HD Joven: Third Party Litigation Funding: los fondos de inversión hacen justicia

Soportar el doble factor riesgo-coste a la hora de afrontar un pleito puede suponer una traba a la que no todos los litigantes pueden o quieren enfrentarse. Para paliar estos impedimentos se han utilizado tradicionalmente diferentes formas de financiación externa, como el clásico pago condicionado o diferido al propio abogado, la contratación de pólizas de seguros que incluyan protección frente a litigios, la simple suscripción de un préstamo o, incluso, el acceso a figuras como el Pro Bono o la Asistencia Jurídica Gratuita. Ahora, asistimos a la enérgica eclosión de una fórmula alternativa: la financiación de litigios por terceros o “Third Party Litigation Funding” (TPLF) (aquí). Mediante este método, un tercero privado sin interés directo en el proceso –judicial o arbitral– surte de recursos a una de las partes con el fin de conducir el litigio y hacer frente a los gastos del mismo, recibiendo -en caso de pronunciamiento a favor- un porcentaje pactado de las ganancias o, de lo contrario, soportando la pérdida de la inversión e, incluso, debiendo abonar las costas causadas a la contraparte.

La llegada de esta práctica a España coincide con la fuerte expansión que la misma ha experimentado en el Reino Unido en los últimos años (un 743% de 2009 a 2015) (aquí). Hasta entonces, las reticencias a incurrir en prácticas de naturaleza similar prohibidas históricamente en el derecho anglosajón por considerarlas una interferencia de terceros en los procesos judiciales, como eran los casos de maintenance, champerty y barratry, mantuvieron el uso de estos instrumentos bajo mínimos y, a pesar de que habían sido destipificados mediante la Criminal Law Act de 1967 (aquí), la utilización de terceros inversores se limitó a la financiación de litigios resultantes de procedimientos de quiebra. Finalmente, tras la sentencia de la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales en el caso Arkin vs. Borchard Lines Ltd & Others (2005) (aquí), que presentaba el TPLF como un método plenamente válido de financiación de litigios, y la posterior publicación en 2010 del Jackson Review of Civil Litigation Costs (aquí), que aprobaba el empleo de financiación proporcionada por terceros inversores y promovía la creación de un código conducta para su práctica (aquí) se ha producido la consagración de esta figura como medio real de financiación de litigios y oportunidad de negocio para inversores externos.

En la práctica, las decisiones de negocio por parte de estos fondos o entidades privadas se toman bajo el mismo presupuesto de siempre: tratando de minimizar el riesgo asumido y maximizar el lucro resultante. Así, llevan a cabo una evaluación del caso valorando la cuantía a invertir y, en su caso, a percibir; la solvencia del demandado –o reconvenido–; el valor y la complejidad del conflicto; las posibilidades de éxito; la eventual dilatación en el tiempo o la jurisdicción o escenario arbitral en que se desarrollaría el litigio. Si el resultado de esta due diligence recomienda afrontar la inversión, las partes habrán de formalizar un contrato o Funding Agreement que contenga, entre otras estipulaciones, los derechos y obligaciones de ambas partes; el método, la cantidad y las partidas por las cuales el fondo inversor prestará financiación; la forma y cuantía determinada o determinable de la contraprestación (normalmente, una porción de lo recuperado por el litigante que suele variar entre el 15 y el 50% de la suma total); las causas por las cuales la relación contractual puede finalizar y las condiciones de reporte y actualización de información entre los inversores, clientes y abogados.

Como revela la extraordinaria progresión que ha experimentado en los últimos años, las ventajas que ofrece el Third Party Litigation Funding son evidentes y es por ello que, tras consolidarse en muchos países europeos (aquí y aquí) y Estados Unidos, está expandiéndose a nuestro país. Además de que los propios fondos de inversión obtienen beneficio ampliando su cartera de productos a instrumentos más predecibles y no sujetos a las variantes condiciones de los mercados financieros, estas prácticas suponen la posibilidad de obtener una evaluación externa e independiente del litigio que se pretende afrontar y su posibilidad de éxito. Por otra parte, para las empresas o entidades litigantes que carecen de recursos para afrontar procedimientos litigiosos –y para aquellas que sí los tienen–, es una forma útil de trasladar el riesgo-coste empresarial de embarcarse en un pleito al fondo inversor externo, al tiempo que alivian las tensiones de tesorería derivadas. En este sentido, el TPLF se descubre como una herramienta muy interesante para garantizar el acceso igualitario a la justicia a pequeñas y medianas empresas (99,88% de nuestro tejido empresarial), en especial tras la aprobación de la polémica Ley 10/2012, de tasas: ¿serán los TPLF quienes traigan la “justicia para todos”?

Entre los posibles inconvenientes de esta forma de financiación se ha cuestionado si el proceso de auditoría del litigio previo a la contratación podría suponer una brecha en la confidencialidad necesaria para la parte litigante, lo cual es sencillamente subsanable con acuerdos de confidencialidad previstos en la negociación. Esta due diligence exhaustiva, además, desacredita el posible aumento de litigiosidad derivado de la recepción externa de financiación, pues los fondos, por su propio ánimo lucrativo, no habrían de sustentar litigios sin fundamentos jurídicos sólidos. Igualmente se ha sugerido que los fondos podrían condicionar la toma de decisiones de la parte litigante durante el procedimiento. Si bien cabe pensar en una influencia tendente a evitar la finalización amistosa de las disputas con el propósito de maximizar los beneficios en un eventual pronunciamiento favorable, la práctica parece indicar que su actuación se limita a realizar un análisis lo más certero posible de las posibilidades de éxito del caso, sin influir en el desarrollo del litigio.

En lo que respecta a España, la nota principal es la ausencia de regulación específica, con dos matizaciones: por un lado, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembre de 2008 (aquí) que anula la prohibición del pacto cuota litis –a la postre, la figura de nuestra tradición jurídica más afín a la que hoy nos ocupa- parece dejar la puerta abierta para la financiación de litigios por terceros ajenos al proceso: hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesional independiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez más litigiosa”.

Por otro, la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2011 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (aquí), que contempla la financiación por un tercero ajeno de procesos de acciones colectivas de cesación e indemnización para prohibirla expresamente bajo determinadas circunstancias.

Por lo demás, en nuestro país, a falta de regulación concreta y en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, sería plenamente válido un acuerdo de TPLF con el solo límite del respeto a la ley, la moral y el orden público. Como apuntó Sir Rupert Jackson en su informe, la legislación acerca de la figura deberá ser revisada “if and when the third party funding market expands” (aquí).

En definitiva, los Third Party Litigation Funding son un instrumento fresco al servicio de la industria legal y la economía que, si bien precisan un mayor perfilamiento de sus límites, ofrecen indudables ventajas para solventar pleitos nacionales e internacionales en materias tan diversas como responsabilidad civil profesional, propiedad intelectual, construcción, energía o demandas colectivas, entre otras, ya sea en el seno de la jurisdicción ordinaria o en tribunales arbitrales; por lo que habremos de estar atentos al desarrollo fáctico y regulatorio de los mismos en los próximos años.

HD Joven: Class action a la española: ¿un caso de creación judicial del Derecho?

Hasta la fecha, es posible afirmar que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón. Dicho de otro modo, no contamos con ninguna norma procesal que prevea la posibilidad de acumular en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo –una “masa” de “afectados”-, la suma de las reclamaciones que les corresponderían, de manera individual, a cada uno de los miembros de ese grupo.

Para situar en esta cuestión al lector lego en Derecho, basta con mencionar la temática –tan repetida en el cine norteamericano- de las acciones de clase frente a las grandes empresas tabacaleras y otros “gigantes” de la economía, reclamando sumas multimillonarias con el fin de indemnizar a los afectados por el consumo de sus productos.

Si extrapolamos esta temática a nuestro país, vienen a la mente algunos casos vividos durante los últimos años. Quizás el más representativo, desde un punto de vista cuantitativo, sea el caso de la comercialización de los bancos y cajas de ahorros de preferentes, bonos subordinados, swaps y otros productos financieros complejos entre inversores minoristas. Como bien es sabido, los conflictos surgidos entre los clientes y las entidades a raíz de aquellas operaciones se han tenido que ventilar, caso por caso, a través de decenas de miles de procedimientos, ya bautizados en la práctica como “pleitos en masa”.

Estos fenómenos tienen una característica en común: en un lado está la colectividad de consumidores que han sufrido un “daño” derivado de unos hechos semejantes –o al menos, homogéneos-, y de otro, la empresa que con sus actos –u omisiones- habría ocasionado ese daño. Sin entrar a valorar el fondo de todos estos asuntos, el problema que voy a abordar es puramente formal o procesal, y tiene que ver con el procedimiento a través del cual los consumidores pueden promover las acciones que les asistan conforme a Derecho, y sobre todo, si pueden hacerlo agrupados.

La afirmación con la que comenzaba este artículo –que en España no existen las class action-, es cuando menos arriesgada, dado que en que algunos autores (entre ellos, algunos compañeros letrados) no han dudado en señalar la semejanza entre esta figura y las reglas de legitimación para la defensa de derechos e intereses los consumidores y usuarios que prevé, entre otros preceptos, el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Me refiero a las acciones que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios, tanto en defensa de los intereses colectivos o generales, como para reclamar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores.

Sea como fuere, dejando al margen ese supuesto concreto, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal que permita a un grupo de preferentistas –pongamos por caso- ejercitar conjuntamente una reclamación frente a la entidad bancaria, aglutinando las acciones individuales que corresponderían a cada uno de los clientes (generalmente, acciones de nulidad por error, derivado de la insuficiente información facilitada por la entidad). Y lo mismo cabe decir respecto de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación (como supuesto paradigmático, las cláusulas suelo).

