Urdangarín en prisión: el Estado de Derecho funciona

La trepidante actualidad de los últimos días ha dejado muy en segundo lugar la noticia de que el cuñado del Rey (hay que repetirlo, porque esto no se ha visto todavía en ninguna monarquía parlamentaria o de las otras) ha ingresado en una prisión de Ávila después de haber confirmado el Tribunal Supremo que había cometido una serie de delitos (malversación, prevaricación, fraude a la Administración, delito fiscal y tráfico de influencias) confirmando en lo esencial la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 17 de febrero de 2017, con la  única salvedad de absolverle del delito de falsedad en documento público que la Audiencia entendía también había quedado acreditado, único punto en lo que discrepa el Tribunal Supremo.

Muchas cosas han pasado en España en estos últimos años que han permitido que finalmente se haya aplicado la Ley también al cuñado del Rey, demostrando que al final (aunque cueste más en unos casos que en otros) todos somos iguales ante la Ley. Allá por 2011 escribí esta tribuna en El Mundo sobre los negocios del yerno del Rey que me costó alguna llamada de atención por mi falta de prudencia.  Porque estas cosas, que más o menos se sabían, no se podían entonces decir en público y menos por alguien que firmaba como Abogada del Estado. Afortunadamente, la instrucción del Juez Castro, un juez de base sin otras aspiraciones que aplicar la Ley y la seriedad y la profesionalidad de la Audiencia Provincial de Palma junto con el dato muy relevante de que ni Urdangarín ni la infanta Cristina estuviesen aforados permitió que finalmente se juzgara toda una forma de hacer negocios en España a la sombra del Poder (y de la casa real) y a costa de los contribuyentes.

Claro que esto no hubiera sido posible si las Administraciones autonómicas -gobernadas por el Partido Popular- hubieran funcionado adecuadamente y hubieran respetado los procedimientos administrativos vigentes. Esto no ocurrió y finalmente Urdangarín va a pagar las consecuencias de un trato de favor ilegal que se debía no a sus capacidades como gestor si no, simplemente, a su matrimonio con la hija del Rey.  Pero conviene no olvidar el papanatismo de algunos políticos regionales que estaban deseosos de hacerse fotos con la familia real a costa del erario público.

Cierto es que ha habido muchas sombras en este proceso, de forma muy destacada la actuación del fiscal Horrach, que actuaba más como abogado defensor de la Infanta que como acusador. Esta actuación muy probablemente derivada de las conversaciones de “alto nivel” mantenidas en la Zarzuela -entre el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, el entonces Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce y el rey emérito- con la finalidad de salvar a la Infanta a cambio de no poner trabas a la condena de su marido, todo ello según esta versión del periódico El Mundo.

Pero siendo eso cierto (una conversación de ese tipo no procede, no hay cuestiones de Estado por encima del Estado de Derecho) no lo es menos que al final hay una condena y un ingreso en prisión que muchos no esperaban. Y es que, como decimos siempre en este blog, el Estado de Derecho y la igualdad ante la Ley se ponen a prueba cuando se enfrentan a los poderosos y no a los ciudadanos de a pie. Entre los poderosos no solo están los miembros de la familia real, sino también los políticos en activo o los ex políticos tutelados por sus compañeros en activo y, por supuesto, los miembros de la élite social y económica. No en vano la “doctrina Botín” que limitaba la acusación popular en algunos delitos se llama así por algo.

Pues bien, hay que reconocer en España últimamente hay muchas buenas noticias para la independencia judicial y para el Estado de Derecho. Hemos tenido la sentencia Gürtel con el PP todavía en el Gobierno. Probablemente tengamos la de los ERE con el PSOE también en el Gobierno. Vamos un poco más retrasados en Cataluña con la corrupción del pujolismo y todavía nos faltan algunos miembros conspicuos de la élite económica que solo muy recientemente han empezado a desfilar por los juzgados, como Villar Mir y su yerno. Pero no cabe duda de que la Justicia española ha demostrado en estos últimos meses que como su imagen proclama, puede ser ciega frente a los privilegios del Poder. Y les aseguro que no es nada fácil.  Y tampoco es de chiripa, como ha dicho nuestra admirada Elisa Beni en las redes sociales.

Se lo debemos en primer lugar a los jueces y fiscales que cumplieron con su deber, pero también a todos los españoles que confiaron en nuestras instituciones y en su capacidad de funcionar adecuadamente cuando se ponen a prueba. Y menuda prueba.

Lo que no quita que, como hemos dicho muchas veces, nuestras instituciones sean muy mejorables. El Poder Judicial tiene muchas carencias que en este blog hemos comentado muchas veces. Conocemos muy bien lo que dicen los informes GRECO y  suscribimos enteramente sus conclusiones. Las críticas que hacemos intentamos que sean constructivas, precisamente  porque pensamos que podemos aspirar a tener mejores instituciones y que, sobre todo, tenemos los mimbres necesarios para alcanzarlas si nos esforzamos. Los mimbres son, sobre todo, los profesionales serios que trabajan en ellas.

En definitiva, nuestras instituciones -como demuestran el ingreso de Urdangarín en prisión, la sentencia del caso Gürtel y tantas otras decisiones adoptadas en procedimientos muy complejos y bajo muchas presiones- tienen la capacidad de estar a la altura de lo que sus conciudadanos esperan de ellas. Por eso hay motivos para ser optimistas. La regeneración y la reforma institucional vendrán desde dentro de las propias instituciones porque en ellas hay muchos hombres y mujeres que creen que merecen la pena y porque tienen el apoyo de la sociedad. Muchas gracias a todos ellos.

¡Ay, Derecho! Legislando al peso. Las cifras de la X legislatura.

Cuando ahora oímos al Presidente del Gobierno en funciones reclamar un Gobierno de forma urgente porque hace casi un año que no mandan leyes al Parlamento, no está de más recordar una noticia de Europa Press que señala que en la X legislatura (la XI ya sabemos que no dio mucho de sí) se han aprobado nada menos que 244 leyes. De estas leyes nada menos que 75 (el 30%) tienen origen en Reales Decretos leyes, que son excepcionales para casos de “extraordinaria y urgente necesidad”, según el art.86 de la Constitución Española.

Lo curioso de la noticia no es tanto el increíble número de leyes aprobadas, una auténtica diarrea legislativa, sino que el Gobierno en funciones considere como algo positivo  la legislación “al peso”, subrayando que producción legislativa supera a la de las dos legislaturas anteriores, que tampoco estuvo nada mal. En concreto (siempre según la noticia de Europa Press) en la IX se aprobaron 197 y en la VIII 219. También en Reales Decretos-leyes vencen por goleada. Según los cálculos de Presidencia del Gobierno, se aprobó nada menos que una norma cada cinco días, eso es ritmo, eso es un gobierno, pasen y vean.

Eso sí, salvo a los esforzados juristas que tenemos que seguir este disparate, a los miembros de la clase política no parece preocuparles nada si estas leyes se cumplen o no, o, ya puestos a ponernos exigentes, si sirven para algo o no. En este blog hemos denunciado muchas veces esta manía patria de legislar para la foto, y hemos tratado de leyes sin ninguna aplicación o que han fracasado lamentablemente a la hora de conseguir los objetivos que se suelen proclamar a bombo y platillo en las Exposiciones de Motivos y en las ruedas de prensa de los viernes. Aquí tienen un ejemplo sobre la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, pero hay muchos más. Realmente, sería imprescindible contar con un seguimiento exhaustivo para saber qué ha pasado después de la aprobación de una ley y tener algún criterio sobre su utilidad. Pero este tipo de consideraciones supondría poner en duda el sacrosanto principio de que el éxito de una legislatura depende del número de páginas de BOE rellenadas. Ya hemos superado la legislación para la foto y ahora estamos en la legislación al peso.  Todo un avance.

Pero más allá de llamar la atención sobre la urgencia de replantearnos esta forma de funcionar, propia de un país bananero, hay que recordar que en una situación de legislación motorizada  -y más si es vía Decreto-ley- el Parlamento no puede controlar lo que aprueba, sencillamente por falta de capacidad. Nada menos que una ley cada 5 días, y casi sin debate, no parece lo ideal para que las leyes salgan bien hechas. Claro está que si los parlamentarios no controlan todo lo que aprueban, seguro que hay gente que sí. No nos cabe duda de que algún grupo de interés habrá conseguido ver atendidas muchas inquietudes o intereses, y no precisamente en el Parlamento, sino a lo mejor en algún pasillo ministerial. Y es que como decía Tácito, “plurimae leges corruptissima republica”. Porque una señal clara de mal gobierno (y corrupción) es una legislación desbocada.

Esperamos con expectación el día en que tengamos un Gobierno que se sienta orgulloso de haber aprobado pocas leyes, claras y eficaces y que además se cumplan. Sería una muy buena señal. Pero si juzgamos por las primeras declaraciones del sr. Rajoy parece que tampoco va a ser en esta legislatura.

HD Joven: En nombre del Gobierno en funciones, yo te perdono

Casi sin darnos cuenta vamos a transcurrir la mitad del año 2016 “en funciones”. Este estado de letargo ha llevado aparejado un silencio casi imperceptible del apartado del Ministerio de Justicia, en la Sección III del Boletín Oficial del Estado, solamente interrumpido por los indultos de Semana Santa, de la misma forma que los tambores y bombos interrumpen la calma de esos días. Pero, ¿puede un Gobierno en funciones conceder indultos?

Se trata de una cuestión controvertida que fue ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005: el despacho ordinario de los asuntos públicos incluye la concesión y denegación de indultos. Así, tanto gobiernos populares como socialistas, han hecho uso de tal medida en sus periodos “en funciones”.

Más importante, si cabe: ¿podría un Gobierno en funciones indultar a condenados por casos de corrupción de su propio partido político? ¿Entraría esta situación dentro del concepto de “despacho ordinario de los asuntos públicos” del TS? La respuesta no es clara y pudiera incluso ser afirmativa. Pese a que esto nunca se ha producido, sí han tenido lugar indultos controvertidos, como el otorgado por el Gobierno en funciones al exbanquero Alfredo Sáenz. Bien es cierto que el Tribunal Supremo, a través de su sentencia de 20 de febrero de 2013, anuló la parte del citado indulto que permitía al exbanquero el ejercicio de la actividad bancaria por considerar que “es obvio que un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación”.

De todos modos, hay que tener en cuenta un hecho importante: el gobierno de Mariano Rajoy redujo a partir de 2013 de manera sustancial la concesión de indultos, pasando de más de 500 en 2012 a menos de 100 en 2015, como se aprecia en la gráfica.

