Tribalismo posmoderno I: algunas consideraciones de Derecho Internacional sobre la libre determinación de los pueblos

/12 Comentarios/en , /por

 

  1. Derecho internacional público.

Es sabido que la Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.

 

Es sabido que su artículo 1.2 dispone que es un principio fundacional  de las Naciones Unidas: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.

 

Es menos sabido que dicho principio, no por más debatido políticamente que sea, fue enunciado por el Presidente estadounidense Wilson como “self-determination” el 12 de febrero de 1918 en referencia a Europa durante la Gran Guerra.

 

También es conocido, aunque menos, que el marco interpretativo de ese Derecho se encuentra e las Resoluciones de la Asamblea General 1.541 (XV) de 14 de diciembre de 1960 y 2.625 (XXV)  de 24 de octubre de 1970, que distinguen con claridad el derecho de autodeterminación de los pueblos colonizados (el caso reciente más destacado es el de Timor-Leste, Estado Miembro de la ONU desde el 27 de septiembre de 2002, es decir desde hace exactamente diez años el día que estas líneas se redactan) del supuesto y no reconocido derecho a la autodeterminación de regiones de Estados existentes.

 

Estas resoluciones no amparan en modo alguno la creación de una atmósfera, tanto jurídica como política, tendente a la ruptura de Estados existentes y a la creación de nuevos Estados. Las dos Resoluciones citadas salvaguardan expresamente la unidad nacional y la integridad territorial de los Estados, especialmente en los casos de Estados dotados de sistemas democráticos, como es el caso de España desde 1978. En consecuencia, con la Carta de Naciones Unidas y las resoluciones vigentes en la mano, ninguna Comunidad Autónoma española tiene derecho de proclamarse independiente.

 

Resulta obvio que los individuos y las colectividades, pueden realizar actos contrarios a Derecho. La aspiración del sistema jurídico todo es que los actos contrarios a las normas sean evitados y, si no pueden serlo, que se establezcan consecuencias para la violación, ya que el incumplimiento de las normas y de los contratos conduce a la barbarie. Una persona o colectividad puede, por ejemplo, declarar su independencia de su Estado con base en los principios y hechos que considere oportunos. Yo mismo puedo declararme independiente del resto de la humanidad y pedir al Secretario General de Naciones Unidas (cosa que ya he hecho, siguiendo el ejemplo literario de Ernesto Sábato, pero en la realidad) sin ningún éxito. Mi declaración de independencia es jurídicamente irrelevante.

 

De mismo modo, como debiera ser sabido, el día 17 de Febrero de 2008, las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de este territorio Serbio (Kosovo no es un Estado a fecha de hoy). El proceso hasta esa declaración de independencia, con intervención directa de Naciones Unidas, su Secretario General y un Enviado Especial del mismo, así de la “Troika”(Unión Europea, Estados Unidos y Federación Rusa) y del Grupo de Apoyo, empiezan jurídicamente en Junio de 2005, pero con base en la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, que se refiere a una situación humanitaria grave fruto de una guerra civil en Yugoslavia, es decir, a una circunstancia extraordinaria fruto de la cual, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, miembro fundador de Naciones Unidas, tras una horrenda guerra civil de base medieval se fragmenta en varias naciones, de las que Bosnia Herzegovina, Croacia, Eslovenia y Macedonia son ahora, junto con la República Federativa de Yugoslavia, miembros de Naciones Unidas, con una compleja base jurídica basada siempre en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, previsto para situaciones de “conflicto”.

 

Sólo dos años más tarde, el 2 de febrero de 2008, el Enviado Especial del Secretario General de Naciones Unidas remitió una Propuesta Comprehensiva a la Secretario General en relación con la UNMIK (UnitedNationsInterimAdministrationMission in Kosovo) indicando que las posibilidades de una solución acordada mutuamente (por el Estado Yugoslavo y la Provincia de Kosovo) estaban exhaustas (finalizadas) por lo que indica que “ha llegado el tiempo de resolver la situación de Kosovo. Dicho enviado, MarttiAhtisaari decía: “Hoy, tomando en consideración la historia reciente de Kosovo, las realidades de Kosovo y las negociaciones entre las partes, he llegado a la conclusión de que la única opción viable para Kosovo es la independencia”. El Secretario General apoyó “completamente” la posición de su Enviado Especial pero el Consejo de Seguridad no aprobó una propuesta de resolución a favor de la independencia de Kosovo, por lo que el actual Enviado Especial, FaridZarif, todavía no hace un mes ante el propio Consejo de Seguridad indicaba que la situación sigue siendo delicada y que Serbia y Kosovo deben negociar de “manera creativa”, pero ya se sabe que Belgrado y Prístina no se hablan.

 

La Asamblea General de Naciones Unidas ha consultado expresamente sobre la legalidad de Derecho internacional de la declaración de independencia al Tribunal Internacional. Tal declaración de independencia (redactada en albanés) es efectuada en febrero de 2008 tras unas elecciones el 17 de noviembre de 2007 a una Asamblea constituyente y para los Ayuntamientos los 30 (sí, sólo 30, municipios de Kosovo). La declaración se hace “en el marco de la Propuesta Comprehensiva” del  Enviado Especial”.

 

Los parágrafos 79 a 83 de la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010 consideran que esa declaración de independencia no es contraria al Derecho internacional, incluyendo la interpretación que la Corte hace del “derecho de autodeterminación” de pueblos subyugados, si bien declara expresamente que no procede resolver esta cuestión en general, ya que la legalidad de la declaración en este caso debe hacerse exclusivamente a la luz de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y actos de ejecución de la misma, y considerando si los autores de la declaración (la “Asamblea de Kosovo” democráticamente elegida) actuaban o no, bajo dicha Resolución como una Institución Provisional de Auto Gobierno de Kosovo o no, concluyendo (las sutilezas jurídicas de los parágrafos 102 a 109 merecen ser leídas con calma porque son un manual de instrucciones para redactar documentos de doble, triple o cuádruple lectura) que no, que la Asamblea no era una Institución Provisional extralimitándose en sus funciones, sino “personas actuando en su capacidad como representantes del pueblo de Kosovo”.

 

Hasta aquí Kosovo, que no es Puerto Rico, como también se sabe.

 

En nuestra historia recentísima Checoslovaquia y Sudán se han escindido (en un caso pacíficamente en otro también desde el punto de vista legal pero no desde el de la situación de la población) en 1992 y 2011 y la República Checa, Eslovaquia, Sudán y Sudán del Sur son Estados Miembros de Naciones Unidas a fecha de hoy.

 

España fue parte en este procedimiento de Consulta ante la Corte Internacional de Justicia. Sus tesis sobre el contenido del “derecho de autodeterminación” de la Carta de Naciones Unidas, anticipadas pensando en situaciones que no han tardado en comenzar a producirse, no fueron ni rechazadas ni aceptadas. Simplemente, el Tribunal entendió que no debía pronunciarse sobre ellas.

 

La Opinión Consultiva hace referencia expresa a la diferencia entre el supuesto de hecho que examina y el supuesto de hecho que estudió Opinión del Tribunal Supremo de Canadá  sobre la secesión de Quebec  (ver el post de Fernando Rodríguez en este Blog Recomiendo leer al Tribunal Supremo de Canadá con detenimiento, puesto que el Presidente de la Generalidad acaba de decir que el caso de Quebec es su referencia. Debe ser que no la ha leído o no la ha entendido. Data de 1998 y los “quebecoises” siguen con el “raca-raca”. Deberían contratar a Ibareche y Mas, y también a Pujol (jr) para conseguir que sus “sentimientos” y “aspiraciones” se conviertan en realidades federales o confederadas.

 

Trascribo sólo el parágrafo 151, en francés, en honor al Quebec como parte de la gran Nación Canadiense, cuya historia es mucho más  breve que la pertenencia de todos los pueblos y territorios de España (Arán y Babia incluidos) a España:

 

“Le Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession.  Le vote démocratique, quelle que soit l’ampleur de la majorité, n’aurait en soi aucun effet juridique et ne pourrait écarter les principes du fédéralisme et de la primauté du droit, les droits de la personne et des minorités, non plus que le fonctionnement de la démocratie dans les autres provinces ou dans l’ensemble du Canada.  Les droits démocratiques fondés sur la Constitution ne peuvent être dissociés des obligations constitutionnelles.  La proposition inverse n’est pas acceptable non plus.  L’ordre constitutionnel canadien existant ne pourrait pas demeurer indifférent devant l’expression claire, par une majorité claire de Québécois, de leur volonté de ne plus faire partie du Canada.  Les autres provinces et le gouvernement fédéral n’auraient aucune raison valable de nier au gouvernement du Québec le droit de chercher à réaliser la sécession, si une majorité claire de la population du Québec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Québec respecterait les droits des autres.  Les négociations qui suivraient un tel vote porteraient sur l’acte potentiel de sécession et sur ses conditions éventuelles si elle devait effectivement être réalisée.  Il n’y aurait aucune conclusion prédéterminée en droit sur quelque aspect que ce soit.  Les négociations devraient traiter des intérêts des autres provinces, du gouvernement fédéral, du Québec et, en fait, des droits de tous les Canadiens à l’intérieur et à l’extérieur du Québec, et plus particulièrement des droits des minorités.  Il va sans dire que de telles  négociations ne seraient pas aisées » (en énfasis es nuestro).