Sin embargo, ante la imposibilidad de que una acción de este tipo sea articulada a través del artículo 11 de la LEC, algunos jueces y tribunales han optado por admitir su encaje en la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” de sus requisitos (artículo 72 de la LEC), en mi opinión, forzando sobremanera la letra de la norma, de un modo difícilmente compatible con el principio de legalidad procesal (artículo 1 de la LEC).

Establece el mencionado precepto que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, aclarando a continuación que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos” (artículo 72 de la LEC).

Si tomamos como referencia el arquetipo que ha servido como modelo a la hora de plantear la estrategia procesal en la inmensa mayoría de estos pleitos (acción de nulidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, resolución por incumplimiento), difícilmente se puede llegar a interpretar que las acciones que corresponden a cada uno de los demandantes, puedan fundarse en los mismos hechos. La razón decisiva es que los distintos negocios jurídicos suscritos por los clientes –pongamos por caso, suscripciones de participaciones preferentes- habrían sido celebrados bajo coyunturas y circunstancias autónomas e independientes entre sí.

Entre las primeras decisiones llamativas en esta materia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) admitió que 12 demandantes –entre los que se encontraban 5 sociedades mercantiles- ejercitasen conjuntamente sus acciones de nulidad por vicios del consentimiento frente a una entidad bancaria, al entender que los contratos de permuta financieras (swap) suscritos, respondían la misma “estructura fáctico-jurídica” (Sentencia núm. 452/2013 de 13 diciembre, AC 2014\302). Según deduzco, esto es lo mismo que decir que los hechos resultaban homogéneos o parecidos, que no equivale a tratarse de “los mismos hechos”.

Poco tiempo después, el Juzgado de lo Mercantil Número 6 de Madrid, admitía la acumulación de varias acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo, deslizando, entre los varios argumentos contenidos en la resolución, uno de pura justicia material: que litigar de manera separada, con su representación y defensa, generaría para muchos consumidores unos costes inasumibles (Auto de 23 enero 2014, JUR 2014\53664).

Quizás lo más significativo es que el propio Tribunal Supremo ha validado esta tendencia jurisprudencial, si bien reconociendo que se encontraba ante un “caso límite. En efecto, en la Sentencia de 21 de octubre de 2015, admitió que 80 demandantes –entre los que se encontraban 7 sociedades mercantiles- ejercitasen sus acciones frente a Bankinter por la comercialización de productos financieros de Lehman Brothers y Bancos islandeses.

Argumenta el Supremo que “no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos”, añadiendo que en ese caso existiría una conexidad suficiente para justificar la acumulación de acciones (misma entidad bancaria demandada, coincidencia sustancial en los hechos alegados, uniformidad de las peticiones formuladas). ¿Interpretación de las normas o creación judicial de Derecho? Que cada cual juzgue.

Y siguiendo el criterio sentado por el Supremo, encontramos la llamativa resolución de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), en la que después de analizar una serie de motivos por los que no cabe la acumulación de acciones en estos casos –se trataba, esta vez, de una demanda interpuesta por 9 “suelistas”-, termina admitiéndola en base al principio de economía procesal y de conservación de los actos procesales (Sentencia núm. 294/2015 de 26 noviembre, JUR 2015\305879). Pulpo, animal de compañía.

Es evidente que ninguno de estos casos puede asemejarse a una acción de clase como tal, de ahí el título –“a la española”-, pero creo que nos encontramos ante un claro síntoma de que la jurisprudencia está abriendo la puerta para que en el futuro, amplios colectivos de afectados puedan interponer su reclamación de manera conjunta. Si se ha admitido la acumulación de acciones en los términos que hemos visto, ¿por qué no admitir en el futuro que varios miles de afectados reclamen indemnizaciones frente a Volkswagen –por poner un ejemplo- en un solo procedimiento?

Por otra parte, detecto otra señal que debe preocuparnos y que tiene que ver con nuestro desgastado Estado de Derecho. Al leer las diferentes resoluciones dictadas en esta materia, intuyo que la excesiva flexibilización en la interpretación de la ley rituaria –incompatible con el principio de legalidad- ha venido inspirada por cuestiones que tienen que ver más con la justicia material (del caso concreto) que con la recta aplicación de las reglas de juego que han de presidir cualquier proceso con todas las garantías.

Con esto quiero decir que cada cual puede estar a favor o en contra de la introducción en el derecho procesal español una figura que pueda asemejarse a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. Pero este cambio solo puede venir por la vía de la reforma legislativa y no de la mano de algo que es –o al menos se le parece mucho- creación de Derecho por parte de jueces y tribunales.

HD Joven: ¿Es la reventa de entradas ilegal?

Hace una semana cuando me disponía a adquirir una entrada para el nuevo espectáculo del Circo del Sol, me quede sorprendido al observar que apenas quedaban asientos libres. Por curiosidad, me metí en uno de los sitios de reventa de tickets por Internet y comprobé que para el mismo espectáculo había cientos de entradas disponibles, evidentemente, a un precio bastante superior al fijado por el organizador.

Seguro que en multitud de ocasiones han oído ejemplos de las barbaridades que se llegan a pagar por una entrada adquirida en la reventa. La misma cantinela está volviendo a sonar por estas fechas con razón de la final madrileña de la Champions League (aquí). Pues bien, la pregunta que muchos de nosotros alguna vez nos hemos formulado, es la siguiente: ¿es la reventa de entradas legal en España?

En primer lugar, es preciso fijarnos en la regulación que existe sobre esta materia. A este respecto, a nivel nacional, únicamente existe un Reglamento, que es del año 1982, promulgado a raíz del Mundial de fútbol de España, es el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Es de nuestro interés, especialmente, el artículo 67.2º: “Queda terminantemente prohibida la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades”. Ergo, interpretando literalmente la norma, únicamente estaría prohibida la reventa que se realiza en la calle o de manera ambulante. Por otro lado, el Reglamento permite, en el mismo artículo 67 –apartado 1º-, la reventa de entradas realizada en establecimientos autorizados. Resulta curioso, puesto que la norma fija un límite del 20% sobre el precio de venta para dicha reventa de entradas.

El principal problema de la regulación que tenemos a nivel nacional, es que está ciertamente anticuada. Es decir, la norma no contempla expresamente qué sucede con la reventa de entradas que se realiza a través de medios telemáticos. Es evidente que en su día no se pudo incluir porque dichos medios ni siquiera existían. Por lo que basándose en esta suerte de vacío legal han surgido múltiples plataformas en Internet de reventa de entradas, como Ticketbis, Viagogo o Stubhub, que actúan como intermediarios entre personas que quieren vender la entrada, en ocasiones con ánimo de lucro, y personas que desean comprarlas y no las pueden adquirir por los cauces oficiales, y, evidentemente, por dicha intermediación, cobran un porcentaje del precio de venta (aquí).

Sí que ha habido cierto desarrollo por las CCAA en esta materia, al tener transferidas las competencias. Muchas han optado por mantener la prohibición de la reventa ambulante o callejera, otras por hacer una interdicción general a la reventa, pero sin regular expresamente o mencionar la reventa telemática, e incluso, otras que han optado por no regular nada al respecto, lo cual añade más incertidumbre al asunto.

Sentado lo anterior, ¿existe realmente tal vacío legal? En tal caso, ¿podríamos asegurar que la reventa de entradas por medios telemáticos es una figura alegal, al menos a nivel nacional? Parecería que de la interpretación literal del artículo 67 del Reglamento, no cabe otra conclusión. Sin embargo, hay que traer a colación los preceptos del Código Civil que regulan la aplicación de las normas jurídicas. En especial, el artículo 3.1: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas“. Por lo que, dejando de lado la interpretación literal del Reglamento, se podría realizar una interpretación conforme a la realidad social del tiempo en el que vivimos y al espíritu y la finalidad con el que la norma fue promulgada y entender que la reventa de tickets realizada por medios electrónicos estaría también prohibida. A mayor abundamiento, se podría aplicar por analogía dicho precepto para la reventa realizada a través de dichos medios, en base al artículo 4.1 del propio Código Civil. Es precisamente en los anteriores artículos en los que se sustenta la opinión de aquellos que sostienen la ilegalidad de la reventa de entradas realizada por Internet (aquí). Hay que apuntar que en aquellas CCAA en las que no hay una prohibición general de la reventa, sino que únicamente se prohíbe la reventa ambulante, y que entraron en vigor o se modificaron recientemente, no se podría realizar tal interpretación, puesto que en el momento de promulgarse las mismas, Internet ya era una realidad, por lo que se podría entender dicha reventa como legal.

Ante la confusión reinante, es común ver anuncios con el siguiente enunciado: “Vendo boli Bic por XXX€ y regalo entrada para la final de la Copa del Rey”. Parece que la razón es sortear la ilegalidad de la reventa. Sin embargo, tal actitud no parece muy razonable, ya que si nos encontramos ante una figura alegal, no es necesario el “truco” del bolígrafo, y, en el caso de que sea ilegal, el vendedor no se libraría de cometer una ilegalidad, ya que podríamos estar ante un fraude de ley, tal y como sostiene entre otros, David Maeztu (aquí).

El principal inconveniente de la reventa radica en la desprotección a la que se enfrentan los compradores, en casos en los que la venta fuera realmente una estafa –aquí-, al ser dificultoso demostrar la transacción o conocer la identidad del vendedor, o en los casos de no celebración del evento, ya que en el mejor de los casos únicamente se les reembolsaría el precio oficial de la entrada. Es por ello, que algunas plataformas, como Ticketbis, tienen como política en esos casos el devolver íntegramente el dinero abonado por el comprador en la transacción, bloqueando la misma hasta la celebración del evento (aquí), pero estamos hablando siempre de una autorregulación, no hay ninguna obligación legal al respecto.

