El problema de los indultos políticos

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Como era de esperar, después de la Fiscalía el informe del Tribunal Supremo ha sido también contrario a la concesión de los indultos a los presos del “procés”. El informe es muy contundente al recordar que ni los condenados se han arrepentido ni aprecia las razones de equidad, justicia o utilidad pública que podrían ampararlo. Invoca además la gravedad de los hechos cometidos. Recordemos que el art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 (modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero), que establece las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, señala que “el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador”. Por tanto, parece complicado que se puede otorgar un indulto total en este caso, aunque siempre cabe la posibilidad de un indulto parcial. En cuanto al arrepentimiento, es una de las circunstancias que el art. 25 de la Ley señala que habrá de tomarse en consideración (junto con otras) en el informe del Tribunal sentenciador.

Dicho eso, es evidente que los indultos de políticos a políticos o/y funcionarios han existido desde la Transición, siendo algunos tan sonados como los concedidos a los responsables de los GAL, Barrionuevo y Vera o el concedido al general Armada del 23 F. Es evidente que en ambos casos se habían producido graves quiebras del Estado de Derecho. Sin embargo, quizás es la primera vez en que este tipo de indultos carecen de consenso político: en los anteriores, otorgados respectivamente por Gobiernos del PSOE y del PP se contaba con el consentimiento del otro gran partido aunque no de partidos más pequeños. Y también es la primera vez que los informes de Fiscalía y Tribunal Supremo son tan contundentes en contra (con anterioridad fueron favorables).

A esto hay que añadir que, gracias a las investigaciones de la Fundación Civio y su “indultómetro”, la opinión pública es mucho más conocedora y mucho más consciente de la libertad –por decirlo elegantemente- con que durante mucho tiempo se usó esta figura para perdonar a los afines o a determinados funcionarios, especialmente en casos de corrupción, pero también en casos de abusos y torturas policiales o simplemente en casos donde se quería hacer un favor a alguien conocido que tenía un problema penal.

Precisamente con ocasión del escándalo que suscitó el indulto al kamikaze a propuesta del entonces Ministro de Justicia Ruiz-Gallardón (tratado en este blog aquí por Lucas Blanque) el Tribunal Supremo inició una jurisprudencia novedosa en relación con la posible revisión de estos indultos que podemos llamar por razones de oportunidad, es decir, que contravienen los informes preceptivos. Efectivamente, en su sentencia del Pleno de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, dictada en el Recurso nº 13/2013, se anuló el Real Decreto 1688/2012, de 14 de diciembre, por el que se indultaba al kamikaze. Para hacerse una idea de lo complicado del debate, se trata de una sentencia de más de 100 folios y con 7 votos particulares   suscritos por 17 de los 36 magistrados integrantes de la Sala. Y es que efectivamente estamos ante un tema muy complejo desde el punto de vista jurídico (y político).

La madre del cordero era, como podemos imaginar, el control no ya de los elementos reglados del indulto (competencia, procedimiento, etc, etc.), que eso va de suyo, sino el  control de la motivación del indulto o, dicho de otra forma, de la potestad discrecional del Gobierno para otorgar indultos aún en contra de los informes preceptivos. Indultos que pueden estar deficientemente motivados no sólo en sentido formal, sino también material. Pero, ¿hasta dónde llega a su vez la facultad del Tribunal Supremo de revisar un acto del Gobierno de estas características? ¿Estamos en presencia de los famosos actos políticos que se resisten tradicionalmente al control judicial? ¿Cómo es posible combinar esta potestad del Gobierno con la finalidad que le corresponde a los Tribunales de Justicia vía revisión jurisdiccional de impedir la arbitrariedad de los Poderes Públicos, proscrita constitucionalmente? Como se puede ver, son problemas nada fáciles de resolver.  Por eso, adelanto que lo más conveniente es no colocar a un Tribunal de Justicia en esta tesitura y menos con ocasión de un caso de tanta gravedad como el que nos ocupa. Porque es difícil que la cosa salga bien.

En todo caso, en el supuesto del kamikaze (más sencillo desde un punto de vista político, obviamente) el Tribunal Supremo consideró perfectamente posible el control del indulto desde la perspectiva, precisamente, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, si bien aclara que: “Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente —cuyo contenido no podemos revisar— para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Por tanto, la sentencia sí considera que es posible controlar el ejercicio del derecho de gracia por parte del Gobierno desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos analizando en el caso concreto si la potestad discrecional se ha convertido en arbitraria y, de hecho, anulando el indulto por considerar que se había incurrido en esta irrazonabilidad lógica a la vista del propio expediente. Se trata de una sentencia, insistimos, larga y compleja y que probablemente hubiera debido provocar un debate público sereno (más fácil cuando no tienes un caso complicado encima de la mesa) y una modificación de la ley del indulto para aclarar una serie de cuestiones fundamentales; en particular en lo relativo a este reducto de los actos políticos que es la concesión del indulto por un Gobierno en contra de los criterios de Fiscalía y del tribunal sentenciador (dado que estos informes, por definición, nunca van a entrar a valorar consideraciones de oportunidad y mucho menos en consideraciones de tipo político o partidista).

No pudo ser, pero sí que hubo intentos que dieron lugar a una reflexión pública y un debate que merece la pena recuperar precisamente en estos momentos para entender mejor el que estamos viendo estos días en los medios y en las redes sociales y que se refiere a los límites de la propia institución.

Efectivamente, a raíz del impulso reformista que se vivió en relación con esta institución allá por 2018, se plantearon diversas propuestas de distintos partidos políticos tendentes a la supresión de determinados indultos –aquellos que se referían a determinados delitos y que habían escandalizado a la sociedad española o aquellos que mayor sensibilidad política tenían para el grupo parlamentario proponente- o/y a añadir garantías en forma de dictámenes no ya preceptivos, como son ahora, sino vinculantes. Lo analizó Rodrigo Tena en esta entrada que puede verse AQUÍ. 

Pues bien, esta reflexión sigue siendo muy pertinente. Si se considera que es preciso mantener la institución (pues efectivamente hay muchos casos en que puede ser conveniente y razonable exceptuar la aplicación de la ley en el caso particular), la siguiente pregunta es si conviene que sigan existiendo los indultos por razones de oportunidad o, para ser más exactos, de conveniencia política o partidista. Estaríamos hablando de los indultos que tienen en contra los informes técnicos, donde claramente las razones invocadas no se ajustan a los conceptos jurídicos indeterminados que maneja la Ley (equidad, justicia, utilidad social) o a la realidad de los hechos no es congruente con el indulto (inexistencia de arrepentimiento, por ejemplo). Como hemos visto estos días, hay todo tipo de respuestas tanto por parte de los comentaristas políticos como de los propios juristas. ¿Deben permitirse los indultos por razones de conveniencia política o incluso partidista? ¿Es el indulto un instrumento más para que el Gobierno haga política?

En mi opinión, la respuesta debe de ser negativa. Creo que los indultos no están para hacer política y es fácil que cuando sea así el Tribunal llamado a revisarlos pueda detectar un fuerte componente de arbitrariedad (o si se prefiere de oportunismo político o partidista) y que además le resulte difícil encuadrarlo en los conceptos jurídicos indeterminados de equidad, justicia o utilidad social que emplea la Ley.  En suma, desde el punto del Estado de Derecho, el menoscabo que se produce inevitablemente con un indulto de estas características no se ve compensado con ningún beneficio para los intereses generales aunque tenga interés para un partido o partidos determinados.