 

 

En relación con ello, hay que preguntarse, primero, a qué se debe este descenso. En mi libro “Yo te perdono: Los indultos en el marco de la política penitenciaria en España (ed. Hispalibros – Libros.com, pendiente de publicación: aquí) demuestro que esa reducción, esa “interrupción del equilibrio” –en términos politológicos– se debe, entre otros factores, al clima de opinión pública contrario a la actuación del Gobierno y a una mayor atención de la agenda política del Congreso de los Diputados hacia el indulto, entre otros factores. Es lógico que una medida de gracia como el indulto, un “derecho” del Gobierno (en puridad, del Rey, ex art. 62 de la Constitución) y que se otorga por razones de oportunidad, de justicia y equidad, se vea limitado en su aplicación cuando el foco de la atención está sobre él. La lógica es: “si indulto, me van a criticar, ergo no indulto”. Ello implica que personas que posiblemente fuesen merecedoras de un indulto no vayan a recibirlo, como me advirtieron distintos responsables de esta política pública en las entrevistas de mi libro.

En el siguiente modelo, incluido en la tabla, podemos ver cuáles son esos elementos que explican esa reducción. No solamente importan estas dos variables (la opinión pública y la atención del Congreso), sino que el modelo demuestra que la dinámica de la propia institución también es importante –la conocida en Ciencia Política como path dependence; en concreto, en este caso, las concesiones de indultos en periodos anteriores–, junto con las propias solicitudes de indulto.

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¿Es deseable o no la concesión de indultos? ¿Debería modificarse la ley para limitar esta medida? El Congreso, en 2013, tuvo la ocasión de considerar las tres únicas proposiciones de ley de reforma de la vetusta Ley del indulto de 1870, dos del Partido Socialista y una del Grupo La Izquierda Plural, todas con un infructuoso resultado. Además, como tengo ocasión de comprobar en mi estudio, la atención hacia los indultos es prácticamente nula hasta el año 2013, momento en el que se dispara. Esta atención creciente en el Congreso ha influido en la disminución de los indultos, como se ha visto antes. Sí se ha producido una importante modificación: la reforma del Código Penal de 2015 ha incluido la obligatoriedad de que el Gobierno remita, semestralmente, al Congreso, un informe sobre la concesión de indultos.

Por otra parte, la emergencia de actores sociales también ha favorecido esta reducción. Uno de los Subsecretarios de Justicia de esta legislatura, Juan Bravo, lo reconoce en una de las múltiples entrevistas que realicé para este libro. El Indultómetro, página creada por la Fundación Civio para suplir la falta de transparencia por parte del Ministerio de Justicia hacia esta medida (aquí), ha contribuido, en mi opinión de manera decisiva, a que la política de indultos se haya reducido de la manera que ha sucedido. De hecho, el mismo Subsecretario sostiene que “la atención mediática sobre la figura del indulto no se debe a que el Ministerio de Justicia haya hecho nada raro o porque haya habido dos o tres casos más mediáticos, sino porque ahora mismo tienes El Indultómetro que no existía y redes sociales de transparencia…” (ver artículo aquí) .

Ahora bien, teniendo en cuenta esa drástica reducción en la concesión de indultos en la última legislatura, ¿por qué no han roto la tradición de Semana Santa y han seguido con una concesión de indultos esporádica y excepcional? La respuesta es clara y la dan los propios responsables: romper esa tradición secular generaría más problemas de los que resolvería. Juan Bravo desconocía la tradición. En la entrevista, cuenta: “Cuando el primer año, en la primavera de 2012, el Jefe de División me dice «Te subo esta tarde los indultos de Semana Santa», le dije «¿Qué?»; «Indultos de Semana Santa», y me contó la historia: «En Semana Santa hay una tradición que se conceden los indultos a través de las peticiones… son indultos normales, lo que pasa que quien presenta la petición es la cofradía equis…»”. Concluye diciendo que “si rompes esa tradición, que no genera ningún problema (…) generaríamos un ‘conflicto’ social en determinadas localidades vinculadas a la Semana Santa”.

Por lo tanto, si el pasado mes de marzo el Gobierno en funciones concedió (legítimamente) indultos solicitados por cofradías y no siguió la dinámica de no concesión que durante los últimos años ha venido rigiendo su actuación se debe a los motivos expuestos: a pesar de que la dinámica actual, propiciada por una mayor atención, es la de no concesión, romper con esta antigua tradición traería consecuencias desfavorables para el político responsable de tal decisión. ¿Pero es justo mantener esta tradición? Conviene señalar que se trata de indultos iguales que el resto: las personas penadas que se ven beneficiadas de esta tradición podrían recibir ese indulto si fuese solicitado por cualquier otro particular. Aunque las Cofradías no tienen ningún privilegio para solicitar el indulto ni para que se le conceda (ver nota al pie), parece que sí pueden ejercer la presión social suficiente para lograr su concesión (en esa dirección parecen apuntar los resultados de recientes investigaciones: aquí).

Se acercan otros comicios y con ellos numerosas propuestas de reforma de esta institución que ya vieron la luz en las recientes elecciones. Recordemos que, entre las medidas de represión de la corrupción del frustrado acuerdo PSOE-Ciudadanos, se encuentra la de “prohibir la concesión de indulto en cualquier delito vinculado a supuestos de corrupción, violencia de género y contra los Derechos Humanos. Incorporar la necesidad de su motivación y acentuar la información a las Cortes Generales sobre los indultos concedidos” (aquí). Veremos si en la siguiente legislatura se vuelven a realizar propuestas para la modificación de esta institución. Mientras, el Gobierno en funciones podrá seguir concediendo, o más bien, denegando, indultos como parte de su gestión de los asuntos de trámite.

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Nota: De hecho, en mi investigación critico la pervivencia de una mención expresa en un Real Decreto de indulto al año concedido con ocasión de la Semana Santa de un supuesto privilegio otorgado por el Rey Carlos III a una cofradía de Málaga: no existe privilegio para solicitarlo, ni mucho menos para que se conceda, por lo que tal mención me parece absolutamente fuera de lugar en un Estado democrático de Derecho al conectar con supuestos privilegios del Antiguo Régimen.

HD Joven: Bienvenido, Mister Joven

Con seguridad, la mayoría de la población española no es consciente del punto de no retorno en el que se encuentra nuestra democracia. El día de pasado mañana será probablemente uno de los más recordados de nuestra historia reciente, acaso desde 1978. Por fin, tras la Transición, tras la instauración definitiva e inamovible de la democracia, el futuro nos depara un poco de tensión. Algunos creerán que nos ha costado prácticamente lo mismo superar el franquismo que superar el bipartidismo: casi 40 años. Pero ¿podemos ya cantar victoria? ¿Ha llegado el momento de que los españoles castiguen de una vez por todas una democracia de baja calidad? Es difícil de decir, pues tan grande es la capacidad del español de ceder ante sus pasiones, como la de ceder ante el olvido y el conformismo.

En nuestra opinión, independientemente del resultado electoral final, la implantación de una verdadera democracia en España está íntimamente relacionada con la llegada de nuevos partidos que recuperen el contacto directo con la población y que permitan la regeneración de las instituciones, lo que, quizás, implícitamente, suponga la ruptura del bipartidismo, que puede acontecer de varias formas. Como editores de la sección Joven del Blog, quisimos analizar de forma conjunta la influencia que tendrán estas elecciones para los jóvenes, que, por una vez, pueden ser el verdadero motor del cambio que todo español, sin excepción, desea; e, insistimos, aunque su voto permanezca fiel a sus costumbres.

Si aún sea cuestionable si serán éstas las elecciones en las que el bipartidismo ponga punto y final a su bonito romance, lo que es seguro es que el PP y PSOE ya no convencen a los jóvenes. Lo dicen las encuestas: considerando jóvenes a los menores de 35 años, según el último CIS, el porcentaje que votaría a favor del bipartidismo en las próximas elecciones sería de, aproximadamente, un 25% (aquí), casi la mitad del porcentaje de los mayores de 65 años (aquí). En efecto, la afirmación de que el bipartidismo se resquebraja ante el colectivo joven es un hecho consolidado en las encuestas y que se confirmará, con toda probabilidad, este domingo. Y, aunque no fuera así, un día no muy lejano los jóvenes se harán adultos y conformarán la mayoría de la población con derecho a voto, por lo que de lo que no cabe duda es de que estas elecciones son el principio del fin del primer bipartidismo de nuestra democracia, y puede que del último.

En efecto, y sin ánimo de regodearnos en nuestra sobrevenida importancia, pensamos que los jóvenes tenemos hoy un poder –y una correlativa responsabilidad- fundamental. Por una vez, la avaricia del hombre no es en vano y, encima, se usa para el bien común: no conformarse con una ilusión de democracia y, en cambio, pedir más: una de verdad. Ni que decir tiene que los jóvenes fueron uno de los principales canalizadores de las demandas de cambio que se produjeron durante los últimos años del franquismo y durante la Transición en España. Igualmente, en los últimos años, ha calado en la sociedad la sensación de que los jóvenes están hastiados de la política y de los partidos políticos. Un hecho que apoya esta teoría es que, de acuerdo con las encuestas post-electorales del CIS, que han sido recopiladas en el libro “Aragón es nuestro Ohio”, la abstención de los jóvenes siempre ha sido superior en tres puntos de media a la del resto de la población, llegando al 24,6% en las elecciones de 2000 y al 22,3% en las elecciones de 2011, frente al 15,9% del resto de la población. Y que conste: no estamos de acuerdo con la opinión de cierto sector de la sociedad de que los jóvenes no se interesan por la política, o de que no valoran la democracia porque no saben lo que es vivir fuera de ella. Quizás hasta ahora la política no haya sido de la calidad, de la ejemplaridad o de la plenitud que debiera.  

¿Y por qué el bipartidismo está perdiendo apoyo entre los jóvenes? Seguramente dos datos pueden ayudar a explicarlo: en primer lugar, que el 49% de los menores de 25 años se encuentran sin trabajo en nuestro país, según datos del Eurostat de junio (aquí) –segunda mayor tasa de paro juvenil después de Grecia-, y, en segundo lugar, el hecho de que más de 2 millones de españoles hayan emigrado a otros países desde el estallido de la crisis (aquí), de los cuales el mayor colectivo es el de menos de 35 años. En resumen, la crisis económica, en la que han coincidido gobernando tanto el PP como el PSOE, ha golpeado con intensidad al colectivo joven, condenándolos, en muchas ocasiones, a tener que abandonar su país. Si a esto le unimos los episodios de corrupción que han protagonizado ambos partidos y/o la escasa imagen de modernidad que han proyectado en los últimos años, el cóctel es letal para el PP y PSOE. Igual que en la famosa película de Berlanga, “Bienvenido, Mister Marshall”, donde los habitantes de Villar del Río esperaban ansiosos la llegada de los americanos, que les salvaría de las penurias de la posguerra, los jóvenes llevan largo tiempo esperando un cambio en la forma de hacer política y en la manera de liderar un proyecto común hacia una España más madura. Ojalá que esta vez la espera no sea en vano.

Y es en este preciso momento cuando surgen a nivel nacional dos partidos nuevos, Podemos y Ciudadanos, que han sabido canalizar como nadie el descontento e indignación de ciertos sectores de la sociedad, especialmente el del sector joven. Los principales motivos del éxito de estos dos partidos entre aquél son, entre otros, la imagen de cambio que se percibe de ambos partidos, así como la impresión que proyectan de que son partidos modernos, nuevos, sin casos de corrupción, y liderados por jóvenes con gran poder de persuasión, presencia e influencia en las redes sociales. 