A lo anterior, hay que unir el perjuicio que supone para el consumidor, la existencia de verdaderas organizaciones profesionales que tienen como modus vivendi el negocio de la reventa y utilizan programas informáticos para compran un gran número de ellas, evitando o dificultando que un individuo interesado en el acontecimiento pueda acceder a dichas entradas a los precios oficiales, no quedándole más remedio, si quiere acudir, que adquirirlas en la reventa a un precio sensiblemente superior, con el consiguiente perjuicio económico. Por lo que se provoca una subida de precios de las localidades. Una de las últimas polémicas ha surgido durante la gira de Bruce Springsteen en España, ya que una las plataformas de reventa de entradas (Seatwave), es propiedad de Ticketmaster, entidad autorizada para la venta oficial de tickets, con las consecuentes suspicacias que han surgido al respecto, llegando incluso la promotora de los conciertos del cantante a denunciar a las plataformas de reventa de entradas (aquí).

En lo que respecta a la final de la Copa de Europa, Real Madrid y Atlético de Madrid han prohibido totalmente la reventa a los socios que adquieran las entradas, so pena de ser sancionados, pudiendo llegar incluso a ser expulsados como socios del club. De hecho, en las últimas semanas ya se han producido los primeros casos de socios del Atlético de Madrid expedientados por revender sus entradas (aquí). Independientemente de las medidas de los clubes, lo que no pueden controlar es que luego sean los propios organizadores los que promuevan la reventa de tickets para lucrarse con los mismos, como ya sucedió en el Mundial de fútbol de Brasil (aquí).

En definitiva, urge una regulación sobre esta materia que clarifique de manera definitiva la figura de la reventa telemática con fines lucrativos. Bajo mi humilde opinión, es una figura que debiera estar totalmente prohibida, puesto que perjudica al consumidor que no puede acceder a las entradas al precio oficial –ya de por sí elevado en muchas ocasiones-, además de ser una actividad por la cual no tendría por qué lucrarse ningún individuo, ya que no se aporta ningún valor añadido a un producto que ha salido por un precio determinado al mercado. Es evidente que deben articularse cauces para que la persona que ha adquirido la entrada para un acontecimiento y que finalmente no pueda acudir o les sobre alguna, pueda recuperar su dinero, pero, no obtener ganancias que muchas veces triplican el precio del ticket; de hecho, ya hay iniciativas en este sentido, como la plataforma Twickets (aquí), dónde se revenden las entradas al precio de venta más una pequeña comisión.

Lo que está claro es que el sistema de vendo boli Bic y regalo entrada, debería pasar a mejor vida…

HD Joven: La custodia del menor futbolista extranjero

El pasado 1 de abril, se dio a conocer una resolución del Consejo Superior de Deportes (CSD), dictada pocos días antes por su Presidente, el Sr. Miguel Cardenal Carro (aquí). Dicha resolución, de elevado interés por el número de personas a las que incumbe, puede provocar un nuevo giro en un tema que en los últimos tiempos se ha convertido en uno de los más conflictivos en el mundo del fútbol. Éste no es otro que el de la inscripción y traspaso de los jugadores extranjeros menores de edad que vienen o que quieren jugar en nuestro país.

Hace unos meses tuve la oportunidad de escribir en este blog, un artículo relacionado con este tema (HD Joven: El lado oscuro del fútbol). En aquel momento la noticia saltó a escena porque el FCBarcelona y la Federación catalana de fútbol habían sido sancionados por la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (FIFA), por incumplir varios artículos del Reglamento sobre el Estatuto de Transferencia de Jugadores (RETJ). A este respecto, hace poco volvimos a conocer que, tanto el Real Madrid como el Atlético de Madrid, han sido sancionados por infracciones similares (aquí). En dicho artículo, reconocía las labores que FIFA estaba llevando a cabo, sin embargo, y, sumándome a la crítica y reflexión que otros ya habían hecho de la reglamentación que regula dicha materia, alertaba del peligro y restricción que ésta podía suponer para muchos menores que únicamente querían practicar su deporte favorito.

En los últimos meses, desde que la FIFA endureció las medidas con el caso de “La Masía” (academia del FC Barcelona), en España, miles de niños extranjeros se han quedado sin poder jugar a fútbol, porque la respectiva federación no podía expedirles la licencia correspondiente (aquí y aquí). Imagínense a los padres de estos jóvenes intentando explicar a sus hijos por qué no pueden jugar en el equipo de su barrio. O, simplemente, imagínense a ustedes mismos cuando eran niños sin poder jugar a su deporte favorito.

Pues bien, esta situación, que estaba llegando a unos límites altamente peligrosos, ha dado un giro radical, gracias a la última resolución del CSD, y, gracias, sobre todo, al tesón de la madre de un menor colombiano que decidió luchar por los derechos de su hijo. El proceso se inició a raíz de la denuncia que la madre de este menor interpuso contra la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), por privar a su hijo de la licencia deportiva, impidiéndole así jugar a fútbol en un equipo perteneciente a la categoría juvenil de Madrid. Esta decisión, tomada en última instancia por la RFEF, se basa en el incumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción de menores extranjeros en nuestro país, recogidos en la Circular núm. 74 que la RFEF emitió el pasado 23 de junio de 2015, referente a la inscripción de futbolistas menores de edad, de acuerdo con las directrices emitidas por la FIFA, y derivadas de los cambios efectuados por la misma en el RETJ (artículo 19). En particular, se alegó como causa de denegación, el no haber presentado los contratos de trabajo de los padres debidamente firmados.

Opiniones aparte sobre si este requisito debe considerarse suficiente para dejar a un niño sin jugar a fútbol o no, el CSD en su resolución dictamina que, tal cual se recoge en la Disposición adicional segunda de la Ley 19/2007 de 11 de julio,  contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, el único requisito necesario para poder realizar cualquier actividad deportiva no profesional en nuestro país, es encontrarse legalmente en España.

La resolución no sólo establece los requisitos necesarios para realizar la actividad deportiva no profesional, sino, que, declara inaplicable en nuestro país la normativa FIFA, y en especial el art. 19 del RETJ y la Circular nº 74 de la RFEF. En este caso, la madre del menor aportó la documentación necesaria para demostrar la residencia legal de su hijo, lo que conlleva automáticamente su derecho a participar en actividades deportivas de carácter no profesional. Es esta segunda cuestión la que ha provocado una mayor polémica y repercusión, ya que se abre una nueva disputa entre el CSD y la RFEF (el último episodio lo conocimos recientemente con el caso Bettoni, -(aquí)- el ayudante de Zidane), que trata de zanjar un tema que lleva años debatiéndose con las federaciones deportivas: ¿debe una federación cumplir el ordenamiento jurídico español, o debe acatar las normas que le imponen desde la federación internacional a la que pertenece?, ¿qué pasa cuando unas y otras se contraponen?

En federaciones tan potentes, como el caso de FIFA, donde el organismo internacional tiene casi tanto poder como un Estado, es común ver cómo las federaciones nacionales cumplen estrictamente la normativa que se les impone desde la internacional, llegando incluso a contravenir normativa estatal, ya que, de lo contrario, podrían quedar excluidas de cualquier competición internacional.

Esto, según los argumentos expuesto por el CSD, es lo que ha ocurrido con el caso que nos ocupa, donde la RFEF, cumpliendo con la normativa que le impone FIFA, ha contravenido la normativa de nuestro país, auto-apropiándose, así, de la tutela del futbolista menor. Concretamente, en dicha resolución se advierte que: “Es lícito que la RFEF forme parte de una federación internacional que agrupe las respectivas federaciones nacionales. Es lícito, igualmente, que las citadas entidades tengan sus propias normas reguladoras y que exijan a sus socios el cumplimiento de las mismas. Ahora bien, la aplicación de las citadas normas en España deberá respetar, en todo caso, el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país”. 

Asimismo, el escrito dictado por Miguel Cardenal hace referencia a varios preceptos, que no hacen sino demostrar que la RFEF debe estar sometida al ordenamiento jurídico español. Por un lado, el artículo 9 de la Constitución Española, dice que: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…”. Por otro lado, se hace referencia a la Ley 10/1990 del Deporte, donde vuelve a demostrarse este sometimiento a la normativa estatal, y es que, en el artículo 30.2 de dicha ley, se establece que: “2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”, y en el artículo 33.2 se dice que “las federaciones deportivas españolas ostentarán la representación de España en las actividades y competiciones deportivas de carácter individual”. 

Como, acertadamente, según mi opinión, denuncia el Presidente del Consejo Superior de Deportes, sería totalmente incongruente  que una entidad que realiza funciones públicas, como es la RFEF, y que se encarga de representar a España en actividades y competiciones internacionales, no acatase ni se sometiese al ordenamiento jurídico español. Por lo que, es del todo entendible y razonable la postura adoptada por este organismo de cara a defender la tutela que le pertenece para con el menor extranjero.

Visto cuanto antecede, nos encontramos ante una situación muy delicada, que, como se ha dicho antes, puede suponer un cambio direccional. Es obvio que ambas partes (RFEF/FIFA y CSD) buscan, como principal objetivo, el beneficio del menor, pero el proceso no es nada sencillo y hay que tratarlo cuidadosamente.

Los dos organismos consideran que su postura es la más adecuada, tanto para los menores, como para el fútbol en general. El Gobierno no puede renunciar a ejercer, en un tema tan sensible, las funciones de tutela que el ordenamiento jurídico español le atribuye sobre las federaciones deportivas; al igual que un padre no puede renunciar a las funciones de tutela que tiene sobre su hijo. Por otro lado, es totalmente lícito que FIFA intente regular un asunto tan complicado y trascendente, e intente parar el tráfico de menores que en los últimos años se ha convertido el deporte rey. Pero, si al hacerlo está perjudicando gravemente a los que se supone debe proteger –los menores-, algo no se está haciendo correctamente.