Para comprobarlo, la pregunta que cabe hacerse en este caso es muy sencilla: ¿se hubiera planteado este mismo indulto con un Gobierno que no fuera minoritario y dependiente del partido político a cuyos presos se quiere otorgar un indulto que no han solicitado?  Recordemos las no tan lejanas declaraciones del Presidente del Gobierno en que afirmaba que el indulto no se produciría. No parece que aquí haya mucha utilidad social, por mucho que se invoque formalmente, sino más bien pura y dura necesidad de sumar apoyos parlamentarios.

Dicho eso, esto no quiere decir que no haya una posible respuesta política a los independentistas que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en octubre de 2017.  A mí no me parecería razonable desde un punto de vista político, pero para eso están los Parlamentos y las leyes y las mayorías que en cada momentos se puedan sumar. Cuando existe un consenso político amplio (como puede ocurrir después de una dictadura o de una guerra civil o de otros episodios traumáticos) se puede decidir hablar de amnistías o leyes de punto final como de hecho ocurrió en la Transición española y en algunas otras transiciones en países sudamericanos. Claro está que se también se suele partir del compromiso de dejar atrás etapas oscuras de la historia y que, en no pocas ocasiones, estas leyes se han revisado después.

Claramente, no es el caso; se trata de un indulto profundamente divisivo. A mí particularmente me parece que no es una buena noticia que la fortaleza de nuestro Estado de Derecho dependa de la debilidad parlamentaria del Gobierno de turno, aunque desde luego no sea la primera vez: recordemos todos los recursos de inconstitucionalidad retirados contra leyes autonómicas por la necesidad de apoyos parlamentarios nacionalistas tanto de gobiernos del PP como del PSOE. Sin embargo, quizás esta sí sea la vez más grave, pues lo que ocurrió en Cataluña en otoño de 2017 fue un intento de ruptura del orden constitucional que los condenados y sus partidos no sólo no repudian sino que afirman que volverán a intentar.

En todo caso, todas las soluciones son malas. Si se impugnan los indultos el Tribunal Supremo lo tendrá muy difícil sentencie lo que sentencie. En último término nos corresponde a los ciudadanos valorar si este tipo de indultos es compatible no ya con la letra de la ley sino con su espíritu y finalidad y, en definitiva, con el Estado democrático de Derecho.

Los hacedores de sueños y el papel de los jueces en la España actual

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En democracia, Política y Derecho van de la mano, ya que en el Estado de Derecho (que se define como «el imperio de la ley»), quien tiene que decidir si algo es legal no son los políticos, sino los jueces. Unos jueces que deben ser independientes de cualquiera de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo), porque desde el momento en que los gobernantes se arroguen esa función, el país habrá dejado de ser un Estado de Derecho. Así de simple y sencillo. Mal empezamos, pues, con un sistema en el que, de entrada, el gobierno se confunde a veces con el Parlamento (debido a que es nombrado por éste) y en el que quienes “mandan” sobre los jueces -el Consejo del Poder Judicial, en nuestro caso- también se encuentra compuesto por miembros designados por el legislativo.[1] Panorama nada halagüeño, pero, es lo que hay.

Vivimos, ciertamente, un momento muy difícil, tanto por la doble crisis (sanitaria y económica) que estamos atravesando como por las veleidades de nuestro Gobierno, más ocupado por cuestiones puramente políticas que por resolver los problemas reales que tenemos. Porque veleidad es, en este momento, sacar a colación una “memoria histórica”, que a pocos importaba y a muchos parece dividir ahora. Y veleidad es cuestionar, desde el propio Gobierno, la institución Monárquica jugando a la “doble carta” propugnando una república y negando al tiempo tal propuesta. Pero lo más preocupante es la forma paulatina pero constante en la que el Gobierno se está expandiendo hacia áreas que no le corresponden y que deberían ser independientes. Ya me he ocupado de eso en otros posts,[2] pero ahora quiero incidir, de forma muy especial, en la enorme importancia que tiene poder contar con unos jueces realmente independientes, porque, de otro modo, vamos directos al abismo de un Estado totalitario.

Loa jueces (al igual que los juristas puros) deben analizar el Derecho, alejados de las pulsiones políticas, e intentando hallar soluciones que se adecúen a lo justo en cada caso concreto. Porque, como dice el viejo refrán, “cuando la política entra por la puerta del despacho de un juez, la Justicia salta por la ventana”. Las sentencias de los jueces, no tienen carácter consensual o representativo, precisamente porque se fundamentan en su independencia respecto de cualquier poder representativo de la mayoría. Y es que la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, que no puede depender del consenso de la mayoría, y que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.[3]

El juez se configura, respecto a los otros poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos de los órganos del Estado. Y es claro que para desempeñar un papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, el juez debe ser independiente de los poderes externos, por mucho que estos representen la voluntad de una mayoría, ya que. por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías. Debe representar al Derecho y a la justicia, en relación con el caso concreto que ha sido sometido a su juicio, y nada más.

Los jueces de todos los órdenes, deben ser muy conscientes de que, especialmente ahora, resulta necesario contar con su independencia, por mucho que los nombramientos para las Presidencias de las Salas dependan de un Consejo del Poder Judicial mediatizado por la política. Hace tiempo ya que los jueces han dejado de ser -como decía Montesquieu- una “mere bouche qui prononce les paroles de la loi” para llegar en bastantes casos a decisiones fundadas en la equidad y la finalidad (y no en la letra de la norma).[4] Baste citar -por lo que me toca de cerca- la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo acerca de la inexistencia de plazo para interponer recurso contencioso, cuando la Administración no cumple con su deber de dictar resolución expresa (siendo así que la norma establece un plazo de seis meses para interponer el contencioso en estos casos). Buen avance, que es de agradecer, porque muchas veces la mera letra de la ley puede conducir a soluciones abiertamente injustas y los jueces deben corregir ese sesgo al aplicarlas a un caso concreto.[5]

Como ya he expuesto en otros posts, el Derecho no se circunscribe a un conjunto de normas (que aprueba el poder legislativo y aplica en poder ejecutivo), ya que también requiere interpretar esas normas y aplicarlas al caso concreto.[6] En esto último reside la función de los jueces, tan importante, o más que las anteriores, puesto que es lo que se encuentra más cerca del ciudadano: la justicia en el caso concreto, más allá de lo que pueda decir o callar el texto de las normas. Y ahora (que es donde pretendo llegar) ese papel resulta fundamental, en la medida en que nos estamos desenvolviendo en una especie de “caos jurídico” que conduce a la incertidumbre, tanto acerca de la norma que deba resultar aplicable como a quien corresponde dictarla. El Gobierno -y los organismos dependientes del mismo- dictan unas normas para contener la epidemia, y las CCAA dictan otras que pueden estar en consonancia o ser contradictorias con las anteriores, frente a lo cual los ciudadanos se encuentran inermes y en clara situación de incertidumbre.[7]

Pero para que la incertidumbre no se resuelva en favor de quien tiene determinado control sobre los Jueces (el Gobierno de turno), es necesario que éstos se emancipen y sean conscientes de su necesaria independencia a la hora de enjuiciar los asuntos que les llegan, especialmente si en dichos asuntos se encuentra presente el propio Gobierno. El juego de pesos y contrapesos propio del Estado de Derecho está en juego, puesto que un poder ejecutivo que gradualmente va acaparando más y más parcelas de poder (donde no le corresponde) necesita el control de jueces verdaderamente independientes. De ello se sigue, forzosamente, la siguiente pregunta ¿serán capaces nuestros jueces de asumir su independencia y reaccionar contra el Ejecutivo si eso resulta necesario?