 

Si lo que quieren las legítimas autoridades catalanas que surjan de las elecciones convocadas para el 25-N es negociar con el resto de España bajo este modelo, dependerá primero de la voluntad democrática de los electores catalanes y, segundo, de la voluntad democrática de los electores españoles. Si hay una negociación y acuerdos,  nada impide que Cataluña se segregue de España. Si no la hay, si lo que hay, como se amenaza, es una secesión de facto si no se alcanza de jure, procede aplicar el Derecho vigente.

 

 

Portugal, un país digno

/7 Comentarios/en /por

Nuestros dos países son como siameses. Portugal y España, aun unidos por una larga espina dorsal (la ‘raya’, la frontera), cada país, mira a un mar diferente, vueltos de espaldas.

 

Ello no es sólo una imagen literaria. Cada mar significa mucho en la política. Portugal mira al bravo Atlántico; de siempre aliada con Inglaterra. España, al cálido Mediterráneo, el “Mare Nostrum”, con una frágil y dislocada política exterior. Los dos países son todo un drama de fatalidad y desencuentro político: el de la divergencia finalmente consagrada de España yPortugal, de Portugal y España.

 

Después de muchos y muy diversos avatares histórico-políticos,  después de sesenta años de unidad política bajo la misma corona de Felipe II y Felipe III (1580-1640), al final las dos tierras ibéricas se separaron.Desde entonces España vive amnésica de Portugal. Y Portugal vive, de generación en generación, con algo más que un refrán, una sentencia: “De Espanha, nem bom vento, nem bom casamento”.

 

La psicología de los naturales de Portugal manifiesta una anomalía al parecer incurable: la melancolía, el retraimiento, la nostalgia. El mismo ‘fado’ lo expresa de manera exacta y extraordinaria. España, por su parte, sufre otra enfermedad no menos dolorosa: quiere olvidar, necesita olvidar lo que perdió, y, por eso, padece de un ‘alzheimer’ voluntario, lenitivo para sufrir menos la pérdida de una bellísima Portugal y el sentimiento de frustración de una Península Ibérica unida.

 

A pesar de su época de grandeza (“que nunca máis voltará”), por un lado, y de sus muchas limitaciones, por otro, Portugal ha procurado ir vadeando la Historia y el tiempo con honradez, sentido común y dignidad. De vasto imperio a país periférico del sur de Europa, pasando después por una metrópoli venida a menos, Portugal ha mantenido una línea de dignidad como ningún Estado contemporáneo, pese a sus muchas trabas y adversidades de todo tipo.

 

Lejos de necesitar un psiquiatra ‘político’ cuando la “Revolución de los claveles”, Portugal se rehizo razonablemente en el menor tiempo posible ante la terrible tragedia de la pérdida de sus ricas y lejanas colonias. El proceso se inició tempranamente con Brasil en el siglo XIX y ha seguido, a fines del siglo XX, con  Mozambique, Angola, Cabo Verde, Macao,… La disyuntiva para estas últimas era o mantener una cruenta guerra colonial de desgaste y, al final, perderla (“Portugal e o futuro”, general Spínola, 1974), o conformarse con vivir del Tajo y el Duero al Atlántico, en esa franja de tierra de doscientos cincuenta kilómetros de ancho y ochocientos de largo. Y lo peor: rodeados de ¡españoles!, con la arrogancia connatural de éstos, su incomprensión, su ignorancia de la cultura y la historia de Portugal y su injustificado complejo de cierta superioridad (¿de qué?),  mirando a los portugueses por encima del hombro.  Vergüenza da haber sido testigo y aquí constatarlo.

 

Ahora, desatada en los comienzos del siglo XXI una grave peste, una guerra económica, fracasados los esfuerzos por conseguir una autosuficiencia para salir sola de la hecatombe financiera, Portugal ha tenido que echarse en brazos de la UE y solicitar un duro y condicionado rescate. Sin embargo, el país está en silencio y apenas suena.

 

Las condiciones de la ayuda son durísimas. La reacción del pueblo ha sido ponderada, apenas unas cuantas protestas colectivas. Portugal aguanta solo. Sin que España, su hermana mayor, le pueda ayudar en este preciso momento, como requeriría toda solidaridad entre familia.

 

En estos días se conocen nuevas medidas restrictivas de derechos y nuevos ‘ajustes’ acordados por el Gobierno conservador del señor Passos Coelho, que casi liquidan el Estado del Bienestar para la castigada población lusa, ya cruelmente empobrecida bajo la dictadura salazarista.

 

Los nuevos recortes en Portugal van a provocar una bajada de salarios tanto del sector público como del privado. Afectará a ambos ámbitos para cumplir una sentencia del Tribunal Constitucional luso que reputaba discriminatorio reducir el salario a sólo un sector de empleados. El caso es que el Gobierno portugués, entre otras medidas, aumenta del 11% al 18% la contribución de los trabajadores a la Seguridad Social (siete puntos) y, por el contrario, como medida inédita de fomento, baja las cargas sociales que soportan las empresas para “incentivar la inversión, la competitividad y la creación de empleo”, lo que no deja de ser un pío deseo gubernamental.

 

La oposición, representada principalmente por el Partido Socialista, los Sindicatos y el Partido Comunista, ha criticado duramente esta nueva y dura vuelta de tuerca. Aquél ha calificado la decisión del Ejecutivo que lidera Passos Coelho de “insoportable” y de “fracaso” de la política económica que desarrolla el actual Gobierno conservador. Los Sindicatos  (la Confederación General de Trabajadores Portugueses, CGTP) y el Partido Comunista, califican directamente estas nuevas medidas de “robo” a los trabajadores que beneficia a los empresarios. La caída del PIB luso en el segundo trimestre de 2012 del 3.3% en relación al mismo período de 2011 y las dificultades para reducir este año el déficit fiscal al 4,5%  -como le exige el condicionado de su rescate- dibuja un negro panorama que, por ahora, está recayendo sobre las espaldas de la clase trabajadora.

 

En los últimos días, la ciudadanía ha estallado en alguna fuerte protesta ante tanta renuncia y tanto sacrificio. En efecto, la clase media y la gran masa obrera no ven ningún signo esperanzador, a pesar de que el primer ministro fija en 2014 el inicio de la recuperación económica.

 

No obstante, los portugueses lo aceptan resignados, humildes, con alguna algarabía contestataria, pero que son episódicos estallidos que, por otro lado, son comprensibles ante el panorama tan ingrato que el pueblo portugués padece.

 

Los portugueses son, de todas formas, un buen ejemplo de pueblo sufrido para la escena internacional y para los españoles, aquellos nuevos ricos de Europa de los años 90 venidos hoy a… mucho menos.

 

“Tan cerca y tan lejos”, a la vuelta de la esquina, Portugal es un país digno. ¡Bravo, Portugal! ¡Y suerte!

Los “Estados fantasma” que rigen el fúbol internacional: FIFA y UEFA

/6 Comentarios/en , /por

Con el inicio de la nueva temporada de fútbol, esperado de forma impaciente por muchos españoles entre los que me encuentro, he considerado oportuno compartir en el blog unas reflexiones sobre los órganos rectores de este deporte a nivel internacional, que funcionan como un ente aparte de los diferentes Estados, con una legislación propia, autónoma, y una forma de proceder prácticamente exenta de controles externos, pero con un poder efectivo que influye enormemente en los Estados y en los Gobiernos de todo el planeta. Recordemos que el fútbol es una actividad que trasciende la mera dimensión deportiva, habiéndose convertido, catalizando los sentimientos y las identidades colectivas de los diferentes pueblos, en un espectáculo mercantilizado de gran trascendencia social y en una potentísima industria mundial, que maneja cerca de 300 millones de jugadores en todo el mundo, generando ingresos de cientos de miles de millones de dólares anuales.