Lo que resulta del todo inaceptable, es que, como hemos repetido muchas veces, miles de niños no puedan jugar al deporte que aman, y, que, en muchos casos, se convierte en una oportunidad de futuro donde agarrarse. Recordemos que el objetivo final es el beneficio del mayor perjudicado, el menor. Puede que, en esta ocasión, dejar a un lado la controvertida “especificidad del Deporte” y aplicar la jerarquía normativa, sea la mejor de las soluciones. La custodia para el que pueda ofrecer un mayor beneficio, un mayor futuro al jugador.

 

HD Joven: En nombre del Gobierno en funciones, yo te perdono

Casi sin darnos cuenta vamos a transcurrir la mitad del año 2016 “en funciones”. Este estado de letargo ha llevado aparejado un silencio casi imperceptible del apartado del Ministerio de Justicia, en la Sección III del Boletín Oficial del Estado, solamente interrumpido por los indultos de Semana Santa, de la misma forma que los tambores y bombos interrumpen la calma de esos días. Pero, ¿puede un Gobierno en funciones conceder indultos?

Se trata de una cuestión controvertida que fue ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005: el despacho ordinario de los asuntos públicos incluye la concesión y denegación de indultos. Así, tanto gobiernos populares como socialistas, han hecho uso de tal medida en sus periodos “en funciones”.

Más importante, si cabe: ¿podría un Gobierno en funciones indultar a condenados por casos de corrupción de su propio partido político? ¿Entraría esta situación dentro del concepto de “despacho ordinario de los asuntos públicos” del TS? La respuesta no es clara y pudiera incluso ser afirmativa. Pese a que esto nunca se ha producido, sí han tenido lugar indultos controvertidos, como el otorgado por el Gobierno en funciones al exbanquero Alfredo Sáenz. Bien es cierto que el Tribunal Supremo, a través de su sentencia de 20 de febrero de 2013, anuló la parte del citado indulto que permitía al exbanquero el ejercicio de la actividad bancaria por considerar que “es obvio que un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación”.

De todos modos, hay que tener en cuenta un hecho importante: el gobierno de Mariano Rajoy redujo a partir de 2013 de manera sustancial la concesión de indultos, pasando de más de 500 en 2012 a menos de 100 en 2015, como se aprecia en la gráfica.

 

 

En relación con ello, hay que preguntarse, primero, a qué se debe este descenso. En mi libro “Yo te perdono: Los indultos en el marco de la política penitenciaria en España (ed. Hispalibros – Libros.com, pendiente de publicación: aquí) demuestro que esa reducción, esa “interrupción del equilibrio” –en términos politológicos– se debe, entre otros factores, al clima de opinión pública contrario a la actuación del Gobierno y a una mayor atención de la agenda política del Congreso de los Diputados hacia el indulto, entre otros factores. Es lógico que una medida de gracia como el indulto, un “derecho” del Gobierno (en puridad, del Rey, ex art. 62 de la Constitución) y que se otorga por razones de oportunidad, de justicia y equidad, se vea limitado en su aplicación cuando el foco de la atención está sobre él. La lógica es: “si indulto, me van a criticar, ergo no indulto”. Ello implica que personas que posiblemente fuesen merecedoras de un indulto no vayan a recibirlo, como me advirtieron distintos responsables de esta política pública en las entrevistas de mi libro.

En el siguiente modelo, incluido en la tabla, podemos ver cuáles son esos elementos que explican esa reducción. No solamente importan estas dos variables (la opinión pública y la atención del Congreso), sino que el modelo demuestra que la dinámica de la propia institución también es importante –la conocida en Ciencia Política como path dependence; en concreto, en este caso, las concesiones de indultos en periodos anteriores–, junto con las propias solicitudes de indulto.

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¿Es deseable o no la concesión de indultos? ¿Debería modificarse la ley para limitar esta medida? El Congreso, en 2013, tuvo la ocasión de considerar las tres únicas proposiciones de ley de reforma de la vetusta Ley del indulto de 1870, dos del Partido Socialista y una del Grupo La Izquierda Plural, todas con un infructuoso resultado. Además, como tengo ocasión de comprobar en mi estudio, la atención hacia los indultos es prácticamente nula hasta el año 2013, momento en el que se dispara. Esta atención creciente en el Congreso ha influido en la disminución de los indultos, como se ha visto antes. Sí se ha producido una importante modificación: la reforma del Código Penal de 2015 ha incluido la obligatoriedad de que el Gobierno remita, semestralmente, al Congreso, un informe sobre la concesión de indultos.

Por otra parte, la emergencia de actores sociales también ha favorecido esta reducción. Uno de los Subsecretarios de Justicia de esta legislatura, Juan Bravo, lo reconoce en una de las múltiples entrevistas que realicé para este libro. El Indultómetro, página creada por la Fundación Civio para suplir la falta de transparencia por parte del Ministerio de Justicia hacia esta medida (aquí), ha contribuido, en mi opinión de manera decisiva, a que la política de indultos se haya reducido de la manera que ha sucedido. De hecho, el mismo Subsecretario sostiene que “la atención mediática sobre la figura del indulto no se debe a que el Ministerio de Justicia haya hecho nada raro o porque haya habido dos o tres casos más mediáticos, sino porque ahora mismo tienes El Indultómetro que no existía y redes sociales de transparencia…” (ver artículo aquí) .

Ahora bien, teniendo en cuenta esa drástica reducción en la concesión de indultos en la última legislatura, ¿por qué no han roto la tradición de Semana Santa y han seguido con una concesión de indultos esporádica y excepcional? La respuesta es clara y la dan los propios responsables: romper esa tradición secular generaría más problemas de los que resolvería. Juan Bravo desconocía la tradición. En la entrevista, cuenta: “Cuando el primer año, en la primavera de 2012, el Jefe de División me dice «Te subo esta tarde los indultos de Semana Santa», le dije «¿Qué?»; «Indultos de Semana Santa», y me contó la historia: «En Semana Santa hay una tradición que se conceden los indultos a través de las peticiones… son indultos normales, lo que pasa que quien presenta la petición es la cofradía equis…»”. Concluye diciendo que “si rompes esa tradición, que no genera ningún problema (…) generaríamos un ‘conflicto’ social en determinadas localidades vinculadas a la Semana Santa”.

Por lo tanto, si el pasado mes de marzo el Gobierno en funciones concedió (legítimamente) indultos solicitados por cofradías y no siguió la dinámica de no concesión que durante los últimos años ha venido rigiendo su actuación se debe a los motivos expuestos: a pesar de que la dinámica actual, propiciada por una mayor atención, es la de no concesión, romper con esta antigua tradición traería consecuencias desfavorables para el político responsable de tal decisión. ¿Pero es justo mantener esta tradición? Conviene señalar que se trata de indultos iguales que el resto: las personas penadas que se ven beneficiadas de esta tradición podrían recibir ese indulto si fuese solicitado por cualquier otro particular. Aunque las Cofradías no tienen ningún privilegio para solicitar el indulto ni para que se le conceda (ver nota al pie), parece que sí pueden ejercer la presión social suficiente para lograr su concesión (en esa dirección parecen apuntar los resultados de recientes investigaciones: aquí).

Se acercan otros comicios y con ellos numerosas propuestas de reforma de esta institución que ya vieron la luz en las recientes elecciones. Recordemos que, entre las medidas de represión de la corrupción del frustrado acuerdo PSOE-Ciudadanos, se encuentra la de “prohibir la concesión de indulto en cualquier delito vinculado a supuestos de corrupción, violencia de género y contra los Derechos Humanos. Incorporar la necesidad de su motivación y acentuar la información a las Cortes Generales sobre los indultos concedidos” (aquí). Veremos si en la siguiente legislatura se vuelven a realizar propuestas para la modificación de esta institución. Mientras, el Gobierno en funciones podrá seguir concediendo, o más bien, denegando, indultos como parte de su gestión de los asuntos de trámite.

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Nota: De hecho, en mi investigación critico la pervivencia de una mención expresa en un Real Decreto de indulto al año concedido con ocasión de la Semana Santa de un supuesto privilegio otorgado por el Rey Carlos III a una cofradía de Málaga: no existe privilegio para solicitarlo, ni mucho menos para que se conceda, por lo que tal mención me parece absolutamente fuera de lugar en un Estado democrático de Derecho al conectar con supuestos privilegios del Antiguo Régimen.

HD Joven: ¿Derecho concursal o derecho del deporte?

Una versión de este artículo fue previamente publicada en Iusport (aquí).

 

La Ley Concursal constituye la piedra angular sobre la que se edifica la regulación jurídica de la insolvencia (tanto de personas físicas como jurídicas) en España. El principio de la par conditio creditorum, que proclama la igualdad de trato para los acreedores en el cobro de sus créditos al deudor, es, junto con el objetivo de la continuidad de la actividad comercial de la empresa, el eje fundamental de la normativa concursal.

Desde su promulgación en 2003, la Ley Concursal ha sufrido (la locura de) treinta y un reformas legislativas. Muchas más que cualquier otra ley. Los cambios que ha ido introduciendo nuestro legislador se han sucedido sin tregua desde la publicación de dicha norma. Esto es debido en parte a su falta de claridad, que daba lugar a interpretaciones dispares por parte de los jueces, y también, en los últimos años, a causa de la voracidad de la crisis económica (aquí) , que obligaba a los diferentes gobiernos a constantes cambios para paliar las carencias de éste texto legal.