De hecho, ayer mismo teníamos noticia del Auto del TSJ de Madrid, por el cual se denegaba la ratificación de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la región en ejecución de la Orden del ministro de Sanidad por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública. Se trata de una resolución judicial muy fundamentada, en donde se deja claro que para que puedan ser eficaces dichas medidas (en lo que atañen al derecho a la libre circulación de las personas) resulta indispensable su ratificación judicial, que es, justamente, lo que se deniega. Por consiguiente, estamos en presencia de una disposición incompleta (le falta la ratificación judicial) y por ello mismo ineficaz, por mucho que quepan recursos contra el Auto del TSJ. Un Auto valiente y, como ya he dicho, muy fundamentado, en donde se deja claro que los derechos fundamentales no pueden ser suspendidos o limitados por una simple Orden ministerial, con lo cual se reivindica la independencia del poder judicial. Ojalá cunda el ejemplo y los jueces sigan dando muestras de su independencia del poder político, porque, como digo, en eso radica la esencia del Estado de Derecho.[8]

El tiempo y las actuaciones de los jueces en estos momentos de zozobra, nos dirá si lo anterior no es más que un episodio aislado o, si, por el contrario, marca un punto de inflexión en la independencia del poder judicial, dando por supuesto que no soy el único en desear fervientemente que así sea, por el bien de la democracia. De otro modo, seguiremos avanzando hacia un Estado totalitario en el que todos los poderes se encontrarán secuestrados por el Gobierno (Fiscalía, medios de comunicación, Agencias de control del Ejecutivo y un larguísimo etcétera). Un Gobierno que parece hechizado, lanzando mensajes y promesas que luego no se cumplen o mensajes que son sencillamente falsos (como la despedida del Presidente en julio, diciendo que habíamos vencido al virus). Y esto …ya no se encuentra en manos de los jueces, porque se trata de terrenos vedados para ellos (al menos de forma directa) como sucede con la Ley de Presupuestos que tenemos a la misma esquina. Una Ley que viene ya anticipada por deseos puramente propagandísticos y grandilocuentes, como es la creación de 800.000 puestos de trabajo (utilizando el mismo slogan que ya fue utilizado hace años y que nos condujo a una gran debacle). Unos puestos de trabajo que, espero, que no sean en las diferentes Administraciones Públicas -y sus aledaños- porque entonces ya me explicarán de donde van a salir los impuestos.

Y es que, retomando el título de este post, mucho me temo que estamos en manos de “hacedores de sueños”, que, seguramente dormirán muy bien, pero que no están dejando dormir tranquilos a muchos españoles, al hacerles concebir esperanzas, bajo la capa de una manifiesta ineptitud para afrontar los problemas que tenemos. En todo caso, si los jueces desempeñan bien su papel con la independencia deseable, algo habremos avanzado, aunque no todo se encuentre resuelto.

De todas formas, y sin perder nunca la esperanza (de peores hemos salido), me despido con nueva sonrisa etrusca, deseando un buen fin de semana a todo el mundo

 

NOTAS:

[1] La regulación del Consejo General del Poder Judicial se recoge en el LIBRO VIII de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , aprobado mediante la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El art. 560 de dicha Ley orgánica (LOPJ) recoge las numerosas atribuciones del Consejo del Poder Judicial, siendo de destacar la propuesta para nombrar al  Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Sus veinte miembros son designados por el Congreso (10) y por el Senado (los otros10), por mayoría de 3/5 de cada Cámara.

[2] Vid. Entre otros, EL MISERABLE JUEGO DE LOS DESPROPÓSITOS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-miserable-juego-de-los-desprop%C3%B3sitos-jose-luis-villar-ezcurra/

[3] Ver al respecto, Luigi Ferrajoli en el siguiente link: http://www.derechoareplica.org/index.php/197:el-juez-en-una-sociedad-democratica

[4] Montesquieu, Esprit des Lois, Libro XI, Capítulo VI.

[5] Sobre esto, me remito a mi post LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD JURÍDICA: LA EQUIDAD COMO PUNTO DE ENCUENTRO que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/legalidad-y-legitimidad-jur%C3%ADdica-la-equidad-como-de-villar-ezcurra/

[6] Me remito a lo dicho al respecto en mi post ELOGIO Y REFUTACIÓN DEL MÉTODO JURÍDICO PURO que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/elogio-y-refutaci%C3%B3n-del-m%C3%A9todo-jur%C3%ADdico-puro-jose-luis-villar-ezcurra/

[7] Sobre la carga que va a pesar en los jueces, como consecuencia de reclamaciones relacionadas con el COVID 19, me remito al siguiente link: https://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2020-10-08/covid-reto-administracion-justicia_2778463/

[8] Me remito a lo dicho en mi post Y AHORA … ¿QUE? Que puede localizarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/shares/

¿Cómo afecta la calidad de la justicia al emprendimiento en España?

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El emprendimiento y, en general, la entrada de nuevas empresas, es importante para la “salud” de una economía. Los emprendedores suelen ser innovadores y tienen un buen “apetito” por el riesgo. Sus nuevas empresas presionan a las compañías existentes estimulando la productividad y normalmente traen al mercado el capital más nuevo. En el caso concreto de España, estudiar los motivos por los que se emprende más o menos es especialmente importante pues tradicionalmente hemos tenido una menor entrada de empresas que en otros países y un menor crecimiento de la productividad.

Es evidente que el emprendimiento depende de muchos factores. Entre otros, la educación, la fiscalidad, la disponibilidad de crédito o, sin duda, un buen diseño de la normativa concursal. Pero junto a todo ello se encuentra la calidad del sistema judicial.

¿Por qué debería importar la justicia? Teniendo en cuenta que cualquier empresa, antes o después, se verá enfrentada a conflictos, tener un sistema judicial de más calidad, esto es, menos congestionado y más rápido, se relaciona con menores costes de funcionamiento para las compañías. Existe evidencia también de que una justicia de calidad ayuda a que existan mejores “redes sociales”, lo cual es importante para emprender.

Lejos de las posibles reflexiones generales, nos propusimos analizar si la relación entre emprendimiento y “buena” justicia se observaba de verdad en los datos de España. Es decir, si tener un contexto institucional y de seguridad jurídica sólido ayudaba ciertamente a innovar y a tomar riesgos. Resumo el resultado del análisis en esta entrada (en la nota, más abajo, se proporciona el enlace a la publicación completa).

En el estudio, observamos lo siguiente: en primer lugar, que existen diferencias importantes en cuanto a la congestión judicial entre provincias españolas y que esa congestión también variaba a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo y usando la información más reciente, el gráfico 1 muestra las tasas de congestión en cada Comunidad Autónoma en el caso de la jurisdicción civil (juicio ordinario) en 2019.

