Regulación y competencia en la nueva CNMC

Una de las razones que ha esgrimido el Gobierno para sacar adelante su proyecto de fusión de organismos reguladores ha sido el de acabar con las decisiones contradictorias entre ellos en aras de una mayor seguridad jurídica. Como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013, recientemente aprobada, “cuanto mayor sea la proliferación de organismos con facultades de supervisión sobre la misma actividad, más intenso será el riesgo de encontrar duplicidades innecesarias en el control de cada operador y decisiones contradictorias en la misma materia”.
La reforma daba así satisfacción a una de las demandas básicas de Telefónica, que pretendía “reducir la incertidumbre regulatoria” (en palabras del informe de PwC que dio origen a la reforma).
Pero la Ley, es claro, no busca sólo este aspecto formal de la desaparición de las contradicciones entre los reguladores, sino que se aspira a “una mayor eficacia en la supervisión de la competencia en los mercados, al poder contar de forma inmediata con el conocimiento de los reguladores sectoriales, que ejercen un control continuo sobre sus respectivos sectores”. En palabras de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría se buscaría acabar con la “desprotección del mercado y los consumidores”. Es decir, se espera de la reforma una mejora no sólo formal (en el sentido de una ausencia de contradicciones entre los reguladores), sino una mejora también en los resultados, en términos de una competencia reforzada en los mercados.
Sin embargo, casi inmediatamente después del anuncio de la reforma, se alzaron ya voces que alertaban de los problemas que podían surgir al juntar en un mismo organismo regulación y supervisión de competencia. Como se decía en uno de los primeros, “el Derecho de la competencia persigue objetivos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos”. Se señalaba también cómo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, “aunque una conducta venga amparada o incluso impuesta por el derecho regulador no por ello deja de estar sujeta, y puede contravenir, las normas de la competencia: una tarifa regulada puede ser constitutiva de un abuso de posición de dominio”. Y se recordaba el caso de Telefónica, a la que la Comisión Europea había impuesto una sanción de 152 millones de euros por sus precios de banda ancha a pesar de haber contado con la aprobación de la CMT.
A esto se han añadido con posterioridad preocupaciones por el modo de solventar internamente estas posibles contradicciones entre regulación y supervisión de competencia. En efecto, ciertas disposiciones de la Ley, que prevén soluciones ciertamente demenciales (como la rotación de consejeros entre salas) o poco prácticas (como el sistema de informes entre salas), no hacen augurar nada bueno (véase el informe elaborado por la CNC al hilo del proyecto de Estatuto de la nueva CNMC).
Pero digamos que, dado que no existen precedentes en el mundo de un super-regulador como la CNMC, estas críticas se pierden en un plano hasta cierto punto teórico o hipotético. En cierto sentido, a la nueva CNMC se le concede el beneficio de la duda y se dice: “sí, esas críticas son ciertas, el nuevo proyecto tendrá dificultades, pero con buena voluntad y buenos nombramientos puede salir un organismo muy potente…”
Recientemente, sin embargo, han ocurrido un par de cosas que, en mi opinión, nos permiten superar  ese plano puramente hipotético y hacernos una idea de lo que puede ocurrir en el futuro (tres meses) cuando ya la CNMC esté a pleno rendimiento. Por un lado, hemos conocido que el nuevo Estatuto de la CNMC prevé la desaparición de las unidades que se dedicaban en la CNC a la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) a sectores regulados, en concreto las de Sociedad de la Información y Energía.
Por otro lado, hace unos días junio se ha sabido que la Comisión Europea ha suspendido la regulación de precios del acceso de banda ancha al por mayor introducida por la CMT por considerar que permite al operador dominante, Telefónica, cobrar precios excesivos a sus rivales por usar su red. Se da la circunstancia de que, en marzo de 2013, la CNC había informado, como marca la legislación vigente, la citada propuesta de la CMT. El informe era muy crítico y, a grandes rasgos, venía a coincidir con las conclusiones a las que llega ahora la Comisión Europea: que la propuesta de la CMT vendría a consolidar la posición de dominio de Telefónica en un mercado clave y que la CMT con su propuesta podría estar avalando avalar el abuso de Telefónica.
El informe de la CNC fue interpretado en su día por los medios de comunicación como un episodio más de “incertidumbre regulatoria” provocada por organismos “rivales” (véase Expansión: “La CNC se enfrenta a la CMT por los precios de Movistar”; El Economista: “Competencia vuelve a vapulear a la CMT, esta vez por su incoherencia”; ambas noticias son de 23/03/2013). No es necesario ser muy perspicaz para saber por qué Telefónica suele tener un tratamiento favorable en los medios de comunicación; recomiendo en cualquier caso leer esto).
¿Cómo se habrían desarrollado estos acontecimientos en el marco de la nueva CNMC? Pues no lo sabemos seguro, pero dado que el Gobierno pretende suprimir la unidad que se encarga en la CNC de elaborar esos informes (tan molestos), es fácil suponer que el informe de competencia en el futuro organismo no se habría producido (o, desde luego, no sería igual). Y esta sería la manera de suprimir la “incertidumbre regulatoria” para Telefónica y también las “contradicciones entre reguladores”.
Desde el punto de vista formal, pues, nada que objetar. Pero ¿y desde el punto de vista material? Porque recordemos que el mensaje de la Comisión Europea es que la regulación de la CMT es una mala regulación, en cuanto que perjudicial de la competencia. A destacar, desde luego, que la que le da el tirón de orejas a la CMT en Bruselas no es la DGCOMP (los de competencia), sino los colegas comunitarios de la CMT (DGCONNECT). No olvidemos tampoco que la función del informe de la CNC puede ser clave como “aviso” a Bruselas de una mala regulación.
Desde el punto de vista material habría dado, pues, un resultado negativo, con menos competencia y pérdidas para los consumidores. Bueno, y en realidad, sin ganancias importantes en términos de seguridad jurídica, porque los conflictos entre reguladores se convertirán en conflictos de la CNMC con Bruselas (que, conviene no olvidarlo, tiene en sus manos un botón nuclear en forma de sanciones como la de Telefónica de los 152 millones de euros).
Uno podría formular legítimamente entonces, una vez más,  la siguiente pregunta: ¿hacía falta esta reforma tan gorda para llegar a este resultado…?

La provisión de servicios para las Administraciones Públicas: uso y abuso de las encomiendas de gestión

Definitivamente la reforma de la Administración está de moda. No hay día en que no aparezcan artículos con propuestas, más o menos bien fundadas, más o menos demenciales, de reforma del aparato burocrático nacional. Un día la Administración española es mastodóntica y elefantiásica y, al siguiente, nos enteramos de que la idea del tamaño excesivo de las AAPP no era sino un mito.
 
La reforma de la Administración se ha situado así recientemente en los primeros puestos de la agenda de prioridades del Gobierno. Se han creado incluso una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (con sus correspondientes subcomisiones) y una Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, con una celeridad que habría sido sin duda muy del gusto de Sir Humphrey Appleby.
 
Las reacciones al informe sobre la reforma de las Administraciones Públicas, elaborado por esa Comisión, no se han hecho esperar, señalando muchos de los elementos de voluntarismo que contiene (véase, por ejemplo, el artículo publicado recientemente por Elisa de la Nuez en ¿Hay Derecho?). Invita desde luego a la prudencia (o al escepticismo) el hecho constatado de que la gran mayoría de las Reformas Administrativas (así, con mayúsculas) fracasan (véase, por ejemplo, este estudio basado en datos del Banco Mundial).
 
Y ello ocurre seguramente porque la Administración es un paquidermo con una gran inercia, una hidra que logra sacar otra cabeza, cuando pensábamos que ya habíamos cortado la primera. La reforma de la Administración, ésta de ahora y cualquier otra, se enfrentará a resistencias y dificultades de todo tipo. Cualquiera que piense que la Administración Pública es susceptible de reforma en un corto periodo de tiempo y con soluciones lineales, está completamente errado (y casi diría que, frente a esos planteamientos, harán bien los funcionarios en boicotear las iniciativas más “iluminadas”, como haría Appleby).
 
Más creíbles son, sin embargo, propuestas más concretas, que puedan introducir mejoras en forma de mejor prestación de los servicios públicos y ahorros de costes para el erario público. Y que sean más fácilmente monitorizables.
 
Una de esas propuestas la ha formulado la Comisión Nacional de la Competencia recientemente en un estudio en el que analiza las encomiendas de gestión que utilizan con bastante generosidad las AAPP. Efectivamente, las Administraciones Públicas han constituido numerosos entes públicos, de variada naturaleza jurídica, que ofrecen bienes y prestan servicios a demandantes públicos y privados, de diferentes formas. Estamos hablando por ejemplo de Tragsa, Red.es o Ineco. Algunos de estos entes tienen la consideración administrativa de medios propios y servicios técnicos de las Administraciones, lo que les permite contratar sus servicios a través de encomiendas de gestión. Para que nos hagamos una idea de la importancia económica del asunto, los 37 medios propios de la Administración central facturaron en el último ejercicio disponible alrededor de 2.500 millones de euros. En las Comunidades Autónomas podría haber más de cien de estas entidades que tienen la consideración de medios propios
 
La encomienda de gestión a este tipo de entidades públicas es un instrumento de provisión de bienes y servicios reconocido normativamente que, permite una gran discrecionalidad en su utilización, en atención a la naturaleza “interna”, impuesta y de subordinación de la relación entre proveedor (medio propio) y demandante (Administración matriz).
 
