplicación dado que la legislación vigente en el año 2007 era la Directiva 2001/81.

Pues bien, la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (la “Orden ITC/3860/2007”), en su disposición adicional segunda, aprobó el conocido como “incentivo medioambiental”, objeto de investigación de la comisión europea de competencia y de nuestro breve análisis. Ésta ha sido la forma en que nuestro Gobierno ha buscado reducir las emisiones de óxido de azufre, a base de subvenciones públicas a centrales que no cumplen la normativa. La lógica nos dice que el incumplimiento de la legislación debería ser objeto de una sanción, no de una subvención. Adicionalmente a esto, la disposición adicional segunda no aclara con cargo a qué partida de los Presupuestos Generales del Estado se están pagando estas subvenciones.

La situación es francamente difícil de aceptar; la Unión Europea impone la obligación de reducir las emisiones de óxido de azufre y la forma de hacerlo por España es, de forma opaca y saltándose los procedimientos establecidos para ello, subvencionar a un determinado tipo de centrales productoras de energía. ¿Qué se ha conseguido con esto? Dar facilidades y financiación con dinero público a un sector poco competitivo frente a otros productores más eficientes y menos contaminantes. ¿Qué incentivo hay para aquellos que cumplan con la ley, y encima lo hagan de forma eficiente y poco contaminante? Por otro lado, el ciudadano de a pie no ha recibido utilidad alguna de los cuatrocientos cuarenta millones de euros que han constituido el “incentivo medioambiental”, más bien un perjuicio ya que el carbón no sólo es perjudicial para el medio ambiente, también hace más cara la obtención de energía eléctrica que otras fuentes de energía. Son todo desventajas.

Para culminar la maniobra, el Gobierno no notificó la concesión de esta subvención a la Comisión Europea para su evaluación con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de aplicación. Este inocente despiste fue sin embargo muy útil para realizar esta subvención sin causar revuelo, todo muy transparente.

A los efectos de lo comentado hasta ahora, recordemos que el art. 107.1 de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”. ¿Algo que ver con el incentivo medioambiental?

Según publicaba el pasado 29 de noviembre en su edición digital el periódico Cinco Días[1], Álvaro Nadal (actual Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital) sostiene sin embargo que las ayudas eran legales en el momento de su concesión y que la Comisión Europea cambió las normas a posteriori. Afirmación ésta que no parece tener mucho sustento legal y que resulta ser un amago de “excusa” ante la falta de argumentos. Pues bien, según el ya citado artículo, “estos pagos se incluyen en el precio de la energía y no en los peajes de acceso”. Estupendo, todo sea para “abaratar” la factura de la luz del ciudadano de a pie.

Veremos a ver en qué queda la investigación, pero en mi opinión estamos ante un nuevo caso (más) de despilfarro del dinero público dando subvenciones sin justificación ninguna a sectores poco competitivos, de manera opaca, y vulnerando los procedimientos establecidos al efecto. Lo triste de esta situación es que estos favores no son gratis, que el que los concede lo hace para obtener algo a cambio, y quien los paga finalmente es el ciudadano de a pie.

 

 

 

 

 

[1] Para más información: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/11/28/companias/1511895979_308282.html

HD Joven: Las multidivisa atrapadas en el colapso de los juzgados

El acuerdo adoptado por el Consejo General del Poder Judicial el pasado 25 de mayo de 2017 para la especialización de determinados juzgados, uno por provincia, para que conozcan con carácter exclusivo y no excluyente de materias relativas a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física ha generado gran controversia, pues se aprobó con la oposición de la práctica totalidad de los operadores jurídicos y su legalidad está siendo impugnada en vía contenciosa administrativa no sólo por el letrado que suscribe, sino por muchos otros más.

Es curioso que una iniciativa que en principio está prevista para mejorar la defensa de los consumidores y usuarios, y facilitar los medios de la Justicia para tutelar los derechos de estos haya provocado justamente lo contrario; por su falta de concreción, motivación y precipitación en su puesta en marcha.

Esta situación ya ha sido evidenciada por las conclusiones alcanzadas durante las XXVII Jornadas nacionales de Juezas y Jueces decanos que tuvieron lugar en Bilbao el pasado 18 de octubre, donde tales magistrados muestran su rechazo a “las medidas de refuerzo, consistentes en la especialización de los juzgados para el conocimiento de acciones individuales sobre Condiciones Generales de la Contratación” a las que tildan como “un completo y absoluto fracaso”.

Hay que tener en cuenta que nuestro sistema judicial no es ajeno a la especialización de los juzgados por materias, contando con una previsión legal (artículo 98 LOPJ), que habilita al Consejo General del Poder Judicial para estos menesteres, y teniendo en cuenta los acontecimientos de los últimos años, podría llegar a tener sentido.