Con todo, es preciso aclarar que los partidos emergentes no lo tienen todo ganado. Aún tienen mucho que demostrar y nada, sino gobernar, puede probar su valía. Quizás por ello serán muchos los que aún se decanten por seguir confiando en la fuerza del bipartidismo, ya sea por cuestiones de tradición, sociales o simplemente desidia, o por otras razones, si nos lo permiten, más respetables, como pueden ser la carencia, por parte de los partidos emergentes, de la experiencia y estructura política necesarias para gobernar, o la presencia internacional de los partidos tradicionales, la seguridad económica o la defensa nacional.

Esta última, a propósito, pudiera haber pasado desapercibida si este artículo hubiera sido redactado mes y medio atrás y, sin embargo, ahora influirá de forma decisiva en los comicios de este fin de semana. Los atentados de París del 13-N supusieron un antes y un después en muchos aspectos, y sin duda uno de ellos es la exigencia de una política de defensa a la altura de la del gobierno francés, aun a riesgo de aspirar al cielo. Aquí, por ejemplo, el rechazo a lo desconocido (a los partidos emergentes) se acentúa de forma poderosa cuando una potencial crisis terrorista se atisba en el horizonte. Claro está, no dejan de ser suposiciones, pero ¿quién asegura que Podemos o Ciudadanos carezcan de la capacidad suficiente para hacer frente a una crisis de estas características? La política exterior del PP y del PSOE, especialmente en los últimos años, no ha sido del agrado de todo el mundo (sólo hay que recordar los episodios de la Guerra de Irak o de la Alianza de Civilizaciones), y la tan aclamada experiencia política no ha servido para paliar el descontento.

Resulta entrañable, para cualquier aficionado a la política, ver la serie “Borgen”, cuyo trama principal son las vivencias de una mujer que accede al gobierno danés y las de un parlamento en que al menos diez partidos políticos tienen representación en éste. Sea cual sea el partido que finalmente gobierne, los jóvenes pensamos que el pluralismo político sólo puede ser positivo. Lo concebimos como un incentivo para mejorar y cuestionar la estabilidad política y la seguridad, generada básicamente por el bipartidismo, que ayudó en la instauración de la democracia, pero que ya no nos sirve hoy en día. Nos sentimos cómodos en la inseguridad, en la diversidad y en el cambio. Y también nos sentimos cómodos en la que va a ser la consecuencia más destacable de este pluralismo: un parlamento fragmentado en el que la cultura del pacto, que rara vez ha tenido cabida en España, va a ser el pan nuestro de cada día. Resta decir que el pacto es el vehículo de la política de Dinamarca y que a ellos les va muy bien. En caso contrario, si nuestros partidos políticos, especialmente los viejos, no se adaptan al nuevo statu quo, nos veremos abocados a un parlamento ingobernable al más puro estilo griego, lo cual puede sumarse a los motivos señalados en favor del bipartidismo.

¿Tendremos el valor de superar el pasado, la comodidad y el estancamiento para emular a otros que han triunfado mirando –y creando- el futuro? ¿Sabrán los partidos adaptarse a esta nueva situación? Sea así, querido joven. Acaben las mayorías absolutas y la política somnífera. Es la hora de pactar. De pactar una buena educación, una buena sanidad y una ley electoral justa. De castigar la corrupción, el “y tú más” y las puertas giratorias. Los jóvenes piden un cambio, una España con madurez democrática. Es la hora de la política con mayúsculas, en la que todos (o la mayoría) de los partidos tendrán que ponerse de acuerdo en muchos temas. Es la hora de interesarse por nuestro futuro; de participar y de decidir. De pensar, de debatir, de dar un paso más. ¡Es la hora de votar!

¿Patrocinio publicitario de leyes e instituciones? Un polémico anteproyecto de reforma de la ley de mecenazgo

Es un rumor navideño, pero podría convertirse en noticia próximamente. Como medida complementaria para aumentar la depauperada recaudación fiscal, parece ser que el Gobierno está estudiando, a través de una Comisión de expertos “ad hoc” formada por abogados de los principales despachos nacionales especializados en asesoramiento a grandes empresas y Consejeros de la CNMC y del CGPJ, la posibilidad de patrocinar determinados actos legislativos e incluso instituciones públicas. En concreto, se está valorando la conveniencia de elaborar una normativa de rango legal, mediante un Anteproyecto de ley de reforma de la Ley 49/2002 de 23 de diciembre, de incentivos fiscales al Mecenazgo (denominado de forma un tanto pomposa de incrementación de la visibilidad legal y rentabilización de la legisferencia”) que permitiría extender el patrocinio publicitario de las grandes empresas hasta límites desconocidos hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, y que pueden sin duda resultar algo polémicos.

Efectivamente, si ahora este patrocinio se ha limitado fundamentalmente al ámbito del deporte (liga BBVA, las camisetas patrocinadas de los equipos, los  nombres de los estadios, competiciones de alto nivel, etc, etc), ahora se quiere ampliar a las leyes e incluso a las propias  instituciones  como el Parlamento o los organismos constitucionales. En efecto, ahora se permitiría que una Ley llevara el nombre de su patrocinador o mecenas. Así, por ejemplo, sería teóricamente posible que si el Parlamento aprueba una ley de protección al consumidor bancario, y  que si Bankia, por ejemplo, decidiera patrocinarla, pudiera denominarse  “Ley Bankia” de protección de los consumidores bancarios y así debiera citarse en la doctrina y jurisprudencia. Algo un tanto paradójico, si tenemos en cuenta el tipo de sentencias que podrían dictarse en contra de dicha entidad al amparo de la norma patrocinada por ella misma. En la misma línea, otra de las propuestas que están más avanzadas está la de denominar a una futura Ley sobre grandes superficies comerciales, “Ley  Carrefour, aproveche nuestras ofertas”.

En su blog “rumorespolíticos.com” el periodista especializado en asuntos jurídicos y conocido tertuliano  Jorge Yellow asevera que los expertos encargados de la redacción del Anteproyecto han declarado confidencialmente que este norma no supone en absoluto una privatización de la legislación, como se han apresurado a denunciar los grupos políticos de la oposición, porque “el que patrocinen el título de la norma no quiere decir que patrocinen su contenido (sic)”. Lo cierto es que algunos diputados socialistas han manifestado que como al Gobierno  ya no le queda nada importante por privatizar, no les extraña nada que ahora les toque a las leyes y a las instituciones y se han preguntado -no sin  cierta ironía- que, ya puestos, por qué no se ha aprovechado para llamar “Ley Bárcenas” a la recientemente aprobada Ley de Transparencia, dado que “seguro que no les faltaría dinero para patrocinarla. Negro, por supuesto”.

Con ser esta iniciativa bastante grave, por lo que tiene de degradación -aún más si cabe- de la calidad y legitimación de nuestras leyes, hay algo  todavía peor. Se está planteando seriamente permitir que instituciones como el Congreso, el Senado, el Defensor del Pueblo o… ¡el Tribunal Supremo! cambien sus denominaciones.  No nos parece razonable en una supuesta democracia avanzada el que pueda plantearse este modelo. El caso es que, al parecer, el Ministro Montoro  ha afirmado que ya hay patrocinadores concretos que estarían interesados en colocar sus logos en el fronstipicio de nuestras instituciones democráticas. No es de extrañar, si es cierto el rumor de que ha amenazado veladamente con inspecciones a las empresas que no patrocinen. Pero los nombres alternativos propuestos que se rumorean podrían contribuirían aún más al creciente desprestigio de nuestras instituciones: el Congreso pasaría a llamarse “Ikea Congress Arena”, el Senado “Nespresso Experience” (éste quizá no estaría del todo mal, la verdad, porque capta muy bien la esencia del trabajo de nuestros senadores), y el Defensor del Pueblo, el nombre que menos nos gusta, pasaría a llamarse “Defensor MediaMarkt, del pueblo (porque el pueblo no es tonto)” nombre larguísimo y que no genera precisamente mucha confianza. Sobre la propuesta de cambiar el nombre de nuestro Tribunal Supremo por el de “La Chispa de la Justicia”, en alusión nada sutil a un conocidísimo refresco de cola, ya ni hablamos…

La reacción de los nacionalistas ante estas propuestas ha sido un tanto ambigua. tras criticar la iniciativa ya han anunciado que van a copiar el modelo, aunque con su imprescindible rasgo diferencial. “No nos importa el patrocinio, como muestra de la integración de las empresas catalanas en los asuntos públicos”, ha dicho Homs. “Sin embargo los lemas deben reflejar las aspiraciones de libertad de nuestro pueblo,  o al menos destacar los valores cívicos propios de los catalanes”, añadiendo que, por supuesto, deberán estar en catalán. Los patrocinios y los lemas elegidos no se otorgarán allí en favor del mejor postor, como en el Estado, sino que ya se ha constituido una Comisión, con miembros elegidos por CiU, ERC y IC, que analizará la raigambre local de las empresas, y su compromiso con el catalanismo. El sistema de selección ha sido criticado por Ciutadans, como oscuro y tendencioso. Tampoco el hecho de  las dos terceras partes de los miembros de la Comisión estén imputados por soborno genera mucha confianza.  Fuentes oficiales catalanas, sin embargo, quitan importancia a este dato, señalando que se trata de “la típica persecución españolista que intenta desprestigiar la permanente aspiración del pueblo catalan por conservar su identidad”

La ventaja es que en Cataluña son tantas las leyes y las  instituciones autonómicas que hay para repartir. Se dice que Nutrexpa ya ha querido patrocinar el Parlament, que pasaría a llamarse “Camara Cola Cao Express Per La Independència”, y que un grupo de medianos empresarios quieren unir sus fuerzas para pujar por la Consejería de Hacienda para renombrarla con la denominación de Consejería “Espanya ens roba“. Parece ser que el nombre de “Vía Catalana” lo reservarían, como parece lógico por otro lado, para la Consejería de transportes y ferrocarriles.

Por otro lado, desde el grupo parlamentario de UPyD se ha denunciado que  las entidades patrocinadoras tienen previsto también hacer regalos a los miembros de las instituciones, lo que podría constituir un caso claro de cohecho que sería incluso denunciable ante la Fiscalía anticorrupción aunque luego, dicen,  “nos tocaría a nosotros hacerles el trabajo, como siempre. Nos sentimos un poco los chicos de los recados, la verdad“. Por ejemplo, por la ley IPhone 5S Gold Edition sobre propiedad Intelectual, Apple regalaría un Imac de última generación a todo cargo público electo que alcance al menos la media de comprensión lectora del informe PISA y eso cuando todavía colea la cuestión de los ipads perdidos en el Congreso de los Diputados. Desde la conocida empresa informática están seguros de que, en todo caso, no sería necesario para ello un gran desembolso.