La principal característica de las encomiendas es su carácter directo, es decir, su sustracción de los procedimientos de licitación pública, y por tanto de la concurrencia, que de acuerdo con la normativa aplicable debe regir, preferentemente, la provisión de bienes y servicios. El recurso a las encomiendas, cuando es sistemático, puede suponer condiciones menos ventajosas para las Administraciones demandantes que las que se derivarían de una licitación pública y una limitación de la posibilidad de acceso o expansión a determinados mercados por parte de operadores privados alternativos.
 
A la Comisión Nacional de la Competencia le preocupan especialmente las consecuencias en el mercado de este tipo de relaciones entre entidades públicas: fundamentalmente, que se sustraen a la competencia toda una serie de concursos públicos y que la generalización de las encomiendas de gestión puede estar expulsando a empresas del sector privado que podrían prestar esos mismos servicios en unas condiciones más ventajosas.
 
Pero el informe de la CNC tiene además otras lecturas: la primera es la importancia que la racionalización de este tipo de prácticas podría tener para el erario público, consiguiendo ahorros importantes con la introducción de competencia (en forma de concursos públicos abiertos).
 
La segunda tiene que ver con la práctica bastante generalizada de subcontratar la prestación de los servicios que estas entidades hacen a terceras empresas. Es decir, se sustrae a la contratación pública la prestación de determinados servicios y luego se otorga a determinadas empresas, pero ya sin observancia de los principios de publicidad y transparencia.
 
La tercera es que no hace falta echarle demasiada imaginación para caer en la cuenta de que este escapismo de los marcos de la contratación pública puede hacer más fácil determinadas prácticas irregulares (léase, “contrato a quien me da la gana” o “colócame a estas y estas personas en la empresa”), es de suponer que más frecuentes a medida que disminuyamos el nivel de la Administración Pública.
 
La cuarta y última tiene que ver con lo que decíamos al principio: es muy difícil acabar con este tipo de prácticas. Porque están muy arraigadas y la inercia de la administración tiende a perpetuarlas. Pero también porque son cotos de poder de los distintos ministerios (Agricultura, Fomento, Industria son los amos/esclavos de Tragsa, Ineco y Red.es, respectivamente) y a ver quién es el guapo que le pone el cascabel al gato de quitárselos…
 
En resumen y por no ser pesimista: ¿hay que reformar la Administración? Hay que hacerlo. Pero que no nos vendan soluciones milagrosas e inmediatas: y que nos muestren más decisión con ciertas prácticas que quizá debieran cambiar. Como ejemplo de los dos enfoques, el lector puede comparar lo que dice sobre las encomiendas de gestión el informe para la reforma de las administraciones públicas (págs. 193-195), con el rigor que se desprende del informe de la CNC (que pide que el recurso a las encomiendas de gestión sea lo que siempre debió ser, una excepción debido a razones de urgencia o especial interés público).

Últimas noticias del regulador único: la hora del reparto del botín

Ha llegado la hora del reparto del botín. Quedan tan sólo unos días para que el proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) acabe su tramitación en el Senado y los representantes de los partidos políticos han empezado a mover sus fichas para repartirse los cargos. La fórmula a la que parece que se va a llegar es la 6+2+1+1 (seis consejeros para el PP, dos para el Psoe, uno para CiU y uno para el PNV). Entrañable, por cierto, la justificación del portavoz del PSOE en la Comisión de Economía del Congreso, Valeriano Gómez: “una vez que el proyecto es imparable no tiene lógica que nosotros permanezcamos al margen…”.
 
Este reparto de cargos públicos de acuerdo con criterios no profesionales sino por “lotes” políticos es lo que se conoce en Italia como lottizzazione y allí (que de esto saben un rato) desde hace tiempo tienen identificados los problemas de ineficiencia y posibilidades de prevaricación que acarrea.
 
El reparto partitocrático de los cargos de un órgano formalmente independiente ha provocado una ola (bueno, una olita, tampoco exageremos…) de indignación: “chalaneo”, “trapicheo y chanchullismo de república bananera”, “democracia basura”, etc. etc. Pero, qué quieren que les diga, no sé si tanta indignación está justificada en este caso. Es un poco como lo que pasó con RTVE: si el Gobierno te dice que va a cambiar la Ley para tomar el control del ente público, ¡luego no te puede sorprender que tome el control…!
 
Vamos que en esto del regulador único ha habido premeditación sí, pero no ha habido ni nocturnidad ni alevosía. Los objetivos que pretendía el Gobierno (a saber: a) tomar el control de estos organismos; b) satisfacer la demanda de Telefónica para configurar este tipo de organismos en provecho propio; y c) atar las manos a la CNC) estaban claros y se van a cumplir inexorablemente. Y, en esas condiciones, sólo se pueden sentir engañados los que previamente se habían autoengañado sobre las virtudes del proyecto de Ley y las intenciones del Gobierno.
 
Pero como la ingenuidad humana no parece tener fin, todavía hay quien dice: “sí, estaba claro que se iban a repartir el pastel; a ver si por lo menos eligen gente buena…”. Pues va a ser que no. Y para demostrarlo, mejor que conjeturar el futuro (¿a quién nombrarán?), es mirar a quién nombraron en el pasado. Porque, o mucho me equivoco, o esto de repartirse los cargos y nombrar gente mediocre no es enfermedad que se cure con el paso del tiempo…
 
Pequeño Bestiario de nombramientos
 
En el pasado, el ínclito Miguel Sebastián (Psoe) propuso y refrendó en 2011 dos nombramientos por el “lote” vasco de Idoia Zenarrutzabeitia como Consejera de la CNE (no os perdáis su currículo, sobre todo en los apartados de “Publicaciones” y “Otros méritos”) y de Xabier Ormaetxea para la CMT (en este caso recomiendo la entrevista que le hizo El Economista en la que reivindica su nombramiento porque “vive en una zona rural” donde los servicios de telecomunicaciones son muy malos…). En la misma tanda, los nacionalistas catalanes lograron colocar en el Consejo de la CMT a Marta Plana (cuyo currículo cabe en tres líneas, de las cuales en ningún sitio se habla de telecomunicaciones).
 
Los rumores dicen, por cierto, que nacionalistas vascos y catalanes apuestan por mantener en sus cargos a estos consejeros (todo un regalo envenenado para el nuevo organismo, si estos son los consejeros que van a dar “continuidad” a la cosa…). También dicen los rumores que el Presidente de la CMT está moviendo Roma con Santiago para quedarse en la CNMC como consejero raso…
 
En 2011, la entonces ministra de Economía y Hacienda, Elena Salgado nombró a su jefe de gabinete, Luis Díez, como Consejero de la CNC. ¿Está feo que un político nombre a su jefe de gabinete para un organismo independiente? Está feo. ¿Tenía al menos Luis Díez conocimientos sobre competencia…? No, ni conocimientos ni experiencia, a juzgar por su currículo.
 
Bueno, me dirán, ¿pero a lo mejor cabe esperar algo bueno del Partido Popular…? Pues siento tener que defraudarles de nuevo: miren si no los nombramientos que ha hecho este Gobierno para la CNMV, Banco de España, RTVE, etc.
 
Pero, para acabar de abrirles los ojos sobre con quién nos jugamos las cartas ¡tachán tachán! viene la traca final: el 12 de marzo d 2004 (con el Gobierno en funciones y a dos días de las elecciones generales) Rodrigo Rato nombró a un General del Ejército del Aire para vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia (Emilio Conde). Frótense los ojos todo lo que quieran, pero el BOE no miente… ¡Un General del Ejército del Aire! Lo gracioso del caso –me cuentan- es que el nombramiento vino del que a la sazón era Secretario de Estado de Economía (y actual Ministro de Economía y Competitividad), Luis de Guindos… (que será quien tenga que hacer los nombramientos de la futura CNMC…).
 
¿Qué hacer? No querría sin embargo acabar este post de un modo completamente pesimista. Vale que no somos Suecia ni el Reino Unido y que, in the forseeable future, seguiremos siendo bastante bananeros. Pero no deberíamos aceptar ese tipo de fatalismo histórico o cultural que dice que nunca seremos capaces de darnos buenas instituciones (recomiendo, por cierto, la lectura de una versión sofisticada de este argumento en este magnífico post del blog Politikon sobre políticos y guardianes).
 