Centrándonos en el ámbito deportivo, en concreto, el que afecta a los clubes de fútbol profesional (de gran transcendencia económica y social), en el año 2011 se publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Se estableció, por medio de su Disposición adicional segunda bis, la primacía de la normativa deportiva sobre la concursal:

“En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación deportiva reguladora de la participación en la competición”.

Este cambio tenía su razón de ser en el deseo del legislador de acabar con la ventaja competitiva de la que se beneficiaban los clubes en concurso (aquí). Con anterioridad a esta reforma, los clubes con problemas económicos se declaraban en concurso de acreedores para evitar el descenso de categoría al que le condenaban las normas deportivas cuando se declaraban insolventes.

Esto sucedía porque los jueces decretaban que estos clubes concursados mantuviesen la categoría para conservar sus ingresos, y así poder hacer frente con las mayores garantías posibles al pago de sus deudas a los acreedores.

Y es a raíz de esta reforma, donde surge un intenso debate doctrinal entre dos facciones claramente diferenciadas.

Por una parte, los detractores de la reforma defienden la aplicación de la normativa concursal por encima de la normativa deportiva, con todo lo que ello supone. Es decir, el juez ha de decidir conforme al bien del concurso, que en el caso de los clubes de fútbol profesional supone mantener la categoría, para que –con iguales ingresos- los acreedores puedan cobrar el máximo de su crédito, y así poder hacer frente con todas las garantías al pago a acreedores (principal función del concurso).

Los argumentos que esgrimen los que apoyan este modelo son principalmente tres.

El primero es la salvaguarda del principio más esencial del concurso: la par conditio creditorum, que enuncia la igualdad de trato en el cobro del crédito que poseen los acreedores. Si la entidad en concurso desciende de categoría sus ingresos mermarán de forma drástica y ello irá en perjuicio de sus acreedores.

En segundo lugar, sostienen que la Ley Concursal ha de funcionar como en los demás sectores económicos, y que el fútbol profesional no ha de gozar de una  supuesta especificidad al ser una actividad económica como la desarrollada por cualquier otra empresa. Niegan que el Tratado de Lisboa ampare un régimen concursal especial para entidades deportivas. Según este sector doctrinal el tratado se limita a fomentar el deporte y su dimensión europea.

En tercer lugar, aducen que las normas deportivas de la Federación Española de Fútbol, al no tener rango legal y ser simplemente parte de los estatutos de dicho ente, no pueden superponerse ante toda una Ley Concursal. En definitiva, según este sector doctrinal, la Disposición adicional segunda de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quebranta nuestro ordenamiento jurídico y el auténtico espíritu de la Ley Concursal.

En el otro lado del “ring” doctrinal, se encuentran los defensores de la reforma, que sostienen la supremacía de la normativa deportiva sobre la concursal en pos de la pureza de la competición deportiva, buscando impulsar y favorecer la competencia leal y efectiva entre clubes. Según este sector doctrinal, la reforma ha ayudado a poner fin a los efectos negativos que tenía no sancionar con normas federativas (descenso de categoría) a las entidades deportivas concursadas. No hacerlo sería ir en contra de lo preceptuado en nuestras leyes de competencia.

Asimismo, se alega desde este sector que siendo la competición profesional el ámbito donde se desarrolla la actividad económica de la entidad deportiva (y no siendo posible ésta fuera de ella), los clubes han de contar con instrumentos jurídicos que garanticen el principio “sagrado” de paridad de los competidores. Esta singularidad del deporte profesional es una muestra más de esa “lucha interminable” que se ha dado en tantas materias del derecho del deporte entre las distintas manifestaciones de lo público (ordenamientos jurídicos de los países) y lo privado (federaciones nacionales e internacionales).

Antes de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, los jueces siempre decidían en favor de los intereses del concurso, manteniendo al club en su categoría (concursos del Rayo Vallecano y del Zaragoza (aquí). Ahora, con esta reforma, los jueces dan preferencia a la normativa deportiva (como en el reciente pleito de la RFEF contra el Cartagena (aquí).

Sin embargo, el tema está lejos de haber quedado claro, y son muchas las preguntas que siguen abiertas, alimentando el debate…

¿Están las entidades deportivas en concurso protegidas por la especificidad del deporte?, ¿Qué principio ha de prevalecer, el de paridad de trato de competidores, o principios concursales generales de paridad de trato de los acreedores?, ¿Hay que dejar que el mercado se desarrolle en libertad o es necesaria esta regulación?, Finalmente: ¿Derecho concursal, o derecho del deporte?

Para dar respuesta a la problemática que plantea la aplicación de una u otra normativa, tal vez la solución pase por armonizar ambas, en vez de optar entre una u otra. Probablemente, la postura más acorde con nuestro ordenamiento jurídico es la prevalencia de la Ley Concursal sobre la normativa deportiva, si bien es cierto que la Ley Concursal no está pensada de forma particular para el deporte y ello genera problemas. Por ejemplo, es indudable que la aplicación de la Ley Concursal desvirtúa gravemente la competición cuando los clubes que sí cumplen con los requisitos económicos que establece la Liga, ven como los equipos (concursados) que no lo hacen, no sufren castigo o sanción por ello. Por lo tanto, sería aconsejable que el legislador estableciese medidas tendentes a la primacía de la normativa concursal, pero teniendo en cuenta estas particularidades del deporte.

HD Joven: Modalidades de Financiación alternativa: A propósito del Equity Crowdfunding

En este artículo abordaremos -sucintamente-, la implicación del “Equity Crowdfunding” como sistema de financiación alternativa, así como la problemática que ello pueda entrañar para aquellas sociedades que pretenden obtener fondos -sin recurrir a sistemas de financiación habituales-. En primer lugar, es necesario definir el “Crowdfunding” con carácter general.

El “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es: (a) apoyar económicamente o (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones; (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”; (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding”; o (iv) un interés, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

Con anterioridad a la expansión del negocio o su consolidación en el mercado, las “Start ups” no podrán, con carácter general, acceder a financiación bancaria. Es por ello que el “Crowdfunding” ofrece alternativas financieras que permiten, incluso, conseguir implicación emocional de millares de pequeños inversores.

En concreto, nos vamos a centrar tanto en el “Equity Crowdfunding” como en el “Debt Crowdfunding” , y ello porque estas modalidades han sido reguladas expresamente con la entrada en vigor ‑hace menos de un año‑, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

El “Equity Crowdfunding” es una vía muy atractiva para entrar en el capital social de una “Start up”. En nuestro país, como ejemplo claro y relevante de “Equity y Debt Crowdfunding”, es obligatorio mencionar el proyecto acometido por el periódico digital “El Español”. Recaudó nada menos que casi 4.000.000 €, convirtiéndose en la mayor operación de “Crowdfunding” dentro del sector periodístico. Recomendamos encarecidamente su lectura (aquí).

El “Equity Crowdfunding” permite dar entrada al capital social a terceros extraños. Los socios no saben, en principio, quién está detrás de tal aportación/inversión y ello puede conllevar cierta reticencia a permitir la entrada al capital (con los derechos que ello implica, tanto políticos como económicos) a terceros ajenos a la sociedad. Es por tanto necesario regular y estructurar la entrada de los nuevos socios.

Toda vez que el “Equity Crowdfunding” supone una entrada en el capital social, podrá materializarse mediante su aumento ‑una vez  cerrada la ronda de financiación en la plataforma de “Equity Crowdfunding”‑. Si partimos de tal premisa, la inyección de fondos en el capital social vía aumento, puede tener, a priori, dos connotaciones negativas:(i) dilución de los porcentajes en el capital social y (ii) un capital social excesivamente alto respecto a un patrimonio neto bajo, lo que podría conllevar aplicación constante del artículo 363.1.e) LSC.

Por tanto, ante tal problemática, se destacan ‑a efectos meramente ilustrativos‑ las siguientes soluciones:

La primera pretende evitar la dilución de los socios en el capital social y podría articularse mediante un aumento de capital con prima de emisión. La finalidad de la prima de emisión consiste en, por una parte (i) impedir que los inversores alcancen porcentaje de relevancia en el capital social y, por otro lado, (ii) evitar que se perjudiquen los derechos económicos de los socios actuales, pues con ello se consigue que los nuevos socios no disfruten de las mismas ventajas económicas que aquéllos que apostaron por la iniciativa empresarial desde sus inicios.

Otra alternativa, perfectamente viable, consiste en articular el aumento mediante dos tramos, con sendas series de acciones/participaciones. El primero con la emisión/creación de acciones/participaciones sin voto y el segundo mediante emisión/creación de acciones/participaciones con prima.

Otra de las novedades que trae la Ley 5/2015 y que conlleva, sin duda, un enorme impacto en las “Start up” que se constituyan como SL, es que, con la derogación del artículo 402 LSC, las sociedades limitadas que acudan, por ejemplo, al “Debt Crowdfunding”, podrán emitir obligaciones como mecanismo de financiación del proyecto que quieran emprender (artículo 50 de la Ley 5/2015).

Por lo que otra alternativa sería financiar el proyecto en dos tramos, esto es, (i) parte en “Debt Crowdfunding” mediante la emisión de obligaciones (deuda) u obligaciones convertibles en acciones (solo en sede SA, dado que la LSC prohíbe expresamente a las SL emitir obligaciones convertibles en participaciones), siempre y cuando se cumpla con las limitaciones que el  artículo 401 de la LSC impone; y (ii) un segundo tramo vía “Equity Crowdfunding” en la modalidad comentadapreviamente.

Toda inversión que favorezca la entrada de un tercero “extraño”[1] provoca el “efecto dos caras”, i.e. júbilo e incertidumbre. Si circunscribimos esta “novedosa”[2] modalidad de financiación al ámbito tecnológico, basándonos pura y simplemente en la propia configuración de los operadores económicos, debemos reflexionar sobre la propiedad intelectual. Recordemos que, sin lugar a dudas, el conjunto de intangibles que puede abarcar la propiedad intelectual se erige como base, fuste y capitel para la creación y sostenimiento de ventajas competitivas. Entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio, como categoría universal que engloba todo activo intangible generado por los emprendedores.