En respuesta a UPyD  el Ministro Montoro ha contraatacado señalando que “no seamos ingenuos, si van a tener igual los regalos, por lo menos mejor que los paguen las empresas privadas y no los contribuyentes. Las empresas privadas además ya tendrán más cuidado de que no se pierdan y de conseguir algo a cambio, esta gente es muy lista, como todos sabemos”. Fuentes próximas al Ministro señalan también que el despacho Equipo Económico, vinculado con su hermano y con altos cargos de su Ministerio, estaría estudiando patrocinar la propia AEAT, con un nombre tomado de una tarjeta de fidelización de gasolineras, pero que aplicado aquí daría un poquito de miedo: Agencia Tributaria “Porque Tú Vuelves”…

 

 

¿Creemos al gobierno?

Podemos constatar que la corrupción es una preocupación fundamental de los españoles, según las encuestas del CIS, y tema de conversación absolutamente general en la calle. En estas conversaciones Bárcenas y sus sobres ocupan, lógicamente, un lugar estelar. Por el contrario, en el Congreso de los Diputados el presidente puede defender que la corrupción no está generalizada o -un tanto contradictoriamente- enumerar una batería de medidas para atajarla en el futuro sin mencionar al misterioso ex tesorero de su partido.

 

Para colmo, la clase política nos reprocha la enorme injusticia que cometemos los que afirmamos que la corrupción está no sólo generalizada sino, lo que es peor, absolutamente institucionalizada. Ni se les pasa por la cabeza que la enorme injusticia es la que están cometiendo ellos cuando se niegan a reconocer que estamos ante un cáncer terminal que amenaza con llevarse por delante no ya la democracia sino también el futuro de los españoles, desde un punto de vista institucional, político, económico y moral. Y que cuando nos proponen por enésima vez medidas anticorrupción que, además de confundir interesadamente la responsabilidad política con la responsabilidad penal, no servirán para nada nos están faltando al respeto. Así la ministra Mato o el ex ministro Blanco pueden aplaudirlas con la total tranquilidad de que su aplicación en un futuro lejano -suponiendo que se apliquen- es perfectamente compatible con que ellos sigan sentados donde están.

 

A esta falta de respeto contribuyen los periodistas e intelectuales orgánicos que nos dicen que lo que pasa en España no es tan grave, o que en todos los países de nuestro entorno hay los mismos niveles de corrupción. Pero es que esto sencillamente no es cierto, salvo que hablemos de países como Argentina, Rusia o Nigeria. Lo que nos diferencia de otros países «de nuestro entorno» no es que los políticos alemanes o los suecos o los británicos sean menos proclives a la corrupción que los nuestros. Lo que nos diferencia es que en esos países las instituciones de control funcionan, la transparencia funciona, la rendición de cuentas funciona, y hasta la mera vergüenza torera funciona. Sin olvidar unos medios de comunicación y una opinión pública que no toleran esas conductas. Es decir, no hay impunidad y la corrupción política se castiga mucho antes de que lleguen las siguientes elecciones o las sentencias condenatorias de los tribunales penales, que pueden demorarse muchos años. Por ejemplo, acabamos de ver el caso del ministro inglés que ha dimitido por haber mentido en el asunto de una multa de tráfico.

 

Los ciudadanos creemos firmemente que el sistema político instaurado en la Transición está profundamente corrompido y que no puede aguantar más. Y creemos también que ni el Gobierno ni la oposición tienen la credibilidad y la fuerza o el valor necesarios para regenerarlo, aunque quisieran, porque esto requeriría acabar con todos los resortes que permiten a las cúpulas de los partidos políticos el control casi total de la vida pública y de la sociedad española y que les convierten, en la afortunada expresión de César Molinas, en unas auténticas «élites extractivas». Es decir, regenerar el sistema de verdad y adoptar medidas efectivas de verdad contra la corrupción supondría abrir un enorme boquete en su línea de flotación y no lo harán salvo que cualquier otra alternativa sea realmente mucho peor.

 

Para demostrarlo, basta con analizar las medidas enunciadas por el presidente del Gobierno en su discurso del estado de la Nación. Lo primero que sorprende es que necesitemos tantas leyes. Porque si algo caracteriza a España es la hiperregulación. Todo está regulado, dada la querencia nacional por el papel del boletín oficial, y la confusión entre gobernar y hacer leyes. Porque los vacíos normativos o la alegalidad de la que tanto hablan los políticos cuando se trata de corrupción solo existen -salvo en el caso de normas imperativas de democracia interna para los partidos políticos- en su imaginación. Lo que hay no son espacios de alegalidad, lo que hay son espacios de impunidad, que es algo muy distinto. Espacios que cada vez son más grandes y que están provocados por la ausencia de mecanismos de control y sanción efectivos de las conductas relativas o/y favorecedoras de la corrupción al estar dichos mecanismos de control en manos directa o indirectamente de los propios controlados, que son, en último término los partidos políticos. Lo único que queda todavía (parcialmente al menos) fuera de su control son los tribunales de Justicia, pero son muy lentos y además los partidos han aprendido también cómo soslayar las sentencias condenatorias que no les interesan mediante la concesión de indultos escandalosos.

 

Lo segundo que también sorprende es que insistan en ligar la responsabilidad política a la jurídica, y en particular, a la responsabilidad jurídica penal. Señores políticos, puede y debe haber responsabilidad política aunque no haya responsabilidad penal. De nuevo, en las medidas propuestas se hace hincapié en los mecanismos procesales (reforzar las penas para los corruptos, lo que se ha hecho en varias ocasiones con el éxito que puede apreciarse) en la modificación de los procedimientos, judiciales, en la ampliación de los plazos de prescripción para que haya más tiempo para investigar y en su caso sancionar, etc. De paso empaquetan algunas medidas con el formato de Ley Orgánica, no sé si para darles más empaque o para que se tarde más en aprobarlas. En fin, son medidas que, sin estar mal, no servirán para mucho siempre que los mecanismos de control sigan desmontados. Conviene decir alto y claro que es imposible que sean los jueces penales los que tengan que luchar y acabar solos contra la plaga de la corrupción generalizada, incluso aunque se extienda un movimiento de manoslimpias similar al de Di Pietro en Italia.

 

El resto de las medidas tampoco parece muy impresionante, siempre partiendo de la idea de que los partidos no renuncian a la ocupación de las instituciones de control. Son las relativas a la financiación de los partidos (se ve que la modificación de hace menos de un año de la Ley Orgánica de financiación ya no sirve), al reforzamiento del Tribunal de Cuentas, ocupado sistemáticamente por la partitocracia, a la «estandarización» de las declaraciones de bienes e intereses, pasando por alguna casi surrealista, como la de obligar a los tesoreros de los partidos a explicar en el Parlamento como han gestionado sus recursos. Lástima que Bárcenas ya no sea el tesorero del PP, lo que se han perdido sus señorías.

 

Lo cierto es que las medidas de verdad necesarias que modificarían las conductas de los políticos al cambiar su régimen de incentivos ni están ni se las espera. Y no será porque no estén perfectamente identificadas y recogidas en manifiestos regeneracionistas, artículos de opinión y blogs. Son las referentes a la necesidad de regular la democracia interna de los partidos, de la recuperación de todas y cada una las instituciones de control empezando por el Tribunal de Cuentas y terminando por los interventores locales, de la despolitización de la Justicia, del desalojo por los partidos de las instituciones que han colonizado, de la modificación del sistema electoral, de la reducción del sector público, de la eliminación de los mecanismos clientelares, de la introducción de mecanismos para reforzar la participación ciudadana, etc.

 

Yo no sé ustedes, pero yo, parafraseando al genial Groucho Marx, entre creer al Gobierno o a mis propios ojos, prefiero creer a mis propios ojos.

El control de los actos políticos del Gobierno (y III). El control sobre la potestad de gracia

 

La Jurisprudencia también ha reconocido la admisibilidad del recurso frente a las decisiones sobre el derecho de gracia (denegación de un indulto) únicamente sobre los aspectos formales de su tramitación, pero tal limitación no se basa en la consideración de acto político sino en su amplia discrecionalidad (STS 27 mayo 2003 [RJ 2003, 4106], 11 enero 2006 [RJ 2006, 33] y 17 febrero 2010 [RJ 2010, 1527]).

 

Sin embargo,la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Sección Sexta) recaída en el recurso ordinario 165/2012, ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Lesmes Serrano, que entra en la fiscalización del indulto de D. Alfredo Sáenz, acerca el control de la potestad de gracia a los llamados actos políticos.

 

Dice así, su fundamento Octavo:

 

Proponen los dos codemandados una segunda causa de inadmisibilidad del recurso, la del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que, al tratarse el indulto de un acto político, no está sujeto al control de esta jurisdicción. En este sentido, el señor Calama Teixeira nos recuerda nuestra jurisprudencia en la que se señala que esta acción del Gobierno no está sometida al control judicial fuera de los aspectos reglados (SSTS de 17 de febrero de 2010, 7 de mayo de 2010 o 24 de septiembre de 2010), incluso considera, con cita del auto de 31 de enero de 2000, que está limitada a los aspectos puramente procedimentales de cumplimiento de los trámites establecidos para su adopción. Y así, afirma que la supresión de las consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia constituye una determinación del acto de gracia que no sólo se integra en el núcleo esencial del indulto sino que además no está prohibida por la Ley y, por consiguiente, deviene inimpugnable al igual que la conmutación de las penas.

 

Abunda en estas consideraciones la representación procesal del señor Sáenz Abad para quien el ámbito objetivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende a la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo y la actuación del Gobierno contra la que se dirige el presente recurso no pertenece a ese ámbito objetivo, dando a entender, aún sin manifestarlo expresamente, que en materia de indulto el Gobierno funciona como un poder a legibus solutus, desligado de las leyes, y, como tal, exento de control alguno.

 

Esta causa de inadmisibilidad está estrechamente entrelazada con la cuestión de fondo, que abordaremos más adelante, por lo que sin perjuicio de contestarla ahora los argumentos que exponemos se completan con las consideraciones que se recogen en los próximos fundamentos.

 

Las partes codemandadas, con su planteamiento, confunden el hecho de que la decisión graciable, en cuanto a su adopción, no esté sujeta a mandato legal alguno, siendo de plena disposición para el Gobierno la concesión o denegación del indulto, con el hecho de que se trate, por ese motivo, de una prerrogativa inmune a todo control. El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales.

 

Ciertamente la prerrogativa de indulto, a diferencia de las potestades administrativas, no es un poder fiduciario cuyo único fin legítimo sea satisfacer un interés público legalmente predeterminado, pero esa sustantiva diferencia con la potestad administrativa y con sus singulares mecanismos de control, como la desviación de poder, no empece para que el ordenamiento también regule aspectos esenciales del ejercicio de esta potestad graciable que operan como límites infranqueables para el Gobierno. Queremos decir con ello que el control judicial respecto de los actos del Gobierno no queda limitado al ejercicio de sus potestades administrativas, sino que también se extiende a otros actos de poder procedentes del Ejecutivo, en la medida en que están sujetos a la Ley, aunque no se cumpla con ellos una función administrativa.