Ha habido en España organismos independientes (realmente independientes, quiero decir). Por ejemplo el primer Tribunal Constitucional (el de Tomás y Valiente y Rubio Llorente) lo era. También lo ha sido sin duda ninguna la CNC desde 2007 y hasta hoy mismo.
 
No todos los organismos son iguales, pues, ni todos los consejeros de esos organismos son iguales. Saquemos las vergüenzas a los nombramientos y consejeros impresentables; y alabemos a los que lo hacen bien. Creo que el único modo de que se hagan bien estos nombramientos es que la opinión pública esté pendiente de ellos y saque los colores a los que realizan propuestas de nombramientos infumables.
 
Las personas que se nombran para los órganos de las administraciones independientes tienen que tener un prestigio reconocido y ser especialistas en el campo de que se trate. No nos podemos resignar a que los consejos de estos órganos se conviertan en una especie de miniparlamento en el que se reproducen las divisiones de partido del Congreso de los Diputados.
 
[Y siempre queda la solución última de impugnar los nombramientos ante los tribunales, como ya ha ocurrido con los miembros del Consejo de Seguridad Nuclear.]

CNMV, el descontrol del mercado de valores

La actual presidenta de la Comisión del Mercado de Valores (CNMV), Dª. Elvira Rodríguez, ha afirmado recientemente que el objetivo de la CNMV es recuperar la confianza de los pequeños ahorradores e inversores. Le auguro a la Sra. Rodríguez un camino difícil ya que los frentes abiertos son numerosos e importantes. En efecto, los retos a los que se enfrenta este organismo, al que le fue encargada la supervisión e inspección de los mercados de valores, son de tal magnitud que con seguridad supondrán un antes y después para la institución. Y es que si el único objetivo de la CNMV era “velar por la trasparencia de los mercados de valores españoles y la correcta formación de precios, y la protección de los inversores”, -como reza su propia página web– nos atrevemos a decir que, en ese caso, la CNMV ha fracasado estrepitosamente. Que las noticias de actualidad financiera hayan saltado de las tradicionales páginas salmón de economía a las de sucesos, conteniendo infinidad de noticias acerca de interposición de querellas y denuncias, es un buen ejemplo del estado de desconfianza y descrédito de un organismo sobre el cual no debería pesar el más mínimo recelo.
 
En primer lugar, la comercialización de las permutas financieras (swaps en inglés) ha venido marcando la actualidad de la actividad contenciosa en materia bancaria y financiera desde el inicio de la crisis hasta hace bien poco. Los swaps fueron colocadas a miles de familias y empresas como “seguros” destinados a minorar el riesgo de la subida de tipos de interés en sus préstamos bancarios, cuando en realidad se trataban de verdaderos contratos especulativos de alto riesgo sobre la evolución de los tipos de interés. Así, todas estas personas han visto que en realidad no han contratado un seguro para protegerse sino un producto financiero complejo que comporta que en la actualidad deban pagar periódicamente importantes cantidades que se prolongarán hasta el vencimiento del producto, dado que su cancelación anticipada resulta sino imposible si de un coste prohibitivo. Los juzgados y tribunales vienen dando la razón a los contratantes,  gentes con escasa o ninguna formación financiera, basándose no en grandes y alambicadas construcciones jurídicas sobre contratación financiera compleja sino en lo más básico: los elementos esenciales del contrato, puro y duro Código civil del S. XIX. ¿Qué estaba haciendo la CNMV, un órgano sumamente técnico y especializado cuando permitió esa comercialización engañosa?
 
En segundo lugar, las actuales protagonistas en la actual litigiosidad financiera, las participaciones preferentes, cuya denominación fue aprovechada para burdamente venderse a los clientes bancarios “preferentes” cuando resulta ser un producto financiero complejo cuya única preferencia reside en cobrar antes que los accionistas en caso de concurso de la entidad financiera. Las características de las preferentes, esto es, perpetuidad, escasa liquidez y el hecho de no estar garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), no fue óbice para que fueran comercializadas extensivamente a los únicos que hasta entonces se había tenido por intocables: los ahorradores. Los perfiles de la comercialización minorista de preferentes son claros: Ancianos, pensionistas, en algunos casos incluso afectados de alzhéimer, o ya directamente analfabetos, no fueron informados por sus entidades financieras de confianza del significado y riesgo que suponía invertir en participaciones preferentes, quedando afectados en numerosas ocasiones los ahorros forjados durante toda una vida. Con suerte ahora se encuentran en un complejo procedimiento de arbitraje o de canje de sus participaciones por acciones de la entidad con fuertes quitas. Pero ojo, el motivo de tal canje no reside en la bondad de la entidad de ayudar a sus clientes a desprenderse de las preferentes, sino únicamente adaptarse a la normativa Basilea III, según la cual las participaciones preferentes dejan de contar para reforzar su capital. A diferencia de los swaps, la comercialización de las preferentes presentan un evidente conflicto de intereses, que ofendería la sensibilidad de cualquier inversor, cuando no se trataría de ilícitos penalmente relevantes. Solo en el caso de Bankia decenas de miles de “preferentistas” perdieron, según algunos cálculos hasta 5.000 millones de euros. ¿Qué estaba haciendo la CNMV cuando todo esto sucede precisamente en el mercado que se supone debe supervisar?
 
El caso concreto de la salida a bolsa de Bankia, o más recientemente el de Pescanova (cuyos inversores, principalmente fondos de inversión norteamericano, al parecer habrían pedido ya explicaciones a la CNMV por su papel desempeñado en la crisis de la compañía cotizada) merecerían un capítulo aparte, cuya extensión excedería este simple artículo de opinión.
 
De todo ello se pone de manifiesto que la CNMV ha fracasado en su finalidad, tanto por lo que respecta a su obligación de procurar esa trasparencia de los mercadores de valores, como en la correcta formación de precios y especialmente en lo afectante a la protección de los inversores. No hay constancia pública de que ni el actual ni el anterior equipo de la CNMV, ni tampoco del Banco de España, haya denunciado los hechos más allá de las comunicaciones internas y algún informe que recientemente ha salido a la luz demostrando, al menos, el conocimiento por parte de la CNMV de la mala praxis en la emisión de las preferentes,  posicionándose no obstante en una situación de absoluta pasividad cuando más necesaria era su actividad, mientras las entidades incumplían sistemáticamente la Ley de Mercado de Valores.
 
Así pues cabe preguntarse ¿Qué responsabilidad ha asumido en todos estos escenarios la CNMV? Su anterior presidente, D. Julio Segura, en su comparecencia sede parlamentaria en mayo de 2012 rechazó asumir responsabilidad alguna, dado que, según afirmó, las competencias de la CNMV únicamente se circunscriben a que las cuentas de las entidades supervisadas cumplan las normas internacionales de contabilidad, pero “no a lo sustantivo de un informe de auditoría, a si las cuentas estaban bien o mal“. Como es lógico, no puede servir de excusa para justificar esa pretendida exención de responsabilidad puesto que la CNMV dispone, como es sabido, de todos los medios legales y técnicos, -tanto en lo personal como en lo material- que resultan precisos para el correcto desempeño de su función supervisora. Por ello, entiendo que además de las demandas y querellas contra los responsables de preferentes swaps, etc. debería también contemplarse por los afectados la responsabilidad patrimonial del propio órgano encargado de la supervisión. Responsabilidad que entendemos concurrente de forma solidaria con la del emisor del valor e incluso, en su caso, con la auditora de las cuentas, con lo que el inversor perjudicado por lesión pueda finalmente obtener resarcimiento por el daño patrimonial sufrido por el anormal funcionamiento supervisor de la CNMV, esto es, por su flagrante inactividad cuando, a todas luces, era necesario que actuara para evitar este descontrol del mercado de valores.
 