 

El fútbol internacional está controlado a nivel mundial por la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA), institución creada en 1904 como una asociación civil privada sujeta al derecho suizo, ya que tiene su sede, para nada casual, en la ciudad helvética de Zurich. La FIFA gobierna, a través de sus seis Confederaciones divididas por continentes, las Federaciones de fútbol de todo el planeta, que organizan y dirigen las competiciones nacionales (son órganos nacionales de naturaleza privada que ejercen funciones públicas de carácter administrativo; así lo reconoce en España el artículo 30.1 de la Ley 10/90, del Deporte), también controla y organiza los Campeonatos del Mundo de fútbol en todas sus modalidades, y está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales, habiendo creado un estatus jurídico internacional paraestatal. Como demostración de su enorme poderío, la FIFA se ha vanagloriado tradicionalmente de tener más asociados que la propia ONU, y maneja en la práctica un caudal económico impresionante basado, esencialmente, en la difusión multimedia de todos los derechos generados por el fútbol, tanto la autorización y distribución de imágenes, sonidos y otra información de los partidos que se juegan en todo el mundo como la gestión publicitaria y mercadotécnica del fútbol y de todos sus derivados. El artículo 71 de los Estatutos de la FIFA atribuye a la propia FIFA, a las Federaciones nacionales asociadas a ella, y a sus Confederaciones continentales, la propiedad exclusiva de todos los derechos derivados de las competiciones de fútbol, sin restricciones en cuanto al contenido, tiempo, lugar o legislación.

 

Por su parte la Unión Europea de Fútbol Asociación (UEFA) es una institución creada en 1954, con la misma naturaleza que la FIFA, a la que se encuentra afiliada como Confederación continental, y que tiene su sede en Nyon (Suiza). Constituye una de las más poderosas Confederaciones de las seis en que se divide el fútbol mundial, y gobierna el fútbol del continente europeo. Al igual que la FIFA, está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales.

 

Como pueden comprobar, los organismos rectores del fútbol internacional se crearon y han permanecido estancados en un posicionamiento estatutario arcaico e incompleto, que defiende un ordenamiento autónomo, cerrado y vinculante para todos sus miembros, desconectado del sistema general de fuentes de los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales. El fundamento de todo ello ha sido, tradicionalmente, un supuesto “carácter específico del fútbol” que, junto con otros factores como la inhibición de los Estados en sus orígenes, las ventajas del sometimiento a un orden internacional homogéneo, y los problemas derivados de la inmediatez de las diferentes competiciones, ha contribuido a generar estos “Estados fantasma” que se superponen a los Estados tradicionales en las materias que consideran de su “exclusiva competencia”, y que han conseguido hábilmente dotarse de un “status” y de una normativa ajena en principio a cualquier control. Y así, FIFA y UEFA siempre han sostenido que, al tener ambas su sede en Suiza, sólo los Tribunales suizos, en su caso, podían analizar y controlar la aplicación de sus Normas y Reglamentos.

 

Pues bien, aunque han permanecido así largos años, en las últimas décadas han comenzado a plantearse seriamente problemas de encaje de la normativa propia del fútbol con los ordenamientos jurídicos nacionales y con los supranacionales, especialmente con la Unión Europea. Esos problemas de coexistencia se pusieron de manifiesto, en toda su virulencia, con el llamado “caso Bosman”, que fue resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mediante la histórica Sentencia de 15 de diciembre de 1.995, que marcó un hito en las relaciones contractuales entre los clubes de fútbol y sus futbolistas. Jean Marc Bosman era un modesto jugador profesional de nacionalidad belga que jugaba en el RFC Lieja de la Liga de su país. Tras una controversia con la dirección del Club, le redujeron su salario en un 60%. Bosman intentó fichar entonces por un equipo francés de la Segunda División, el USL Dunkerque, y su Club le pidió por ello una cantidad desorbitada que ni él ni su nuevo Club podían pagar. Ante ello, se negó a jugar en la Liga belga, y fue amenazado por UEFA y FIFA de expulsión de por vida de su actividad profesional. El jugador denunció entonces el caso ante los Tribunales de su país, que desestimaron su pretensión, y armado de mucho valor y paciencia, recurrió seguidamente a los Tribunales de la Unión Europea, ejercitando la acción civil en defensa de sus derechos como deportista profesional, y denunció a UEFA alegando la nulidad de su Reglamento de transferencia de jugadores asociados. El Tribunal de las Comunidades Europeas, en la Sentencia citada, consideró que la relación entre el Club (empresa) y el jugador (trabajador) era una actividad económica sujeta al artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, y que como el artículo 48 del mismo Tratado garantizaba la libre circulación de trabajadores, el Reglamento UEFA que regulaba la transferencia de jugadores contenía normas nulas por ser contrarias al ordenamiento jurídico comunitario.

 

Esta Sentencia, aunque fue aplicable en principio sólo a los países comunitarios, removió los cimientos del fútbol mundial, poniendo en duda por primera vez la autonomía y el carácter cerrado y ajeno a cualquier control de los ordenamientos jurídicos de los “Estados fantasma” rectores de este deporte. Después de la “Sentencia Bosman” han venido otras, y se han promulgado normas, especialmente en el marco de la Unión Europea, para controlar las actividades económicas y laborales del mundo del fútbol. Debemos recordar que, aunque el fútbol es una actividad privada regida por entidades privadas, genera normas que inciden en derechos y actividades contractuales, económicos, laborales e incluso personales que están controladas por organismos nacionales y supranacionales emanados de la soberanía de sus diferentes Estados miembros, a los que no puede sustraerse alegando su “tradicional autonomía”, un presunto “carácter especial”, o la celeridad e inmediatez de sus competiciones. Además, las Federaciones nacionales, integradas en FIFA y UEFA y que forman parte de ellas, desempeñan actividades públicas por delegación de los diferentes Estados donde están radicadas, ejercen potestades administrativas emanadas y reconocidas por éstos, y reciben de ellos importantes cantidades de dinero público, procedentes de las quinielas y de otros ingresos estatales. Y la gestión y el manejo de actividades y dinero público, como bien estamos aprendiendo a la fuerza en España en los últimos tiempos, no pueden ni deben estar sustraídas a ningún control.

 

 

Cooperantes responsables

/6 Comentarios/en /por

La noticia de el diario El País del día 6 de agosto comenzaba literalmente así:   “La palabra más repetida por las ONG es responsabilidad. Son responsables, insisten una y otra vez para negar que su regreso a los campamentos de refugiados saharauis de Tinduf (Argelia), solo diez días después de que el Gobierno ordenara la repatriación urgente de todos los cooperantes por riesgo de secuestro, sea una temeridad. Un total de 27 miembros de organizaciones que trabajan en los campamentos parten mañana hacia Tinduf, en el primer viaje desde la evacuación y desoyendo la alarma de Exteriores, que desaprueba su vuelta pero no puede evitarla. El Gobierno ha advertido de nuevo a las ONG, a través de un comunicado, de que existe un “riesgo cierto de inminente secuestro de cooperantes”, y les insta a continuar su trabajo sin volver a los campamentos (…) “El viaje no es una pataleta, tenemos un compromiso con el pueblo saharaui”, responde José Taboada, presidente de la Coordinadora Estatal de Asociaciones Solidarias con el Sáhara. “La gestión de esos riesgos de los que habla el Gobierno se puede hacer perfectamente en el terreno”, añade José Fernández, de Médicos del Mundo…”

 

Este caso plantea en la práctica, una vez más, el complejo tema de la responsabilidad en la sociedad actual. Cuando las ONG dicen que son responsables, ¿qué quieren decir exactamente? Pienso que fundamentalmente dos cosas, que se deducen perfectamente de la noticia transcrita. En primer lugar, que tienen un compromiso con el pueblo saharaui, que quieren asumir la carga de ayudar a esa gente que está pasando por una situación extraordinariamente complicada ante la indiferencia general. Sin duda, asumir que lo que pasa en el mundo también es responsabilidad nuestra (no sólo de la ONU) y actuar en consecuencia, es ser responsable. En segundo lugar, que están dispuestos a adoptar las medidas de seguridad necesarias para gestionar los riesgos de manera razonable. Ambas ideas se enmarcan dentro de que podemos llamar responsabilidad a priori, un concepto muy vinculado al puro deber.

 

Hasta aquí fenomenal. Pero no hay que olvidar que la responsabilidad también tiene otro componente imprescindible, que podemos denominar responsabilidad a posteriori: en este caso el de asumir las consecuencias del fallo de las propias previsiones, sin pretender delegar en otros la responsabilidad por ese fallo. El tema tiene aquí mucha importancia, dada la costumbre del Gobierno español de pagar a los terroristas rescates para liberar a los españoles secuestrados por el mundo, lo que no solo implica financiar sus actividades sino incentivar nuevos secuestros.

