Tercer Aniversario de la LOPSC: ¿Ha habido mordaza?

El pasado 1 de julio de 2018 se cumplió el tercer aniversario de la entrada en vigor de la profunda reforma que tuvo lugar en materia penal y de seguridad ciudadana. En el año 2015 sobresale la revisión de más de un tercio de las disposiciones del Código penal (CP) a través de la LO 1/2015 y la complementaria modificación de la Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) operada por LO 4/2015, que acabaría conociéndose popularmente como «Ley Mordaza».

Decimos que tuvo un carácter complementario porque se intentó establecer un nuevo equilibrio entre aquellas conductas que, estando próximas al ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), podían suponer, sin embargo, una lesión del orden público. Y es este nuevo equilibrio entre el derecho fundamental de reunión y manifestación y la protección de la seguridad ciudadana el que ha merecido atención y críticas por parte de amplios sectores doctrinales y de la sociedad en su conjunto.

Tres años después de la entrada en vigor de esta reforma, y con la reciente publicación del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior [1. Aclaración metodológica. Los datos utilizados se recogen en los Anuarios correspondientes a los años 2012 a 2017. Conviene aclarar que antes de la reforma de 2015 la desobediencia leve coexistía como falta en el CP e infracción leve en el art. 26.h de la LOPSC. Desgraciadamente, el Anuario del Ministerio del Interior no especifica el número de sanciones en virtud de este artículo, cifra que debería ser sumada a las faltas para evaluar el incremento. No obstante, también ha habido un simultáneo ascenso en el número de sanciones por otras conductas no previstas con anterioridad en la LOPSC, como la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, lo que puede ser tenido en cuenta, al menos, como indicio de lo ocurrido con la desobediencia leve] correspondiente a 2017, podemos hacer balance de sus efectos. Así, recordaremos brevemente cómo está articulada la protección del orden público entre CP y LOPSC para, seguidamente, analizar los recientes datos en busca de la denunciada «mordaza».

Hasta 2015 el grueso de las conductas que atentaban de manera leve contra el orden público se recogía como faltas en el CP. La reforma de 2015, alegando los principios de intervención mínima y racionalización del uso de la Administración de Justicia, descargó mayoritariamente estas infracciones en la LOPSC. Este es el esquema resultante:

– La perturbación leve del orden en la audiencia de un tribunal o en actos públicos (art. 633CP, actual art. 36.1 LOPSC).

– La desobediencia leve (art. 634CP, ahora art. 36.6 LOPSC).

– La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 634CP, actualmente art. 37.4 LOPSC).

– La ocupación o mantenimiento en propiedades privadas contra la voluntad de su titular, pensemos en el movimiento «okupa» (art. 635CP, ahora art. 37.7 LOPSC).

– El uso público e indebido de traje o uniforme (art. 637CP, actual art. 36.14 LOPSC).

La paradoja de esta nueva regulación es que pese a abandonar el ámbito penal, estos comportamientos están sometidos a un nuevo régimen administrativo que parece, desde el punto de vista sustantivo, más oneroso para el ciudadano, y desde la perspectiva procesal, menos garantista en una materia próxima al ejercicio de derechos fundamentales.

Con carácter general, podemos señalar que la vigente LOPSC contiene sanciones pecuniarias más onerosas que en su anterior regulación y que la señalada en el CP para las faltas. La gradación de estas sanciones se recoge en el art. 33.2 LOPSC, debiendo destacar la amplitud con la que se valorará la reincidencia, pues mientras en el CP los nuevos delitos leves no se computan a estos efectos, en el ámbito de la LOPSC la reincidencia en un plazo menor a dos años puede suponer el ascenso de grado de la sanción. Así, si lo normal en infracciones graves y muy graves es que la multa se imponga en su grado mínimo, el ascenso a grado medio por reincidencia en una infracción como la desobediencia leve conllevaría que la multa no bajase de 10.401€.

Asimismo, a diferencia del CP, la capacidad económica del infractor solo se tendrá en cuenta para la individualización de la multa dentro del grado correspondiente. Y ello debemos conectarlo con la inexistencia en la LOPSC de una figura análoga al denominado «aplazamiento» regulado en el art. 50.6CP, que con vocación de atender a las circunstancias personales del infractor favorece el cumplimiento de la sanción.

Otro elemento que influye en la situación del presunto infractor es que el artículo 52 LOPSC contiene una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias o declaraciones de los agentes de la autoridad, lo cual contrasta con el valor que se atribuye al atestado en el ámbito penal donde ostenta la condición de prueba testifical, aunque pueda tener una especial consideración.

Por tanto, este nuevo punto de equilibrio entre ambos bienes dignos de protección pareciera otorgar un carácter preferente al orden público. La única esperanza de que esta regulación no se convirtiera en una verdadera limitación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación procedía de una aplicación prudencial que fuese continuadora de la previa línea jurisprudencial, en cuanto apreciación solo de los supuestos verdaderamente generadores de desvalor. Sin embargo, las recientes estadísticas nos hacen pensar lo contrario.

Como se observa en la gráfica, el número de sanciones por comportamientos hoy constitutivos de infracción administrativa es mucho mayor que el existente cuando tales conductas se tipificaban como faltas. Y ello, pese a que el número de manifestaciones y, por tanto, de escenarios donde pueden tener lugar estos comportamientos, ha disminuido un tercio desde los años de mayor conflictividad social durante la crisis económica. Mientras en 2012 hubo 44.233 manifestaciones, en 2017 la cifra se redujo a 29.091.

Durante este periodo, en los años de mayor número de manifestaciones las faltas contra el orden público sancionadas nunca llegaron a superar la cifra de 10.000. Por el contrario, tras la reforma, y con el matiz de que en 2015 la nueva normativa solo estuvo en vigor seis meses, se ha elevado significativamente el número de infracciones administrativas.

Sin duda, son dos las infracciones que se están utilizando de manera más habitual. Por un lado, a título de desobediencia (leve) a la autoridad (art. 36.6), cuya sanción oscila entre 601 y 30.000€ frente a la derogada pena de entre 20€ y 12.000€, se impusieron 13.033 multas en 2017. Por otro lado, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 37.4), cuya multa puede ser de hasta 600€, ha aumentado hasta las 21.122 sanciones en 2017. Esto es, la misma conducta hoy infracción administrativa merece una mayor atención que la que recibía en el ámbito penal.