Pero desde luego no en la forma en que finalmente se hizo, esto es, con una manifiesta carencia de medios y un ámbito de aplicación demasiado amplio, de tal manera que el retraso en estos juzgados, previstos inicialmente para las cláusulas suelo, están causando graves perjuicios a los titulares de préstamos hipotecarios multidivisa que han decidido demandar a su entidad financiera.

La decisión de crear un juzgado único especializado para las acciones individuales sobre Condiciones Generales de la Contratación vino motivada por el fracaso de las distintas medidas adoptadas para solucionar el conflicto de las cláusulas suelo.

Pese a la intervención del legislador materializada en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, cuyo objeto era el establecimiento de medidas que facilitaran la devolución de forma extrajudicial de las cantidades indebidamente satisfechas por los consumidores en aplicación de cláusulas suelo, el número de casos que se han podido solucionar por esta vía ha sido bastante inferior de lo previsto.

Lo más curioso de todo, es que este controvertido Real Decreto-ley, que fue criticado por favorecer en exceso a la banca, ha sido un auténtico fiasco, precisamente por los obstáculos de las propias entidades financieras, que se sentían más cómodos en la avalancha de litigios, que solucionando extrajudicialmente los problemas creados. Los medios de comunicación se han hecho eco del resultado del rotundo fracaso del proceso de devolución, que al parecer a penas resolvió el 5% de los casos.

Y los litigios de cláusulas suelo, a los que podríamos unir los de reclamación de gastos hipotecarios, tienen una característica destacable y que lo diferencia del préstamo hipotecario multidivisa, y es que en los dos primeros las cantidades reclamadas ya fueron abonadas en su momento por el cliente, es decir, no es una cláusula además que continúe en vigor y que lesione mes a mes el patrimonio de los consumidores y que ponga en riesgo su derecho a la vivienda; sino que se trata de una cantidad cobrada indebidamente en el pasado que la entidad financiera tiene que restituir.

A diferencia de las cláusulas suelo y los gastos de hipoteca, las hipotecas multidivisa continúan día a día asfixiando económicamente a las familias, con cuotas que pueden llegar a duplicar a las iniciales, y un capital que se ha llegado a incrementar por encima de la cantidad efectivamente prestada, podiendo poner en riesgo su vivienda habitual, si no pueden hacer frente al pago de las cuotas.

Así las cosas, el préstamo hipotecario multidivisa está afectando al derecho de los ciudadanos a la propiedad y disfrute de una vivienda digna sin que puedan ser privados arbitrariamente de ella, tal y como reconoce el artículo 17.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

En este sentido, el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2017 ha destacado que el incremento de cuotas puede provocar el vencimiento anticipado del préstamo, como finalmente ocurrió en el caso enjuiciado:

“En el caso objeto del recurso, algunos de los riesgos sobre los que no se informó adecuadamente a los demandantes se han materializado y les han causado un grave perjuicio. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas de amortización superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, y han llegado a un punto en el que no han podido seguir haciendo frente a las cuotas de amortización, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de las cuotas, la cantidad que ha reclamado a los prestatarios, en euros, como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo”.

Siendo notorio el potencial menoscabo a este Derecho, que está integrado en nuestro ordenamiento en el artículo 47 de la Constitución Española como principio rector de la política social y económica, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, deberá actuar en consecuencia tal y como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (STS 19/1982, de 5 de mayo, entre otras).

Como es lógico, los clientes que estén sufriendo un incremento de las cuotas superiores al 50%, están poniendo en riesgo su vivienda habitual, y no pueden depender de unos juzgados especializados absolutamente colapsados y sin medios suficientes. Tal y como recogen las conclusiones de los jueces decanos a lo que hicimos mención al inicio, en el Juzgado Especializado de Madrid han ingresado 22.234 asuntos y sólo dispone de dos jueces en prácticas, un Juez de Adscripción Territorial, y un juez titular al 25%, diez funcionarios y dos Letrados de la Administración de Justicia.

Los números son escalofriantes, y con más detalle se ha dado cuenta el propio CGPJ en la última sesión de la comisión permanente, que revela que desde el día 1 de junio hasta el 28 de septiembre de 2017 el número de demandas interpuestas asciende a 17.398, y el estado es el siguiente:

  • Asuntos registrados: 10.268 a fecha 3 de octubre de 2017.
  • Pendientes de incoar: 7.351 a fecha 30 de septiembre de 2017.
  • Asuntos en trámite: 2.252 a fecha 3 de octubre de 2017.
  • Asuntos resueltos: 104 sentencias, 30 autos y 56 decretos, en total 190.