 

El asunto de los rescates merecería una reflexión y un debate serio en España. Habría que reflexionar sobre la conveniencia de pagar o no los rescates, sobre si en el caso de hacerlo procede exigir a la víctima la devolución del dinero pagado, sobre si es posible otro tipo de ayuda, sobre la imprescindible coordinación internacional en este punto (no parece lógico que unos países paguen y otros no), sobre ese pretendido derecho que tiene todo español – ya casi de origen consuetudinario- a ser liberado mediante pago de un rescate con dinero público, derecho tan reconocido que lleva incluso a la Administración española a la sorprendente decisión de hacer firmar a los cooperantes díscolos un escrito de renuncia (ver noticia), etc., etc.

 

Sobre todo esto habría que reflexionar, pero parece que en España eso es imposible, porque los ciudadanos, que somos los que terminamos por pagar, somos también los únicos que no tenemos ni idea de los detalles. Es decir, en este tema todo el mundo está informado de lo que le importa menos nosotros. Especialmente están al tanto los terroristas, que saben que si secuestran españoles se les paga, lo que resulta un incentivo muy a tener en cuenta. Sin embargo, a nosotros se nos dice que por seguridad no conviene difundir nada, para que no se entere… ¿quién? ¿Acaso los terroristas no se informan entre ellos?

 

En cualquier caso, volviendo al tema de la responsabilidad, resulta imprescindible dilucidar este asunto de los rescates antes de atribuir a los cooperantes la condición de responsables. Si los cooperantes aspiran a que, en el caso de fallar su previsiones y ser secuestrados, el Gobierno español se involucre en la negociación con los terroristas y, más aún, pague el recate, entonces tienen el deber ineludible de obedecer al Gobierno español. Es decir, la verdadera responsabilidad en este caso sólo discurre por dos vías: o se obedece al Gobierno español (por muy exagerado o timorato que sea) si se aspira a que te saque las castañas del fuego; o se asume claramente que no se espera su ayuda para nada y que en el caso de secuestro la ONG en cuestión se hará cargo de las negociaciones y del pago del rescate (en su caso, porque lo verdaderamente responsable sería no financiar a esos grupos) convirtiéndolo en un asunto estrictamente privado.

 

Pero lo que debería estar siempre meridianamente claro es que si, pese a las advertencias del Gobierno, los cooperantes vuelven a la zona (en este momento lo han hecho cuatro) parece incuestionable que, presuponiendo esa responsabilidad de la que hacen gala, hay que entender que han optado por la segunda posibilidad, debiendo el Gobierno actuar en consecuencia. Y ello con total independencia de las manifestaciones de los interesados y sin necesidad de hacerles firmar escrito de renuncia alguno, por supuesto. El mismo diario informaba el domingo de que existe entre los cuatro cooperantes un debate sobre si “renunciar” al rescate por parte del Estado en el caso de ser secuestrados. Según uno de ellos, no procedería porque “no ha renunciado a su nacionalidad y corre un riesgo”. Pienso que esa postura refleja un concepto muy limitado de la responsabilidad. Lo que no se puede pretender es querer ser responsable a priori sin serlo también a posteriori. Intentarlo es una manifestación más de la huida de la responsabilidad que caracteriza nuestra época.

Gibraltar sí fue español: expropiación sin indemnización

/10 Comentarios/en /por

Recientemente el culebrón interminable de Gibraltar ha vuelto a nuestras pantallas, en parte por un empeño personal del ministro de asuntos exteriores de cambiar la política española del anterior gobierno, y en parte por la arrogancia del primer ministro gibraltareño de mostrar a España cuáles son sus armas. En este post, sin embargo, trataremos de profundizar en las razones (jurídicas y políticas, entre otras) de la pervivencia de un conflicto que probablemente sería impensable en otro país de Europa, sobre todo si se llamaran Francia o Alemania. De nuevo surge la presunción de que España sí es diferente, al menos a la hora de plantear una política exterior sólida y coherente, que no sufra vaivenes y lagunas innecesarias a lo largo del tiempo en los asuntos fundamentales, eso que se denomina un tanto presuntuosamente “asuntos de Estado”.

 

El Tratado de Utrecht de 1713 es el título de propiedad que puede exhibir Gran Bretaña para alegar que Gibraltar le pertenece, un título que curiosamente nunca ha sido denunciado por España ni política ni jurídicamente, a pesar de que se trata de un Tratado extraño que ponía fin a una guerra extraña, la de sucesión española, entre Gran Bretaña por un lado, y Francia (que apoyaba a los borbones) y España por otra. Era un Tratado extraño porque pocos saben que no lo pudo negociar España directamente, contraviniendo así una de las claves fundamentales de cualquier proceso de negociación internacional y de los principios fundamentales del derecho: que no puede imponerse un acto a nadie sin ser escuchado directamente o a través de sus representantes legales. Lo cierto es que Luis XIV, a la sazón rey de Francia, no permitió el paso por territorio francés de los plenipotenciarios españoles que trataban de acudir a Utrecht y negoció el Tratado directamente con la Reina de Gran Bretaña en nombre del Rey de España, su nieto. Resulta claro que el rey Borbón de Francia no representó adecuadamente los intereses españoles y que impuso más tarde su voluntad a un joven e inexperto Felipe V que todavía se debía más a su ascendencia francesa y su familia que a ser un rey realmente español. De hecho, Francia en el mismo Tratado se limitó a ceder a Gran Bretaña algunos territorios menores de ultramar, tal vez aprovechando que lo que querían los británicos, por razones estratégicas de defensa, era la joya de la Corona: el peñón.

 

Hubiera bastado este hecho para haber denunciado posteriormente en algún momento la validez del Tratado, pero los sucesivos, mayormente timoratos, gobiernos españoles al parecer tenían cosas mejores que hacer. Aquí se centra uno de los vicios jurídicos del problema: España ha renunciado desde siempre (y de forma cuando menos un tanto discutible) a plantear la cuestión de la soberanía sobre Gibraltar ante los tribunales internacionales (cabe recordar que también cedió Menorca en el mismo Tratado, aunque posteriormente fue recuperada por el Tratado de Amiens de 1802), y ello a pesar de que en más de una ocasión posterior ha sido aliado de Gran Bretaña (por ejemplo contra Francia) y hoy son socios de la UE y la OTAN. De hecho, a pesar de grandes declaraciones, a Gran Bretaña lo único que le interesa es su base militar, una base militar en el territorio de un aliado de la OTAN, sin su consentimiento, de pandereta.

 

En la base del Tratado de Utrecht se encuentran asimismo dos de las características que impedirán históricamente la normalización de España: una forma de gobierno (que gira en torno a una monarquía extranjera) siempre discutida y el problema de la unidad nacional. Es decir, conviene decirlo, si España hubiera contado con una casa real propia (y no de un país competidor)  y no se hubieran cuestionado de forma exacerbada los fueros de algunos territorios, no habría habido guerra de sucesión y Gibraltar seguiría siendo español. Y es que esta es una importante lección que dudosamente los españoles aprenderán algún día: España lleva años con discusiones internas que la debilitan fuera como nación y nuestros competidores se saben aprovechar de ello mientras que los españoles, nacionalistas o no, perdemos peso en el mundo.

 

Llegados a este punto a algún lector/lectora podría sorprenderle que haya hablado del Tratado de Utrecht como título jurídico de propiedad y no como título político de soberanía, pero es que el propio Tratado establece esa condición, y así el tercer párrafo de su artículo X establece que:

 

“Si en algún tiempo a la Corona de la Gran Bretaña le parecie­re conveniente dar, vender o enajenar de cualquier modo la propiedad de la dicha Ciudad de Gibraltar, se ha convenido y concordado por este Tratado que se dará a la Corona de España la primera acción antes que a otros para redimirla”.

 

Estos hechos nos demuestran que la cuestión jurídica de Gibraltar tiene muchas aristas que desbordan el mundo del derecho internacional público o la diplomacia, y esta característica puede explicar por qué España ha sido hasta la fecha tan poco eficaz en su lucha (jurídica) para recuperar Gibraltar, o al menos por qué los británicos se encuentran muy cómodos con nuestra política errática y corta de miras.

 

En este contexto, conviene recordar un aspecto que a veces se ignora, y es que no se trata tanto de entrar en la dialéctica de si Gibraltar es español o no hoy, sino recordar con firmeza que Gibraltar sí ha sido español, jurídica y políticamente al menos desde 1492, es decir durante más de 230 años.  Este hecho no es baladí sino que por el contrario tiene varias consecuencias políticas y jurídicas:

 

-cuando se firma el Tratado de Utrecht, existían ciudadanos españoles viviendo en Gibraltar, con derechos de propiedad legalmente válidos sobre los terrenos del peñón, que fueron expulsados por los británicos sin muchos miramientos y sin que se les pagase ninguna compensación o indemnización ni por el gobierno británico ni por el español. Esto es, con la base de un título de guerra de derecho internacional se acometieron una serie de expropiaciones sin indemnización.