A continuación, comprobamos si esas diferencias locales en la justicia a lo largo de la década de los 2000 se relacionaban con las diferencias en el emprendimiento utilizando un modelo econométrico. En el modelo tuvimos en cuenta otras características de cada provincia, como su riqueza, su riqueza per cápita, su desempleo o su crédito disponible, para descartar que el emprendimiento pudiera provenir de esos factores.

Gráfico 1. Congestión judicial en España (total y por autonomías): hay grandes diferencias geográficas

Fuente: Elaboración propia a partir del CGPJ (2020)

El resultado del análisis es que, efectivamente, la calidad de la justicia (medida a través de la congestión judicial) importa… ¿Pero en qué magnitud? Si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 %.

A modo de aclaración, en el estudio no solo analizamos la entrada en el mercado de lo que coloquialmente podrían ser denominados “emprendedores” sino que también observamos qué ocurría con la entrada de sociedades de responsabilidad limitada (de mayor tamaño). Pues bien, la ineficacia judicial solo parecía tener un impacto negativo relevante en los emprendedores. ¿Por qué motivo podría estar ocurriendo esto?  La ineficacia judicial puede considerarse como un costo fijo que deben pagar los agentes que litigan, por lo que se espera que sea una barrera de entrada más alta para los emprendedores que para las grandes corporaciones.

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 1405 del Banco de España, disponible aquí[1], así como en el artículo “Entrepreneurship and enforcement institutions: disaggregated evidence for Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí[2] (ambos coautorados junto a Miguel García-Posada). 

[1] https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/14/Fich/dt1405e.pdf

[2] https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-014-9470-z

 

Inconstitucionalidades en el Gobierno del Poder Judicial

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Lo que son las cosas. Si hace unas semanas, el Gobierno y sus socios parlamentarios estaban tildando al Partido Popular (PP) de “inconstitucional” por no querer sentarse a renovar el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), caduco desde diciembre de 2018, ahora son estos mismos partidos en el Gobierno (Partido Socialista Obrero Español -PSOE- y Unidas Podemos -UP-), los que, ante este bloqueo, han adoptado una senda legislativa que, esta vez sí, puede ser abiertamente inconstitucional.

Es cierto que el CGPJ ya debería haberse renovado. Dice la Constitución Española (CE) que eso debe ocurrir cada cinco años. Y es verdad que, mientras no sea así, estamos ante una anormalidad institucional. Pero llamar “inconstitucional” a quien no alcanza el acuerdo político para ello es, cuanto menos, semánticamente exagerado. Y ello por la sencilla razón de que, actualmente, la CE y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) exigen una mayoría cualificada de 3/5 de cada Cámara para dicha renovación y la LOPJ ya prevé qué debe pasar mientras esa difícil mayoría cualificada no se alcance: nada. El CGPJ seguirá funcionando con normalidad.

Por tanto, no alcanzar los acuerdos necesarios para la renovación del órgano es algo constitucionalmente posible y legalmente previsto. Es algo no deseable, claro, pero de ahí a decir que es “inconstitucional” hay un salto muy grande.

Salto que, sin embargo, y en mi opinión, PSOE y UP no han tenido reparos en realizar con la proposición de ley orgánica para modificación de la LOPJ presentada por ambas formaciones el pasado martes 13 de octubre. Veamos por qué.

SITUACIÓN DE PARTIDA

Para empezar, la situación de la que partimos ya es mala, atendiendo a estándares de independencia judicial.

La CE dispone en su art. 122.3 que el CGPJ está formado por veinte vocales, doce jueces más ocho juristas. Indica que, para elegir a estos últimos, el Parlamento debe alcanzar la mayoría de 3/5 en ambas Cámaras, pero para elegir a los jueces se estará a lo que disponga la LOPJ.

La LOPJ dispuso inicialmente que los doce vocales judiciales fuesen elegidos por los propios jueces. Pero en 1985 se modificó la LOPJ para que los doce vocales judiciales también fuesen elegidos por los partidos políticos mediante votación en Congreso y Senado, igualmente por mayoría de 3/5. Se pasó, por tanto, a un sistema, el actual, en el que el poder legislativo, dominado por los grandes partidos, decide íntegramente la composición del órgano de gobierno del poder judicial.

Este sistema ya es de dudosa constitucionalidad sin necesidad de ninguna modificación. Es claro que la CE diseñó un CGPJ mixto, no sólo en su composición, sino también en su elección. Así, mientras indica expresamente que los ocho vocales juristas deben de ser elegidos por las Cortes, no dice lo mismo de los doce vocales judiciales, cuando es evidente que, de haber querido otorgar también al poder político esta elección, lo habría dicho.

El Tribunal Constitucional (TC), sin embargo, en su famosa STC 108/1986, de 29 de julio, entendió que este sistema de total elección política era acorde a la CE. Concluyó que el fin constitucional de asegurar que la composición del CGPJ refleja el pluralismo existente en el seno de la sociedad y del Poder Judicial no se impide con un procedimiento de elección política.

Pero estableció una condición. Dijo que este fin constitucional se pone en riesgo si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas de renovación, «atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos». Eso, sería actuar conforme a «criterios no admisibles».

Dicho de otra forma, el TC dijo que el actual sistema admite una interpretación constitucional siempre que los partidos no se repartan los vocales por cuotas, según su representación parlamentaria.

Que es justo lo que lleva sucediendo desde 1985. Desde entonces, los partidos políticos han negociado la renovación de los sucesivos CGPJ atendiendo a su fuerza parlamentaria. Jamás los partidos se han puesto de acuerdo sobre QUIÉNES van a ser los vocales del CGPJ, sino sobre CUÁNTOS le corresponden a cada uno. Basta ver la hemeroteca para darse cuenta que en ésta, y en las anteriores negociaciones para renovar el CGPJ, se lucha por el NÚMERO de vocales que corresponde a cada partido, asumiéndose que quien tiene la mayoría parlamentaria debe acaparar más vocales que el resto. Luego, cada partido es libre de colocar en “sus” plazas a quien quiera, pues el compromiso es votar en bloque a los de los demás y que los demás voten a los de uno.

En definitiva, el TC dice que la CE no admite un reparto por cuotas, y justo eso están haciendo los políticos desde siempre, de lo que se colige fácilmente la inconstitucionalidad del sistema actual. Se está burlando el mandato constitucional: donde la CE quiere consenso, los partidos ofrecen conchaveo.

A esto hemos de añadir la evidencia europea de que este sistema de designación política es, por sí mismo, contrario a la separación de poderes y a la independencia judicial establecidas en la misma CE.

Lo ha dicho el Consejo de Europa a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Ramos Nunes de Carvalho y otros contra Portugal, sentencia de 21 de junio de 2016), en la Carta Europea sobre el Estatuto del Juez y, sobre todo, a través del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), que en su último informe de evaluación a España, de junio de 2019, ha vuelto a pedir que abandonemos el sistema de elección política de los vocales judiciales por ser el mismo un factor de corrupción (literalmente, «tiene un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción»).

También lo ha dicho la Unión Europea con relación a Polonia, que recientemente ha reformado sus leyes para que, como en España, la totalidad de miembros de su Consejo sean elegidos por los parlamentarios, lo que «hace dudar de su independencia» y se considera que infringe la normativa europea (STJUE del Asunto C-169/18).