Conclusiones

Cuando hablamos de la protección del orden público debemos tener muy presente que no se trata de un valor absoluto, debe ser puesto en relación con otros derechos fundamentales. En concreto, el derecho de reunión y manifestación es un derecho de configuración preferente, es decir, es medio y fin en sí mismo. Medio porque contribuye a generar un estado de opinión que invite a los poderes públicos a tomar en cuenta las demandas sociales y es, también, fin, porque satisface la necesidad de desahogo que pueden sentir miles de ciudadanos ante el pesimismo y desasosiego propio de coyunturas personales o sociales adversas.

Teniendo en cuenta que la protección que ofrecían las faltas no se había criticado por «permisiva», precisamente se alega el principio de intervención mínima en esta reforma, y el deseo de un ius puniendi cuyos límites materiales sean reflejo de una prudente evaluación de los bienes jurídicos en liza, entendemos criticable la actual regulación. El efecto desaliento que puede provocar en el ejercicio de este derecho fundamental y la necesaria proporcionalidad de las penas y sanciones, ante las inasumibles cuantías previstas en la LOPSC, exigen una profunda revisión en materia de orden público. En definitiva, tal y como nos preguntamos en el título: sí, ha habido mordaza.

Reproducción del Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial con ocasión del discurso del Presidente del CGPJ en la apertura del año judicial

Por su interés reproducimos el comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en relación con las declaraciones de Carlos Lesmes, Presidente del CGPJ y del TS con ocasión de la apertura del año judicial.

 

EL PRESIDENTE DEL CGPJ: “ME DUELE ESCUCHAR QUE LA JUSTICIA ESTA POLITIZADA”:

Ante su Majestad el Rey y las más altas autoridades del Estado el Presidente del CGPJ manifestó en su discurso de apertura del año judicial que le dolía escuchar que la justicia está politizada, y que estas manifestaciones reiteradas por “opinadores de todo tipo “no se ajustan a la realidad.

Ante ello la Plataforma por la independencia del poder judicial manifiesta lo siguiente:

  • La mayoría de los jueces son independientes, pero la justicia está politizada y el Sr Lesmes lo sabe.
  • Es muy difícil afirmar que la justicia es independiente si un juez para prosperar en la carrera judicial depende de un nombramiento discrecional realizado por un órgano designado íntegramente por  políticos. Lo mismo ocurre con los expedientes sancionadores que se pueden incoar contra los jueces que resultan incómodos según criterios políticos, sistema de palo y zanahoria en expresión  acuñada por el propio Presidente, tan desafortunada como certera.
  • Que la causa de la politización reside en la forma de elección de los jueces, no lo dicen “opinadores de todo tipo” sino las cuatro asociaciones judiciales en el último comunicado realizado para apoyar el fallido pacto de justicia firmado por el PP-Ciudadanos que incorporaba el originario sistema de designación judicial de los doce vocales de procedencia judicial.
  • También lo advirtió el TC en su ya famosa sentencia que sancionó por el voto de calidad del presidente el sistema de gobierno judicial  de elección parlamentaria introducido en el año 1985.
  • Y lo ha recordado el TS en todas las ocasiones en que  ha tenido que pronunciarse sobre los nombramientos de altos cargos judiciales realizados por otros CGPJ  y también por el Consejo que Lesmes preside.
  • Por ultimo lo han recordado todas las instituciones europeas con competencia en la materia y singularmente el Grecco ( grupo europeo contra la corrupción ) que  en su último informe alerta de los riesgos para la independencia del poder judicial que tiene  el nuevo sistema de gobierno judicial  que el sr Lesmes defiende con tanto ardor y pide cambios que garanticen la ausencia de injerencias en la labor judicial.
  • Incluso el TEDH en la reciente sentencia de 21/06/2016 en una sentencia clave en esta materia, afirma que el órgano competente para sancionar a los jueces debe estar compuesto en un número importante por “ jueces elegidos por sus pares”.

Por todo ello, lamentamos profundamente que el Presidente del CGPJ elija el acto más solemne del año para expresar unas opiniones  que contradicen  la normativa europea en materia de independencia del poder judicial, que no son compartidas por la mayoría de la carrera judicial  y que constituyen un claro mensaje de  aliento al sistema actual de injerencia política en el gobierno de los jueces

 

Flash Derecho: Proyecto de la PIPJ de bases de Reglamento para los nombramientos en la carrera judicial

Recientemente la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial ha elaborado unas bases para modificar el Reglamento que regula en la actualidad los nombramientos de los altos cargos judiciales en España, y que es el utilizado por el Consejo General del Poder Judicial.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)- como institución que tiene asignada la facultad del nombramiento de altos cargos judiciales en el Reino de España- viene ejerciendo dicha función de una manera que ha merecido críticas de amplios sectores, tanto dentro como fuera del ámbito jurídico. Y ello porque existe la duda de que haya incurrido en discriminación por motivos de ideología política entre los candidatos. Así, son muchas las voces que denuncian que dicho órgano no atiende únicamente a los principios de mérito y de capacidad de los aspirantes, sino que tiene en consideración su posicionamiento político o afinidad ideológica, si bien no refleja tales motivos en la fundamentación jurídica de sus decisiones. Así ha sido denunciado ante Naciones Unidas por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en enero de este año 2016.

El Consejo General del Poder Judicial efectúa los referidos nombramientos con arreglo a un Reglamento interno 1/2010 que se ha revelado como un instrumento inútil para disipar las dudas antes expresadas, pues resulta en exceso vago y desprovisto del suficiente rigor para efectuar un control efectivo de las eventuales desviaciones de poder en que incurriere el mencionado Consejo.

Por tanto, proponemos las siguientes bases para la reforma del citado Reglamento.

PRIMERA. Los altos cargos judiciales cuya función sea esencialmente gubernativa (como presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia o Audiencias Provinciales) serán elegidos mediante el principio “un juez/un voto” (sufragio universal, libre, igual, directo y secreto) por y entre todos los jueces destinados en el ámbito del territorio sobre el que hayan de ejercer su mandato.

SEGUNDO. Los altos cargos judiciales cuya función sea esencialmente jurisdiccional serán elegidos por el Consejo General del Poder Judicial conforme a los principios de mérito y capacidad que se valorarán por procedimientos objetivos. En supuestos excepcionales, se acudirá como último recurso al sorteo como procedimiento final y complementario de decisión. Serán excluidos expresamente como criterios de valoración el posicionamiento político o la afinidad ideológica de los candidatos.