 

Por ello, los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión (conceder o no conceder) no es fiscalizable sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional (ATC 360/1990, FJ 5).

 

En definitiva, como se afirmó en la sentencia de Pleno de esta Sala de 2 de diciembre de 2005 (Rec. 161/2004), los actos del Gobierno están sujetos a la Constitución y a la ley según nos dice el artículo 97 del texto fundamental, concretando respecto de este órgano el mandato general del artículo 9.1, y los Tribunales, prescribe su artículo 106.1, controlan la legalidad de la actuación administrativa, lo cual guarda estrecha conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, también de la Constitución. Por eso, la Ley de la Jurisdicción, a la que se remite en este punto el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno, dispone en su artículo 2 a), que este orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con “la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos”. Precepto legal este último que recoge la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera bajo la vigencia de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y que encuentra su más completa expresión en las Sentencias de su Pleno de 4 de abril de 1997 (recursos 602, 634, 726, todos de 1996) conforme a las cuales los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han de asumir aquél control, incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate.

 

Pues bien, nuestra jurisprudencia ha señalado reiteradas veces, en relación con esta concreta materia, que la fiscalización que nos compete abarca los elementos reglados de la gracia. Así, aún cuando el Gobierno puede decidir a quién perdona y a quién no y si perdona la totalidad o solo parte de la pena, e incluso imponer condiciones para la condonación, lo cierto es que lo que se puede perdonar, el contenido material del indulto, lo marca la Ley y este elemento reglado es el que abre la puerta al control de la jurisdicción.

 

Otra cosa es que la puntual decisión adoptada en los Reales Decretos impugnados, el ejercicio concreto de la prerrogativa que aquí se ha hecho, pueda ser controlable, pues, según se afirma, lo acordado forma parte del núcleo esencial de la gracia en el que la libertad del Gobierno es máxima, pero este planteamiento afecta al fondo del asunto litigioso y no puede ser obviado liminarmente.

 

Y con esta premisa, ya en el fundamento decimotercero, la Sentencia declara que “Así, el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos”.

 

En definitiva, aunque desde el punto de vista de la Justicia y la salud democrática podamos aplaudir la limitación de la potestad de gracia, y los requisitos de honorabilidad para el ejercicio de actividades bancarias resulten reforzados (si bien resultan expuestos a una próxima reforma legal),  la Sentencia parte de una confusión del control de la potestad de gracia con los llamados actos políticos del Gobierno, o al menos una asimilación que no era compartida por anteriores pronunciamientos. Desde luego, la Sentencia no supone un avance en el llamado control de los actos políticos (porque el indulto no lo es, en realidad, y porque en esa materia ya se había avanzado suficientemente), aunque sí en esta materia de indulto, siempre discutible y en tela de juicio (no solo en España, pues recordemos que uno de los últimos actos de los Presidentes de EEUU es indultar a diversos condenados más o menos afines).

 

Quizá lo que debería es dotar a esta potestad de un carácter reglado, o cuando menos de apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, frente a su carácter discrecional o supuestamente “político”. Ligar el indulto a un cierto ejercicio de la equidad frente a la estricta aplicación del Código Penal, así como con la efectiva reeducación y reinserción social que el Art. 25.2 de la Constitución establece como fines de la pena (aun cuando la prevención general y especial, e incluso el “castigo”, no deban obviarse como fundamentos de la misma).

El control de los actos políticos del Gobierno (II)

 

En principio, tras la Constitución, el Tribunal Supremo mantuvo la exclusión del artículo 2 LJCA con los requisitos anteriormente señalados por la jurisprudencia anterior: que se trate realmente de un acto político por su naturaleza, carácter y finalidad (entendiendo que la función política se ha de circunscribir a los actos de relación internacional y los actos constitucionales entre los poderes públicos), y que derive del Gobierno en su unidad conjunta y no de otro órgano individual o colectivo (Cfr. STS 26 abril 1980 [RJ 1980, 2658], y 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]). El Tribunal Supremo, mediante auto, inadmitió un recurso contra el envío de tropas al Golfo Pérsico, ante la invasión de Kuwait por Irak, aunque el acto había sido adoptado por una Comisión Delegada del Gobierno, por entender que se trataba de un acto dictado por delegación, que se entiende dictado por el delegante (como establece el actual art. 13.4 LRJ-PAC), pero, a pesar de su nombre, no parece que las Comisiones Delegadas se limiten a ejercer facultades delegadas sino que tienen sus propias competencias, como resulta de los Reales Decretos que las crean y regulan yla vigente Leydel Gobierno.

 

El requisito de que el acto haya sido dictado por el Gobierno y no por otro órgano diferente es recordado por las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515), sobre la desclasificación de documentos declarados secretos, para señalar que, dado que la clasificación de la documentación no es competencia exclusiva del Gobierno sino que la comparte con el Estado Mayor, tal clasificación no puede considerarse como acto político.

 

Algunos autores, como GARCÍA DE ENTERRÍA, habían entendido que la exclusión de los actos políticos por la LJCA/1956 había quedado derogada por los artículos 24 y 106 CE, pero, en virtud del artículo 1 de la misma, admitían la exclusión de los actos constitucionales, dictados por el Gobierno con sujeción no al Derecho administrativo sino al constitucional; criterio que ha sido acogido progresivamente en algunas Sentencias del Tribunal Supremo (Cfr. STS 9 junio 1987 [RJ 1987, 4018] y 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]). Así, las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515) recuerdan que «ha sido la influencia de este precepto constitucional [el art. 24] la que explica que la jurisprudencia… haya abandonado la citada del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción [de 1956], como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones».

 

Pero, aunque en teoría pueda decirse que se trata de actos no sujetos al Derecho administrativo sino al Derecho constitucional y cuyo control, por tanto, no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la jurisprudencia ha evolucionado para evitar la falta de efectivo control (puesto que el cumplimiento del Derecho constitucional dista, a menudo, de gozar de un control real) y ha ido admitiendo el control de las decisiones de contenido político del Gobierno por parte de este orden jurisdiccional en cuanto pueda lesionar derechos fundamentales e incluso, aun sin esa lesión, cuando existan elementos reglados. Con ello, ya no cabe hablar, en rigor, de actos políticos o de actos sujetos al Derecho constitucional como supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo sino sólo de decisiones de contenido político, respecto de las cuales no es posible fiscalizar dicho contenido político, siempre y cuando no se lesionen derechos fundamentales ni existan elementos reglados.

 

En efecto, la jurisprudencia se ha mostrado contraria a la apreciación de los actos políticos cuando puedan lesionar derechos fundamentales (STC 196/1990, de 29 de noviembre; y STS 20 junio 1980 [RJ 1980, 3229], 28 marzo 1985 [RJ 1985, 1505] y 22 septiembre 1986 [RJ 1986, 4801]).

 

Por otra parte, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, algunas actuaciones políticas tienen una parte «que resulta obligada en ejecución de lo dispuesto en las leyes», parte controlable por los tribunales de justicia. En esta línea, la jurisprudencia ha mantenido una línea claramente restrictiva, con un examen caso por caso, limitándose tanto sólo a no entrar en el enjuiciamiento de aspectos muy concretos del acto impugnado, por constituir tales aspectos «decisiones políticas» que implicaban el ejercicio de opciones en las que los tribunales no pueden sustituir a la Administración ni al Gobierno (STS 16 noviembre 1983 [RJ 1983, 5421], y 14 diciembre 1984 [RJ 1984, 6649]), y, así, aun declarando el contenido político del Decreto recurrido, no se han ahorrado esfuerzos en analizar la justificación del procedimiento seguido y de la competencia del órgano que lo emitió (STS 30 julio 1987 [RJ 1987, 7706]).

 

Por tanto, a pesar de que se siga admitiendo que ciertos actos de contenido político no son controlables en cuanto al fondo en sede jurisdiccional, «en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos en el ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control jurisdiccional» (STS 22 enero 1993 [RJ 1993, 457]).

 

Sobre esta cuestión, es decisiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 5050), que estimó la impugnación del nombramiento del Fiscal General del Estado Eligio Hernández. Parte la sentencia del reconocimiento de que «estamos más próximos a una resolución gubernativa en la que se actúa una opción política que ante un acto de naturaleza exclusivamente administrativa.

 

La aceptación de esta tesis nos obliga a examinar el estado que mantiene, en el marco constitucional vigente, la posibilidad de que existan actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables, en cuanto a su legalidad, por los órganos del Poder Judicial.

 

La jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional. Cabe citar, a título de ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 junio 1987 (RJ 1987, 4018) y 2 octubre 1987 (RJ 1987, 6688), ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permaneciendo prácticamente inalterable desde la Sentencia de 15 marzo 1990 (RTC 1990, 45) hasta la de 26 noviembre 1992 (RTC 1992, 204).

 

El Tribunal Constitucional, en la de 15 marzo 1990, dice que “no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta a Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución…”.

 

La clara posición jurisprudencial. es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan en favor de su restricción. Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar,… el artículo 24.1 (de la Constitución)… Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción… y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada Sentenciade 15 marzo 1990, haya destacado que… el artículo 2 b) LJCA… en ningún momento se menciona en la Sentencia (del Supremo), sino (que inadmite el recurso) por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho administrativo y, por ende, no susceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 CE y el artículo 1 LJCA.

 

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo 9 de la norma suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del poder ejecutivo.

 

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad. esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión».

 

Las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515)), en relación con la solicitud de clasificación de documentos secretos, reiteran el control judicial «cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurídicamente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse» los actos políticos. Esta línea es corroborada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997 (RJ 1997, 5640), que revoca el auto de inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Presidente de la Junta de Andalucía, por cuanto pueden ser controlados ciertos criterios normativos que otorgan al acto recurrido una naturaleza reglada, susceptible de control jurisdiccional por la Sala de instancia, cuya legalidad ha de examinar.

 

Así, el Auto del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 (PROV 2009, 1935) recapitula lo siguiente:

 

«En contra de lo sostenido por el Abogado del Estado, estamos ante un acto susceptible de impugnación. Es cierto que la propuesta de Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial que ha de formular el Pleno de este órgano en su sesión constitutiva (artículos 107.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo) no es uno más de los actos que en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario el artículo 122.2 de la Constitución reserva al órgano que crea para gobernar el Poder Judicial. Actos que, conforme a los artículos 1.3 b) de la Ley de la Jurisdicción y 143.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, precisamente, ante esta Sala (artículos 58.1 de la Ley Orgánica y 12.1 de la Ley reguladora). No se trata, desde luego, de un supuesto más de administración del estatuto judicial.

 

Tiene razón el Abogado del Estado cuando llama la atención sobre el significado de esta propuesta: se dirige a completar la composición del Consejo con el nombramiento de quien ha de presidir el Tribunal Supremo, el cual, por disponerlo así el artículo 122.3 de la Constitución, preside al propio órgano que le elige. De ahí que sea la primera autoridad judicial de España, según precisa el artículo 105 de la Ley Orgánica, y que represente al Poder Judicial, único e independiente, querido por el constituyente.