 

No disparen contra el regulador: la Comisión Nacional de la Competencia

A principios de diciembre del año pasado, un grupo de adolescentes holandeses apaleó hasta dejar en coma a Richard Nieuwenhuizen, un juez de línea con cuya actuación en un partido de fútbol no estaban, al parecer, satisfechos. A los pocos días, Nieuwenhuizen moría en un hospital de la ciudad de Almere. La noticia conmocionó al país y, el día 9 de diciembre, todos los clubes de fútbol holandeses guardaron un minuto de silencio en memoria del juez de línea fallecido.
La moraleja de esta historia es sencilla y creo que fácil de entender para todo el mundo: no está bien dar palizas a los árbitros. Incluso cuando su actuación no nos gusta, son los árbitros. Tienen que tener el respeto de los rivales en la competición: si no, ésta es imposible. Las federaciones de los distintos deportes tienen mecanismos de apelación en caso de que los participantes no estén conformes con la actuación arbitral (no sé, si les ponen una tarjeta roja que consideran injusta). Pero todo el mundo tiene claro que hay determinadas cosas que no son aceptables. Desde luego no es aceptable linchar al árbitro o intentar amañar los partidos. Tampoco nadie entendería por ejemplo que algunos equipos quieran cambiar las reglas de juego a mitad de temporada o que la federación correspondiente no respaldara al árbitro atacado frente a los clubes (incluso si se trata de decisiones controvertidas).
Como el atento lector de ¿Hay Derecho? habrá intuido, no es de fútbol de lo que va este post. Todas estas reflexiones tienen que ver más bien con la reforma de los reguladores que está ahora pendiente de aprobación en el Senado. Y es que la Comisión Nacional de la Competencia es el árbitro que mantiene el juego limpio en los mercados. Y si constata que hay comportamientos antideportivos o anticompetitivos debe sacar las correspondientes tarjetas (que, en el lenguaje del Derecho de la Competencia, son las multas). Incluso cuando los operadores económicos no están de acuerdo con las tarjetas/sanciones tienen la obligación de respetar al árbitro de los mercados. Y los poderes públicos tienen la obligación de dar respaldo al árbitro cuando éste es atacado por los clubes/operadores económicos sancionados.
Y lo que desde luego no es aceptable es intentar acabar con el árbitro en los despachos o cambiar las normas de la competición a mitad de temporada.
Y es que es en eso en lo que estamos en estos momentos en nuestro país. Recordemos que todo el proyecto de creación de la CNMC viene de un informe que preparó la consultora PwC para Telefónica y que marca las líneas maestras del proyecto del Gobierno.
En realidad, nos ha cegado a todos lo de la “reforma de los reguladores”, la idea del “superregulador”, las competencias que perdían los “reguladores”… Cuando en realidad la pieza que querían cobrarse era la CNC y no los reguladores. Es la Comisión Nacional de la Competencia la china en el zapato de las eléctricas, de Repsol, de Teléfonica, de Antena 3 y Telecinco, etc. Es a la CNC a la que interesa silenciar, más que a los reguladores (CNE, CMT), que al fin y al cabo están bastante capturados. Comparen si no la multa de 119 M€ que la CNC impuso a Telefónica, a Orange y a Vodafone en diciembre del año pasado con la máxima que puede imponer la CMT (que es de 20 millones de euros).
Si, como parece, el nuevo proyecto de creación de la CNMC (Comisión Nacional de Mercados y Competencia) es una norma hecha a la medida del antiguo monopolio de telecomunicaciones, estaríamos ante ese mismo caso en el que las normas cambian a mitad de temporada para favorecer a uno de los clubes.
Esto es, además, lo que parece impedir una solución a la alemana (con una autoridad de competencia por un lado y un organismo regulador de sectores de redes, por otro, a semejanza del Bundesnetzagentur alemán). A esta opción habrían, al parecer, convergido las de todos los grupos parlamentarios (¡incluido el popular!) e incluso el Ministerio de Economía en algún momento de la tramitación parlamentaria, pero fue vetada en Moncloa. Y la única razón que se me ocurre para el veto es la misma: quieren que la CNC “deje de ser la mosca c…”
Así que en esas estamos: pintan bastos para la competencia en España. Si nada lo impide durante lo que queda de tramitación parlamentaria, sólo nos quedará lamentarnos como los clubes holandeses…

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia: el macro-regulador hispano

En los últimos días hemos asistido a la gran noticia para el Gobierno de que la Comisión Europea da luz verde para que salga adelante el Proyecto de Ley que pretende crear la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, unificando la Comisión Nacional de Competencia (CNC) con los otros reguladores sectoriales. Parece que hay un acuerdo sobre la creación del regulador único –que ya no será tan único- o, al menos, así lo anunciaron en el Mobile WorldCongress de Barcelona, el ministro de Industria, Energía y Turismo y la vicepresidenta de la Comisión Europea. Y parece que la bajada de pantalones no ha alcanzado tan siquiera a la rodilla.
 
No voy a extenderme en explicar cuál es el proyecto porque seguramente todos ustedes estarán al tanto de las pretensiones gubernamentales. Ya saben que nos referimos a ciertos sectores regulados y que la justificación de su peculiar sistema se encuentra en su trascendencia social o interés general, lo que conlleva la necesidad de garantizar el suministro, de regular el propio funcionamiento del mercado, de atender a las características posiciones de dominio que en el mismo se producen, de respetar los derechos de los consumidores o de terceros, de atender a la gestión de las redes, etc. No son mercados normales.
 
Pues bien, no sabemos bien si para ahorrarnos cuatro euros o con el fin de cesar a los Presidentes y miembros de los reguladores existentes que habían sido nombrados por el Gobierno anterior, pero lo cierto es que tenemos en el Congreso un proyecto de Ley que prevé fusionar la CNC, la Comisión Nacional de la Energía, la del Mercado de las Telecomunicaciones, la Nacional del Sector Postal, la Nacional del Juego, la de Regulación Económica Aeroportuaria,el Comité de Regulación Ferroviaria, el organismo regulador del sector del transporte y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Bueno, a la del juego y transportes se las deja fuera, pasando sus funciones al  ámbito ministerial. La verdad es que somos unos fenómenos creando en el papel organismos reguladores independientes. Sin embargo, varios de éstos aún no han sido constituidos y se quedarán en el limbo de los organismos nonatos.
 
Junto a ello, el proyecto contenía otras previsiones que son las que verdaderamente han hecho de la norma un producto indigesto para Bruselas.Las objeciones de fondo de la Vicepresidenta Kroes se centraban principalmente en que muchas de las competencias de investigación y sanción que actualmente corresponden a los reguladores sectoriales– y más en particular las que atañen a las telecomunicaciones-  se pretendían trasladar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
 
También en que el cuerpo técnico de los reguladores, supuestamente independiente y que según los modelos vigentes de Europa debe ser elegido por cada uno de los organismos sectoriales, sería designado por el Consejo de Ministros. La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de octubre de 2012 trata una cuestión similar con respecto a la regulación austríaca de su Autoridad de Protección de Datos. Bien es verdad que la protección de datos puede ser cualitativamente algo distinto, pero lo cierto es que el Tribunal considera  que afecta a su autonomía el hecho de que la Secretaría –los órganos técnicos- sean designados por el Gobierno y compuestos de funcionarios federales.
 
Pues bien, con estos mimbres, hasta ahora lo aparentemente ortodoxo viene siendo poner a caldo el proyecto y clamar por la independencia y solvencia técnica de los reguladores existentes. He visto ya a algunos críticos con las vestiduras rasgadas y sus vergüenzas al aire. Y es que los que vienen criticando esto son generalmente próximos a empresas del sector. La teoría de la independencia y la sabiduría de los reguladores está muy bien, pero en la práctica española los dichosos reguladores han sido como los consejeros independientes en las sociedades cotizadas. Ya saben a lo que me refiero.
 
Bien es verdad que el proyecto es complicado. Mezclar hasta confundir un organismo con competencias horizontales con otros de competencias sectoriales (verticales) es tanto como cuadrar un círculo.El modelo de integración en un único organismo regulador, tanto de los sectoriales como de la autoridad de la competencia, hasta el momento, sólo ha sido previsto por los Países Bajos con la Autoridad Holandesa para los Consumidores y Mercados (ACM) y ya veremos en qué acaba. Pero España y Holanda poco tienen que ver.
 
Alemania, que parece ya un espejo para nosotros, sigue el modelo que podríamos llamar de “regulador multisectorial”, que fusiona en un solo regulador todos los sectores regulados de los denominados mercados de interés general, manteniendo separada la Autoridad de competencia. Y así, la Bundesnetzagentur (BNetzA) integra a las autoridades regulatorias de correos y telecomunicaciones, así como a las encargadas de supervisar los sectores de gas, energético y ferroviario. Pero la Autoridad de competencia queda fuera. La mentalidad alemana es clara: lo vertical puede ir junto, pero lo horizontal se queda fuera. Y, al menos, tiene sentido.
 
Parece que ésa va a ser la solución española, pero sin bajarse del burro del regulador único. Tendrá dos Salas, secciones o como quieran llamarse: una para competencia y otra para el resto.Y tendrá independencia presupuestaria, financiándose no sólo con cargo al presupuesto, sino también con tasas.
 
Así las cosas, olvido la ortodoxia y no critico el modelo. No porque me convenza, sino por hastío de lo existente. Creo que los modelos no son buenos o malos intrínsecamente, por sí mismos, sino que tan sólo son buenos si funcionan y cumplen sus objetivos.
 
En Europa –EEUU es un fenómeno diferente- se han aducido dos razones esenciales para la creación de organismos reguladores más o menos independientes y alejar así de la pura decisión política sectores con intereses sociales en presencia muy relevantes: neutralidad y especialización técnica. Tanto una como otra pueden conseguirse con modelos distintos. El problema radica en determinar si el sistema existente en España ha funcionado correctamente. Yo creo que no.
 