REFORMA PROPUESTA

Y si ya tenemos una excesiva, incluso inconstitucional, politización del gobierno del Poder Judicial, la reforma propuesta da una vuelta de tuerca más.

De un lado, pretende que el CGPJ, una vez terminado su mandato, quede “en funciones” y haya determinadas tareas que no pueda llevar a cabo. Como si la legitimidad del CGPJ dependiera del resultado de las elecciones, de tal manera que, producido un cambio político, y hasta tanto ese cambio se lleva al CGPJ, nos aseguramos que el CGPJ quedará disminuido. Precisamente, justo la función que el proyecto hurta a este CGPJ en funciones es la de los nombramientos discrecionales de la cúpula judicial, ahí donde nuestra clase política entiende que debe interceder, para asegurarse altos jueces aparentemente sensibles a su ideología.

Pero el mayor riesgo deviene de su otra pretensión, que es, básicamente, rebajar la mayoría necesaria para renovar a los doce vocales judiciales, pasando de 3/5 a una más fácil de conseguir, la mayoría absoluta, eludiendo así los bloqueos.

Para empezar, esta reforma sólo facilitaría la renovación parcial del CGPJ, ya que los ocho vocales juristas seguirían requiriendo de 3/5 de cada Cámara, mayoría blindada por la CE. Ello va contra el sentido común (unos vocales elegidos por unas mayorías y otros por otras) y, sin duda, provocará disfunciones en su desenvolvimiento ordinario.

Pero, sobre todo, dicha reforma hunde aún más el sistema de elección del CGPJ en la inconstitucionalidad. La citada STC 108/1986 indicó expresamente que la constitucionalidad del sistema era viable porque la Ley tenía «la cautela» de exigir también para los vocales judiciales una mayoría cualificada de 3/5 en cada Cámara. Con todo el sentido, el TC entendió que la mayoría de 3/5 debía ser predicable de la elección parlamentaria de TODOS los vocales del CGPJ.

Por tanto, una reforma, como la pretendida, que obvie este pronunciamiento del TC está avocada, por ello mismo, a ser declarada inconstitucional.

Y es que esos 3/5 funcionan como una salvaguarda, al menos en teoría. Lo que se busca con esa mayoría cualificada es que los partidos políticos alcancen grandes consensos sobre quiénes han de ser vocales del CGPJ. Que vayan más allá de siglas y, forzados a llegar a acuerdos, se centren en el perfil técnico y profesional de los candidatos, y no en su presunta adscripción ideológica.

Ya hemos visto cómo los partidos políticos han eludido esa cautela, alcanzando ese difícil consenso de forma contraria a lo querido por el TC: repartiéndose vocalías por cuotas de representación parlamentaria. Pero es que, con esa nueva regulación que se pretende, ya ni siquiera será necesario alcanzar esos consensos. Ahora bastará con que un partido consiga la mayoría absoluta para tener el control de todos los vocales judiciales.

Pasaremos de un reparto permanente por cuotas, a un reparto íntegro por temporadas, de forma que ahora el control lo tendrá un partido, pero la siguiente legislatura será otro partido y a la siguiente otro, arrastrando por el lodazal un poder judicial que queda así indefectiblemente unido a los vaivenes de la política nacional.

Con un cortoplacismo evidente, porque, para salir del bloqueo del PP, se le está dando a este partido la llave para que, en el futuro, cuando se produzca la alternancia política, sea él el que controle el CGPJ.

O tal vez sí se han dado cuenta de este efecto pero les da igual, pues lo importante es que se dé esa alternancia en el control. Si es así, solo se puede concluir que tienen una concepción equivocada de lo que es la democracia. Porque la democracia no consiste en que el que gana las elecciones tiene derecho a copar todas las esferas de poder. Es justo al revés, una democracia exige que el todo el poder no sea detentado por el mismo grupo, sino que existan mecanismos compensadores, contrapesos. El poder judicial es uno de ellos, y por esta vía se le quiere subyugar al partido político mayoritario, quebrando la necesaria separación de poderes.

Y sin separación de poderes no hay democracia, es así de sencillo.

Desde luego, sería indignante que, para esta reforma, sí se alcanzara un acuerdo parlamentario de modificación de la LOPJ, en vez de reformarla para alejar a los partidos políticos del órgano de gobierno del poder judicial, tal y como pide Europa y llevamos años reclamando los jueces.

Pero ya se sabe, quién hace la Ley hace la trampa.

Nuevos incentivos a la mediación tras el COVID-19

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Recientemente escribíamos en este mismo blog un breve artículo sobre la incidencia que la crisis sanitaria provocada por la pandemia Covid-19 está teniendo, también, en el ámbito judicial, así como sobre la posibilidad que se ha abierto para el uso on-line de métodos alternativos de resolución de conflictos como es el caso de la mediación judicial y extrajudicial.

Al hilo de aquel artículo, con buen criterio, se hicieron algunos comentarios que completaban la cuestión, por ejemplo, poniendo sobre la mesa la existencia de otra alternativa a la mediación, más desconocida y aún, si cabe, menos utilizada que ésta, como es el caso de la conciliación notarial, recogida en los artículos 81 a 83 Ley del Notariado, introducidos por la disposición final de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Otros comentarios se referían a la conveniencia de apoyar la mediación judicial haciéndola directamente obligatoria y sugiriendo la imposición de sanciones ante su no utilización.

El uso de medios coercitivos como forma de apoyo a la mediación (pintoresco que la mediación se apoye en la coerción), parece ser que es una opción que está empezando a contemplarse como fórmula para moderar la litigiosidad.

Lógicamente no podemos asegurar que se acuda a esta fórmula justamente en este momento por las extraordinarias circunstancias marcadas por la pandemia del Covid-19. Tampoco podemos asegurar que se esté poniendo atención en la gran oportunidad que ofrece la mediación para, si no resolver totalmente, al menos sí paliar la ingente litigiosidad que tradicionalmente acumulan las sedes judiciales y que ahora, a resultas como decimos, de la crisis sanitaria, se ha visto incrementada. Simplemente parece que en algunos ámbitos se ha considerado que una forma de que los tribunales reconduzcan la situación que padecen, lastrada a lo largo del tiempo y sin visos de mejora, es acudir de forma efectiva a la mediación que, por sus características básicas de autocomposición, rapidez, eficacia y economía, es la mejor opción para complementar las formas tradicionales de resolución de conflictos. Curioso que estemos hablando sobre la puesta en marcha activa y efectiva de una norma que ya ha cumplido ocho años desde su entrada en vigor.

En esta línea el pasado 12 de junio, los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, reunidos de manera telemática, adoptaron un acuerdo de unificación de criterios a los efectos de imposición de costas.

Se defendió y finalmente se acordó, que podrá ser interpretado como mala fe o temeridad tanto la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que haya sido convocada por derivación del Juzgado, como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Lo referido tiene por objeto el fomento de las vías de transacción entre las partes y especialmente potenciar la mediación intrajudicial “cuyo éxito depende no sólo de la apuesta de los órganos judiciales por este medio alternativo de finalización del proceso, sino también de la implicación efectiva de las partes para explorar formas satisfactorias de resolución del litigio”. Sin duda la mejor forma de alentar la vía de la mediación es establecer un estímulo económico a favor de la solución extrajudicial que disuada a las partes de seguir acudiendo sistemáticamente a los Juzgados, como sigue siendo habitual cuando surge un conflicto.