La entrada al capital social del tercero supondría intromisión en (i) la toma de decisiones y (ii) en la participación sobre la gestión diaria o el desarrollo de negocio de una empresa tecnológica. Ello no puede supeditarse a la cantidad o porcentaje relativo de aportación en un escenario como el “Equity Crowdfunding”. La imperiosa necesidad por satisfacer el “equity gap” durante las fases semilla y arranque implica recurso a fuentes de financiación alternativas[3]. Tal circunstancia puede ocasionar que los potenciales inversores exijan condiciones favorables para su entrada ‑dado el riesgo latente‑. Sirva esta figura como alternativa a los clásicos “Bootstrapping y 3F´s (Family, Friends & Fools)”.

Sobre la base de lo anterior, la firma de un pacto de socios se torna inexorable,  tanto por parte de los socios originales, ya que han desarrollado una idea y han puesto en peligro su patrimonio, como de los inversores, necesitando acordar con los terceros una serie de puntos clave, i.e. de minimis.

A través de un pacto de socios se pueden imponer condiciones recíprocamente negociadas. A continuación pueden encontrarse algunas de las más relevantes cuestiones que deben ser sometidas, cuanto menos, a debate:

  • ¿Qué ocurre con el capital reputacional de los inversores si lo tuviesen, y si lo pierden o menoscaban (así como con su expertise)? ¿Qué tiempos o plazos maneja, tanto la sociedad como sus inversores? ¿Debe permitirse al inversor acceder a la toma de decisiones de la sociedad? ¿Podrían sindicarse para acceder a ello (atención a inversores acreditados VS. no acreditados)?
  • ¿Qué cláusulas deben ser adoptadas para proteger los activos intangibles? Recordemos algunas básicas: pactos de exclusividad, de no competencia en el sector ‑posterior a la salida de la sociedad, evitando el cumplimiento in natura y la revelación de secretos comerciales, que sustituyen a los hasta hoy imposibles “lavados de cerebro”‑[4], cláusulas de arrastre o acompañamiento (con su adecuado enforcement)…
  • ¿Qué ocurre con las obras desarrolladas? ¿El régimen legal es suficiente o será necesario incluir previsiones ad hoc? El software no plantea problemas, en principio (ex 95 a 104 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 16 de abril). ¿Qué ocurre con las bases de datos (como colecciones o mediante protección “sui generis”)?
  • Situaciones de bloqueo o veto, cláusulas de “lock-in” y “buy-out”, mayorías reforzadas, etc.

A modo de conclusión, aquellas “Start up” que decidan utilizar las vías de financiación analizadas, deberán tener en consideración (i) la obligada necesidad de suscribir un pacto de socios y, (ii) limitar la entrada de  inversiones directamente en el capital social. Igualmente necesario es que la Ley 5/2015 (i) ni prohíba la posibilidad de conversión de las obligaciones en participaciones y, (ii) ni limite tanto la cifra máxima de inversión para los inversores, cosa que no ocurre cuando los mismos acuden a la suscripción de valores en mercados secundarios.

[1] No se tengan en cuenta aquellas sociedades que participan en mercados secundarios.

[2] Véanse los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, así como la STS de la Sala 1ª, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014).

[3] Tras superar el denominado “valle de la muerte” los proyectos empresariales superan el punto de equilibrio, que los hace definitivamente viables a largo plazo (al menos en teoría).

[4] Nótese la aprobación de la Trade Secrets Act (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo último texto conocido data de 14 de abril de 2016).

HD Joven: El derecho de abolorio. Un resquicio de Aragón

Cada vez que tecleo “derecho de abolorio” en el buscador de Google, me corrige y lo cambia por “abalorio”. Que una campaña estadounidense fundada en 1998, cuyo producto principal es un motor de búsqueda, no reconozca la palabra “abolorio”, no debe alarmarnos. Pero nosotros, los juristas, debemos conocer qué es esto de abolorio, que significa, y sobre todo, para qué sirve (y no, no sirve para hacer collares y adornos).

Después de que todos hayáis probado a buscar abolorio en Google, vamos a empezar explicando esta figura que aparece por primera vez en el año 1063, en el Fuero de Jaca. El derecho de abolorio o de la saca, estuvo vigente en España hasta la promulgación del Código Civil de 1888. Pero Aragón lo mantuvo como comunidad histórica.

Etimológicamente abolorio proviene del término “abolengo”, que significa “ascendencia de abuelos o antepasados” y “larga tradición de algo o alguien” según el diccionario de la Real Academia Española. Es una figura histórica, estamos de acuerdo, pero ¿tiene hoy en día virtualidad este curioso y antiguo derecho? Sí la tiene. O al menos está en condiciones de tenerla si se dan las circunstancias y se cumplen los requisitos que pasamos a explicar a continuación.

Actualmente se regula en el Título III del Código de Derecho Foral de Aragón, en sus artículos 588 a 598. Se trata de un derecho de adquisición preferente, es decir, un derecho que otorga a su titular la facultad de adquirir con preferencia frente a otra persona la propiedad de un determinado bien en caso de que su propietario decida enajenarla. El derecho de abolorio es ejercitable como tanteo, y, subsidiariamente, como veremos después, como retracto.

Pero, ¿qué tiene de diferente este derecho de adquisición preferente de los demás? En primer lugar, ¿quiénes están legitimados a ejercitarlo? Únicamente determinados parientes de la persona que decida vender o venda el bien a quienes no sean parientes dentro del cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes. La vecindad civil no importa. Deben ser descendientes del enajenante mayores de catorce años, parientes colaterales hasta el cuarto grado (primos hermanos) por la línea de procedencia de los bienes o, en tercer lugar, ascendientes que le hubiesen donado el inmueble.

Y ¿qué ocurre si son dos o más los titulares de este derecho que quieren ejercitarlo? La ley establece un orden de preferencia:

  1. El descendiente más próximo en grado al enajenante (hijos antes que nietos).
  2. El ascendiente o hermano que hubiese donado el inmueble al enajenante.
  3. El pariente colateral más próximo en grado al enajenante.
  4. En igualdad de grado, el primero en ejercitarlo.

Vale. Pero, ¿todos los bienes? Claramente no. Deben ser bienes de abolorio. Y para que se consideren como tal, han de cumplir una serie de requisitos:

  1. Bienes inmuebles de naturaleza rústica y edificios o parte de ellos.
  2. Deben encontrarse en Aragón.
  3. Deben haber permanecido como tales en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del enajenante, cualesquiera que sean su procedencia y modo de adquisición inmediatos. Es decir, los bienes deben de haber pertenecido, como mínimo, a los abuelos del enajenante, y no han debido de salir desde entonces de la familia, cualquiera que haya sido el número de transmisiones intermedias (dentro de la familia).

¿Cuándo podemos ejercitarlo y en qué situaciones? La ley aragonesa es muy clara al decir que el derecho de abolorio puede ejercitarse en “toda venta o dación en pago, incluso en las efectuadas con carácter forzoso mediante subasta, judicial o extrajudicial, u otras formas de realización de bienes en procedimientos de apremio.

Nos deja claro pues el articulado del Código de Derecho Foral de Aragón que el ejercicio del derecho de abolorio puede ejercitarse tanto si la enajenación es voluntaria como forzosa. Y existe numerosa jurisprudencia de los órganos judiciales aragoneses que se pronuncia a favor de la admisión del ejercicio del derecho de abolorio en las subastas judiciales, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de septiembre de 1989, de 17 de marzo de 1997 y de 16 de noviembre de 2001, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número diez de Zaragoza de 24 de abril de 2001 y la Sentencia del TSJ de Aragón de 26 de abril de 2002. Pero ya en el Fuero Único de 1678 así se disponía. Y tiene una buena explicación, puesto que es precisamente en estas enajenaciones forzosas donde se pone de manifiesto el fundamento de este derecho de adquisición preferente, que es el de conservar dichos bienes troncales en el seno de la familia. Además, a pesar de ser una venta “forzosa”, es una venta. Por lo que dadas las similitudes entre una institución y otra, no cabe darles un tratamiento distinto en lo que al ejercicio del derecho de abolorio se refiere.

Vemos entonces que el derecho de abolorio puede ejercitarse en todo tipo de ventas. También en daciones en pago. En cambio, en los casos de expropiación forzosa de una finca no cabe ejercitarse este derecho, pues, sobre el interés familiar del retracto gentilicio, prevalece el interés público que fundamenta la expropiación de la concreta finca, con independencia de quién sea su titular.

En función de si ejercitamos el derecho de abolorio como tanteo o como retracto, habrá unos plazos y otros:

  • Derecho de abolorio como tanteo: La persona que decida enajenar el bien en cuestión debe notificar fehacientemente su propósito de enajenar, indicando en dicha notificación el precio y las demás condiciones esenciales del contrato. El plazo es de caducidad y son 30 días naturales a contar desde la notificación. Cuando el propietario de la finca ha notificado su propósito de enajenar la finca, queda obligado frente al titular del derecho de abolorio durante el plazo de los 30 días, aunque finalmente desista de su intención de enajenar. Si la transmisión no se lleva a cabo en el plazo de un año, estos efectos de la notificación caducarán. Si la transmisión tiene lugar transcurrido ese año, el destinatario de la notificación podrá ejercer el retracto de abolorio.
  • Subsidiariamente, el derecho de abolorio puede ejercitarse como retracto. El retracto, al contrario que el tanteo, que opera antes de que sea efectiva la enajenación, permite a su titular adquirir el bien una vez que se ha transmitido a un tercer adquirente. En tal caso, por el titular del bien no se ha notificado su intención de enajenar, o si se ha notificado, ha sido de forma incompleta. También ocurre esto cuando la enajenación, aun habiendo sido notificada, se practica en condiciones diferentes a las notificadas. Igualmente, si la enajenación tuviera lugar en el transcurso del plazo previsto en el apartado anterior. Para estos casos en los que el derecho de abolorio se ejercita como retracto, el plazo es de 90 días naturales a contar desde que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación y sus condiciones esenciales, bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria (Registro de la Propiedad) o bien por cualquier otro medio.