La especialización técnica de los miembros (consejeros o vocales) de los reguladores ha sido una entelequia y seguirá siéndolo (volveremos enseguida sobre ello). Con el regulador multisectorial será imposible encontrar especialistas en varias de las materias que puedan confrontar sus opiniones con los otros miembros. Pero es que la especialización técnica debe predicarse de quienes preparan los expedientes sobre los que se debe decidir, esto es, los Directores y sus equipos. Y estos Directores deben ser nombrados por el organismo, no por el Gobierno, porque también debe garantizarse su independencia de criterio y de actuación, que lo político no “ensucie” (entiéndase la expresión) lo técnico.
 
Ahora bien, lo esencial es que sean radicalmente independientes. Hasta ahora vestían unos colores determinados y desde ahora deberían vestir la camiseta de “la roja” (en símil futbolístico). Deben jugar para España y los españoles y para nadie más. Ni para el Gobierno, ni para la multinacional de turno. Hablar de esto en España hasta ahora viene siendo una tontería que provoca sonrisas en los que dicen saber de estas cosas. Os podéis imaginar quiénes, los que entienden de esa política pequeña de nombres y chollos que es la española.
 
Cuáles pueden ser las garantías normativas de la independencia es algo bien sabido.En primer lugar, su creación ha de tener un respaldo normativo de primer nivel. Es preciso que se cree por Ley y que la norma establezca el régimen jurídico integral de cuantas materias vayan a ser controladas por la autoridad reguladora. En segundo lugar, debe tener personalidad jurídica propia. En tercer lugar, debe tener capacidad para desarrollar su organización interna. En cuarto lugar, resulta esencial establecer un régimen estatutario personal de los miembros de la Comisión que les permita tener la tranquilidad de espíritu necesaria. Y en quinto lugar, los miembros deben ser más o menos expertos, deben conocer las materias sobre las que deben proyectar su actuación, pues la falta de conocimiento implica dependencia.
 
A nadie se le oculta que los miembros, su capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación, son los elementos esenciales de cualquier autoridad reguladora. Por tal razón, las reglas relativas a su estatuto personal son decisivas. Su nombramiento, con un origen plural y con intervención de las Cortes y del Gobierno parece adecuado, tal y como se prevé en el proyecto.
 
La cualificación que exige el proyecto –reconocido prestigio y competencia profesional- es habitual en las normas españolas. No tiene carácter objetivo y, en consecuencia, no garantiza nada, resultando prescindible. Se trata de un simple y demagógico “brindis al sol”. Sin embargo, suele aparecer como necesario fijar normativamente algún criterio objetivo que guíe a quien debe proceder al nombramiento. Ahora bien, lo cierto es que todo ello se revela inútil si no existe voluntad de nombrar a los mejores. Las experiencias que de esto tenemos en nuestro país permiten elevarlo a la categoría de axioma. Bien es verdad que tales referencias normativas tienen un efecto añadido, cual es el de establecer un parámetro que pueda ser utilizado por los jueces a la hora de conocer de la impugnación de algún nombramiento que no se ajuste a tales requerimientos, por muy generales que éstos sean.
 
En cuanto a su estatuto personal, la duración del mandato desligada de los períodos de legislatura es necesaria para garantizar la independencia de cada miembro, sin la cual no existirá la del órgano. El ideal se sitúa entre los cinco y seis años con renovaciones parciales del órgano cada dos o tres años.El proyecto lo hace correctamente fijando mandatos de 6 años y renovaciones parciales por tercios cada 2.
 
Junto a ello también resulta esencial una regulación estricta del régimen de incompatibilidades y restrictiva de las causas de cese, en lo que el Proyecto resulta adecuado.
 
Por otra parte, si la Comisión se desea verdaderamente independiente no puede admitirse la renovación del mandato de los miembros. El hecho de querer seguir más allá del primer mandato lleva a tener una dependencia de quien nombra o de quien propone. Es bueno que en España nos vayamos acostumbrando a supuestos de no reelección tan comunes en otros lugares. También el proyecto cumple este requisito.
 
Si ese régimen jurídico se complementa adecuadamente con una definición correcta de las competencias y poderes de la Comisión, en línea con las exigencias de la Comisión Europea, los cimientos del órgano serán razonablemente correctos.
 
Ahora bien, el papel aguanta muy bien casi todo y podemos tener normas perfectas que generen desastres. Y es que no basta con constatar que la capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación de los Consejeros son elementos esenciales para conseguir su independencia. Si no quieren ser independientes no podremos hacer nada. Ahora bien, eligiendo a los mejores tendremos algo ganado. Y esto depende de quien nombra, esto es, del Consejo de Ministros. Si la designación de la Presidenta de la CNMV vale como precedente de lo que se entiende por independencia, estamos perdidos.
 

El regulador británico FSA pone en evidencia al Banco de España y la CNMV

Vivimos en un mundo globalizado y en el sector en el que más ha avanzado la globalización es en el financiero. Grandes bancos de inversión marcan el paso del mercado. Deciden que productos se ofrecen en cada momento, generando si es necesario el apetito del cliente.
 
Un ejemplo de creación artificial de la demanda de un producto financiero es el de los swaps vendidos a las pymes. Al comienzo de la crisis, en 2007, se inicia la colación indiscriminada de swaps (*) entre las pequeñas y medinas empresas. Se les ofrece este producto como si fuera una  cobertura gratuita que permite estabilizar el coste financiero de los préstamos. La oferta se realiza por quien se presenta como asesor del cliente. Su recomendación destaca las ventajas del producto silenciado los riesgos. No informa de que se trata de un producto autónomo al préstamo con costes de cancelación que pueden ser muy elevados. Tampoco informa de que existen costes ocultos que desequilibran el producto a favor del banco. En suma no informa de que el swap vendido en esas circunstancias constituye una apuesta trucada a favor del banco. En lugar de un servicio de cobertura se crea un riesgo al cliente.
 
Estamos ante un problema de orden público financiero que no solo se plantea en España. Como decimos las pautas de la banca son globales y el mismo problema también se ha reproducido en otros países, por ejemplo en el Reino Unido.
 
Ante este problema la respuesta de los supervisores financieros ha sido muy diferente. En el Reino Unido, la Financial Services Authority (FSA) realizó una investigación detectando graves incumplimientos de las normas de comercialización de swaps entre pymes, requiriendo a 11 bancos la revisión de 40.000 contratos. En la primera encuesta de seguimiento de esta revisión la FSA ha comprobado que en el 90 % de los casos la comercialización de swaps ha sido inadecuada. Los bancos no habían informado del precio de cancelar anticipadamente el producto y no se habían preocupado de verificar que el cliente comprendía los riesgos. Los bancos se presentaban sin serlo como asesores y colocaban swaps por nocionales superiores a la financiación recibida del banco, convirtiendo al cliente sin saberlo en apostante sobre la evolución de los tipos de interés. Todo esto resulta muy técnico pero baste aquí apuntar que son malas prácticas que también se dan en la comercialización de swaps en España como podemos comprobar de la lectura de las numerosas sentencias judiciales que condenan a los bancos por estas conductas.
 
Ante estas evidencias de malas prácticas, la FSA ha logrado que los principales bancos del Reino Unido se comprometan a indemnizar a las pymes por el daño causado, fijando el procedimiento para lograr este resultado. Según este procedimiento los bancos deben nombrar un revisor independiente aprobado por la FSA para que determine que clientes deben ser indemnizados. En esta revisión se debe atender a la importancia de la empresa y a su capacidad para comprender los riesgos financieros, así como a la información comunicada a al cliente, en particular sobre el coste de cancelación anticipada del producto. La revisión es gratuita para el cliente salvo que recurra a una compañía que se encargue de la gestión de la reclamación. Los bancos se han comprometido a través de su asociación (BBA) a no realizar nuevos cargos en concepto de liquidaciones de swaps cuando se detecte un incumplimiento normativo.
 
El panorama en España es muy distinto. Ante el problema de los swaps colocados de forma indiscriminada entre empresas y particulares, el Banco de España presentó, el 27 de abril de 2010, un informe en el Senado para alertar de su alcance y de las consecuencias que tendría para la solvencia bancaria y para la estabilidad del sistema financiero revisar los contratos. A continuación, el Banco de España llegó a un acuerdo con la CNMV para sacar del ámbito de la Ley del mercado de valores, y por tanto de las normas de protección del inversor, todos los swaps cuyo nocional (**) no superara la financiación bancaria recibida por el cliente. En consecuencia, las reclamaciones sobre este tipo de swaps pasarían a ser resueltas por el Banco de España, quien prima la protección de la solvencia del banco sobre la tutela del cliente, quedando la CNMV para tramitar las reclamaciones de los swaps más especulativos.
 
Tras esta comparación podemos concluir que frente a la reacción de la FSA, que se ha puesto del lado del cliente obligando a revisar los contratos por expertos independientes y a reparar el daño causado en los casos en que se constate una mala praxis en la comercialización del swap, los supervisores españoles han apañado las cosas para proteger a la banca de las demandas de sus clientes.
 