TERCERA. El Consejo General del Poder Judicial convocará elecciones para la elección de los altos cargos judiciales de contenido esencialmente gubernativo entre los jueces destinados sobre el territorio en que hayan de ejercer su mandato y, una vez conocido el resultado de los sufragios, nombrará sin margen de discreción alguna a aquellos que hubieren recibido el mayor número de votos.

CUARTA. El margen de apreciación discrecional del Consejo General del Poder Judicial, aunque no será eliminado, sí que será reducido mediante la objetivación de los méritos de los candidatos en virtud del establecimiento de procedimientos de baremación y prelación normativamente prefijados en el propio Reglamento. La antiguedad tendrá un valor superior a los demás méritos y no podrá ser inferior al cincuenta por ciento del total. El tiempo de servicio en la jurisdicción de que se trate o en su caso especialización no podrá ser inferior al veinticinco. El porcentaje restante incluirá el resto de méritos invocados.

QUINTA. En ningún caso se someterán los nombramientos a condición de informe favorable de los superiores del peticionario ni a ponderación estadística de la calidad de sus resoluciones basada en la proporción en que sean revocadas o confirmadas.

SEXTA. Se extremará el deber de motivación de los nombramientos, de modo que queden trasparentes los criterios y razones de la elección, así como los de preterición de los candidatos concurrentes que no fueren nombrados. No serán admisibles las motivaciones genéricas o la valoración conjunta de los méritos. La futura regulación será singularmente estricta a la hora de proscribir cualquier duda de que hayan sido tenidas en cuenta para la decisión circunstancias que no se reflejen en el texto de la resolución.

SÉPTIMA. Tendrán legitimación para recurrir los nombramientos tanto los concursantes preteridos como las asociaciones judiciales, así como una pluralidad de jueces que reúna un determinado porcentaje de miembros de la carrera judicial.

OCTAVA. No podrán presentarse a cargos de nombramiento discrecional quienes hayan desempeñado cargos directivos en asociaciones con representación en el CGPJ, durante los últimos cuatro años anteriores a la fecha de la convocatoria. Los vocales tendrán la obligación de abstenerse cuando se trate de decidir sobre un nombramiento discrecional en el que participe como solicitante de la plaza un miembro de su asociación.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

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Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El pasado día 15 de junio, la Fundación ¿Hay Derecho? organizó una mesa redonda sobre los límites de la actuación judicial. A lo largo de este periodo de crisis económica, los jueces se han tenido que enfrentar a la aplicación de muchas normas desequilibradas, injustas.

Ya hemos dicho muchas veces en este blog que esta crisis ha puesto sobre la mesa muchas deficiencias normativas en el ámbito de la protección del consumidor. Buenos ejemplos son la legislación sobre ejecución hipotecaria, tutela contractual del deudor y legislación concursal. Alguna de estas regulaciones han sido modificadas a lo largo de estos años a instancias del Tribunal de Justicia de la UE. Con todo, y a pesar de ello, se mantienen disfunciones. Es obvio que el problema de los límites de la actuación judicial no es un problema que sólo quepa plantear ahora, en plena crisis. Lo que pasa es que “ahora” cuando se está dando la razón a los clientes bancarios es cuando se está hablando de “populismo judicial” http://elpais.com/elpais/2016/03/02/opinion/1456945637_792420.html

El objeto de la mesa redonda no era analizar las disfunciones legales, sino más bien discutir sobre la actuación judicial ante estas normas injustas, a la luz de algunas resoluciones judiciales tachadas de “populistas” porque daban la razón al deudor “sin base legal”. Que los jueces tienen que aplicar las normas no es una afirmación que se pueda discutir. La cuestión es cuándo el juez interpreta con base en los criterios de interpretación del artículo 3 del Código Civil y cuándo “crea” normas, siendo esto –obviamente- censurable.

¿Son justas todas las críticas que reciben los jueces cuando resuelven a favor del cliente bancario? ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación “estricta” de la ley? ¿Qué está más debilitado el principio de legalidad o la democracia fruto de un poder legislativo que actúa a instancias de las grandes empresas o de la banca?

Para debatir de estas cuestiones contamos con invitados excepcionales:

Don Manuel Conthe, Arbitro independiente, subrayó que el acierto o desacierto de los Tribunales al dictar sentencias y aplicar normas hay que juzgarlo caso a caso, sin que deban hacerse juicios abstractos o de carácter general. Su análisis se centró en dos sentencias del Tribunal Supremo sobre cuestiones financieras, que consideró muy defectuosas. La primera fue la de mayo de 2013 sobre cláusulas-suelo, en la que el TS parte de un error de hecho fácil de advertir en la propia sentencia –pues menciona los tipos de interés iniciales y suelo de los préstamos, entre los que hay varios puntos de diferencia; pero luego, inexplicablemente, señala que las cláusulas-suelo eran engañosas, porque los tipos de interés solo podían subir, pero no bajar-; la sentencia ningunea una norma de Derecho positivo, la Orden Ministerial de mayo de 1994 que regulaba las exigencias de transparencia de los préstamos hipotecarios; y, en fin, se inventa unos supuestos requisitos de transparencia de las cláusulas-suelo que se refieren, en puridad, a la negociación pre-contractual de los préstamos. El Sr. Conthe sostuvo que la sentencia parecía más bien un Real Decreto-Ley que anulaba retroactivamente, a partir de su fecha de publicación, las cláusulas suelo vigente.

Un juicio menos severo le merecieron las sentencias de 2 de febrero de 2016 sobre la colocación de acciones de Bankia, porque por lo menos aciertan al considerar nulas por vicio esencial de consentimiento las dos suscripciones concretas de acciones de Bankia objeto de recurso. Pero el TS se equivoca al fundamentar dicha decisión, que debió fundar –aplicando su propia doctrina en materia de “swaps de intereses”- en que hubo “asesoramiento de inversiones” en la compra de las acciones (no mera ejecución de órdenes por iniciativa del cliente), lo que hubiera exigido un “test de oportunidad” que los empleados de Bankia no llevaron a cabo. El TS, por el contrario, sostiene que el error procede de la “inveracidad” del folleto de emisión, que justifica con argumentos poco convincentes y permitirá probablemente a otros grandes inversores (como Iberdrola) invocar también ella error de consentimiento, por mucho que la sentencia trate de evitar ingenuamente ese resultado.

Los errores de ambas sentencias parecen tener causas parecidas: el error cognitivo conocido como “sesgo retrospectivo” (hindsight bias), que nos lleva inconscientemente a exagerar la previsibilidad inicial de un hecho –como la crisis financiera, la caída del Euribor o la crisis de Bankia- una vez que ya se ha producido; la escasa formación financiera de los magistrados del TS; y la tendencia del TS a dictar sentencias que sienten jurisprudencia y puedan beneficiar a la generalidad de clientes bancarios, como si se tratara de normas jurídicas”.”