 

-como en el caso de otras colonias británicas discutidas (Islas Malvinas) se sustituyó la población autóctona por nuevos colonos en lo que se conoce en términos de derecho internacional como “población impuesta o postiza”. Consecuencia: la población  actual de Gibraltar no tiene derecho a reclamar la autodeterminación o la independencia, como a veces se dice sin que nadie del gobierno español aparezca en los medios para discutirlo. Conclusión añadida: la política de comunicación en este asunto puede calificarse de inexistente o claramente mejorable

 

-en tercer lugar, el hecho de que se tratara de un territorio plenamente perteneciente a un Estado legal y políticamente asentado como era España en el 1713, con población permanente y con derechos, lo convierte en un caso singular no equiparable a otros territorios “pendientes de descolonización”, por más que se presuma de éxito de la diplomacia española haber conseguido que la ONU lo venga considerando como tal, desde 1963 y a instancias de Bulgaria y Camboya. Gibraltar es colonia porque así lo ha considerado Gran Bretaña internamente, pero no porque encaje en un concepto jurídico internacional al uso, aunque para vergüenza nuestra se trate en este caso de la única colonia pendiente de descolonización en Europa. Alternativamente, cabría plantear que se trata de un caso único en el mundo, de un territorio expropiado a un Estado consolidado, con título jurídico endeble obtenido sin representación y sin pago de indemnización. Debería empezarse por llenar los tribunales británicos de reclamaciones de indemnización porque hasta ahora la broma le ha salido gratis al gobierno británico, y encima muy rentable como paraíso fiscal, contraviniendo las normas europeas.

 

Por otra parte, a veces se olvida (incluso por algún ministro reciente) que algo más de la mitad del istmo (1,06 km2) fue ocupada ilegalmente por los británicos a lo largo del siglo XIX, apropiación que quedó consolidada de forma fáctica, pero no legal, con la terminación de las obras para levantar una verja en 1909. Aquí no tengo más remedio que hacer referencia a la Declaración ministerial de 18/09/2006, “de Córdoba” sobre el aeropuerto de Gibraltar donde España por medio del ministro Moratinos dio por buena la apropiación indebida de ese territorio, y donde aparecen además frases notables (punto tercero) como la siguiente: “(…) cesarán igualmente las actuales restricciones discriminatorias impuestas por España al uso del espacio aéreo español por aeronaves civiles que realizan vuelos con origen o destino en el Aeropuerto de Gibraltar”. Una frase sin duda para enmarcar. Resulta curioso que España que es el Estado europeo con más aeropuertos per cápita, renuncie a un aeropuerto que le pertenece en derecho y que podría generar suficiente tráfico internacional a diferencia de otros caprichos autonómicos.

 

En este contexto, el asunto de las aguas, que tanto ha salido en la prensa, puede considerase un asunto menor (si no fuera por los pescadores perjudicados) que, sin embargo, Gibraltar explota hábilmente, consciente de que una vez que España no discute la mayor (la soberanía británica de un territorio expropiado) podría ganar en tribunales internacionales su derecho a un cierto margen de mar territorial. Y es que la teoría de la “costa seca” que defiende el Ministerio de Asuntos Exteriores, si bien se basa en una lectura literal del Tratado de Utrecht, hoy en día tendría poca base legal de acuerdo con el desarrollo actual del derecho del mar. Pero también aquí ha habido despropósitos, pues un primer acto de finales del siglo XIX por parte de las autoridades británicas de apropiarse de la zona de mar a que llega una bala de cañón, no fue contestada oficialmente por España hasta 1952!!! Claro que antes este país tenía cosas más importantes que hacer, como seguir discutiendo consigo mismo quién quería ser de mayor.

 

En fin, no quería acabar este, necesariamente algo largo, post sin lanzar al menos una propuesta constructiva: que la Oficina de asuntos de Gibraltar tenga un carácter pluridisciplinar, que incluya a militares, servicios de inteligencia, civilistas, administrativistas, penalistas, estrategas de comunicación…, y no solo diplomáticos e internacionalistas. Es decir eso que se llama una estrategia 360º. Tal vez así logremos que a Gran Bretaña le cueste algo más mantener el actual status quo y de paso recuperar el prestigio perdido y el apoyo de la opinión pública a lo largo de tantos años.

 

Estado de Derecho vs. Estado de Desecho (a propósito de Esteban Peralta Losilla)

/19 Comentarios/en /por

Se atribuye a Churchill la idea de que en democracia, el peor de los sistemas políticos excluidos los demás, si alguien llama a la puerta a las seis de la mañana es el lechero. Quienes editan este blog y mucho más modestamente, quienes en él colaboramos con comentarios o posts, criticamos con dureza, las insuficiencias y perversiones a que a menudo es sometido nuestro Estado de Derecho y denunciamos el secuestro de la democracia por una casta de políticos de todos los partidos que utiliza sus instituciones en beneficio propio, sin rendir a los ciudadanos cuentas de su gestión.

 

A pesar de estar muy lejos del grado de perfección que nos gustaría y de tener la percepción, compartida por muchos, de que nos estamos alejando de ese ideal, tenemos el privilegio de vivir en el selecto grupo países en los que rige el Estado de Derecho.

 

En la otra orilla del Mare Nostrum de los greco-romanos hay un grupo de estados enmarcados en la llamada civilización islámica. No es que la civilización islámica sea incompatible per se con el Estado de Derecho, como a veces impropiamente se dice, sino que no se percibe en ella su utilidad, se considera en general como un producto más del degradado occidente cristiano y por eso en la mayoría de los casos su existencia es puramente formal. Nada extraño a quienes vemos a diario la constante erosión a que es sometido a diario en aras a cualquier coyuntural y oportunista razón de estado cuidadosamente envuelta en el celofán de lo políticamente correcto.

 

Aunque la lucha por el estado de derecho tiene que enfrentar fuerzas poderosas y por ello, parecen magros sus resultados,  es un deber ético irrenunciable el compromiso en la defensa de los valores morales y sociales superiores en que se basa nuestra convivencia. Como dijo Burke, para que el mal triunfe basta con que los buenos no hagan nada y parafraseando a Jesús de Nazaret, el bien mueve montañas.

 

Sirva esta introducción, más larga de lo que pretendía, para denunciar la situación de mi íntimo amigo, el profesor Esteban Peralta Losilla, Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Zaragoza y desde 2003, funcionario de la Corte Penal Internacional, organismo de la ONU con sede en La Haya, con competencias para juzgar crímenes contra la humanidad. Su cargo es el de Jefe de la Sección de Apoyo Legal, cuya misión es facilitar el trabajo técnico de la defensa de los encausados ante dicho tribunal.

 

En cumplimiento de su deber, con el consentimiento expreso del Consejo Nacional de Transición de Libia, se desplazó a Zintan, población situada a 170 kilómetros al suroeste de Trípoli al frente de una delegación compuesta por la abogada australiana Melinda Taylor, la intérprete libanesa Helene Assaf y el diplomático ruso, ex embajador en los Países Bajos, Alexander Jodakov, al objeto de entrevistarse con Saif al Islam Gadafi hijo del ejecutado dictador. El fin de su misión era informarle de sus derechos y comprobar que está siendo tratado correctamente.

 

Tras la entrevista, la abogada y su intérprete fueron detenidas, acusadas de espionaje por intercambiar “documentos sospechosos y hojas firmadas en blanco” con el acusado y de “filmar con una cámara” y se instó a Peralta y Jodakov, para que abandonaran el país de forma inmediata. Peralta, como jefe de la Misión se negó a ello, exigiendo la inmediata liberación de la letrada y su intérprete, a lo que las autoridades libias se negaron y sometieron a todos a un régimen de arresto incomunicado.

 

A día de hoy, sólo el embajador de España ha podido mantener una breve charla con él. Según le comentó está en buen estado físico y de ánimo, el trato es “correcto” y está en un lugar “con televisión y aire acondicionado”. A día de hoy, aún no ha podido contactar con su mujer, la abogada griega María Galanopoulou, con la que tiene dos hijos de 5 y 3 años, ni tampoco con la delegación de la CPI enviada al país para obtener su liberación.

 

Desde un punto de vista jurídico, saltan a la vista varias cuestiones fundamentales. La primera es que los miembros de la delegación gozan de inmunidad diplomática, de manera que sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. Las autoridades libias dicen que “están tratando de que dicha inmunidad sea retirada”.