En esta propuesta vemos que los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona han sido verdaderamente audaces al haber tomado la iniciativa al establecer como obligación para las partes litigantes, acudir a mediación, superando de ese modo la mera proposición o intento de conciliación o transacción que recoge el artículo 415 LEC. La innovación no está reñida con la cautela y por eso el acuerdo se ha limitado a decidir imponer las costas -entendemos por la redacción del acuerdo que cada parte abonando las suyas propias y las comunes por mitad- en el caso de que las partes simplemente no acudan a la sesión informativa de mediación derivada desde el Juzgado o bien cuando las partes opten por el silencio o cuando rechacen una oferta extrajudicial y la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de aquella oferta.

Con esta medida parece que se está pretendiendo por una parte dotar a los jueces de mecanismos para penalizar conductas de utilización abusiva del procedimiento judicial, cuando el mismo es usado con fines meramente dilatorios; y por otra parte concienciar a los operadores jurídicos de la necesidad de promover de manera leal y efectiva la mediación para, si es posible, evitar el pleito.

A pesar del indudable avance puede pensarse que, una vez más, el incentivo que supone la posible imposición de las costas en caso de no intentar el procedimiento de mediación puede quedarse corto, porque las costas por no acudir a la sesión informativa no pueden ser elevadas y porque, sin ser imposible, es poco probable que la solución judicial de la controversia se corresponda con una oferta extrajudicial de solución. La medida es innovadora y cumple una función tanto didáctica como de estímulo, pero no deja de ser una tímida respuesta a la falta de pulso de los procesos de mediación.

Por eso no estaría de más que se abriera el debate sobre otros cambios complementarios, que puedan producir resultados efectivos y con mayor proyección.

Sin perjuicio de mantener en materia de imposición de costas el respeto al principio de vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC, este puede matizarse, complementarse, o moderarse teniendo en cuenta las aproximaciones previas de las partes, de forma que bajo la premisa de la debida acreditación, la imposición de costas contemplara una ponderación de la actuación de las partes en la fase previa al procedimiento y el sentido del fallo no fuera el único elemento de referencia en la decisión.

Así, por ejemplo, si la sentencia no estimara íntegramente las pretensiones de la parte actora, y no concediera más de lo que el demandado ofreció en la oferta extrajudicial recogida formalmente en el procedimiento de mediación que se practicase, podría establecerse que fuera el propio demandante quien asumiese parcial o íntegramente las costas del proceso, bien por su actuación próxima a la temeridad  bien por demorar innecesariamente la resolución del conflicto forzando la celebración del pleito.

De forma similar podría contemplarse la actitud conciliadora de las partes previendo que, aun en el caso de que se estimara íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, pudiera disponer que no se impusieran las costas a la demandada o incluso que la imposición sea solo a la actora, si la parte demandante no hubiera intentado la solución extrajudicial previa o la hubiera rechazado de plano.

Con estas u otras medidas similares se podría tratar de incentivar la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la intervención judicial para su solución. No hay que perder la oportunidad de promover la obligatoriedad de las sesiones informativas de mediación como requisito necesario previo al litigio y creemos que estas primeras medidas que se están empezando a plantear en los tribunales de Barcelona son una excelente referencia que puede servir de guía para adoptar nuevas y efectivas medidas.

 

 

Reproducción del Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial con ocasión del discurso del Presidente del CGPJ en la apertura del año judicial

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Por su interés reproducimos el comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en relación con las declaraciones de Carlos Lesmes, Presidente del CGPJ y del TS con ocasión de la apertura del año judicial.

 

EL PRESIDENTE DEL CGPJ: “ME DUELE ESCUCHAR QUE LA JUSTICIA ESTA POLITIZADA”:

Ante su Majestad el Rey y las más altas autoridades del Estado el Presidente del CGPJ manifestó en su discurso de apertura del año judicial que le dolía escuchar que la justicia está politizada, y que estas manifestaciones reiteradas por “opinadores de todo tipo “no se ajustan a la realidad.

Ante ello la Plataforma por la independencia del poder judicial manifiesta lo siguiente:

  • La mayoría de los jueces son independientes, pero la justicia está politizada y el Sr Lesmes lo sabe.
  • Es muy difícil afirmar que la justicia es independiente si un juez para prosperar en la carrera judicial depende de un nombramiento discrecional realizado por un órgano designado íntegramente por  políticos. Lo mismo ocurre con los expedientes sancionadores que se pueden incoar contra los jueces que resultan incómodos según criterios políticos, sistema de palo y zanahoria en expresión  acuñada por el propio Presidente, tan desafortunada como certera.
  • Que la causa de la politización reside en la forma de elección de los jueces, no lo dicen “opinadores de todo tipo” sino las cuatro asociaciones judiciales en el último comunicado realizado para apoyar el fallido pacto de justicia firmado por el PP-Ciudadanos que incorporaba el originario sistema de designación judicial de los doce vocales de procedencia judicial.
  • También lo advirtió el TC en su ya famosa sentencia que sancionó por el voto de calidad del presidente el sistema de gobierno judicial  de elección parlamentaria introducido en el año 1985.
  • Y lo ha recordado el TS en todas las ocasiones en que  ha tenido que pronunciarse sobre los nombramientos de altos cargos judiciales realizados por otros CGPJ  y también por el Consejo que Lesmes preside.
  • Por ultimo lo han recordado todas las instituciones europeas con competencia en la materia y singularmente el Grecco ( grupo europeo contra la corrupción ) que  en su último informe alerta de los riesgos para la independencia del poder judicial que tiene  el nuevo sistema de gobierno judicial  que el sr Lesmes defiende con tanto ardor y pide cambios que garanticen la ausencia de injerencias en la labor judicial.
  • Incluso el TEDH en la reciente sentencia de 21/06/2016 en una sentencia clave en esta materia, afirma que el órgano competente para sancionar a los jueces debe estar compuesto en un número importante por “ jueces elegidos por sus pares”.

Por todo ello, lamentamos profundamente que el Presidente del CGPJ elija el acto más solemne del año para expresar unas opiniones  que contradicen  la normativa europea en materia de independencia del poder judicial, que no son compartidas por la mayoría de la carrera judicial  y que constituyen un claro mensaje de  aliento al sistema actual de injerencia política en el gobierno de los jueces

 

Flash Derecho: Proyecto de la PIPJ de bases de Reglamento para los nombramientos en la carrera judicial

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Recientemente la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial ha elaborado unas bases para modificar el Reglamento que regula en la actualidad los nombramientos de los altos cargos judiciales en España, y que es el utilizado por el Consejo General del Poder Judicial.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)- como institución que tiene asignada la facultad del nombramiento de altos cargos judiciales en el Reino de España- viene ejerciendo dicha función de una manera que ha merecido críticas de amplios sectores, tanto dentro como fuera del ámbito jurídico. Y ello porque existe la duda de que haya incurrido en discriminación por motivos de ideología política entre los candidatos. Así, son muchas las voces que denuncian que dicho órgano no atiende únicamente a los principios de mérito y de capacidad de los aspirantes, sino que tiene en consideración su posicionamiento político o afinidad ideológica, si bien no refleja tales motivos en la fundamentación jurídica de sus decisiones. Así ha sido denunciado ante Naciones Unidas por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en enero de este año 2016.