Por su parte, el editor de este blog y bien conocido por todos, don Ignacio Gomá, señaló “el fenómeno que, viene observándose desde hace tiempo, consiste, por un lado, en una tendencia en alguna parte de nuestros tribunales y particularmente en las más altas instancias a desvincularse de alguna manera de la ley escrita para acogerse a los valores superiores del ordenamiento plasmados en la Constitución, considerando a aquel como un sistema material de valores, cuando en realidad en nuestro sistema político no se ha suprimido la sujeción de los jueces a la ley, de manera que, aunque sí puedan cuestionar ante el Tribunal Constitucional la adecuación de determinadas leyes a la Norma Suprema, no pueden aplicar directamente esta, como pudiera ocurrir en otros sistemas como los anglosajones. La otra parte de la tendencia consiste en olvidar la tradicional función de la jurisprudencia como complementaria del ordenamiento jurídico y venir en considerar que tiene de alguna manera una naturaleza vinculante e inmediata, a modo de ley escrita, con pronunciamientos taxativos e imperativos que casan mal con su función constitucional”.

“Indudablemente la crisis financiera ha puesto de manifiesto las goteras de nuestro sistema institucional y particularmente la incapacidad de nuestro poder legislativo y ejecutivo de afrontar sus consecuencias de una manera equitativa y justa, repartiendo ellos costes y el sufrimiento de una manera equilibrada, quizá porque parte algunos de los implicados tienen más poder que otros para influir en el reparto. La cuestión que nos ocupa es: ¿debe el poder judicial corregir esos desequilibrios adoptando e incluso a veces suplantando el papel del legislador? Desde mi punto de vista, una cosa es la interpretación correctora, integradora y extensiva para lograr la justicia material y otra muy distinta la liberación del Juez de la sujeción a la norma escrita para hacer esa justicia material, mediante sentencias que son normas cuasi generales, deslegitimando de esta manera el sistema constitucional y la labor del Parlamento”.

“La aspiración del jurista debe ser no renunciar a la justicia material, pero tampoco a la seguridad jurídica, aunque ello implique, lógicamente, un trabajo más fino –y mucho más arduo- de análisis y de disección de conductas y de discriminación entre las aceptables y las no aceptables. Lo contrario solo producirá efectos indeseados”.

Don Borja Villena, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid cree que desde 2013 la presión es “muy grande” y que se va notando una nueva forma de interpretación. “Se demuestra que algunas normas están siendo interpretadas a la luz de una realidad social coyuntural. A día de hoy nadie puede decir que el sistema  jurídico español de protección de los consumidores en las relaciones financieras es jurídicamente equilibrado”, manifestó el magistrado, quien enfatizó que el juez no puede “abandonar la ley para sustituirla por valores personales”. El Magistrado mostró su disconformidad con algunas recientes resoluciones judiciales relacionadas con la protección del cliente bancario. A su juicio, no se puede pretender que los jueces hagan una aplicación automática de la ley “como si fueran ordenadores”. Las normas deben aplicarse teniendo en cuenta la realidad de tiempo en que han de ser aplicadas, tal y como expresamente indica el artículo 3 del CC. Pero obviamente, toda decisión judicial debe tener un soporte en la ley por elementales razones de seguridad jurídica.

Para don Fernando Zunzunegui hay un fallo del institucional. “Hay un problema: el legislador no ha tratado a tiempo ciertos problemas”. Por ejemplo, se puede recordar cuando en el mayo de 2010 el Banco de España, en un informe al Senado, puso sobre la mesa de los diputados el terremoto de las cláusulas suelo y los swaps y la posibilidad que había entonces de legislar. También los informes del Defensor del Pueblo sobre crisis económica y deudores hipotecarios de enero de 2012 y sobre preferentes en marzo de 2013, presentados al Parlamento.

“No hicieron nada. Ni el Gobierno ni las autoridades financieras han sabido prever y gestionar las malas prácticas bancarias. Todo lo contrario, tras el estallido de la crisis favorecieron el rescate de las cajas con el ahorro de los depositantes mediante participaciones preferentes y con salidas a bolsa con riesgos no informados”, asevera Zunzunegui, quien sostiene que “es justo reconocer el mérito de la actuación de los jueces en esta realidad realidad social en la que han fallado el poder legislativo y el ejecutivo. Los jueces están siendo el último recurso de los ciudadanos”. Y se produce entonces la activación de esas normas que hasta entonces estaban dormidas. A su juicio, los jueces lo que hacen es “trabajar, escarbar, investigar y descubrir que más allá del Derecho común pueden encontrar respuestas en el Derecho del consumo y aplicar las soluciones sectoriales”.

A su juicio, “la justicia no es populista” ni los jueces “buscan el aplauso del público al decidir a favor de los más vulnerables. Identifican los hechos y aplican la ley según la realidad social”. Interpretación admitida por el artículo 3.1 del Código Civil. “Son momentos de excepción. Hay que aplicar justicia ante fraudes en masa al ahorro del público. Los jueces han respondido con una construcción doctrinal en la legalidad”, concluyó.

Como se puede comprobar, el debate fue intenso y productivo. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos promoviendo este tipo de debates que afectan directamente a nuestro Estado de Derecho y esperamos contar con la participación de todos los sectores implicados.

Flash Derecho: Elecciones alternativas en la Justicia

Hace tres años, coincidiendo con el proceso de selección de vocales judiciales para la elección por el Parlamento del actual Consejo, un grupo de Jueces reunidos en Madrid tomó la decisión de convocar unas elecciones“alternativas”, como simbólico gesto de protesta,para demostrar el rechazo de la carrera judicial a un sistema fracasado. Por eso se llamaron alternativas. Las elecciones contaron con Reglamento, comite electoral, candidaturas, votación mediante Notario , escrutinio. En ellas tomaron parte la cuarta parte de la carrera. El candidato alternativo menos votado contó con mas votos que cualquiera de los vocales judiciales que recabaron avales de sus compañeros para ser elegidos por el Parlamento.

El jueves pasado  un grupo de jueces tomó la decisión de celebrar otras elecciones alternativas. En esta ocasión se trata de votar un conjunto de cinco medidas necesarias para garantizar la independencia del poder judicial, la separación de poderes y, no menos importante, combatir la corrupción.