 

La segunda, es que Peralta y Jodakov están detenidos sin que exista acusación formal alguna contra ellos, por disparatada que pudiera ser, mientras que Taylor y Assaf estaban asistiendo a su cliente con el consentimiento de las autoridades libias. La tercera, es que hoy, día 15 de junio se cumplen nada menos que 8 días desde la arbitraria detención incomunicada, cuya prolongación hasta el máximo de 45 días previsto al parecer por la legislación libia, ha solicitado el fiscal, para “investigar el caso”.

 

Desde el punto de vista político, no se puede decir que Esteban Peralta, haya tenido demasiada suerte. El gobierno español está tan pre-ocupado con la prima de riesgo y el futuro del euro que no ha sido capaz de emitir un simple comunicado pidiendo su libertad inmediata, como sí han hecho el australiano y el ruso. La comunidad internacional está muy preocupada con el deterioro y la escalada de violencia en Siria, pero mira a otro lado con la que está  resurgiendo en la antigua Numidia. Quizás sea el complejo de culpa por el grotesco resultado de la misión de paz de la ONU ejecutada por la OTAN, por la que se permitió el bombardeo humanitario del territorio libio hasta conseguir la expulsión del terrorista dictador Gadafi y su posterior ejecución sumaria.

 

Las nuevas autoridades libias, apoyadas en sus milicias, se comprometieron formalmente a aceptar la jurisdicción de la CPI sobre Saif al Islam Gadafi, pero ahora alegan que aunque cooperarán con el tribunal, no lo harán en forma contraria a los intereses del país. Pretenden que sean los tribunales libios quienes le juzguen, en evidente pantomima de resultado final más que previsible.

 

Sólo queda pedir a la comunidad de este blog que se sume a los esfuerzos desplegados para conseguir su libertad. Al igual que a Santa Teresa se le aparecía Dios entre los pucheros, el trabajo en nuestras humildes cocinas consigue el milagro diario de que el estado de derecho no degenere en un estado de desecho. El profesor Esteban Peralta Losilla, mi amigo del alma, lo está haciendo ahora en primera línea y necesita nuestra solidaridad.

El expolio de la empresa Odissey

/7 Comentarios/en , /por

El expolio practicado por la empresa Odyssey Marine Exploration es el resultado del desconocimiento por parte de nuestra administración de una buena parte de la realidad marítima que nos rodea. También, de la no atendida reclamación por parte de nuestra Armada y Guardia Civil de la Mar de más “presencia en la mar”.

Sin embargo, el caso Odyssey se ha podido producir también por culpa de nuestras carencias en estos temas, y porque nuestro derecho marítimo en su práctica trata, solamente, de un conjunto de normas para regular la capacidad comercial de los buques mercantes, amparadas por el Código de Comercio y la Organización Marítima Internacional. Pero el verdadero Derecho del Medio Marino abarca un campo mucho más amplio que va, desde el Derecho Medioambiental de la mar, hasta las preferencias de paso por diferentes puntos del globo. Las fronteras de agua, los derechos pesqueros, los de la náutica de recreo y los de los buques de guerra. Las aguas costeras, los puertos, las diferentes zonas marítimas etc. Y, cómo no, la regulación de la propiedad de los barcos hundidos que, antes de irse a pique, tenían un propietario. Por ello, se debe incentivar el conocimiento de estas materias tanto en universidades como en cursos específicos, para que se formen abogados privados especializados, que puedan presentar batalla en los muchos temas marítimos a los que se debe enfrentar España.

La situación en la que nos encontramos con respecto a la mar en general radica en que los abogados “maritimistas” se dedican, en exclusiva, a defender litigios mercantiles, dejando para los letrados de la diplomacia, a sueldo de los estados, y por ende dirigidos por ellos, la resolución de estas cuestiones varias, por lo general vinculadas a acuerdos estatales, intereses de país y apaños diplomáticos. Con lo que la parte más amplia y extensa del Derecho de la Mar sigue estando sujeta al Derecho Administrativo y, de momento, no hay indicios de que pueda llegar su inminente adecuación al siglo XXI.

Ha sido una pena no haber podido demandar a los cazatesoros norteamericanos ante el Tribunal Internacional del Mar, sito en Hamburgo. Y no lo hemos podido hacer porque los Estados Unidos todavía no han firmado la Convención de Naciones Unidas sobre el Mar, la única Constitución de los mares, que pondría fin a los procesos anglosajones IN REM, que alargan las competencias de sus jueces hasta las aguas de otros países, como ha sucedido en el caso Odyssey.

Contador a la luz de Bosman

/6 Comentarios/en , /por

Resulta fácil, y por ello inmeritorio, formular hipótesis sobre la estrategia que debería haber adoptado la defensa de Alberto Contador en el procedimiento al que ha sido sometido desde julio de 2010, sobre todo cuando se conoce ya la resolución del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD). Sin embargo, a la vista del laudo hecho público recientemente, estimo que una vía que podría haber llevado al ciclista español a un mejor desenlace habría sido la que le ofrece el Derecho de la Unión Europea. En síntesis, la diferencia entre ambas opciones reside en que, si bien ante el TAD, la defensa de Alberto Contador ha tenido que esforzarse en probar que su caso respondía a un supuesto de contaminación alimenticia sin incurrir en falta o negligencia, la vía europea le habría exigido demostrar que la norma que fundamentaba su sanción carecía manifiestamente de fundamento científico y que, por ello, constituía una restricción al ejercicio de su derecho a la libre circulación. A juzgar por las reiteradas declaraciones del propio ciclista y de otros profesionales del deporte, la prueba de esto último podría haber resultado más sencilla.

En principio, pensar que el derecho europeo a la libre circulación tiene algo que ver con un asunto en el que un deportista es sancionado por dar positivo en un control antidopaje puede parecer poco ortodoxo. Sin embargo, no sería la primera vez que una reglamentación deportiva es cuestionada a la luz de las disposiciones de mercado interior, fundamentalmente las de libre circulación y de competencia. Tampoco sería la primera vez que dicha reglamentación concierne precisamente las normas antidopaje adoptadas por una federación o asociación deportiva internacional. Ahora bien, la manera de abordar un litigio de estas características no ha resultado siempre evidente.

Tradicionalmente, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que la práctica del deporte sólo se encuentra regulada por el Tratado en la medida en que constituye una actividad económica (sentencia Walrave, asunto 36/74).

Cuestiones de índole exclusivamente deportiva y ajenas a la actividad económica quedan, por ello, al margen de su ámbito de aplicación. Como puede entreverse, lo que ha de considerarse por normas de carácter puramente deportivo no ha resultado muy fácil de definir en un momento en que los aspectos socio-cultural y económicos del deporte parecen entremezclarse.

Es por esto último quizá que el análisis de la jurisprudencia europea más reciente revela que la interpretación del Tribunal de Justicia ha evolucionado hacia el reconocimiento de que todas las normas deportivas entran en el ámbito de aplicación del Tratado, fundamentalmente si afectan a deportistas profesionales o semiprofesionales. Así, en la célebre sentencia Bosman (asunto C-415/93), el Tribunal de Justicia consideró que la reglamentación de la UEFA que limitaba la alineación de jugadores de fútbol comunitarios en las competiciones oficiales europeas había de ser sometida al Derecho de mercado interior. Posteriormente, en la sentencia Meca Medina (asunto C-519/04 P), el Tribunal de Justicia fue más contundente aún al afirmar, en esencia, que si la actividad deportiva constituye en sí una actividad económica, las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan del Tratado. Resulta curioso constatar que, en este último asunto, fue el nadador español David Meca quien intentó hacer valer que las normas de dopaje sobre la base de las cuales el COI le había impuesto una sanción constituían un obstáculo a la libre prestación de servicios y una violación de las normas de competencia. El Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del deportista a la luz de las circunstancias del caso, pero confirmó, como he señalado, que la reglamentación deportiva controvertida podía ser sometida al marco de análisis de las disposiciones de mercado interior.

Como es lógico, lo anterior no significa que una reglamentación deportiva constituye per se una violación del Derecho de la Unión. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia abre la puerta a que dicha reglamentación pueda ser considerada como un obstáculo a la libre circulación. En particular, éste sería el caso si el deportista profesional concernido demuestra que la reglamentación en cuestión « impide » o hace « menos atractivo » el ejercicio de su libertad de circulación en el seno de la UE.