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años desde la enajenación. Vistos estos plazos, nos damos cuenta de que puede resultar indeterminado el momento a partir del cual comienza el plazo para ejercitar el derecho de abolorio, cuando la venta es una enajenación forzosa mediante pública subasta. Como hemos dicho antes, se trata de una cuestión que no ha sido pacífica. Tradicionalmente, este derecho nacía en el momento del otorgamiento de la escritura pública, es decir, en el momento de consumación de la venta. Pero esta interpretación jurisprudencial cambió cuando en una sentencia del Tribunal Supremo se determinó que el momento en el que se puede ejercitar el derecho de abolorio es en el momento de la aprobación judicial de la subasta (STS de 8 de junio de 1995). Igualmente, la sentencia de la AP de Zaragoza de 17 de marzo de 1997 se pronuncia expresamente acerca de la procedencia del derecho de abolorio en las ventas de pública subasta. Esta sentencia declara que en este tipo de ventas el plazo otorgado para el ejercicio del derecho de abolorio como retracto (una vez producida la venta) debe computarse desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial.

Además de las condiciones explicadas más arriba, existen una serie de requisitos para el correcto ejercicio del derecho de abolorio. Por ejemplo, es ineludible efectuar el pago o consignación del precio, en metálico o mediante un medio de garantía (aval bancario o libramiento de cheque conformado dentro de los plazos explicados más arriba). ¿Qué ocurre si el titular del derecho quiere pagar, pero desconoce la cantidad? En tal caso, debe consignar o garantizar el precio que estime oportuno. Una vez hecho este pago o garantía, el Juez determinará la cantidad, y si la consignada es inferior, otorgará al titular del derecho un plazo de diez días para que la complete.

El titular del derecho de abolorio adquiere el bien inmueble en las mismas condiciones en que se hubiera pretendido vender, en caso del tanteo, o en las que se haya vendido, en el caso del retracto. Eso si: una vez ejercitado el derecho de abolorio y adquirido el inmueble, la ley prohíbe a su titular la enajenación del inmueble por acto voluntario entre vivos por un plazo de cinco años, con la excepción de que venga en peor fortuna y se vea obligado a vender.

Por cierto, es válida la renuncia al derecho de abolorio, pero no de forma general, sino sobre bienes concretos, incluso la renuncia hecha sobre un bien concreto sin referirse a una determinada venta futura. Es un derecho personalísimo y renunciable (sobre concretos bienes inmuebles).

Cuando sobre un mismo bien concurre más de un derecho de adquisición preferente, el derecho de abolorio es el que tiene la preferencia, con la salvedad del derecho de los comuneros y los establecidos a favor de entes públicos.

Es un derecho histórico, pero, como puede verse, con virtualidad en la actualidad, porque si bien es cierto que encuentra dificultad en el sentido de que debe abonarse en un corto plazo de tiempo la cuantía total del precio del inmueble (algo que no todos pueden permitirse), también es cierto que a diario se producen ventas de inmuebles, voluntarias y judiciales (estas suelen ser más abundantes) y, si queremos evitar que salga de nuestra familia, la ley aragonesa pone un mecanismo en nuestras manos que nos brinda la oportunidad de recuperar ese bien.

 

HD Joven: La Agencia Tributaria, ¿el nuevo enemigo de la economía colaborativa?

La idea de este post no fue del autor, ni tampoco de ninguno de los otros editores adjuntos de HD Joven, sino de un ávido lector que propuso, tras los dos artículos de Ignacio Gomá Garcés, sobre la CNMC y la economía colaborativa (aquí y aquí), la realización de un tercer artículo, que relacionase lo anterior desde un punto de vista eminentemente fiscal.

La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), en uno de sus informes (aquí), definió la económía colaborativa, como un modelo de consumo basado en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados, a cambio de una compensación pactada entre las partes. En dicho contexto han nacido innumerables ejemplos de economía colaborativa (Airbnb, Blablacar, Cabify, Uber, Wallapop, etc.), los cuales están relacionados, en un gran porcentaje, con Internet, las redes sociales y las aplicaciones móviles.

Dentro del debate que surge en torno a la economía colaborativa, uno de los aspectos más polémicos es la tributación. Obviando el deber tributario que tienen las plataformas que ofrecen estos servicios, realizando de intermediadores -generalmente a través de su portal en Internet-, que deberán tributar por el Impuesto de Sociedades por las ganancias que obtengan, procedentes, por ejemplo, del porcentaje que reciben de cada transacción, la publicidad de la web, etc., es preciso centrar el debate en el individuo que presta el servicio o entrega el bien y que generalmente cobra una retribución por el mismo.

Los principales elementos a considerar son el ánimo de lucro y la habitualidad. En el caso de que dichos elementos existan, el beneficiario deberá tributar por el ingreso obtenido. Sin embargo, no es todo tan sencillo como parece. En muchos de los casos de consumo colaborativo, como puede ser en Blablacar, únicamente se comparten gastos, es decir, la persona que ha ofrecido el servicio, no ha obtenido ningún beneficio. Sin embargo, en otros, hay un ánimo de lucro evidente y habitualidad en la persona que ofrece el bien o presta el servicio, véase en Uber o Airbnb. Cada caso es diferente, y, por desgracia, en la economía colaborativa no todo es blanco o negro.

Cada vez que un conductor presta un servicio o un propietario alquila una habitación de su vivienda, recibiendo por ello una contraprestación, estarían realizando una actividad económica, por la que, en teoría, deberían tributar. Pero ¿por qué impuestos? Los más directamente afectados son el IVA y el IRPF, que son los que analizaremos con mayor profundidad, aunque también podrían entrar en juego el Impuesto de Sociedades o el Impuesto de Actividades Económicas, entre otros:

En primer lugar, respecto al IVA, si acudimos a la Ley que lo regula (Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), ésta define en su artículo 4 el hecho imponible: “Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional”. Cabe destacar, como relevantes, el aspecto subjetivo, deben ser empresarios o profesionales, y el aspecto temporal, las actividades deben ser realizadas con carácter habitual u ocasional. A la hora de poner el foco sobre el individuo que presta los servicios, resulta pertinente, lo dispuesto en el artículo 5 de la propia LIVA, que establece qué se considera actividad empresarial o profesional: “Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”. Por lo tanto, por ejemplo, en el caso de Uber, ¿se debería considerar al conductor que obtiene los ingresos, un profesional o empresario? Nos encontramos en una zona de grises, aunque teóricamente parecería que sí.

En el caso de Airbnb, en principio, el que obtiene la contraprestación no tendría que tributar por IVA, ya que los arrendamientos destinados a vivienda se encuentran exentos, en base al artículo 20.1.23 LIVAº, salvo que se presten servicios propios de la industria hotelera, como la limpieza ó el cambio de ropa, durante el mismo.

Por otro lado, en lo que respecta al IRPF, el hecho imponible del impuesto según el artículo 6 de la Ley del IRPF, es “la obtención de renta por el contribuyente”. Se podrían integrar las ganancias obtenidas por dichos usuarios prácticamente en todos los tipos de renta posibles, a saber, en los rendimientos del trabajo, de actividades económicas, rendimientos del capital  o ganancias patrimoniales, salvo que no haya obligación de presentar la declaración de la renta según los umbrales establecidos en la ley (art. 96 LIRPF).

Sin embargo, más allá de la teoría, ¿cuál es la realidad? En la práctica, una gran cantidad de estos ingresos no son declarados a Hacienda. Las razones principales son que los beneficiarios se aprovechan de la opacidad de las plataformas web que sirven de intermediarias, de la privacidad de las transacciones y de la falta de regulación, o simplemente por el mero desconocimiento de los obligados tributarios. Precisamente, esta semana ha dado comienzo la campaña de la declaración de la renta de 2015 y la Agencia Tributaria ha avisado que “en caso de haber recibido rentas por alquiler, deben incluirse en la declaración, así como cualquier tipo de renta por la que deba tributar y no conste en los datos fiscales” (aquí). Por lo tanto, parece que el cerco sobre la economía colaborativa no ha hecho más que comenzar y se ha convertido en una de las prioridades para el Fisco.

En esta línea, algunas de estas plataformas online que actúan como intermediarios se han desmarcado de la actuación de los usuarios que no declaran las ganancias que obtienen, insistiendo en que es responsabilidad de éstos el declarar dichos ingresos. A este respecto, Airbnb, por ejemplo, ofrece en su página web, recomendaciones y consejos a los huéspedes en relación al pago de impuestos (aquí).

Desde hace algún tiempo, en ciertos sectores se está reclamando una regulación específica para la economía colaborativa, tanto desde un punto de vista administrativo y de protección de consumidores, como fiscal (aquí y aquí). Cataluña, es una de las pioneras en iniciar el proceso para “habilitar” un marco jurídico en el que regular esta nueva realidad económica (aquí).