El CGPJ (“Consejo General del Poder Judicial”, órgano de gobierno de la magistratura)se ha convertido en un riesgo para la independencia de nuestra Justicia. Esto es paradójico, pues está llamado a preservarla. Pero como todos conocemos el CGPJ es un medio a través del cual los políticos ejercen su influencia sobre los jueces. Por eso  los jueces no esperamos que estas medidas que solicitamos sean propuestas por el CGPJ.  De ahí la elección nuevamente“alternativa”.

Las conexiones entre justicia y política son cada vez mas visibles.El Presidente del Consejo, Sr Lesmes, fue miembro de la comisión de expertos designada por el anterior ministro de Justicia Sr Gallardón para reformar la institución . Una vez hecha la reforma, siguiendo las indicaciones gubernamentales,lo nombraron presidente de dicho órgano.Recordemos que su nombramiento fue conocido antes de que los vocales se reunieran para designarlo.Ya es una tradición que el presidente del TS y del Consejo sea,en realidad,designado por el Presidente del Gobierno de común acuerdo con el líder de la oposición.

La política de nombramientos de altos cargos judiciales ha sido una vez más“política”. Como muestra lo que acaba de ocurrir: El TS en una sentencia pionera ha anulado el nombramiento de un presidente de TSJ (“Tribunal Superior de Justicia”)por ser la motivación del nombramiento endeble, dada la superioridad de los méritos objetivos invocados por la candidata recurrente. El CGPJ se ha reunido y ha decidido nombrar al mismo candidato, en lo que es una nueva muestra de que carece de la mínima voluntad de sujetarse a los méritos objetivos publicitados en las convocatorias. El Consejo quiere tener libertad  absoluta para nombrar a los candidatos deseados, con el efecto demoledor que este sistema produce en la carrera profesional de los jueces tanto para la independencia de los que legitimamente tienen aspiraciones profesionales como para la gran mayoría que renuncia a progresar por no comprometer su independencia.Por eso proponemos que los vocales judiciales sean elegidos por los Jueces como ocurre en todos los países que tienen el sistema de Consejo y eliminar la potestad discrecional de nombramientos judiciales como exigen los organismos europeos a los que pertenecemos.

Y es que esta potestad de la que no quiere desprenderse el consejo es muy útil para los políticos. De ahí que el aforamiento se contemple como una auténtica tabla de salvación por los políticos investigados por corrupción que llaman a la puerta del Senado o  incluso a la Diputación Permanente cuando el Congreso está disuelto,con la confianza ciega en que dicha situación les beneficiará.  Esta situación da lugar a todo tipo de conexiones inapropiadas.Hay Vocales judiciales que proceden directamente del Parlamento y están nombrando a magistrados del TS.Los Magistrados de designación autonómica son otra muestra de la potestad que tienen  los políticos de nombrar a las personas que les han de juzgar. Esto genera todo tipo de conexiones inapropiadas. Por ello proponemos eliminar aforamientos y  magistrados de designación autonómica.

Estas conexiones entre justicia y política tienen, además de viaje de ida,también viaje de vuelta. Por eso los dos grandes partidos políticos han diseñado un sistema para que los jueces puedan  disfrutar de parte de su vida profesional en la política y después volver cuando quieran a su juzgado, conservando su antigüedad y su destino e incluso pudiendo optar a concursos en e linterim. Este viaje tiene luego su premio mediante nombramientos a otros cargos “ de confianza “ como Vocal del Consejo, magistrados en organismos extranjeros, miembros del TC ,magistrado del TS etc. Se convierte el pase a la política en un círculo en el que unos cargos se constituyen en méritos para acceder a otros. Por esta razón pedimos eliminar el régimen de ventajas que permite a los jueces acceder a cargos políticos, porque consideramos que en este viaje algo muy importante se resiente apreciable por todos.

Los indultos se han erigido en otra forma de hacer política, premiando a amigos o devolviendo favores, mediante la anulación de sentencias judiciales dictadas por órganos judiciales independientes después de procedimientos largos y costosos. De ahí que la reducción de la potestad del indulto sea otra medida indispensable para impedir la penetración de la política en la vida judicial.

Por último, constatamos cómo se cierne un grave peligro sobre una de las garantías del sistema de enjuiciamiento  penal : nos referimos a la investigación de los delitos  que en España está encomendada al juez instructor. Sabemos que esto no ocurre en la mayoría de los países de Europa.Pero es indudable que constituye una garantía fundamental para el ciudadano  el hecho de que la autoridad que investigue el delito esté desprovista de toda conexión con el ejecutivo si el objetivo es que la justicia se constituya en un verdadero control de la actividad política. Por eso pedimos que cualquiera que sea la autoridad encargada de la investigación criminal ( Juez,Fiscal u otra ) sea independiente y ajena a toda posibilidad de orden, sugerencia, intimación o contacto directo o indirecto con el ejecutivo.

Esperamos que este pentálogo de medidas , que tiene sentido en su conjunto,  sea respaldado mayoritariamente por los jueces. No hay posibilidad de luchar efectivamente contra la corrupción sino eliminando los hilos directos e indirectos que  a día de hoy tejen una tupida red de influencias y conexiones entre justicia y política.

 

Manuel Ruiz de Lara (Portavoz de la Plataforma Cívicapor la IndependenciaJudicial)

Jesús Manuel Villegas Fernández (SecretarioGeneral de la Plataforma Cívicapor la IndependenciaJudicial).

 

RELACIÓN DE LOS PUNTOS DEL “PENTÁLOGO POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL”

 

1) Sistema mixto de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial entre la judicatura y el parlamento conforme al artículo 122 de la Constitución y supresión de la designación autonómica de magitrados en los Tribunales Superiores de Justicia. Democratización de la carrera judicial mediante el principio: “un juez, un voto”.

2) Garantía de la separación de poderes mediante la reducción o supresión de los aforamientos e indultos gubernativos.

3) Fin de la actual discrecionalidad en la designación de cargos judiciales por el Consejo General del Poder Judicial mediante una regulación objetiva de los nombramientos.

4) Eliminación de las puertas giratorias entre Justicia y Política: mediante reformas legislativas que eviten el retorno inmediato a la jurisdicción tras el ejercicio de cargos políticos o los injustos agravios en la antigüedad escalafonal.

5) Investigación criminal: dirigida por autoridad imparcial, independiente, inamovible y desligada por completo de cualquier contacto, directo o indirecto, con el Poder Ejecutivo, Legislativo o cualquier otra influencia política. 