Glosario
(*) Swap (permuta financiera): contrato en el que las obligaciones asumidas por las partes no están determinadas en el momento de su conclusión, sino que son determinables en función de los criterios establecidos por las partes por referencia a las oscilaciones futuras de tipos de interés, dentro de ciertos límites cuantitativos. Los swap son instrumentos financieros derivados incluidos en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores.
(**) Nocional: Referencia sobre la que se calculan las liquidaciones del swap, tratándose de un producto de cobertura, el principal del préstamo bancario.

La remuneración de los depósitos bancarios: El tercer pacto del pasivo

A partir del próximo miércoles, los grandes Bancos españoles reducirán de forma coordinada la retribución de los depósitos de sus clientes. Ese día entra en vigor el acuerdo alcanzado por los consejeros delegados de los siete grandes y ratificado posteriormente por los presidentes en los últimos días.
El acuerdo, que se ha denominado “segundo pacto del pasivo” establece que estas entidades bancarias reducirán los tipos de interés de las imposiciones e iniciarán un proceso de supresión del sistema de pago en especies, que deberá desaparecer para las primeras marcas antes de octubre. Todo ello forma parte de la decisión de las entidades financieras de reducir el precio del dinero. Primero se llevó a cabo una rebaja de los tipos de interés de activo –créditos-, y ahora se ha extendido al pasivo –de depósitos.
Según este pacto ninguna entidad podrá ofrecer remuneraciones superiores al xx por 100 anual (…) Fuentes bancarias consultadas por este periódico señalaron que, aunque el pacto solamente haya sido acordado por los siete grandes, es casi seguro que todos los Bancos reduzcan su retribución del pasivo en las próximas semanas, siguiendo la iniciativa de los grandes.
Este acuerdo entre los Bancos se enmarca en el proceso de rebaja de los tipos de interés que tanto la Administración como los empresarios y las propias instituciones financieras han considerado necesario.”
 
Al lector de ¿Hay Derecho? seguro que le es familiar la noticia sobre la bajada de las remuneraciones de los depósitos bancarios que ha tenido lugar últimamente. El texto que acaba de leer (entrecomillado y en cursiva) merece, sin embargo, una aclaración: el truco está en la fecha de la noticia que, aunque podría ser de hace diez días, es de ¡29 de julio de 1984! Llevaba el siguiente título: Desde el próximo miércoles la banca pagará menos por los depósitos de los clientes y aparecía en la portada de ABC de aquel día.
 
El efecto déjà vu es tremendo: un alineamiento a la baja de los intereses de los depósitos bancarios ejecutado a plena luz del día (en las portadas de los periódicos) con la aquiescencia de la Administración Pública y en perjuicio de los consumidores/ahorradores… ¡Es como si hubiésemos retrocedido 30 años! Llamo la atención al sufrido lector de este blog sobre el hecho de que el de 1984 era ya el segundo pacto del pasivo, así que el de ahora, el de 2013, sería (que sepamos) el tercer pacto del pasivo de la banca española.
 
Creo innecesario extenderse sobre quién gana y quién pierde con este movimiento que supone la fin de la llamada “guerra del pasivo”: como siempre que se produce una restricción de la competencia, ganan las empresas que pactan precios o condiciones comerciales y pierden los consumidores; ganan los bancos porque, como afirmaba sin ningún pudor en Expansión un representante de la Banca March, “la menor remuneración de los depósitos implica un mayor beneficio para la entidad”. Pierden los ahorradores que recibirán una remuneración menor por esos depósitos o tendrán que invertir en otros productos con una rentabilidad menor (miren, si no, la opinión de la OCU sobre este tema). Gana el Estado también, porque el final de la competencia en este mercado eleva el atractivo de la deuda pública (para más detalle lean este artículo: Los depósitos bancarios: “Pa” echarse a la calle). En fin, cómo otras prácticas anticompetitivas esto es un robo: una expropiación del excedente del consumidor en beneficio de las empresas oferentes…
 
Queda por analizar el papelón del Banco de España en esta historia. A día de hoy no sabemos exactamente cómo ha sucedido este alineamiento de los tipos de interés de los depósitos bancarios: al principio todo parecía indicar que había sido una decisión unilateral del Banco de España; unos días más tarde, sin embargo, parecía recular dando señales de que no había habido ninguna recomendación general, que los límites se establecerían caso por caso y sólo para las entidades intervenidas, etc. Aparentemente, sin embargo, el lunes 14 los bancos ya habían alineado la remuneración de sus depósitos…
 
Desde el punto de vista formal, la actuación del Banco de España deja bastante que desear, porque esta intervención radical en el mercado habría requerido de algún tipo de respaldo normativo (no sé, una circular, dados los efectos generales de la medida). Lo chusco del caso es, sin embargo, que no sabemos dónde estamos (y no lo sabe el ahorrador que acaba de ver limitadas sus posibilidades de inversión): no hay circular, el Banco de España ni confirma ni desmiente que ha habido una recomendación, hay una tabla con rentabilidades por plazos pero no se sabe quién la ha establecido… En fin, no sigo que los lectores de este blog dedicado al Estado de Derecho se me pueden poner nerviosos…
 
¿Qué es lo único que no es igual que en 1984 de toda esta historia un tanto lamentable? Pues que ahora , al menos formalmente, tenemos una autoridad de competencia operativa y, como no podía ser de otro modo, ha levantado una ceja en cuanto se han empezado a oír las noticias de que se acababa la competencia en este mercado. Efectivamente, la CNC ha lanzado alguna señal de que no ve claros estos movimientos. Y habrá que estar pendientes de lo que hace Competencia porque si el Banco de España se desdice y declara que no ha habido recomendación por su parte, la única explicación que quedaría para el alineamiento de los tipos de interés de los depósitos sería un pacto de los bancos.
 
[Para cuando los responsables de las entidades financieras se dispongan a desmentir que haya ningún tipo de pacto para alinear los tipos de interés de los depósitos, les ahorro un trabajo y les recomiendo que reproduzcan las declaraciones de Rafael Termes, presidente a la sazón de la Asociación Española de Banca, asegurando en 1984 que “no puede existir ese pacto y no creo que exista”. De nada.]
 
Looking back in anger!

Sobre la proliferación de organismos reguladores

Hace ya unos cuantos meses que el Gobierno anunció su intención de unificar los organismos reguladores independientes sectoriales (a los que se uniría la Comisión Nacional de la Competencia) para crear una institución única: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Una de las motivaciones de la reforma propuesta ha sido la de frenar la proliferación de este tipo de organismos que, aparentemente, se ha producido en los últimos años (véase la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley enviado por el Gobierno a las Cortes). El objeto de este post es, pues, reflexionar sobre este problema de la proliferación de organismos reguladores independientes al que se pretende dar solución.

 

Cuando se habla de la proliferación de organismos reguladores lo que preocupa en realidad es la proliferación, no de todos los órganos administrativos con funciones regulatorias, sino que preocupa la proliferación de un subtipo determinado: los organismos reguladores independientes. Pues si lo que preocupara fuera la proliferación de órganos administrativos reguladores “a secas”, se podrían haber suprimido/unificado, no sé, el Ministerio de Fomento con el Industria o el de Interior con Sanidad (no me invento nada: hasta 1977, la gestión de la sanidad estaba residenciada en el Ministerio de la Gobernación…). O suprimir otras muchas agencias (algunas de las cuales tienen funciones regulatorias): Aemps, Aesa, Aea, Aeval, Aemet, Aecid, Csic, AAO, etc. etc.

 

Esta nota de independencia es, de hecho, lo único que acomuna a todos estos organismos llamados a fusionarse; que son un grupo bastante heterogéneo de entidades: desde organismos reguladores sectoriales stricto sensu, como la CNE (energía) y la CMT (telecomunicaciones), hasta agencias como la CNC que son supervisores de la correcta aplicación de las normas de competencia (y que regular, no regula nada); desde organismos con una gran tradición (en España hay autoridad de competencia desde 1963) hasta otros que ni siquiera existen a día de hoy (Comisión Nacional del Juego o Consejo de Medios Audiovisuales, ambos por crear); desde entes formados fundamentalmente por funcionarios hasta los que tienen en principio personal laboral; desde agencias financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, hasta los que se financian con tasas a los operadores que regulan… Como es fácil imaginar, será tarea harto difícil que de esta fusión salga algo coherente.

 

Pero lo que me interesa destacar aquí son tres ideas que creo son importantes en esta discusión sobre la proliferación de este tipo de organismos. La primera ya la hemos apuntado antes: la única razón que parece estar detrás de esta reforma es la necesidad del Gobierno (voy a ser fino aquí) de “simplificar la gestión o sus relaciones con este grupo de agencias independientes”.