 

La relevancia que esa decisión tiene explica que el legislador haya separado el procedimiento que conduce a ella del que se sigue para designar a quienes han de desempeñar los demás cargos judiciales y se traslada, por fuerza, a la naturaleza de la propuesta y del acto en que se materializa el nombramiento al que conduce. La consecuencia que todo lo anterior comporta es que no sea asimilable a los que integran el cometido gubernativo ordinario del Consejo y se aproxime, en cambio, a los que la Ley de la Jurisdicción ha calificado en su artículo 2a) como actos del Gobierno. Es decir, aquellos en los que se reconoce a quien debe adoptarlos un margen amplísimo de decisión, si bien circunscrito siempre por el respeto a los derechos fundamentales y por todos los elementos reglados que introduzcan en el procedimiento de su adopción las normas constitucionales y legales que los contemplan.

 

Como sabemos, esto no significa que esos actos sean inmunes al control jurisdiccional. Por el contrario, están sometidos a él en todo lo relativo a la verificación de dicho respeto y del cumplimiento de esos aspectos reglados, así como de cuantos conceptos judicialmente asequibles figuren integrados en su régimen jurídico. Es conocida la evolución jurisprudencial que ha conducido a la actual regulación del citado artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción. Se manifiesta en muchas Sentencias entre las cuales son especialmente expresivas la de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992) (RJ 1994, 5050) y las tres de 4 de abril de 1997 (recurso 726 [RJ 1997, 4513]), 4 de abril de 1997, (recurso 634 [RJ 1997, 4515]) y 4 de abril de 1997 (recurso 602/1996 [RJ 1997, 4514]), todas del Pleno de esta Sala.

 

No es, por tanto, de aplicación a este caso el apartado a) del artículo 1.3 de la Ley de la Jurisdicción, como dice el Abogado del Estado, ni, por tanto, los razonamientos del Auto de 6 de mayo de 2008 (JUR 2008, 159772 AUTO), pero tampoco lo es el apartado b) de ese precepto en los términos que defienden los recurrentes, sino interpretado en relación con el artículo 2 a) de la misma. Ahora bien, esto significa, insistimos, que el Real Decreto es susceptible de recurso contencioso-administrativo, de manera que procede rechazar la primera excepción».

 

La Ley del Gobierno de 27 de noviembre de 1997, se limita a declarar, en su artículo 26.3, que «los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados enla presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora», con lo que no ayuda a resolverla cuestión. En principio, el tenor del meritado precepto parece favorable al control de cualesquiera actos del Gobierno por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero, evidentemente, será necesario que se respeten los límites de dicho orden jurisdiccional, puesto que, por ejemplo, es claro que sus actos sujetos al Derecho civil, mercantil o laboral no serán fiscalizables a través del recurso contencioso-administrativo. Además, la remisión a la LJCA, que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley del Gobierno, era la anterior, de 1956, termina por confirmar la inutilidad del referido precepto.

 

En conclusión, puede ahora decirse respecto de los actos políticos como decía, en relación con los actos administrativos discrecionales, la Exposición de Motivos de la LJCA/1956, que el acto político «no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque» sino que «por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto», por lo que es posible el control judicial de los elementos que no revistan ese carácter. Es decir, más que de acto político, habría que hablar de decisión política, no fiscalizable por los tribunales, que integra un acto, que podría ser controlado «cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos». Estamos, en este punto, de acuerdo con JORDANO FRAGA en que «no deja de ser contradictorio afirmar que ante un acto político la jurisdicción haya de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y abstenerse del enjuiciamiento de fondo, y al mismo tiempo admitir la posibilidad de que en todo caso puedan controlarse aspectos formales». En esta línea, la Sentencia del TS de 22 de enero de 1993 (RJ 1993, 457) estima que «ello implica que la doctrina del acto político no pueda ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable».

 

Con todo, ello no supone equiparar los actos políticos a los actos discrecionales, con elementos discrecionales y elementos reglados, toda vez que, aparte de los elementos reglados, la discrecionalidad puede ser controlada por los tribunales apreciando desviación de poder, esto es, utilización de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento (art. 70.2 LJCA y 63 LRJ-PAC), así como por la aplicación de los principios generales del Derecho (STS 15 diciembre 1986 [RJ 1986, 1139]), lo que no es admisible respecto de la decisión política, plenamente ajena en sí misma al control de los tribunales de justicia.

 

JORDANO FRAGA defiende, como jaque mate al acto político, la equiparación de la llamada decisión política a una decisión administrativa discrecional, pero no estamos de acuerdo con esa conclusión. El citado autor invoca en su favor la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1719), que, sin perjuicio de reconocer que cierta decisión del Gobierno «no se puede cuestionar o revisar», la controla más allá de la competencia o el procedimiento, incluyendo la desviación de poder y los hechos determinantes, como elementos reglados del acto discrecional (Cfr. STS 15 junio 1984 [RJ 1984, 3384], y 8 marzo 1993 [RJ 1993, 1626]). Pero, como reconoce JORDANO, «en ningún momento dicha sentencia conceptúa la decisión como acto político». Y es que el precedente que cita se refiere, simplemente, a un supuesto de acto discrecional.

 

Sí parece, en cambio, subsumir los actos políticos dentro de los discrecionales la Sentencia de 3 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10027), para la cual «la técnica del examen de los elementos reglados debe completarse con otras tales como las del control de la discrecionalidad».

 

Tampoco podemos apoyar la pretensión de sustituir la categoría de los actos políticos del Gobierno, o actos de éste sujetos al Derecho constitucional y no al Administrativo, por la de actos debidos del Rey, que suscita el voto particular de la Sentencia del Supremo sobre el caso de Eligio Hernández, puesto que esa línea podría justificar la inmunidad al control judicial de todos los actos que, formalmente adoptados por el monarca, son objeto de refrendo, como los Decretos, ciertos empleos civiles y militares y demás decisiones a que se refiere el artículo 62 de la Constitución.

 

En suma, en relación con los llamados actos políticos, aunque la decisión política haya de ser respetada, el recurso contencioso-administrativo será admisible para la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, como precisaba ya la LJCA/1956, así como para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y el control de los elementos reglados, de acuerdo con la jurisprudencia anterior, confirmada por la vigente Ley.

 

 

El control de los actos políticos del Gobierno (I)

 

El artículo 2 b) de la Ley dela Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, recogiendo la doctrina del Consejo de Estado francés, excluyó del conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones que se suscitasen en relación con los actos políticos del Gobierno, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí correspondería a este orden jurisdiccional. Señalaba así su exposición de motivos que los actos políticos «no constituyen una especie del género de los actos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales».

 

Ante las numerosas críticas que este precepto había recibido, en la preparación dela vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, se barajaron diversas posibles opciones, desde el silencio de la ley sobre los actos políticos hasta la definición de éstos. La opción finalmente elegida es incomprensible si no se conocen los antecedentes del precepto. La LJCA/1998, en su artículo 2 a), confiere al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

 

Este precepto no puede ser interpretado «a sensu contrario», puesto que el orden contencioso-administrativo también es competente para conocer de otros supuestos en que se impugnen actos del Gobierno, aunque no se vulneren derechos fundamentales y el acto sea discrecional (dentro de los límites del control de la discrecionalidad). No cabe pensar que, dada la consideración del «Gobierno y la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas» (exposición de motivos de la LRJ-PAC), los actos del Gobierno no sean susceptibles de control por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por considerar que el Gobierno no sería Administración, que es la sometida a la fiscalización de este orden jurisdiccional (arts. 9 LOPJ y 1 LJCA), de suerte que todos los actos del Gobierno no incluidos en el precepto objeto de comentario estarían excluidos de recurso contencioso-administrativo. Ello sería absurdo, pero ciertamente la vigente LJCA, literalmente, parece decir eso mismo. Lo que sucede es que, en principio, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede invalidar decisiones políticas del Gobierno (lo que se supone implícito en el art. 1.1) pero sí es competente, aunque se trate de actos políticos, en los casos contemplados por el vigente artículo 2 a).

 

Lo absurdo de la redacción vigente pretende justificarse en la exposición de motivos de la Ley con una tesis radical y no amparada ni por la doctrina mayoritaria ni por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo. En efecto, pretende la citada exposición que el concepto de acto político resulta inadmisible en un Estado de Derecho, y, por si alguna duda pudiera caber al respecto, se señala, en términos positivos, una serie de aspectos sobre los que en todo caso será siempre posible el control judicial. Pero esta afirmación es discutible, como examinaremos a continuación. Por ahora basta indicar que no es España el único Estado de Derecho en que se admite la categoría de los actos políticos, con mayor o menor extensión.

 

En principio, los actos políticos del Gobierno son los que este puede dictar no como órgano administrativo sino como órgano constitucional al que, según el artículo 97 CE, le corresponde la dirección política del Estado, en contraposición a la función ejecutiva y la potestad reglamentaria que le corresponden como órgano superior de la Administración del Estado, toda vez que cuando el Gobierno actúa como órgano político o constitucional no forma parte dela Administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1991 (RJ 1991, 7553), se refiere a «la función política que, por imperativo constitucional, reflejado en el artículo 97 de la Constitución, compete a ese órgano estatal en su dimensión de órgano constitucional, y ajena por tanto a su posible actuación como supremo órgano de la Administración».

 

Por ello, de determinadas actuaciones del Gobierno, referidas fundamentalmente a relaciones entre poderes del Estado y relaciones internacionales, se predica su carácter político y su sujeción a otros controles, como la responsabilidad política que puede exigir el Parlamento o los conflictos constitucionales de que conoce el Tribunal Constitucional.

 

GARRIDO FALLA  cita, como posibles supuestos de acto político, la iniciativa legislativa (art. 87 CE), la dirección política interior y exterior del Estado (art. 97 CE), las relaciones con las Cortes (arts. 110-112 CE) y su disolución (art. 115 CE), la elaboración de los presupuestos generales del Estado (art. 134 CE), la emisión de deuda pública (art. 135 CE), la intervención en la designación del Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) y de los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1 CE), la fiscalización extraordinaria de las Comunidades Autónomas (art. 155 CE) y la iniciativa de reforma constitucional (art. 166 CE).

 

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 1990 (RTC 1990, 45), cuyo ponente fue el Excmo. Sr. LEGUINA VILLA, «no toda actuación del gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 CE. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a una u otras parcelas de la acción que le corresponde, salvo que tal prioridad resulte obligada en ejecución de lo dispuesto por las leyes».

 

Por su parte, la Sentencia 196/90, de 29 de noviembre de 1990 (RTC 1990, 196), del propio Tribunal Constitucional y con el mismo ponente, estima que «merecen la calificación de «actos políticos», única y exclusivamente, los actos de relación entre órganos constitucionales y los relativos a la participación internacional del Estado». Confirma esta tesis la STC de 26 de noviembre de 1992 (RTC 1992, 204).