Flash Derecho: Debate sobre los cobros de jueces y magistrados por conferencias o cursos en entidades privadas

El caso Ausbanc ha revelado una situación desconocida para la mayoría de los ciudadanos, y para bastantes integrantes de las Carreras  Judicial y Fiscal: el cobro de cantidades bastante importantes en términos relativos (de 300 a 1.500 euros cada vez) por parte de Magistrados y Jueces que acudían a eventos organizados por dicha entidad. El problema es que el propio Luis Pineda ha explicado que más que de aprender (los jueces, por cierto) se trataba  de “hacer amigos”. Por eso estaba muy interesado en que los conferenciantes percibiesen sus emolumentos directamente de Ausbanc y no del intermediario que organizaba los cursos.

Vaya por delante que como se apresuró a explicar el CGPJ los jueces, Magistrados e integrantes de la carrera fiscal (así como otros funcionarios) no tienen incompatibilidad para dar conferencias o impartir cursos ni para cobrar por ellos. Otra cosa es que se debería prestar atención a cuestiones tales como quien los organiza, si es una persona física o jurídica a la que después te puedes encontrar en Sala, si tienen carácter recurrente  y “last but non least” al importe que se percibe y a cambio de qué. Si se trata de cursos con todos los gastos pagados y que permiten hasta llevar acompañante -o incluso te lo proporcionan- organizados por personas físicas o jurídicas que litigan con habitualidad ante los Tribunales, por ejemplo, o que tienen interés directo en determinados nombramientos judiciales (como ocurría con los administradores concursales) lo razonable es extremar las precauciones. Si, en el otro extremo, se trata de cursos o charlas no retribuidos dirigidos a personas físicas parece que no se corren demasiados riesgos (salvo que se trate de una mesa redonda de la Fundación ¿Hay Derecho?)

En fin, no parece muy complicado advertir cuando es prudente y cuando no impartir una conferencia o un curso remunerado. El problema es que no todas las personas tienen el mismo criterio, o utilizan el mismo rasero. Algunas pueden ser cuidadosas que otras. El debate, por tanto, es inevitable, como se ha puesto de manifiesto en esta noticia de El País, en el que se entrevista a los portavoces de las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales.

En este contexto, la propuesta de elaborar un Código ético con reglas claras para que sus Señorías puedan decidir con cierta tranquilidad a qué eventos acudir o qué importes cobrar parece más que razonable. Código ético que debería extenderse al Ministerio Fiscal y a otros altos funcionarios que puedan encontrarse en una situación similar. Claro está que el incumplimiento de este Código debería tener alguna consecuencia para no quedar en papel mojado como suele suceder con otros publicitados códigos éticos (por ejemplo los de los partidos políticos).

El otro problema sería el de su elaboración, dado que le correspondería al Consejo General del Poder Judicial, que no anda sobrado precisamente de autoridad moral.  Efectivamente, si el Código ético lo tiene que elaborar el CGPJ no faltarán los que recuerden la extraña situación –legal, eso sí- en que se encuentran algunos Consejeros que, como hemos comentado alguna vez en este blog, son compatibles no ya con dar charlas remuneradas sino con llevar asuntos en los juzgados, incluso cuando se tiene un puesto en la Comisión disciplinaria del Consejo. Por no mencionar la política de nombramientos judiciales que sigue igual de politizada que de costumbre.

En fin, se trata de un debate interesante y sobre todo inaplazable. En todo caso, conviene no olvidar que la imagen de la Justicia está ya está muy deteriorada en España, y que los ciudadanos son particularmente sensibles a conductas que puedan llevar a pensar que la cúpula judicial además de politizada también está en venta.

Cumplimiento normativo: estado de la cuestión

¿Cuando toma relevancia el cumplimiento de la ley? Inicialmente la ley divina y la ley humana caminaban de la mano y el cumplimiento era propio de la divinidad o del príncipe. Pero el desarrollo segrega la ley divina y la ley humana quedando en el príncipe el poder terrenal. El siguiente paso fue la división de poderes. Es entonces cuando el cumplimiento de la norma adquiere carta de naturaleza. La división de poderes concibe el cumplimiento normativo bajo el principio rogatorio, ex post, con una importante carga de solemnidad. El cumplimiento se asigna a un gran órgano, la administración de justicia.

Pero este modelo ex post queda superado en la sociedad contemporánea. Así, hay sectores que no pueden esperar a que el poder judicial dictamine. De ahí que existan mecanismos de detección previa como los inspectores tributarios, de trabajo o las auditorías.

Por otra parte, existen una serie de factores de gran actualidad que han fomentado el cumplimento normativo tales como:

(i) La complejidad de la sociedad actual que ha generado nuevas ramas del derecho y la consecuente multiplicación exponencial del derecho positivo.

(ii) La jurisprudencia que ha llenado vacíos como en el emblemático caso de los laboratorios Abbot en E.E.U.U. En este caso, la Federal Drug Administration (autoridad farmacéutica de los EEUU) sancionó gravemente a la sociedad por ignorar repetidamente las alertas de incumplimiento de los procedimientos de estándares de calidad. Las multas, el inventario retirado y los efectos reputacionales generaron una enorme pérdida a Abbot. Los accionistas demandaron al consejo de administración por no disponer de procedimientos eficaces que alerten del incumplimiento de los estándares de calidad y los tribunales aceptaron ese petitum.

(iii) La inversión institucional es otro factor. Así, CALPERS, (California Public Employees Retirement System), un gran fondo de pensiones, en su día publicó que el fondo tiene como política la existencia de un sólido departamento de cumplimiento normativo en las sociedades en las que invierten sumas importantes.

La función del cumplimiento normativo moderno tiene un primer precedente en la Comisión Packard en 1985. Esta fue una comisión creada como respuesta a los escándalos en la contratación de material de defensa en los EEUU. La Comisión crea una función de auto policía ex ante. En Europa El Comité de Supervisión Bancario de Basilea en 2003 ya aludía a la función de cumplimiento en entidades de crédito haciendo referencia a las materias más necesitadas: normas de conducta, conflictos de interés, prevención de blanqueo o privacidad.

Paralelamente, en 1989 se constituyó la organización internacional Grupo de Acción Financiera o GAFI a requerimiento del G7. En respuesta a esta iniciativa, España aprobó en 1993 la primera Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Esta norma, sucedida por la Ley 10/2010 obliga a determinados sujetos a realizar tareas policiacas propias del estado. En cierto modo, es una concesión administrativa negativa ex lege.