Con dicha carga de trabajo es imposible hacer justicia, y es una justicia que necesitan miles de familias que sufren mes a mes graves perjuicios económicos poniendo en riesgo su vivienda habitual, e incluso su salud.

Ante este despropósito ocasionado con la creación calamitosa de los juzgados especializados, resulta un error el acuerdo al que llegaron el pasado lunes el CGPJ, el Ministerio de Justicia y las CCAA de mantener estos juzgados, al menos, durante otro año más. Esperemos que aún haya tiempo para que se excluyan expresamente de su competencia los procedimientos de nulidad de préstamos hipotecarios multidivisa. Además, y para paliar el daño ocasionado desde su aparición, la lógica imperante aconseja valorar la posibilidad de volver a repartir las demandas que no se hayan admitido a trámite por culpa de este ineficaz sistema implementado, así como, elaborar un plan de acción para dar prioridad en la tramitación y señalamiento a los asuntos que ya se estén conociendo por parte de los Juzgados especializados.

HD Joven: Alemania jamaicana ¿Necesidad o imposibilidad?

El pasado 24 de septiembre, los resultados de las elecciones generales alemanas arrojaron una composición parlamentaria difícil desde la perspectiva de formar gobierno. Pese al optimismo inicial, han quedado en punto muerto las negociaciones de Merkel para sacar adelante la llamada coalición Jamaica, un gobierno integrado por su CDU democratacristiana, Liberales y Verdes. Los colores de los tres partidos: negro, amarillo y verde coinciden con los de la bandera del país caribeño.

Con la ultraderecha de la ALF descartada por razones obvias, Schulz rechazó tajantemente una nueva gran coalición. Así la canciller no tuvo otra alternativa que afrontar estas difíciles negociaciones. De su lado tenía una gran ventaja: no hay límite de tiempo para formar gobierno, pero las diferencias entre Verdes y Liberales y algunos sectores de su propio partido parecen insalvables.

La sucinta redacción de la Ley Fundamental de Bonn en su art. 63 sólo establece que, después de las elecciones, el Presidente de la República propone, cuando lo estime oportuno, un candidato a canciller que debe ser elegido “sin debate” [sic.] por la mayoría del Bundestag, sin exigirse la mayoría absoluta. Si el candidato del jefe del Estado fuese rechazado, la cámara dispone de 14 días para elegir por mayoría absoluta a un candidato alternativo.

Si esto no ocurriera, se producirá una nueva votación en que será elegido “quien obtenga la mayoría simple de los votos”. Esta redacción más que mejorable de la constitución germana no deja muy claro si habría que votar al candidato inicial del Presidente, a un hipotético candidato del Bundestag que no hubiese alcanzado la mayoría absoluta, o alguien distinto. Personalmente entiendo más lógica la primera opción en deferencia al papel arbitral del jefe del Estado. Además es la única posible si no hay candidato de la cámara. Si en este caso el candidato tampoco se hace con la mayoría simple nos encontramos ante uno de los tres únicos escenarios en que el Presidente alemán tiene poder efectivo. En los siete siguientes días debe decidir: o nombra canciller al candidato o convoca elecciones.

Este escenario permanece inédito. Y hasta hace muy poco nadie se lo tomaba en serio. Muchos analistas veían probable incluso que si Jamaica no prosperaba, los socialdemócratas darían su brazo a torcer a un nuevo gobierno de gran coalición. Quizás aún no haya que dar por perdida esta posibilidad, pues los alemanes valoran la capacidad de negociación, la transigencia y la responsabilidad de sus políticos. Ergo, los partidos que fueran vistos como poco versados a facilitar la formación de gobierno podrían ser penalizados en la repetición de los comicios.

Cuando la RAF nació en 1949, sectarismo e inestabilidad se consideraban los impulsores del nazismo. Esto se proyectó en su Ley constitucional en cuestiones tales como que el canciller no pueda disolver el parlamento anticipadamente, aunque concentre el poder ejecutivo y el Presidente juegue un rol ceremonial.

Pero hasta la mejor de las leyes puede ser retorcida en la práctica. De ahí que el sentido de Estado alemán trascienda las normas que regulan el Estado. Sin ir más lejos del tema que nos ocupa, el Presidente y el canciller a menudo son de partidos diferentes. Ciñéndonos a la letra de la Ley Fundamental de Bonn, el primero podría proponer a traición, con las negociaciones a medias, un candidato a canciller para forzar nuevas elecciones. Pero ni Steinmeier, actual jefe de Estado socialdemócrata, ni ninguno de sus predecesores ha sido desleal con su canciller o con los partidos durante la formación del gobierno. Obiter dicta ¿soy el único al que tanta lealtad institucional se le antoja impensable en España sin la neutralidad de la Corona?