A este respecto, quisiera destacar que, en reiteradas ocasiones, Alberto Contador ha hecho valer que se le ha aplicado « una norma completamente obsoleta » y que « todos los científicos saben que [dicha norma] no está acorde a los avances de los sistemas antidopaje actuales » (El País, 28 de enero). Personalmente, no sabría valorar el carácter de la norma a la que se refiere el ciclista y desconozco en detalle su contenido. Sin embargo, si, a su juicio y al de su defensa, la norma que fundamenta su sanción es tan inadecuada y carece de manera tan manifiesta de fundamento científico, no hay razón para pensar que no podrían persuadir al Tribunal de Justicia para que concluyera que dicha norma constituye en sí un obstáculo para participar libremente en competiciones ciclistas europeas y ejercer como tal su profesión en el territorio de la Unión. Llegados a este punto, la carga de la prueba se invertiría, de modo que correspondería a las autoridades o federaciones reguladoras, en este caso a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y la Unión Ciclista Internacional (UCI), probar que dicha restricción puede ser justificada sobre la base de un motivo de interés público y que respeta el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ¿cómo podría haberse actuado para bascular la decisión en el asunto Contador del TAS al Tribunal de Justicia? Lo cierto es que la respuesta no es sencilla, sobre todo teniendo en cuenta que, en un principio, la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) decidió que Alberto Contador no debía ser sancionado. Cabe recordar que, en realidad, fueron la UCI y la AMA quienes decidieron acudir al TAS tras la decisión de la RFEC y tras constatar la concurrencia de lo que, a su juicio, eran injerencias políticas indebidas.

En cualquier caso, conviene destacar que, en el asunto Meca Medina (véase, también, la sentencia Laurent Piau, asunto C?171/05), el nadador español, en lugar de recurrir la resolución del TAS ante el Tribunal Federal Helvético, presentó una denuncia ante la Comisión para que declarara la violación del Derecho de mercado interior. Frente a la decisión de la Comisión, que consideró que la norma era puramente deportiva y que, por lo tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Derecho europeo, interpuso un recurso ante el Tribunal General, que confirmó la decisión de la Comisión. En casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General y se pronunció en el sentido expuesto anteriormente.

Las observaciones precedentes responden a una mera hipótesis que describe una vía plausible a añadir a las que –imagino– estarán valorando los asesores jurídicos de Alberto Contador. Ellos son los que, en definitiva, conocen los detalles del asunto y los deseos del propio ciclista. En todo caso, merece la pena no despreciar la circunstancia de que el Tratado reconoce a los profesionales del deporte una serie de derechos de cuya existencia no son siempre conscientes y que, en ocasiones, pueden desembocar en un resultado inesperadamente favorable.

 Las opiniones expresadas en este post corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

 

Secesiones a la carta. El caso de Quebec.

/33 Comentarios/en , , /por

Parece que es evidente el incremento del deseo secesionista en Cataluña y País vasco, que también encuentra cada vez más acogida en el resto de España, donde muchos piensan con buenas razones si merece la pena seguir juntos con quienes no quieren, o exigen condiciones especiales y de privilegio para ello.

 

Es cierto que ese “secesionismo español” en una creciente opinión pública es algo aún absolutamente tabú en nuestra clase política nacional. Pero no por hacer como que no existen los problemas éstos desaparecen. De hecho, su torpe tratamiento del problema territorial durante las últimas décadas, que ya comentamos en este post está en la base de ese exponencial crecimiento del secesionismo, y ha contribuido de forma notable a nuestra gravísima crisis económica con la hipertrofia autonómica generada.

 

Con todo, los principales perjudicados han sido, siguen siendo, y lo serán aún más si la deriva continúa, los habitantes no secesionistas de esos territorios, cuyas opiniones y sentimientos han venido siendo, de forma más o menos sutil, reprimidos, rebajados a “incorrectos”, o incluso en el caso vasco perseguidos con violencia.

 

Creo que en España ese problema se ha abordado en general en una forma muy dogmática por ambas partes, tanto nacionalistas como unionistas. Si los nacionalistas desplegaban el estandarte de su autoproclamado como intocable “derecho a decidir”, de su “identidad como pueblo”, y de su correlativo derecho de, los unionistas demasiadas veces han contestado de forma tosca, simplemente alegando el principio constitucional de indisoluble unidad, y la correspondiente ilegalidad de tales pretensiones. La Constitución, por tanto, se ha querido utilizar como argumento y como valladar, como si fuera un muro intocable, cuando no es esa su función. Las leyes, constituciones incluidas, no son sino un mero instrumento de regulación de la convivencia. Y, por tanto, deben ser tan flexibles y adaptables como los problemas que surjan, cambiantes a lo largo de la Historia, lo vayan exigiendo.

 

Un vistazo a otras experiencias de tratamientos de problemas territoriales en el mundo puede darnos lecciones de cómo abordarlos política y jurídicamente de otra forma para que no se vayan pudriendo con el peligro de llegar a ser explosivos. Frente a nuestro “estilo dogmático”, a mí, particularmente, me gusta mucho más el enfoque pragmático anglosajón. El caso canadiense de Quebec es, en este sentido, paradigmático.

 

La provincia canadiense de Quebec es la única de mayoría francófona en un país mayoritariamente anglófono. Y esa población de habla francesa se ha sentido tradicionalmente discriminada respecto de la mayoría. En los años sesenta surge un fuerte movimiento nacionalista, agrupado en torno al Partido Quebecois, que no oculta su deseo de convocar un referéndum para la secesión pacífica de la provincia. Este partido alcanza el poder provincial en 1976 y en 1980 organiza un primer referéndum en el que se solicita a los ciudadanos quebequeses autorización para negociar, no una independencia pura, sino una fórmula más ambigua de soberanía-asociación. Y es que lo mismo que pasa aquí y en Escocia, al final los secesionistas no lo son tanto. La propuesta, sin embargo, fue rechazada por casi el 60% de los votantes.

 

Pero el mismo partido, de nuevo en el poder después de unos años, convoca un nuevo referéndum en 1995, en el que también planteaba otra fórmula de soberanía, pero de la forma complicada y difusa que puede verse aquí. Aunque también el voto fue negativo, esta vez lo fue por un escasísimo margen de décimas. El futuro, por lo tanto, parecía entonces bastante oscuro para los partidarios de un Canadá unido, ante la eventualidad de un futuro tercer referendum.

 

El Gobierno Federal canadiense decidió entonces acudir en consulta al Tribunal Supremo, que en ese país, como en muchas otras democracias maduras, tiene funciones de interpretación de la Constitución sin necesidad de un tribunal constitucionales diferenciado. La solicitud se refería a que el TS aclarara tanto las condiciones de un posible tercer referéndum como las de un eventual proceso de secesión. Y TS emitió su famoso dictamen de 1998, que puede resumirse en los siguientes puntos:

 

-Recoge la doctrina internacional clásica respecto al derecho de autodeterminación, que legitima una declaración unilateral de independencia en casos perfectamente tasados, alejados todos ellos del quebequés (y, podemos añadir, de nuestras propias regiones). Atributos particulares de un grupo de ciudadanos , como la lengua, la cultura o la religión, no atribuyen un derecho unilateral a la secesión en un Estado democrático.

 

-Sin embargo, por aplicación de los principios constitucionales, si el Gobierno de Quebec, en un nuevo proyecto por su independencia, somete a referéndum de su población una pregunta clara (requisito no cumplido en los dos referéndums anteriores), a la que respondiera favorablemente una clara mayoría de quebequeses, existiría una obligación constitucional de negociar las reformas legales que permitieran abrir ese camino. Hay medios que un Estado democrático no debe emplear para retener contra su voluntad a una determinada población concentrada en una parte de su territorio.

 

-En todo caso, ese resultado debería conseguirse a través de un proceso de negociación basado en la buena fe y el respeto a la democracia y al Estado de derecho. Y tal negociación, tendría que comprender cuestiones sumamente difíciles y complejas. Entre otras, una posible nueva definición de las fronteras. En el caso de que poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense. Aquí no puede uno dejar de pensar, por ejemplo, en la provincia de Álava, o de ciertas zonas de Vizcaya o incluso de Guipúzcoa.

 

Recogiendo estas conclusiones, el Parlamento de Canadá aprobó el 29 de junio de 2000 la llamada “Ley sobre la Claridad”, que convierte a Canadá en el primer gran Estado democrático que admite expresamente por ley la posibilidad de su propia divisibilidad. La Ley precisa las circunstancias en las que el gobierno de Canadá podría entablar una negociación sobre la secesión de una de las provincias. Y prohíbe entablarla a menos que la Cámara de los Comunes haya comprobado que la pregunta del referéndum aborda claramente la cuestión de la secesión.

 

No valdrían por tanto ambigüedades como la fórmula de soberanía-asociación, frecuentemente encubridora de un buscado estatuto de privilegio, y a las que tan aficionados son nacionalistas como los escoceses y los nuestros. Frente a esa pretensión de determinar unilateralmente y a su conveniencia su estatus, se les dice: “Si quiere usted asociarse, primero independícese usted, y luego ya veremos si nos asociamos o no y cómo”.

 

La Ley sobre la Claridad también precisa qué elementos deben figurar necesariamente en la agenda de negociación: repartición de activo y pasivo, modificaciones de la frontera del territorio que se separa y la protección de los intereses de las minorías, entre otros.