 

El segundo punto tiene que ver con los costes que puede tener esta reducción del “pluralismo regulatorio” para la independencia de estos entes. Efectivamente, el hecho de que el Gobierno de turno “herede” una pluralidad de administraciones independientes es, en cierto modo, una garantía de la independencia de éstas. Porque, dependiendo de un racimo de leyes en vigor, ese Gobierno se encontrará con una variedad de situaciones en distintos sectores con las que tendrá que convivir (por un tiempo determinado por los plazos y condiciones que dicten las normativas sectoriales correspondientes). Por ejemplo, el Gobierno del PP se ha encontrado con una pluralidad de situaciones en los distintos organismos: en algunos podía empezar casi desde cero (los no creados); en otros, hereda situaciones kafkianas (por ejemplo, en el Consejo de la CNE se sigue sentando tan panchamente Idoia Zenarruzabeitia, cuyo mayor mérito aparente para el cargo es haber sido vicelehendakari con Ibarretxe); algunos, como la CNC, son animales correosos, celosos de su independencia (que algún disgusto gordo le ha acarreado, véase el Gobierno enmendándoles la plana con la fusión Antena3/La Sexta este pasado verano…) y respetados por su prestigio institucional e internacional, por lo que leo últimamente. Pero tiene algo de positivo que el Gobierno entrante no pueda cambiar de golpe todas estas situaciones. Esta preferencia por las independencias (de una pluralidad de organismos) sobre la independencia (de un único órgano) actúa como una suerte de mecanismo de checks and balances que impide el eventual control total del Gobierno de turno sobre sectores enteros de la economía de un país.

 

El tercer punto tiene que ver con la preferencia por organismos multisectoriales sobre los monosectoriales (en este caso da igual que sean independientes o no). La literatura sobre organización administrativa tiene señaladas desde hace tiempo las ventajas que tiene el que las unidades administrativas tengan una única función. Cuando tienen múltiples funciones aumentan los riesgos de descoordinación interna, pueden surgir luchas por el reparto de los recursos escasos dentro de la organización y, como consecuencia, unas funciones pueden acabar teniendo preferencia en detrimento de otras. Además, la evaluación de los organismos es mucho más practicable (y, si hay buena evaluación, es más fácil que sean organismos con capacidad de mejora en el tiempo). Es muy posible que buena parte de los problemas de los organismos multisectoriales/multifuncionales se den en la nueva CNMC. Pensemos simplemente en el Consejo de la futura CNMC, que es muy difícil que sea capaz de resolver sobre la enorme (y extraordinariamente diversa) cantidad de asuntos que llevan los organismos hoy existentes y los de nueva creación que incorporará. Pensemos, por ejemplo, en el conflicto entre la regulación ex ante (típica de la regulación) y la supervisión de competencia que realiza ahora ex post la CNC.

 

Por todas estas razones merecería quizá la pena reconsiderar la fusión de estos organismos independientes. Bueno, por éstas y porque, como decía el otro día Gerard Llovet en un magnífico post en Nada es Gratis, los ahorros derivados de la fusión serán muy, muy limitados. En todo caso si, como señalábamos antes, el único motivo real que parece estar detrás de esta reforma es el de “simplificar la gestión de la independencia” de estos organismos (de nuevo, estoy finísimo…), queda como cuestión fundamental dilucidar cuáles son las intenciones del Gobierno sobre esa independencia: si iremos hacia una mayor independencia o, por el contrario, hacia un mayor control e intervención del Gobierno…

¿Todavía alguien duda de que los cárteles están prohibidos?

Introducción

 

Como ocurre en otros países de la UE, en España el sistema de aplicación de las normas de defensa de la competencia confía a autoridades administrativas la investigación, el enjuiciamiento y la eventual sanción de las conductas anticompetitivas. Con ello se busca asegurar que las decisiones se adopten por autoridades independientes y especializadas en materia de defensa de la competencia, destinándose a ello cierta cantidad de recursos públicos [en el caso de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC) más 12,5 millones de euros en el ejercicio presupuestario 2012].

 

Ciertamente, las decisiones de estas autoridades administrativas son susceptibles de revisión en vía contenciosa por los tribunales, pero la revisión debe ceñirse al control de la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la  Competencia (en adelante LDC) y al respeto de las normas rectoras, principios y garantías básicas de los procedimientos sancionadores. La intensidad y el alcance de la fiscalización judicial de las resoluciones de la CNC deben, por fuerza, ser moderadas y, en principio, no debería suponer una revisión o un replanteamiento de los hechos o de los asuntos en vía judicial.  En efecto, el legislador encarga la aplicación administrativa de la LDC a la CNC en atención, principalmente, a su especialización y le otorga discrecionalidad técnica en esa tarea. El control judicial, que en una primera instancia realiza la Audiencia Nacional, debería limitarse a comprobar que el ejercicio de la discrecionalidad técnica se ajusta a Derecho, teniendo en cuenta también las propias directrices de que la CNC ha aprobado (v.gr., la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la CNC, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea). 

 

El órgano judicial revisor está excluido de ejercitar él mismo la discrecionalidad técnica que la LDC confiere a la CNC en sus decisiones: la Audiencia Nacional no está habilitada legalmente para ello y, si lo hiciera, excedería sus funciones. No tendría sentido que la Audiencia desarrolle una política sancionadora en materia de defensa de la competencia alternativa a la de la CNC. Si así fuera, no sería muy coherente con el sistema de aplicación diseñado por el legislador y supondría una mala utilización de los recursos públicos.

 

Mientras la reforma institucional de la autoridad nacional de defensa de la competencia y de los reguladores acapara la atención de los interesados en estas materias, hace unos días se han dictado dos inquietantes sentencias de la Audiencia Nacional sobre el cartel de las uvas y el mosto de Jerez sobre las que se debe llamar la atención:

 

–         Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso nº 608/2011, ROJ: SAN 4008/2012, AECOVI-Jerez, S.C.A.) y

–         Sentencia de 17 de octubre de 2012 (recurso nº 609/2011, ROJ: SAN 4067/2012, Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérés-Sherry” “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” y Vinagre de Jerez)

 

Estas sentencias anulan sendas multas que la CNC impuso a dos de los partícipes en el cartel de las uvas y el mosto de Jerez (60.000€ a AECOVI y 108.000€ al Consejo Regulador). El motivo que justifica este breve comentario, es alertar sobre algunos de sus pronunciamientos que se contienen en estas sentencias y que siembran dudas sobre el sentido de los esfuerzos de la aplicación pública de las prohibiciones de prácticas anticompetitivas, mermando su eficacia y reduciendo su fuerza disuasoria. A mi juicio, estas decisiones mandan una señal equivocada a los mercadosparticularmente peligrosa en los tiempos que corren sobre el vigor de la prohibición de los carteles y prácticas anticompetitivas.

 

1. El cartel de la uva y del mosto de Jerez (1991-2008)

 

El cartel de la uva y del mosto de Jerez se descubrió a raíz de la investigación por la CNC de diversos acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia en la industria del vino de Jerez, que han sido sancionadas entre 2009 y 2011 (motivado todo ello, en última instancia, por una denuncia-solicitud de clemencia presentada por las bodegas de Ruiz Mateos).

 

Las dos primeras resoluciones de la CNC en este sector sancionaron las prácticas restrictivas de la competencia en la comercialización del vino de Jerez (resoluciones de 4 de junio de 2009, Consejo Regulador de Denominación de Origen Vinos de Jerez y Manzanilla de Sanlúcar, Exp. 2779/07 y de 28 de julio de 2010, Vinos finos de Jerez, S/0091/08, disponibles en www.cncompetencia.es), mientras que la tercera, que es la que motiva este comentario, sancionó las prácticas restrictivas de la competencia en el principal input utilizado para la producción del vino y el vinagre de Jerez: las uvas y el mosto (resolución de 6 de octubre de 2011, Productores de Uva y Vinos de Jerez, S/0167/09).

 

Esta última resolución sancionó, con multas por un total de más de medio millón de euros, a los partícipes en los acuerdos de fijación de precios de la uva y del mosto de Jerez celebrados entre 1991 y 2008. A mi modesto entender, en términos generales, el pronunciamiento de la CNC en este caso se construía sobre una base fáctica sólida y técnicamente era acertado en su evaluación de las conductas. Todo lo más, pienso que la única tacha que cabría hacer (en la que por lo demás coincidía el voto particular que acompaña a la resolución) tenía que ver con la eventual aplicación de la LDC a la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía a pesar de que en el caso no actuaba como operador de mercado [permítase la referencia a mi valoración crítica publicada bajo el título de “El ámbito de aplicación subjetivo de la LDC y la condena de la Junta de Andalucía en el cartel de la uva y del mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de octubre de 2011, Exp. S/0167/09”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº 11, 2012, 253-276, aunque una versión previa del trabajo está disponible en www.ssrn.com].