Lo que parece evidente es que una de las claves del repentino éxito de la economía colaborativa reside en el ahorro que obtienen los usuarios. Parte del mismo radica en la falta de intermediarios y en que muchas de estas actividades no son declaradas, y por ende, no abonan ningún tipo de impuesto, ni tienen que pagar por obtener y/o mantener una licencia, y, de esta manera, los oferentes de bienes o servicios pueden bajar el precio. Así, un conductor de Uber puede llegar a ofrecer precios más competitivos que un taxista, ya que no está obligado a tener una licencia (ahora en España los conductores Uber tendrán que contar con licencia VTC –aquí-), y raramente declarará (todas) sus ganancias.

El hecho de que se regulen específicamente o se ponga la lupa sobre este sector, no tiene por qué significar que el mercado sumergido que conlleva este tipo de actividades, acabe repentinamente, ya que los particulares encontrarán nuevas fórmulas de mitigar sus obligaciones fiscales, para seguir así obteniendo un menor precio, máxime  en un país como España, en el que el porcentaje de economía sumergida ya de por sí es altísimo (aquí).

En definitiva, lo único cierto es que una de las batallas más apasionantes de los próximos años va a ser la de las Agencias Tributarias luchando contra el sector de la economía colaborativa. Por ello, sería recomendable incentivar fiscalmente la declaración los ingresos obtenidos mediante el consumo colaborativo, lo cual se podría conseguir con unos impuestos no muy elevados, estableciendo una exención de un par de años por inicio de actividad ó fijando umbrales de no tributación, ya que de contrario, los particulares encontraran la vía de poder seguir intercambiando bienes y servicios entre sí, a precios realmente bajos y sin tributar por dichas rentas. Como se ha solido decir en esta saga, “no se pueden poner puertas al campo”.

 

HD Joven: Crónica de una guerra. Parte II: De ángeles, dinosaurios y matones

Hace dos semanas, en lo que ahora es la primera de dos entregas sobre la guerra protagonizada por la CNMC y contra el sector del taxi, me preguntaba si el informe preparado por ésta sobre la economía colaborativa significaría la vuelta de Uber a España (aquí). Parece que así ha sido: este miércoles, Uber ha regresado a la capital (aquí) y, así, el que era un pulso de la CNMC contra el Gobierno ha estallado en una frénetica guerra.

Algunos frentes ya se han formado. Una de las batallas se ha desatado incluso dentro de la propia Comisión; en especial, entre el “ángel de la CNMC” y los “dinosaurios” de su Consejo (aquí). La primera, María Sobrino Ruiz, subdirectora de Estudios e Informes del Departamento de Promoción de la Competencia, es alabada por los sectores de la revolución, las empresas tecnológicas, por su inestimable defensa de la eficiencia del mercado y de su innovación. Los segundos, calificados por algunos como “dinosaurios que no entienden lo que es internet”, han sido criticados por su inmovilismo. Así, seis de los diez consejeros de la CNMC han propuesto nada menos que el cese de Antonio Maudes, Director de la Promoción de la Competencia y jefe directo de María Sobrino (aquí).

Aprovechando el revuelo creado por este clima de incertidumbre, batallas internas y luchas de poderes, la tecnológica californiana ha vuelto a entrar en escena. A pesar del cierre cautelar y la prohibición expresa que contra ella decretara el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid el 9 de diciembre de 2014 (aquí), y valiéndose del tan controvertido informe de la CNMC -como si de un indulto se tratase- para justificar su regreso, la aplicación vuelve a estar en marcha; esta vez, en vez de como UberPop, con el nombre de UberX. Sin embargo, ha retrocedido un poco al hacerlo: ahora funciona con licencias VTC.

Por licencias VTC se conoce a aquellos permisos que se exigen a todo conductor que desee prestar un servicio de arrendamiento de vehículos. Es un servicio, por tanto, regulado que funciona como una alternativa moderada al bienquerido monopolio de los taxis. La regulación puede encontrarse, entre otros, en el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, terriblemente criticado en el antes mencionado informe. Gracias a las licencias VTC, UberX se hace hueco en el sector en igualdad de condiciones que Cabify, pero todavía en mejores que en las del taxi. Los conductores de UberX pasan ahora a considerarse “profesionales”. Sólo de esta manera evita, de momento, el confrontamiento con la ley. Lo extraño es que la CNMC fue igualmente crítica con este servicio, que lo asemejaba al del taxi en cuanto a los efectos perjudiciales que producían en el mercado.

En cualquier caso, bajo este nuevo disfraz, estos conductores profesionales podrán operar dentro de la M-30 y hasta la zona del aeropuerto de Madrid, con el único requisito de mostrar a Uber su afiliación al régimen de autónomos, así como sus antecedentes penales, la ficha técnica de sus vehículos y la vigencia de su seguro (aquí).

¿Es nuevo todo esto? ¿De dónde surge esta guerra? Aunque haya alcanzado estos días su máxima complejidad, esta guerra lleva tiempo fraguándose. De hecho, la tendencia legislativa de España en los últimos años ha ido sigilosamente avanzando en esta dirección (así lo asegura el siguiente artículo: aquí). El primero fue Zapatero, que, en el año 2009, al transponer en España la Directiva 2006/123/CE, apostó por la liberalización en el sector del transporte mediante una flexibilización de las condiciones de acceso y oferta de licencias VTC. La reacción a dicha iniciativa legislativa por parte de los taxistas fue tal que, iniciando diversas huelgas y manifestaciones, lograron que el Gobierno se echara para atrás (aquí).

Unos años más tarde, enterrada ya la discordia, Rajoy lo volvió a intentar. Efectivamente, a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, trató también de liberalizar el sector, a través de un mayor equilibrio entre las licencias de taxi y las VTC. Pero ni así les engañaría; la respuesta de los taxistas culminó esta vez con una huelga, una manifestación en Madrid y, a la postre, con cinco detenidos y veinte coches dañados (aquí). La presión surtió el efecto deseado: los amarillos volvían a vencer y, de nuevo, por la fuerza.

El tercer intento de España fue el que encabezó la economía colaborativa y, sobre todo, a través de su instrumento favorito: Uber, que, en septiembre de 2014, entró en España. Si poca gracia les inspiraban las Leyes, menos aún una “modernilla” empresa estadounidense cuyo fin social no era otro que arrebatarles lo que era suyo. Como cabía esperar, varias huelgas y manifestaciones de taxistas en todo el país, denunciadas esta vez por Uber (aquí), lograron sembrar el conflicto y, tras la demanda formulada por la asociación del taxi dos meses después de la entrada de aquél en España, consiguieron finalmente cerrarle el chiringito (aquí). Por un tiempo…

En 2016, en este cuarto intento, que comenzara, quizás, cuando en enero de este año la CNMC enviara un duro requerimiento al Gobierno (aquí), se intenta una vez más derrotar al sanguinario batallón amarillo. La guerra, no obstante, toma ahora un nuevo cariz y un mayor calado: de un lado, el escuadrón moderno de la CNMC y Uber y, por otro, el ala conservadora de la misma Comisión, el Gobierno en funciones y el sector del taxi, compiten por los derechos sobre una tajada y toda ella, respectivamente, del mercado.

Una de las razones supuestamente alegadas por los seis consejeros objetores del informe para el cese de Maudes es su “falta de independencia interna”. Pareciera que se trata más bien de lo contrario, esto es, de la falta de dependencia de Maudes respecto de las decisiones del Consejo y el desagrado que ello produce a éste. Llama la atención que esos seis consejeros se posicionen en contra de Maudes y a favor, en cambio, del que fue el encargado de elaborar la regulación tan criticada por el informe, el Gobierno del Partido Popular, que casualmente es el que nombró a esos seis directivos y de cuya dependencia y lealtad pende su cargo. Entre ellos, figura la vicepresidenta, María Fernández, que procede nada menos que de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

A José María Marín Quemada, Presidente de la CNMC, sin embargo, no le convence este argumento, pues se muestra firme en su decisión de mantener a Maudes en su puesto. Pero esto no es el fin de la batalla: los dinosaurios amenazan con buscar aliados y aseguran la involucración, si es necesario, de la Abogacía del Estado y, por su parte, la Federación del Taxi, que critica que la CNMC esté actuando como “agencia publicitaria” de Uber, contraviniendo claramente su función de garantizar la unidad e igualdad en el mercado, avisa de que denunciará a esta última, como ya hizo una vez (así que tenemos razones para creerla), si advierte irregularidades legales en su funcionamiento. Por si acaso, en febrero ya preparon una manifestación como vehículo de presión al que, parece, se han aficionado (aquí).

De momento, Uber se cubre los golpes con dos escudos: el “ángel” y las licencias VTC. Sí se asemeja esta vuelta de Uber, que, aunque tozuda, también moderada, a un punto medio entre las estrictas exigencias del sector del taxi y la absoluta liberalización que, en un principio, se había pretendido. Nótese, en este sentido, que las licencias VTC cuestan entre los 18.000 y los 25.000 euros, mientras que las del taxi se encuentran cerca de los 150.000 (aquí); nótese también que, actualmente, por cada treinta licencias de taxi hay sólo una de VTC, de manera que no puede hablarse aún, ni mucho menos, de un mercado sano y competitivo. Más motivos éstos para pensar que esta liberalización es sólo el principio.

Qué ocurrirá en esta cuarta aventura no lo puedo saber, pero, como se suele decir, “no se pueden poner puertas al campo”. Las tecnologías disruptivas del siglo XXI están, por definición, llamadas a remover las cimientos de nuestra sociedad, por mucho que se empeñen unos en retrasar lo que tal vez sea inevitable. Afortunadamente, tendremos ocasión de presenciar pronto el final de esta emocionante historia: como aclaró la propia Comisión, las conclusiones del informe son provisionales porque estás sujetas al resultado de la segunda consulta pública, que finalizará ésta el próximo 15 de abril. Hoy quedan, pues, 15 días hasta el desenlace. ¿Volverá el taxi a vencer? Preparen palomitas, porque el conflicto está servido.