 

¿Qué efectos ha tenido esta actuación legislativa en el viejo problema territorial Canadiense? Nos lo contó el político francófono canadiense Stéphane Dion : “En el caso de Canadá este ejercicio de clarificación ha tenido un efecto beneficioso para la unidad nacional. Precisamente, si hay una conclusión que puede extraerse, de manera rotunda, encuesta tras encuesta, es que en respuesta a una pregunta clara, los quebequeses eligen un Canadá unido. La gran mayoría de los quebequeses desean seguir siendo canadienses y no quieren romper los vínculos de lealtad que los unen a sus conciudadanos de las otras regiones de Canadá. No desean que se les obligue a escoger entre su identidad quebequesa y su identidad canadiense. Rechazan las definiciones exclusivas de los términos “pueblo” o “nación”, y desean pertenecer al mismo tiempo al pueblo quebequés y al pueblo canadiense, en este mundo global en el que el cúmulo de identidades constituirá más que nunca una ventaja para abrirse a los demás”.

 

De hecho, ni se ha intentado el tercer referéndum, ni la negociación de contrapartidas por quedarse está ya en las agendas políticas. ¿No podríamos aprender nosotros algunas lecciones?

Apunte no tan urgente sobre el “Costa Concordia”

/4 Comentarios/en /por

Tenía la esperanza de que algún maritimista ilustre se me hubiera adelantado, pero no es así, al menos al redactar el presente, así que creo que me toca. En la novela “Single & Single” de John Le Carré, Alfred Winser, un abogado metido en tramas de contrabando, intenta evitar su ejecución a sangre fría en una mina turca con la siguiente alegación: “Pero si yo sólo soy un abogado maritimista”. Espero no merecer el mismo trato de los lectores tras estas líneas.

En fin, normalmente andamos los maritimistas en nuestras pólizas de fletamento y de seguro, en nuestros conocimientos de embarque y cartas de porte, solos como la una cual Alfred Winser el día de su muerte, hasta que un barco (dígase “buque” para que resulte más versado) suelta su negro vómito (en palabras de Cunqueiro, hablando del “Urquiola”) y pringa una costa o un capitán Schettino cualquiera se acerca demasiado a una isla, abre una brecha de cincuenta metros en el costado de babor, bajo la línea de flotación y ya todo el mundo sabe de maniobra, de seguridad marítima y de Derecho de la navegación (su denominación más moderna).

En la moderna navegación todo está regulado con normas de tradición centenaria pero recientemente actualizadas (¡salvo que nosotros tenemos un Proyecto de Ley de Navegacion Marítima en tramitación parlamentaria desde 2004 y caducado en la anterior legislatura!): las normas de construcción de un buque (sea de pasaje o no) están reguladas y actualizadas por la OMI con sede en Londres, como lo están las de seguridad y clasificación, que son vigiladas por los Gobiernos (en nuestro caso la Dirección General de la Marina Mercante, del Ministerio de Fomento) a través de la Inspección General de Buques y por las Sociedades Clasificadoras. La Seguridad de la Vida Humana en el Mar se rige por un Convenio de 1974 (nosotros le llamamos SEVIMAR, pero internacionalmente se denomina SOLAS) permanentemente actualizado. El entrenamiento de las tripulaciones, sus titulaciones, los reglamentos para prevenir abordajes, los daños causados por contaminación, todos están regulados detalladamente en Convenios multilaterales, en Reglamentos de la Unión Europea que tiene su propia Agencia de Seguridad Marítima y en normas de Derecho interno). Un buque zozobraría si tuviese que llevar a bordo todas las normas de aplicación a su construcción y navegación.

Si, por el azar o la necesidad, se produce un accidente, se aplican inmediatamente los protocolos de Salvamento Marítimo (en nuestra Patria, a cargo de la SASEMAR y conforme al Real Decreto 800/2011 se investiga el siniestro correspondiente, al amparo de la norma base española que es la Ley de Puertos y Marina Mercante cuyo texto refundido ha sido publicado el año pasado (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En el salvamento de vidas humanas en la mar se producen actos heroicos como los que estamos contemplando en los buzos de la Marina italiana. En España, miembros de Salvamento Marítimos, que han sido oportunamente condecorados, han dejado su vida en acto de servicio. No todo son pateras ni yates a la deriva, hay pesqueros perdidos, mercantes sin gobierno, petroleros heridos, cruceros que pasan de la opereta a la tragedia en cuestión de minutos, como es el caso.

El Salvamento también tiene sus Convenio, el más reciente de los cuales, de 1989, está en vigor desde 1996 y sus contratos: el Lloyd’s Open Form (LOF) y hay empresas salvadoras como la que está actuando en el “Costa Concordia” que tienen años de experiencia y pueden movilizar medios humanos y materiales de modo eficaz en horas.

Las prioridades son de sentido común (pues sino no serían de Derecho): prevenir accidentes, salvar vidas si se producen, proteger el medio ambiente y minimizar los daños. Hecho todo esto, procede indemnizar a los perjudicados, con la peculiaridad propia del Derecho marítimo desde tiempos inmemorables de que la limitación de responsabilidad no nace del hecho de que el propietario del buque sea una sociedad de responsabilidad limitada según el ordenamiento jurídico al que pertenece, sino por naturaleza: las reclamaciones marítimas (maritime claims o créditos marítimos, como nosotros les denonimamos siguiendo la denominación francesa) están normalmente sujetas a limitación salvo dolo o negligencia grave y la limitación se concibe como un derecho del armador o naviero, que usualmente es gestionado por entidades de seguro de responsabilidad civil (Protection and Indemnity Clubs, P&Is) de naturaleza mundial y mutual.

Los contratos de transporte de pasajeros y sus equipajes por mar o “contrato de pasaje” que es el que suscribieron explícita o tácitamente los pasajeros del “Costa Concordia” se rige por las normas aplicables a la bandera del buque (el Codice della Navigazione, ya que la bandera era Italiana) y los convenios suscritos por el país de bandera. En nuestro caso son de aplicación el Reglamento (CE) nº 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente y el Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar de 1974, modificado por el Protocolo de 2002 al que el Reglamento remite (y cuyo texto en anexo del Reglamento).

En quince días, la naviera, debe pagar un mínimo de 21.000 Euros de anticipo a cuenta por pasajero fallecido y hoy (20/01/12) hemos leído que ya se han reunido con los representantes de dichos pasajeros. La indemnización máxima prevista en el Convenio de Atenas por fallecimiento o lesiones es de 250.000 Derechos Especiales de Giro del FMI (unos 210.216,25 Euros al cambio de hoy), pero la responsabilidad total máxima es de 340 millones de DEGs por buque y caso. Los daños materiales deben igualmente indemnizarse y la jurisprudencia sobre daños morales en líneas aéreas será sin duda aplicable a este asunto. En Miami, por ejemplo, hay Despachos de abogados que se dedican exclusivamente a presentar reclamaciones de “cruceristas”, multimillonarias a veces por un “quítame allí esa pajas”, pero allí se aplican en Derecho de Florida y el general estadounidense, que son harina de otro costal en materia de daños.

La responsabilidad de los empleados, sean o no el Capitán, la oficialidad y la tripulación del buque, es asumida por el armador o naviero del buque, y por tanto, Costa Crocieri, SpA es una compañía italiana parte del gigantesco Group Carnival Corporation no se libra por baratería o negligencia grave de su capitán (si ese fuera finalmente el caso, lo que está por ser probado en la correspondiente comisión de investigación y, sobre todo, ante el Juzgado competente.
Esta responsabilidad tiene que estar obligatoriamente asegurada en la Unión Europea, y según Reuters podemos estar ante el desastre marítimo más costoso de la historia (mil millones de dólares), pero más graves serán aún los efectos sobre la industria de cruceros, que financia, construye y opera buques extraordinarios desde muchos puntos de vista (gustos personales sobre viajes aparte) y, como estamos viendo, cuenta con compañías solventes.

Al margen de la triste e irreparable vida de pérdidas humanas y de los pasajeros aún desaparecidos, al margen de las anécdotas sobre el Capitán del buque y sus amistades y actitudes, la gestión del accidente tras la macabra evacuación, está siendo ejemplar, desde la solidaridad de los habitantes de Giglio, la actitud de su Comandante Marítimo hasta la de la compañía, tendrán que estudiarse como un ejemplo a seguir.

En la vida todos somos de alguna manera náufragos, pero ser náufrago de veras, se sepa o no Derecho marítimo, es algo que imprime para siempre carácter, como lo de ser maritimista, siempre que no te peguen un tiro en una cantera turca, como a Mr. Winser.