Por otra parte, en su día, la Agenda de Lisboa, sucedida por la iniciativa Europa 2020, establecióía el denominado Plan de Acción de Servicios Financieros con 42 medidas de reforma de los mercados financieros. Pues bien, una de las principales medidas fue la MiFID I. Con MiFID I se crea la función de cumplimiento normativo junto con la de riesgos y de auditoría interna dentro de las entidades prestadoras de servicios de inversión. Recuérdese también que la MiFID I impone una serie de obligaciones a las entidades, como: obligación de mantenimiento de unos registros mínimos, obligaciones de segregación de activos propios y de clientes, obligaciones de adopción de medidas que garanticen la continuidad de la empresa, obligaciones de preservar y recuperar en caso de desastres. Anticipándose a situaciones de crisis los prestadores de servicios de inversión están obligados a tener una estructura de negocio que posibilite el traspaso de los activos de clientes a otras entidades para que ese tercero pueda continuar la prestación de los servicios sin mayor incidentes. Otra obligación relevante es la obligación de evaluación de terceros proveedores de actividades críticas antes de delegar ellos y la supervisión continuada.

Además, y como se ha escrito en este blog, las reformas del Código Penal de 2010 y 2015 rompen en principio de societas delinquere non potest siendo el eximente de responsabilidad criminal: la existencia de si cuenta con políticas y procedimientos para evitar la comisión del delito.

Finalmente, es oportuno mencionar las recientes normas sobre resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión bajo el principio bail in, pérdidas sufragadas internamente, y no bail out pérdidas sufragadas por los contribuyentes. En este sentido, recientemente la autoridad de los Estados Unidos de América rechazó los planes de resolución ordenada o living wills presentados por las mayores entidades de ese país y obligando a su reconsideración.

De esta forma, hemos pasado de un principio reactivo a un principio proactivo en el cumplimiento. Y ello genera interesantes consideraciones, una primera es el alcance del fenómeno. Y para ello un ejemplo práctico: si la Corona Española hubiera tenido un pequeño departamento de cumplimiento normativo, seguramente el caso Noos no tendría las proporciones que tiene hoy.

Por otra parte, el cumplimiento normativo está para quedarse en las grandes organizaciones occidentales. El caso VW ha generado pérdidas de todo tipo y un coste de gestión legal enorme y todavía por determinarse. Las sanciones no compensan la infracción. Según se comentó en su día, el caso Enron fue posible por la complejidad legal y la multitud de jurisdicciones involucradas. La ley Sarbanes Oxley, reacción, entre otros a Enron, fue criticada por el coste de su aplicación. Efectivamente, el cumplimiento normativo tiene un coste. Un coste que se traslada a precio y, en definitiva, al consumidor. Creemos que la prevención no pasa solo por cumplimiento normativo. Pasa, entre otros, por la fórmula menos es más, por menos y mejor derecho, por better regulation cuyos principios son: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficiencia.

En ciertas multinacionales, el cumplimiento normativo está difuminando el principio de presunción de la buena fe. El cumplimiento normativo parece no tener límites y es necesario fijar fronteras. ¿Y donde deben fijarse esas fronteras? Pues deben de estar en las actividades que generen mayor riesgo legal. En este sentido, la reforma del Código Penal antedicha es desproporcionada puede ser utilizada como arma arrojadiza en conflictos laborales u otros que nada tengan que ver con conductas penales.

El cumplimento dentro de las organizaciones nace con un conflicto latente: la organización selecciona y remunera al responsable de cumplimiento. Y en un momento dado las prioridades societarias estarán en conflicto con la visión del responsable de cumplimiento. Se dice que la asesoría jurídica es de parte y defenderá el negocio, mientras que cumplimiento normativo defenderá a la compañía.

Los partidos políticos, como se ha visto, son muy susceptibles de anidar corrupción y de institucionalizar el incumplimiento. Pues bien, ¿deberían tener una función de cumplimiento normativo? El responsable de cumplimiento normativo debe ser un insider más o un externo, independiente y rotatorio?

El cumplimiento normativo llega a sociedades con sistemas sociales y jurídicos muy diferentes al occidental. ¿Es un factor más en el denominado conflicto de civilizaciones?

Reproducción del comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en relación con las declaraciones de su Presidente sobre nombramientos judiciales

EL PRESIDENTE DEL CGPJ  y del TS compareció el viernes en la Comision de Justicia del Congreso donde interpelado sobre los nombramientos judiciales manifestó  que se habían hecho 111 nombramientos discrecionales de los cuales  habian sido cuestionados apenas  tres. Asimismo manifestó que “comparado  con otros Consejos vamos francamente bien “ . Respecto a la mínima presencia de mujeres en los altos puestos judiciales manifestó que las mujeres entraron mas tarde en la magistratura y que no se nombra a personas de 30 0 35 años, a lo que se une el hecho de que en ocasiones ninguna Magistrada se presenta a los concursos.

Ante estas manifestaciones que no se corresponden con la realidad  el Observatorio de nombramientos judiciales desea puntualizar :

-El  Observatorio de nombramientos judiciales ha examinado un total de 21.Los informes han sido publicados en la extranet y la mayor parte han tenido gran repercusión pública.

-Si el Sr Lesmes se refiere a que los nombramientos tienen escaso cuestionamiento interno ( dentro del Consejo ) tiene razón : solo ha habido votos particulares en dos o tres casos. Pero esto es algo que revela la grave patologia  que padece el sistema. El sistema  exige un reparto cuantitativo de los cargos como hemos denunciado en nuestros informes.

-El Sr Lesmes no puede referirse desde luego a la ausencia de contestación interna dentro de la Carrera, pues en una reciente encuesta realizada por el propio Consejo y contestada por 1258 jueces en activo   solo el 6 % de los jueces opinaban que los nombramientos respondían a criterios de merito y capacidad, con un significativo 11% que prefiere no contestar.

¿ Cree usted que en los nombramientos que realiza el CGPJ prevalecen los criterios de merito y capacidad?

Si 6%,NO 67% No sabe 16% y prefiere no contestar 11%.

-NO solo han sido cuestionados en los medios el nombramiento de la presidencia del TSJ de Murcia  ( que ha sido anulado por el TS),  la presidencia de la Sala de lo contencioso del TS ,o la presidencia del TSJ de Cataluña sino tambien la  presidencia del TSJ de Aragón  ( caso idéntico al anulado por el TS ),la presidencia de la AP de Albacete, la presidencia de la AN, la reciente de la AP de Barcelona,  o la presidencia de la AP de Valencia que motivó un comunicado de  varias asociaciones criticando duramente el nombramiento.