Por su parte la ley electoral alemana favorece que nadie concentre el poder parlamentario. La papeleta de las elecciones generales tiene dos partes -ambas para el Bundestag, pues el Bundesrat no es votado. La primera permite elegir un candidato directamente por cada uno de los 299 distritos unipersonales. En la segunda parte, se marca la lista cerrada y bloqueada de un partido. En otras palabras, cada alemán tiene dos votos. Esto a menudo ha permitido indicar qué coalición gubernamental se prefería. En el recuento, primero, según un sistema proporcional más que complejo, se asignan escaños a las listas cerradas de cada Land, según los votos logrados y escrutados. Cuanta más gente vote, más diputados hay. Después, se añaden los diputados uninominales.

Tan peculiar sistema electoral tiene varias consecuencias fundamentales. Una de ellas es que no existe un límite de diputados del Bundestag. Así nos lo muestra este sencillo repaso a su evolución desde 1949:

Elecciones Generales Nº Diputados del Bundestag
1949 402
1953 509
1957 519
1961 521
1965 518
1969 518
1972 518
1976 518
1980 519
1983 520
1987 519
1990 (Reunificación de la RDA) 662
1994 672
1998 669
2002 603
2005 614
2009 622
2013 630
2017 709

Tras las últimas elecciones, el Parlamento, por primera vez, ha rebasado el umbral de los 700 miembros. Esto tiene importantes consecuencias para su gobernabilidad. A decir verdad, es una de las causas que obliga a Jamaica, pues con menos diputados sería más factible alcanzar la mayoría absoluta. El dispendio de nóminas también ha suscitado las iras de la Asociación de Contribuyentes que ya ha pedido al nuevo presidente de la cámara, Wolfgang Schäuble (CDU), ex ministro de finanzas, que rescate el proyecto de reforma de su predecesor, Norbert Lammert (CDU), para limitar hasta 630 el número de diputados. La pasada legislatura ni CDU ni el SPD quisieron aprobar este límite.

Otra consecuencia del modo en como son elegidos los diputados alemanes, muchos de ellos directamente, es que actúan con notable independencia. La disciplina de partido a menudo escasea. Así lo hemos visto en las deserciones en las filas de la CDU en los rescates a otros países de la UE o en la política pro refugiados de la canciller.

La última consecuencia elemental es que resulta prácticamente imposible ganar con mayoría absoluta. De hecho desde 1949, únicamente en las elecciones de 1957 el canciller Konrad Adenauer logró ser reelegido alcanzando la mayoría absoluta en el Bundestag, con 277 escaños de la CDU, tras los cuales había un 50’2% del voto escrutado. Sobran las palabras cuando se compara este sistema con el británico o el francés donde apenas con el 30% de los votos se pueden lograr holgadísimas mayorías absolutas. Incluso nuestra ley electoral es mucho más laxa, posibilitando el dominio absoluto del hemiciclo con un aproximadamente el 40% del voto.

Esta imposibilidad por lograr mayorías absolutas ha asentado una larga tradición de coaliciones gubernamentales. Adenauer (CDU) siempre gobernó en coalición con los Federales -salvo entre 1957 y 1961-, tuvo el apoyo del Bloque Pangermánico y del Partido Alemán en sus primeros gabinetes. La vocación de coaliciones se consolidó tanto en su etapa de gobierno que con el último partido formó una coalición incluso cuando disfrutó de mayoría absoluta. Su sucesor, Erhard (CDU), canciller entre 1963 y 1966, fue apoyado por los Liberales, herederos de los Federales. También de la CDU, Kiesinger (1966-1969) inauguró la primera gran coalición con los socialdemócratas del SPD, con un final mucho más tormentoso que las de Merkel. Los cancilleres del SPD, Willy Brandt (1969-1974), vicecanciller de Kiesinger, y Schmidt (1974-1982) gobernaron con el apoyo de los Liberales. Estos también apoyaron a Kohl (CDU) de 1982 a 1998. De ese año hasta 2005, Schröeder (SPD) ocupó la cancillería coaligado con los Verdes.

Desde 2005, Merkel es la inquilina de la cancillería, gobernó primero en gran coalición con el SPD, luego con los Liberales, otra vez en gran coalición y ahora, a falta aparente de otras posibilidades, se proponía la nunca vista Jamaica. Pero tal como van las cosas, no es inverosímil que las próximas semanas, ante la imposibilidad de formar gobierno, Alemania se adentre en un páramo nunca explorado de su Ley Fundamental, como nos ocurrió en España en 2016 con el art. 99.5 CE.