 

La jurisprudencia se ha centrado, fundamentalmente, en los supuestos de relaciones entre los poderes del Estado, como la denegación de la solicitud de ejercicio de la iniciativa legislativa o el ejercicio de ésta (STS 13 marzo 1990 [RJ 1990, 1938]; 25 octubre 1990 [RJ 1990, 7972]; y 10 diciembre 1991 [RJ 1991, 9254]) o la designación del Fiscal General del Estado (STS 28 junio 1994 [RJ 1994, 5050]). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de actos políticos en otros casos, tales como la resolución sobre la solicitud de actualización de rentas prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos (STS 6 noviembre 1984 [RJ 1984, 5758]) matizada por las posteriores de 11 mayo 2000 [RJ 2000, 7081] y 29 mayo 2000 [RJ 2000, 6551]), la denegación de la convocatoria de plazas en la función pública (STS 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]), la determinación del salario mínimo interprofesional (STS 24 julio 1991 [RJ 1991, 7553]) o el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno (STS 26 febrero 1993 [RJ 1993, 1431]). Pero ha rechazado como actos excluidos de control jurisdiccional diversos supuestos contemplados porla preconstitucional LJCA/1956 en su artículo 2 b) (STS 3 enero 1979 [RJ 1979, 7]; 28 noviembre 1980 [RJ 1980, 4841]; 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]; 25 junio 1986 [RJ 1986, 3778]; y 6 julio 1987 [RJ 1987, 3228]).

Buscando 2.500 millones desesperadamente

El Consejo de Ministros del 13 de abril informó a la ciudadanía de un anteproyecto de ley  de medidas contra el fraude. Tendremos tiempo de ir analizando las diferentes medidas; aquí me ocuparé sólo de lo referente a cuentas y activos en el extranjero.

 

El ya comentado en este blog Real Decreto-ley 12/2012  permite, previo pago del 10% a Hacienda, la afloración de activos ocultos en el extranjero. Las nuevas medidas inciden sobre lo mismo. ¿Qué sentido tiene, estando pendiente de su convalidación o su tramitación como proyecto de ley en las Cortes, ofrecer una nueva propuesta legislativa sobre idéntica materia? La importancia del asunto demanda una valoración de urgencia.

 

Se contempla una medida de carácter formal (la obligación de presentar una declaración informativa de cuentas y valores en el extranjero, proyectada como Disposición adicional en la Ley General Tributaria) y una de carácter jurídico-material, pues afecta al plazo de prescripción, y por lo tanto a la obligación de pago de una deuda tributaria. En concreto se proyecta introducir un apartado en el artículo 39 que regula la tributación de las denominadas en el IRPF “ganancias patrimoniales no justificadas”. Pero tales “ganancias” no son una renta en sentido estricto, sino una presunción: si una persona tiene elementos patrimoniales y las rentas declaradas no permiten justificar su adquisición, la ley presume que hay rentas (del origen que sea) no declaradas. Presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario: la de que se ha sido titular de los bienes correspondientes desde una fecha anterior a la del período de prescripción. Pues bien, esta posibilidad de prueba en contrario sobre el periodo de origen de la titularidad del bien es lo que se pretende suprimir si el contribuyente no ha presentado la declaración formal de activos en el extranjero. No se permite que el contribuyente pueda aducir la antigüedad de la titularidad del activo en el extranjero (aunque tenga pruebas de ello), con lo que la presunción iuris tantum se convierte en presunción iuris et de iure.

 

La cuestión suscita problemas de derecho transitorio, pues la prescripción ya ganada no podrá revocarse por norma posterior (principio de irretroactividad de las normas de gravamen). Pero hay otros problemas de más calado, que pueden resumirse en dos: 1) ¿Es admisible que el incumplimiento de una obligación tributaria formal (la presentación de una declaración informativa) se convierta en el incumplimiento de una obligación tributaria principal y material (una cuota tributaria a ingresar)? Y 2) Teniendo en cuenta que en Derecho administrativo sancionador son de aplicación los mismos principios que en Derecho penal, ¿puede sancionarse a alguien en virtud de una presunción iuris et de iure sin admisión de prueba en contrario?

 

Creo, no obstante, que el anuncio guarda relación con el envite del Gobierno: se ha decidido atentar gravemente contra la moralidad fiscal a cambio de ingresar 2.500 millones de euros. Pero ¿qué escenario se presentaría si una vez finalizado el plazo de afloración de activos la oposición pregunta al Gobierno por el resultado obtenido y éste se aleja de los estimados 2.500 millones? Da la impresión de que el Gobierno no las tiene todas consigo y teme haber calculado mal.

 

Hagamos unos pequeños cálculos. Si es descubierto el defraudador, supongamos que tuviese que pagar un 150% del valor del activo oculto (las cifras son supuestas). La regularización voluntaria cuesta un 10% del valor del activo oculto. Si el defraudador cree que la probabilidad de ser descubierto por la Inspección es menos de 15 veces inferior a la de no ser descubierto, no le compensa regularizar. El riesgo será menor cuanto más lejos en el tiempo se encuentre el origen del activo oculto en el extranjero: un activo originado en 2007 sólo corre riesgo de ser descubierto en los escasos tres meses que quedan para que prescriba ese ejercicio. Además, dada la evolución histórica de la crisis económica, cabe razonablemente pensar que la mayoría de los activos ocultos proceden precisamente de los ejercicios más antiguos.

 

Una forma eficaz de aumentar la estimación del riesgo es comunicar al contribuyente que se va a suprimir el plazo de prescripción para las ganancias no justificadas de patrimonio. No se trata tanto de aumentar las probabilidades reales de ser descubierto como la percepción subjetiva de riesgo del contribuyente durante el periodo de regularización voluntaria.

 

¿Por qué no incorporar la imprescriptibilidad de las ganancias no justificadas al propio texto del Real Decreto-Ley de finales de marzo, en vez de someterla a un larguísimo periodo de tramitación legislativa que, por supuesto, culminará bastante después de haber finalizado el plazo establecido para la afloración de activos (30 de noviembre)? Las dificultades de orden técnico y jurídico para implementar la imprescriptibilidad (sin otro parangón en el derecho punitivo que el de los crímenes contra la humanidad), son enormes, y su aplicación efectiva, debido al principio de irretroactividad no tendría lugar hasta dentro de dos años como poco. Es mucho más eficaz, en orden a aumentar la percepción de riesgo del defraudador, un anuncio de este tipo (más disuasorio cuanto más vago) que una norma legal vigente. El mensaje parece ser: “Ahora puedes aflorar tus activos ocultos pagando el 10%; si no lo haces, en el futuro pagarás el 150%, pues aunque tus activos procedan del tiempo de Matusalén, nunca va a prescribir la acción administrativa sancionadora. Así que tú verás”.

 

 

“La conspiración” o el triunfo de la razón de Estado

Uno de estos pasados días festivos estuve en el cine viendo “La Conspiración”, la estupenda película dirigida por Robert Redford sobre el asesinato, el 15 de abril de 1865, al acabar la Guerra Civil americana, del presidente de los Estados Unidos Abraham Lincoln. Aparte de una magnífica ambientación, de una ejemplar reconstrucción de escenarios de la época, y de alguna actuación realmente memorable, la película plantea una cuestión de gran actualidad: la colisión de la llamada “razón de Estado” con los principios constitucionales que rigen en un Estado de Derecho, colisión que suele resolverse, como en la película, con la victoria de la primera sobre éstos últimos. Por “razón de Estado” se entiende, desde que Nicolás Maquiavelo acuñó el término, la adopción de medidas excepcionales por parte de un gobernante con objeto de preservar el interés de una nación, bajo el presupuesto de que dicho interés prevalece sobre otros individuales o colectivos.

La historia es, muy esquemáticamente, la siguiente: la Unión acaba de ganar una dolorosa guerra de cuatro años a la Confederación de Estados del Sur, y el Presidente vencedor es asesinado en un palco del Teatro Ford de Georgetown, en las afueras de Washington, por unos sudistas despechados, que también han atentado sin éxito el mismo día contra el Vicepresidente Andrew Johnson y contra el Secretario de Estado William Seward. El suceso causa tal conmoción en el país que el Gobierno ve peligrar su todavía frágil victoria, y la propia supervivencia de la nación. El Ministro de la Guerra, Edwin Stanton, asume el mando de las investigaciones y ordena que tengan un rápido desenlace para tranquilizar al pueblo y escarmentar a los sudistas. Sus órdenes son cumplidas, y rápidamente se detiene a un heterogéneo grupo de conspiradores. Entre ellos se encuentra una mujer viuda ya de cierta edad, de origen sureño, llamada Mary Surratt, cuya única actividad sospechosa era regentar una casa de huéspedes en la que se reunían los conjurados, entre ellos su hijo John, que ha logrado huir de la Justicia. La mujer es sometida a juicio por un Tribunal Militar y contra ella sólo se presentan un par de testimonios de dudosa fiabilidad. Frederick Aiken, su joven y voluntarioso abogado, héroe de guerra de la Unión, consigue que el Tribunal no la condene en un primer momento. Pero las nada veladas presiones del Gobierno sobre el Tribunal Militar que juzga a los conjurados hacen que se modifique el veredicto, y que Mary Surratt acabe muriendo en la horca junto con el resto de los detenidos.

La película tiene varios momentos memorables, como la escena en que el joven abogado Aiken aborda al Ministro de la Guerra Stanton al entrar en una fiesta para interceder por su defendida, y el Ministro le contesta que la supervivencia de la nación exige una rápida condena, sea de quien sea. O la reveladora votación a mano alzada de los Generales del Ejército de la Unión, integrantes del Tribunal Militar, sobre la condena de la desdichada mujer. También resultan tremendamente impactantes las continuas consultas del Fiscal Militar que lleva la acusación al implacable Stanton, que dirige en la sombra la actuación del Tribunal.

El tema no deja de ser de gran interés y actualidad. Uno recuerda la celeridad y el escaso rigor con que se quiso cerrar la investigación y el juicio por los atentados del 11-M en Madrid, o las no pocas actuaciones mediáticas de algunos jueces y fiscales estrella en los últimos tiempos, teledirigidas por los políticos de turno, para perseguir asuntos en los que se buscaba más una pena de telediario que una condena real, y se da cuenta de que la política, en todos los tiempos y en todos los lugares, ha tratado de mediatizar la Justicia en asuntos que trascienden a la opinión pública. Y el uso de la llamada “razón de Estado”, es decir, una eventual protección de los intereses de un país decidida unilateralmente por alguien, aun en contra de los principios básicos que rigen en un Estado de Derecho, es una de las manifestaciones más peligrosas de esa mediatización. El problema es que quienes se arrogan a sí mismos la capacidad de ejercer o interpretar esa “razón de Estado” suelen ser políticos implacables, sin escrúpulos, fácilmente identificables en todas las épocas y lugares, con un importante déficit de convicciones democráticas, y normalmente investidos de tanto poder que escapa a cualquier control. Y ahí radica su enorme peligro.