 

2. La revisión judicial de la resolución de la CNC de 6 de octubre de 2011, Productores de Uva y Vinos de Jerez, S/0167/09

 

Como decía al principio, las resoluciones de la CNC son siempre susceptibles de control judicial y las sentencias que la Audiencia Nacional dictó hace unas semanas anulan dos de las multas impuestas (a la luz de sus razonamientos es previsible que el resto de los recursos interpuestos triunfen en esa pretensión y que el resto de las multas sean también anuladas). Adicionalmente, si la doctrina que cabe extraer de estas sentencias se sigue en futuros recursos (algunos pendientes de resolver) que sancionan conductas anticompetitivas -en particular en materia agrícola o ganadera- acaecidas en circunstancias análogas, es igualmente previsible que la marea de anulación de multas se extienda también a ellas (véase, por ejemplo, RCNC de 26 de abril de 2011, S/0107/08, Plataforma Distribución Mejillón en Galicia).

 

Es cierto que la revisión judicial de las decisiones de las autoridades de defensa de la competencia nunca ha estado exenta de sorpresas (como ya tuvimos ocasión de apuntar, por ejemplo, con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 sobre el cartel español del aceite de oliva, “¿Vía libre para el cártel español del aceite de oliva?”). Ahora, como en aquel caso, las decisiones de la Audiencia Nacional introducen alguna consideración sobre las que es preciso llamar la atención.

 

Nos hemos acostumbrado a la grave anomalía que supone que la Audiencia Nacional revise, sin mucha argumentación o motivación en muchos casos (cuando paradójicamente, incluso, ese es el defecto que achaca a las resoluciones revisadas) el importe de las multas impuestas por la CNC. No es cuestión de hacer aquí una enumeración exhaustiva, pero así ocurre, sin abandonar las decisiones de la CNC sobre la industria del vino de Jerez, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de noviembre de 2011 (recurso nº 365/09), que confirmó la resolución de 4 de junio de 2009 -antes citada- pero redujo el importe de la multa impuesta al Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérés-Sherry” “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” y Vinagre de Jerez de 400.000€ a 100.000€ con la argumentación de que así realizaba una aplicación “más ajustada” del principio de proporcionalidad.

 

Curiosamente, esta suerte de revisiones han sido una llamativa constante en las sentencias de la Audiencia Nacional en los últimos tiempos. Las enmiendas de la Audiencia Nacional a la CNC en esta materia desarrollan una especie de política sancionadora alternativa a la suya. Así, la sentencia de 13 de octubre de 2011 (nº recurso 795/2009), confirmó la resolución de 28 de septiembre de 2009 (S/0055/08), pero redujo la multa que la CNC imponía a la Organización Profesional del Huevo y sus Productos (INPROVO) de 100.000€ a 50.000€ porque, según la Audiencia, “el efecto disuasorio se mantiene […] reduciendo el importe de la sanción a la cifra de 50.000 euros, que se considera más ajustada a las circunstancias del caso: la justificación de la alta representatividad de la actora por la regulación jurídica de las organizaciones interprofesionales de este sector, y las propias circunstancias en las que se elaboraron las notas de prensa”. Otro tanto cabe afirmar de la reducción de la multa impuesta por la resolución de 14 de octubre de 2009 (S/0053/08) a la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) de 500.000€ a 300.000€ (mediante sentencia de 15 de febrero de 2012, recurso nº 834/2009).

 

El listado podría seguir, pero no deja de llamar la atención, y es preocupante que nos acostumbremos a ello (contrastando, además, con la situación a nivel comunitario, en la que mayormente las sanciones de la Comisión Europea son confirmadas en los tribunales comunitarios), que el órgano encargado por la LDC para fijar las multas, el teóricamente más cualificado y preparado para ello, sea enmendado por la Audiencia Nacional sin mucho sustento en muchos casos.

 

3. Las sentencias de la Audiencia Nacional de 15 y 17 de octubre de 2012

 

Sin embargo, las sentencias recientemente dictadas por la Audiencia Nacional sobre la RCNC de 6 de octubre de 2011 van un paso más allá, al anular las multas impuestas. La argumentación que la Audiencia utiliza para ello supone un grave salto cualitativo por los riesgos que de ella puede derivarse para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia y para la eficacia disuasoria de las prohibiciones/sanciones en ella previstas. Recuérdese que las prohibiciones de conductas anticompetitivas son objetivas y no requieren un elemento volitivo o de intención, sino que se las conductas se sancionan por sus efectos o por su vocación o aptitud para producirlos. Por ello es paradójico que la falta del elemento subjetivo lleve a la anulación de las multas, que podría además contravenir la exigencia de interpretación y aplicación uniforme conforme al artículo 2.2. del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (al menos en los casos en los que se aplique simultáneamente la LDC y el Tratado).

 

La anulación de las multas se fundamenta en la falta de culpabilidad de los infractores por (lo que la Audiencia Nacional ha venido a denominar) “confusión normativa de AECOVI y del Consejo Regulador. Esa misma “confusión normativa” (¡de los notarios!) ha llevado a anular hace unas semanas también la multa de 50.000€ al Colegio Notarial de Asturias por sentencia de 28 de septiembre de 2012 [resolución de 20 de enero de 2011, S/0196/09, aunque yo pienso que ahí la CNC se equivocaba].

 

En el caso de la uva y del mosto de Jerez, aunque la Audiencia Nacional descarta que la participación de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía en las reuniones del cartel engendrase confianza legítima de los operadores implicados que excluyese su culpabilidad, estima sigue faltando  el elemento subjetivo de las prohibiciones en la conducta de los infractores (AECOVI y el Consejo Regulador), que justifique la sanción. La argumentación de la Audiencia en este punto combina la “incertidumbre jurídica” sobre los límites de la negociación colectiva con la intervención de la Administración autonómica para fabricar una especie de “confianza legítima blanda” que salva al infractor de la multa (“la suma de las dificultades en la interpretación descritas por la CNC y la actuación administrativa, aunque no sitúan a AECOVI dentro de los límites del principio de confianza legítima, si excluyen el elemento intencional en la comisión de la infracción, con la consecuencia de que no procede imponer sanción alguna”, FD6º de la SAN de 17 de octubre de 2012). Esta curiosa y novedosa versión light de la confianza legítima ya había sido utilizada por la Audiencia Nacional en las sentencias de 20 de febrero de 2012 (recurso nº 595/2010) y de 31 de mayo de 2012 (recursos nº 595/2010 y nº 608/2010) que estimaron parcialmente los recursos interpuestos contra la resolución de 8 de septiembre de 2010 (S/0080/08, Navieras Línea Cabotaje Ceuta-Algeciras), al reducir las multas a un tercio de las impuestas por la CNC (considerando la Audiencia que concurría un atenuante, aunque la mencionada Comunicación sobre la cuantificación de sanciones limita la posible reducción de la multa por atenuante al 15% en orden a preservar la eficacia de la política de clemencia).

 

Al argumentar la confusión o incertidumbre jurídica, la Audiencia parece olvidar la esencial norma del Título Preliminar Código Civil de que “ [l]a ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento” (art. 6.1). Adicionalmente, ninguna norma comunitaria en materia agrícola legitima o ha legitimado en el pasado una fijación de precios en el sector agrícola por los operadores del mercado como la que se enjuiciaba en este caso, y hace más de una década que la legislación española ha desterrado de nuestro ordenamiento cualquier vestigio que pudiera amparar una conducta de ese tipo. No obstante, la Audiencia Nacional considera que “la complejidad ha podido determinar confusión que pueda justificar la apreciación de no concurrencia del elemento subjetivo de la infracción” (FD7º de la sentencia de 15 de octubre de 2012).

 

Es claro que la intervención de la administración autonómica, como en otros casos investigados y enjuiciados en el sector agrícola (mejillones, sidra, azúcar, algodón, etc.), introduce un factor adicional a tener en cuenta en su análisis (y que probablemente demande actuaciones rotundas y vigorosas de otro tipo, incluyendo la responsabilidad disciplinaria y penal de los funcionarios públicos o altos cargos implicados), pero ello en modo alguno debiera suponer que los infractores queden incólumes de sanción, basándose en esa intervención de la Administración y en una malentendida confusión normativa. No obstante, si lo anterior fuera poco, la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2012 eleva un poco más el listón que habrán de superar en el futuro las autoridades administrativas de competencia para sancionar este tipo de prácticas al afirmar que: “es explícito el reconocimiento de que a los Acuerdos se le dio una gran difusión en los medios de comunicación, lo que implica una absoluta ausencia de ocultación, un comportamiento claro y abierto que no se revela una conciencia de antijuridicidad en el mismo, sino, bien al contrario, refleja que la conducta podía ser públicamente conocida (FD7º de la SAN de 15 de octubre de 2012). La irrelevancia de esta circunstancia a los efectos de la infracción de las prohibiciones de conductas y prácticas anticompetitivas en la LDC no puede ser mayor.

 

En suma, la presunta confusión normativa ni la gran difusión en los medios de comunicación deben considerarse testigos de la falta de culpabilidad de los infractores: en el fondo, si falta la confianza legítima (como con razón y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Audiencia Nacional concluye) nos encontramos ante meros “adornos” que deben no disfrazar la verdadera conducta de las empresas y que, en ningún caso, deberían excluir su punibilidad.