El Consejo General del Poder Judicial efectúa los referidos nombramientos con arreglo a un Reglamento interno 1/2010 que se ha revelado como un instrumento inútil para disipar las dudas antes expresadas, pues resulta en exceso vago y desprovisto del suficiente rigor para efectuar un control efectivo de las eventuales desviaciones de poder en que incurriere el mencionado Consejo.

Por tanto, proponemos las siguientes bases para la reforma del citado Reglamento.

PRIMERA. Los altos cargos judiciales cuya función sea esencialmente gubernativa (como presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia o Audiencias Provinciales) serán elegidos mediante el principio “un juez/un voto” (sufragio universal, libre, igual, directo y secreto) por y entre todos los jueces destinados en el ámbito del territorio sobre el que hayan de ejercer su mandato.

SEGUNDO. Los altos cargos judiciales cuya función sea esencialmente jurisdiccional serán elegidos por el Consejo General del Poder Judicial conforme a los principios de mérito y capacidad que se valorarán por procedimientos objetivos. En supuestos excepcionales, se acudirá como último recurso al sorteo como procedimiento final y complementario de decisión. Serán excluidos expresamente como criterios de valoración el posicionamiento político o la afinidad ideológica de los candidatos.

TERCERA. El Consejo General del Poder Judicial convocará elecciones para la elección de los altos cargos judiciales de contenido esencialmente gubernativo entre los jueces destinados sobre el territorio en que hayan de ejercer su mandato y, una vez conocido el resultado de los sufragios, nombrará sin margen de discreción alguna a aquellos que hubieren recibido el mayor número de votos.

CUARTA. El margen de apreciación discrecional del Consejo General del Poder Judicial, aunque no será eliminado, sí que será reducido mediante la objetivación de los méritos de los candidatos en virtud del establecimiento de procedimientos de baremación y prelación normativamente prefijados en el propio Reglamento. La antiguedad tendrá un valor superior a los demás méritos y no podrá ser inferior al cincuenta por ciento del total. El tiempo de servicio en la jurisdicción de que se trate o en su caso especialización no podrá ser inferior al veinticinco. El porcentaje restante incluirá el resto de méritos invocados.

QUINTA. En ningún caso se someterán los nombramientos a condición de informe favorable de los superiores del peticionario ni a ponderación estadística de la calidad de sus resoluciones basada en la proporción en que sean revocadas o confirmadas.

SEXTA. Se extremará el deber de motivación de los nombramientos, de modo que queden trasparentes los criterios y razones de la elección, así como los de preterición de los candidatos concurrentes que no fueren nombrados. No serán admisibles las motivaciones genéricas o la valoración conjunta de los méritos. La futura regulación será singularmente estricta a la hora de proscribir cualquier duda de que hayan sido tenidas en cuenta para la decisión circunstancias que no se reflejen en el texto de la resolución.

SÉPTIMA. Tendrán legitimación para recurrir los nombramientos tanto los concursantes preteridos como las asociaciones judiciales, así como una pluralidad de jueces que reúna un determinado porcentaje de miembros de la carrera judicial.

OCTAVA. No podrán presentarse a cargos de nombramiento discrecional quienes hayan desempeñado cargos directivos en asociaciones con representación en el CGPJ, durante los últimos cuatro años anteriores a la fecha de la convocatoria. Los vocales tendrán la obligación de abstenerse cuando se trate de decidir sobre un nombramiento discrecional en el que participe como solicitante de la plaza un miembro de su asociación.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

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La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

Flash Derecho: Elecciones alternativas en la Justicia

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Hace tres años, coincidiendo con el proceso de selección de vocales judiciales para la elección por el Parlamento del actual Consejo, un grupo de Jueces reunidos en Madrid tomó la decisión de convocar unas elecciones“alternativas”, como simbólico gesto de protesta,para demostrar el rechazo de la carrera judicial a un sistema fracasado. Por eso se llamaron alternativas. Las elecciones contaron con Reglamento, comite electoral, candidaturas, votación mediante Notario , escrutinio. En ellas tomaron parte la cuarta parte de la carrera. El candidato alternativo menos votado contó con mas votos que cualquiera de los vocales judiciales que recabaron avales de sus compañeros para ser elegidos por el Parlamento.

El jueves pasado  un grupo de jueces tomó la decisión de celebrar otras elecciones alternativas. En esta ocasión se trata de votar un conjunto de cinco medidas necesarias para garantizar la independencia del poder judicial, la separación de poderes y, no menos importante, combatir la corrupción.

El CGPJ (“Consejo General del Poder Judicial”, órgano de gobierno de la magistratura)se ha convertido en un riesgo para la independencia de nuestra Justicia. Esto es paradójico, pues está llamado a preservarla. Pero como todos conocemos el CGPJ es un medio a través del cual los políticos ejercen su influencia sobre los jueces. Por eso  los jueces no esperamos que estas medidas que solicitamos sean propuestas por el CGPJ.  De ahí la elección nuevamente“alternativa”.

Las conexiones entre justicia y política son cada vez mas visibles.El Presidente del Consejo, Sr Lesmes, fue miembro de la comisión de expertos designada por el anterior ministro de Justicia Sr Gallardón para reformar la institución . Una vez hecha la reforma, siguiendo las indicaciones gubernamentales,lo nombraron presidente de dicho órgano.Recordemos que su nombramiento fue conocido antes de que los vocales se reunieran para designarlo.Ya es una tradición que el presidente del TS y del Consejo sea,en realidad,designado por el Presidente del Gobierno de común acuerdo con el líder de la oposición.

La política de nombramientos de altos cargos judiciales ha sido una vez más“política”. Como muestra lo que acaba de ocurrir: El TS en una sentencia pionera ha anulado el nombramiento de un presidente de TSJ (“Tribunal Superior de Justicia”)por ser la motivación del nombramiento endeble, dada la superioridad de los méritos objetivos invocados por la candidata recurrente. El CGPJ se ha reunido y ha decidido nombrar al mismo candidato, en lo que es una nueva muestra de que carece de la mínima voluntad de sujetarse a los méritos objetivos publicitados en las convocatorias. El Consejo quiere tener libertad  absoluta para nombrar a los candidatos deseados, con el efecto demoledor que este sistema produce en la carrera profesional de los jueces tanto para la independencia de los que legitimamente tienen aspiraciones profesionales como para la gran mayoría que renuncia a progresar por no comprometer su independencia.Por eso proponemos que los vocales judiciales sean elegidos por los Jueces como ocurre en todos los países que tienen el sistema de Consejo y eliminar la potestad discrecional de nombramientos judiciales como exigen los organismos europeos a los que pertenecemos.

Y es que esta potestad de la que no quiere desprenderse el consejo es muy útil para los políticos. De ahí que el aforamiento se contemple como una auténtica tabla de salvación por los políticos investigados por corrupción que llaman a la puerta del Senado o  incluso a la Diputación Permanente cuando el Congreso está disuelto,con la confianza ciega en que dicha situación les beneficiará.  Esta situación da lugar a todo tipo de conexiones inapropiadas.Hay Vocales judiciales que proceden directamente del Parlamento y están nombrando a magistrados del TS.Los Magistrados de designación autonómica son otra muestra de la potestad que tienen  los políticos de nombrar a las personas que les han de juzgar. Esto genera todo tipo de conexiones inapropiadas. Por ello proponemos eliminar aforamientos y  magistrados de designación autonómica.