No obstante, algunos países siguen llevándonos siglos de ventaja. Pese a todo lo narrado, en los Estados Unidos de América, un año después de la injusta condena de Mary Surratt, se instauró la obligatoriedad del juicio con jurado civil para cualquier acusado, incluso en caso de guerra. Y el hijo de la pobre ejecutada, John Surratt, que era el verdadero cómplice del actor John Wilkes Booth, asesino material del Presidente Lincoln, fue detenido, juzgado y absuelto un par de años después de la ejecución de su madre por insuficiencia de las pruebas reunidas en su contra. Además, como aparece en la película, un veterano Juez del Tribunal Supremo, nombrado en su día por el propio Lincoln, fue capaz de aceptar un recurso de “habeas corpus” presentado por el abogado de Mary Surratt a altas horas de la noche anterior a su ejecución, concediéndole derecho a un nuevo juicio ante un Tribunal civil, recurso que fue revocado por orden del nuevo Presidente, Andrew Johnson –de nuevo la “razón de Estado” aparece de forma implacable- la propia mañana de su ejecución.

En cualquier caso, resulta enormemente reconfortante ver a un joven héroe de guerra de la Unión, el abogado Frederick Aiken, quien tras llevar el caso se retiró de la Abogacía y acabó como redactor-jefe del Washington Post, responder a los muchos reproches y ofensas que recibe por defender a Mary Surratt explicando que él ha combatido por el Presidente asesinado cuatro largos años, poniendo en juego su vida, con el único fin de conseguir que en todo el país se respete la Constitución, de forma que incluso sus enemigos puedan acogerse a los derechos fundamentales que en ella se reconocen. Y ello en la segunda mitad del siglo XIX. Realmente, en cuanto a convicciones democráticas y respeto al Estado de Derecho algunos nos llevan mucha ventaja. ¡Qué sana envidia!

 

 

 

Empezar por lo fácil

En un primer análisis apresurado de las medidas aprobadas recientemente por el Consejo de Ministros, y con el compromiso de analizarlas con más detenimiento, especialmente las fiscales, en próximos posts, podemos concluir que el Sr. Rajoy (por personalizar, ya que tenemos un Gobierno presidencialista “de facto”) ha empezado por lo fácil y no ha cumplido, por lo menos de momento, lo que dijo en su Discurso de investidura ni en su programa electoral respecto a la subida de impuestos.

La justificación de este “giro copernicano” en materia de impuestos se hace en base al “descubrimiento” de que el déficit real de las Administraciones Públicas es del 8% y no el que decía la sra. Salgado, que era el políticamente correcto (el 6%). La desviación se debe, básicamente, a lo que era un secreto a voces, que las CCAA no iban a cumplir con su parte. Sin embargo, parece que este “descubrimiento” en realidad no era tal (de hecho la cifra la manejaban en público importantes asesores económicos del sr. Rajoy) y por tanto parece difícil que ésa haya sido la auténtica razón de la subida de impuestos. Sencillamente, pensamos que había que hacer algo rápido para cuadrar las cuentas, que ya se sabía que no cuadraban, y dado que meter en cintura a las CCAA no parece sencillo (menos con unas elecciones autonómicas a la vuelta de la esquina) y que las reformas “estructurales” (suponiendo que haya voluntad política y capacidad técnica para hacerlas) no se pueden improvisar de la noche a la mañana, quedaba lo fácil. En ese sentido, subir el IRPF recuerda un poco desde el punto de vista de los ingresos a lo que supone, desde el punto de vista de los gastos, recortar el sueldo linealmente a todos los funcionarios.

Y por si no creen que esto sea un giro copernicano, lean el discurso de investidura de hace apenas 10 días, en concreto del 19 de diciembre.

No somos especialistas y por tanto sería temerario tratar del impacto económico que tendrán estas medidas, más allá de la obvia de que no van a contribuir precisamente a tirar del consumo.

Por lo que aquí nos interesa, lo que queda por ver, es si, efectivamente, se producirán en breve las famosas reformas estructurales que anuncia la vicepresidenta para atajar el déficit público desde el punto de vista de los gastos (especialmente en provocado por el desbarajuste autonómico y local del que tanto hemos hablado en este blog) pero también el que se produce vía subvenciones y no solo a partidos políticos y sindicatos y demás “corporaciones” (que según esta noticia se ha disparado pese a las promesas de ajuste fiscal y ha alcanzado los 12.000 millones de euros) sin olvidar la racionalización de los costes de la Sanidad Pública, o de otros servicios del Estado del bienestar, aunque en nuestra opinión éstos deben de ser los últimos en recortarse. Ya saben, primero cierren por favor los chiringuitos autonómicos y locales y después hablamos de la Sanidad.

Si estas reformas no se producen en breve, y si no se implanta de una vez una cultura de probidad, transparencia y honestidad en lo público (vergonzosa la negativa de los directivos de las Cajas de Ahorros salvadas con dinero público de dar a conocer sus sueldos en base a la Ley de Protección de Datos, otro despropósito del que hablaremos) será sencillamente una estafa imponer sacrificios de nuevo a los mismos, los asalariados y las clases medias.

Les proponemos para enjuiciar esta y otras medidas que pueda adoptar el Gobierno un sencillo test, tomado en el libro de Víctor Pérez-Diaz de 2008 cuya lectura recomendamos encarecidamente: ¿pasan la prueba de la honestidad? ¿Pasan la prueba del sentido común?

El baile de ministerios

En estos días, tras la toma de posesión del primer Gobierno presidido por Mariano Rajoy, la atención periodística se centra fundamentalmente en las personas que se han hecho cargo de cada cartera ministerial. Pero quizá fuera oportuno fijarnos también en las cambiantes denominaciones y competencias de los Ministerios en nuestro país.

Respecto al ejecutivo precedente, el actual reduce las Vicepresidencias de dos a una y, aparte de variar denominaciones, integra Administraciones Públicas en Hacienda, fusiona Educación y Cultura, y suprime Ciencia e Innovación, para distribuir su cometido entre otros departamentos.

Es el gabinete más reducido de la democracia, con 14 miembros, incluyendo al propio Presidente. Hasta la fecha, ese título lo ostentaba un Consejo de Ministros de Aznar con 15, mientras que el máximo correspondía a un par de Gobiernos de Suárez que contaron con 24 integrantes.

Sin embargo, un número menor de carteras no refleja, por sí solo, una austeridad real. El ahorro de gasto que acarrea prescindir del titular de un Ministerio no es significativo si en la práctica se mantiene la estructura y, como es frecuente, una similar cifra de personal.

Lo que, de forma indudable, sí comporta un repetido gasto, es la propia variación de la estructura gubernamental. Cada cambio de denominación en un Ministerio implica sustituir los rótulos exteriores e interiores en todas las dependencias (sede central, departamentos y organismos adscritos, y administración periférica del Estado en cada provincia). Exige el cambio de nombre e imagen corporativa en la web oficial, en todo el material de papelería interno y externo, en los folletos informativos y publicaciones, y en los impresos oficiales que se utilicen en los distintos trámites administrativos. Si el cambio comprende, además, una variación competencial u orgánica –por fusión o división de Ministerios, o por asignación de áreas de uno a otro- normalmente será necesario un cambio de adscripción de funcionarios, mudanzas y traslados, así como la adaptación de los procesos administrativos en papel y telemáticos, operaciones que cabe suponer que conllevan un elevado coste, en muchos casos perfectamente evitable.

En su primera campaña electoral, Zapatero prometió que el Ministerio de Interior se denominaría de Seguridad y que el de Fomento pasaría a ser de Infraestructuras. En cuanto tomó posesión de su cargo como Presidente del Gobierno, comunicó que posponía tales cambios sine die para evitar “gasto innecesario”, aplicando criterios de “ahorro” y de “ejemplaridad”.

Poco duraron tales criterios. Durante los siete años en que estuvo al frente del Gobierno de España, Educación tuvo tres denominaciones y asignaciones competenciales diferentes, Trabajo tuvo dos y Agricultura también se vio afectada por un cambio de denominación en el último ejecutivo. Pero, sobre todo, introdujo dos nuevos Ministerios: recuperó en 2004 el de Vivienda, desoyendo a quienes cuestionaban el sentido de otorgar ese rango a una competencia ya transferida a las Comunidades autónomas, y en 2008 creó el de Igualdad, una cartera que, en lugar de estar destinada a un área competencial en sentido estricto, respondía a una aspiración que debe estar presente en la acción de todos los departamentos (la inexistencia de Ministerios específicos de Libertad o de Solidaridad no significa necesariamente que el Gobierno renuncie a promover tales valores). En 2010, el mismo Presidente que había defendido a capa y espada, frente a las numerosas críticas recibidas, la existencia de ambas carteras ministeriales, las suprimió sin mayor consideración.

El artículo 98 de la Constitución deja abierta la composición y estructura gubernamental, pero a mi juicio parece estar apuntando a una reserva de Ley, en sentido formal, al asegurar que “el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la Ley”. Lo cierto es que tal decisión se fue produciendo siempre por la vía del Decreto durante la etapa de UCD. El Gobierno del PSOE, primero mediante el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, de medidas urgentes de reforma administrativa y luego, en 1983, con la Ley Orgánica de la Administración Central del Estado (LOACE), pareció querer fijar una estructura estable, pero pronto cambió nuevamente de criterio a través de Leyes de Presupuestos, reiterándolo después en la Ley 42/1994 de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

Finalmente, en 1997, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), en su artículo 8.2, estableció que “la determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios (…) se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno” y la Ley del Gobierno incluyó en su artículo 2.2.j) como facultad del Presidente la de “crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales”.

Parece razonable que se pueda adaptar el número, denominación y competencias de los Ministerios ante una realidad social y política cambiante: hoy la Innovación en general (Investigación, Ciencia, etc.) tiene un peso del que carecía hace décadas y, sin embargo, ya no necesitamos un Ministerio específico para negociar con la CEE, como existió antes de la integración en lo que hoy es la Unión Europea. También resulta comprensible que se pueda modificar la estructura por fundadas razones de coordinación de políticas. Pero lo que no parece muy defendible es que, después de más de treinta años de democracia, no hayamos llegado a determinar, por pura experiencia práctica, dónde es mejor que se ubiquen las competencias de Deportes (que tan pronto están en Cultura como en Educación o las tiene el propio Presidente) o las de Turismo (que ganan y pierden cada poco tiempo rango ministerial, y que han pasado por Transporte, por Industria o por Comercio), por citar sólo dos ejemplos. Tampoco se entiende muy bien que un mismo Presidente del Gobierno vaya cambiando de criterio varias veces en escaso tiempo respecto a cuál es la estructura más adecuada para su ejecutivo.

Si no se quiere fijar la composición por Ley, sí convendría apelar, y más en época de austeridad, al menos a la coherencia de un mismo Presidente e incluso a un cierto consenso entre los dos grandes partidos, para que, sin caer en una rigidez excesiva, sí se eviten estas constantes modificaciones, algunas veces justificadas, pero a menudo tan incomprensibles como costosas.