Estas conexiones entre justicia y política tienen, además de viaje de ida,también viaje de vuelta. Por eso los dos grandes partidos políticos han diseñado un sistema para que los jueces puedan  disfrutar de parte de su vida profesional en la política y después volver cuando quieran a su juzgado, conservando su antigüedad y su destino e incluso pudiendo optar a concursos en e linterim. Este viaje tiene luego su premio mediante nombramientos a otros cargos “ de confianza “ como Vocal del Consejo, magistrados en organismos extranjeros, miembros del TC ,magistrado del TS etc. Se convierte el pase a la política en un círculo en el que unos cargos se constituyen en méritos para acceder a otros. Por esta razón pedimos eliminar el régimen de ventajas que permite a los jueces acceder a cargos políticos, porque consideramos que en este viaje algo muy importante se resiente apreciable por todos.

Los indultos se han erigido en otra forma de hacer política, premiando a amigos o devolviendo favores, mediante la anulación de sentencias judiciales dictadas por órganos judiciales independientes después de procedimientos largos y costosos. De ahí que la reducción de la potestad del indulto sea otra medida indispensable para impedir la penetración de la política en la vida judicial.

Por último, constatamos cómo se cierne un grave peligro sobre una de las garantías del sistema de enjuiciamiento  penal : nos referimos a la investigación de los delitos  que en España está encomendada al juez instructor. Sabemos que esto no ocurre en la mayoría de los países de Europa.Pero es indudable que constituye una garantía fundamental para el ciudadano  el hecho de que la autoridad que investigue el delito esté desprovista de toda conexión con el ejecutivo si el objetivo es que la justicia se constituya en un verdadero control de la actividad política. Por eso pedimos que cualquiera que sea la autoridad encargada de la investigación criminal ( Juez,Fiscal u otra ) sea independiente y ajena a toda posibilidad de orden, sugerencia, intimación o contacto directo o indirecto con el ejecutivo.

Esperamos que este pentálogo de medidas , que tiene sentido en su conjunto,  sea respaldado mayoritariamente por los jueces. No hay posibilidad de luchar efectivamente contra la corrupción sino eliminando los hilos directos e indirectos que  a día de hoy tejen una tupida red de influencias y conexiones entre justicia y política.

 

Manuel Ruiz de Lara (Portavoz de la Plataforma Cívicapor la IndependenciaJudicial)

Jesús Manuel Villegas Fernández (SecretarioGeneral de la Plataforma Cívicapor la IndependenciaJudicial).

 

RELACIÓN DE LOS PUNTOS DEL “PENTÁLOGO POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL”

 

1) Sistema mixto de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial entre la judicatura y el parlamento conforme al artículo 122 de la Constitución y supresión de la designación autonómica de magitrados en los Tribunales Superiores de Justicia. Democratización de la carrera judicial mediante el principio: “un juez, un voto”.

2) Garantía de la separación de poderes mediante la reducción o supresión de los aforamientos e indultos gubernativos.

3) Fin de la actual discrecionalidad en la designación de cargos judiciales por el Consejo General del Poder Judicial mediante una regulación objetiva de los nombramientos.

4) Eliminación de las puertas giratorias entre Justicia y Política: mediante reformas legislativas que eviten el retorno inmediato a la jurisdicción tras el ejercicio de cargos políticos o los injustos agravios en la antigüedad escalafonal.

5) Investigación criminal: dirigida por autoridad imparcial, independiente, inamovible y desligada por completo de cualquier contacto, directo o indirecto, con el Poder Ejecutivo, Legislativo o cualquier otra influencia política. 

Flash Derecho: Debate sobre los cobros de jueces y magistrados por conferencias o cursos en entidades privadas

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El caso Ausbanc ha revelado una situación desconocida para la mayoría de los ciudadanos, y para bastantes integrantes de las Carreras  Judicial y Fiscal: el cobro de cantidades bastante importantes en términos relativos (de 300 a 1.500 euros cada vez) por parte de Magistrados y Jueces que acudían a eventos organizados por dicha entidad. El problema es que el propio Luis Pineda ha explicado que más que de aprender (los jueces, por cierto) se trataba  de “hacer amigos”. Por eso estaba muy interesado en que los conferenciantes percibiesen sus emolumentos directamente de Ausbanc y no del intermediario que organizaba los cursos.

Vaya por delante que como se apresuró a explicar el CGPJ los jueces, Magistrados e integrantes de la carrera fiscal (así como otros funcionarios) no tienen incompatibilidad para dar conferencias o impartir cursos ni para cobrar por ellos. Otra cosa es que se debería prestar atención a cuestiones tales como quien los organiza, si es una persona física o jurídica a la que después te puedes encontrar en Sala, si tienen carácter recurrente  y “last but non least” al importe que se percibe y a cambio de qué. Si se trata de cursos con todos los gastos pagados y que permiten hasta llevar acompañante -o incluso te lo proporcionan- organizados por personas físicas o jurídicas que litigan con habitualidad ante los Tribunales, por ejemplo, o que tienen interés directo en determinados nombramientos judiciales (como ocurría con los administradores concursales) lo razonable es extremar las precauciones. Si, en el otro extremo, se trata de cursos o charlas no retribuidos dirigidos a personas físicas parece que no se corren demasiados riesgos (salvo que se trate de una mesa redonda de la Fundación ¿Hay Derecho?)

En fin, no parece muy complicado advertir cuando es prudente y cuando no impartir una conferencia o un curso remunerado. El problema es que no todas las personas tienen el mismo criterio, o utilizan el mismo rasero. Algunas pueden ser cuidadosas que otras. El debate, por tanto, es inevitable, como se ha puesto de manifiesto en esta noticia de El País, en el que se entrevista a los portavoces de las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales.

En este contexto, la propuesta de elaborar un Código ético con reglas claras para que sus Señorías puedan decidir con cierta tranquilidad a qué eventos acudir o qué importes cobrar parece más que razonable. Código ético que debería extenderse al Ministerio Fiscal y a otros altos funcionarios que puedan encontrarse en una situación similar. Claro está que el incumplimiento de este Código debería tener alguna consecuencia para no quedar en papel mojado como suele suceder con otros publicitados códigos éticos (por ejemplo los de los partidos políticos).

El otro problema sería el de su elaboración, dado que le correspondería al Consejo General del Poder Judicial, que no anda sobrado precisamente de autoridad moral.  Efectivamente, si el Código ético lo tiene que elaborar el CGPJ no faltarán los que recuerden la extraña situación –legal, eso sí- en que se encuentran algunos Consejeros que, como hemos comentado alguna vez en este blog, son compatibles no ya con dar charlas remuneradas sino con llevar asuntos en los juzgados, incluso cuando se tiene un puesto en la Comisión disciplinaria del Consejo. Por no mencionar la política de nombramientos judiciales que sigue igual de politizada que de costumbre.

En fin, se trata de un debate interesante y sobre todo inaplazable. En todo caso, conviene no olvidar que la imagen de la Justicia está ya está muy deteriorada en España, y que los ciudadanos son particularmente sensibles a conductas que puedan llevar a pensar que la cúpula judicial además de politizada también está en venta.