– En lo relativo a la presencia de mujeres en los altos cargos judiciales  el Presidente demostró en su comparecencia desconocer el último informe de estructura judicial de la carrera elaborado por el propio Consejo, según el cual en la franja de edad de 41 a 50 años las mujeres constituyen el 61 % y en la de 51 a 60 el 44,2 %. Luego no es la edad de las mujeres la que impide que accedan a los altos cargos.

-Tampoco lo es la falta de solicitudes, pues los informes nos han permitido constatar que las solicitantes mujeres también son preteridas de los cargos cuando presentan objetivamente más méritos que los hombres. Asi ocurrió en la AP de Vizcaya, o en la de Valencia  ( una de las aspirantes había sido condecorada por su desempeño jurisdiccional  frente  la escasa actividad jurisdiccional acreditada por el nombrado). También ha habido candidatas mujeres con méritos en los recientes nombramientos de TSJ de Castilla y Leon  y Castilla la Mancha  lo que no ha impedido el nombramiento de los presidentes  salientes para un tercer mandato . Y mujer es la  solicitante que ha obtenido el amparo del TS en la presidencia del TSJ de Murcia.

-Por último queremos reprochar la autocomplacencia del presidente en esta materia tan sensible.  Si considera que el Consejo lo esta haciendo” francamente bien “,  a pesar de la evidencia de los datos, los Jueces, que no le hemos elegido, tenemos un grave problema pues se seguirán produciendo nombramientos por razones de proximidad ideológica, o amistad, cercanía o confianza sin atender a criterios objetivos de mérito y capacidad como exige la ley.

Infraestructuras públicas y derechos fundamentales

Que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales resulta ser un mandato recogido en el artículo 118 de la Constitución. Este imponderable se integra, necesariamente, en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Carta Magna). Ese principio tiene su reflejo, como no podía ser de otra manera, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto en sus artículos 17 y 18: las sentencias se ejecutarán en sus propios términos y todos están obligados a prestar su colaboración para ejecutar lo resuelto. Y cuando la sentencia se ha dictado en la jurisdicción contencioso-administrativa y atañe a una Administración pública, es el artículo 105 de la Ley reguladora de esa jurisdicción el que reitera a modo de mantra la máxima referida:  no puede suspenderse el cumplimiento de una sentencia firme.

Lo anterior resulta tan obvio que no es preciso ser avezado jurista para comprender, como haría un lego en Derecho, que si en un país no se cumplen las sentencias judiciales, la Justicia es ilusoria y sencillamente no existe. Y si, pongamos por caso, en un ejercicio de imaginación, la sentencia que no se cumple es firme, ha sido dictada por el Tribunal Supremo del país,afecta a miles de ciudadanos, declara nada menos que se están lesionando los derechos fundamentales de esos ciudadanos y ordena que cese la lesión, y la sentencia en cuestión lleva más de 7 años sin cumplirse, ni un jurista ni un profano en leyes daría crédito. Pero quien suscribe no ha necesitado hacer un ejercicio de imaginación, sino tan sólo haber tenido el honor de ser el letrado que obtuvo la sentencia.

Ciudad Santo Domingo era, hasta la ampliación del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, una urbanización donde residían miles de personas, ajena a afecciones y servidumbres acústicas. Es decir, no existía –ni existe- norma que les obligue a soportar el ruido. En vía de hecho, a partir de la ampliación del aeropuerto, el diseño de las maniobras de aproximación de aeronaves cuando el aeropuerto opera en configuración sur hizo que los aviones sobrevolaran la urbanización a bajísima altura, exponiendo a los residentes a una contaminación acústica insoportable, tanto por la frecuencia de los sobrevuelos, el número de los mismos y el nivel de ruido que generan. En una urbanización, reitero, libre de afecciones y servidumbres acústicas.

El Tribunal Supremo, de España me refiero, mediante sentencia de 13 de octubre de 2008, estima el recurso de los residentes, declara que su derecho fundamental a la intimidad domiciliaria se está vulnerando, y ordena que cese la causa de la lesión. A partir de ese momento, no pretendo ser exhaustivo, los hitos procesales son los siguientes:

  • El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), instancia llamada a ejecutar la sentencia, dicta auto de ejecución el 3 de noviembre de 2009 y acuerda “con carácter inmediato, que se proceda a la reducción en un 50% sobre la cifra actual del total de los vuelos sobre la citada urbanización…”.
  • El Tribunal Supremo (TS) en sentencia de 15 de abril de 2011 revoca el anterior auto y estima que con dicho auto su sentencia de 13 de octubre de 2008 no ha sido ejecutada y resuelve que “por la Sala de instancia se ha de proseguir el incidente de ejecución y que ha de ordenar a la Administración que de inmediato, con fijación de plazo para ello, dé cuenta de la situación actual y justifique haber tomado todas las medidas necesarias para que cese la causa de la lesión del derecho fundamental apreciada en la sentencia de 13 de octubre de 2008”.
  • El TSJM dicta nuevo auto, ya en el segundo intento de ejecución, en fecha 30 de noviembre de 2011 y declara “ debidamente ejecutada la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008”.
  • El TS en sentencia de 7 de octubre de 2013 revoca el anterior auto y declara“que dicha sentencia no ha sido ejecutada”(en clara alusión a la propia de 13 de octubre de 2008, que declaró la lesión de derechos fundamentales) y que “por la Sala de instancia se ha de seguir el incidente de ejecución …”.Esta sentencia del Alto Tribunal contiene menciones que difícilmente pueden eludirse: “De ahí que estemos de acuerdo con el Ministerio fiscal y nos parezca insuficiente el examen que los autos han hecho de este material probatorio pues ofrece serios indicios de que, en contra de los sostenido por la Administración y por AENA y ha sido aceptado por la Sala de instancia, no sólo no ha habido una mejoría respecto de mala situación acústica constatada por la sentencia a ejecutar sino, incluso, un empeoramiento que, además, no se circunscribiría al año 2010 sino que ya se habría producido antes, en el año 2009, y continuaría después, durante los meses de 2011 de los que hay datos”.
  • Se inicia el tercer intento de ejecución y el TSJM dicta auto el 2 de diciembre de 2014 en el que resuelve: “Declarar no ejecutada la sentencia (en referencia a la del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008) y acuerda “como medida de ejecución de la misma una reducción del número de sobrevuelos de la urbanización Ciudad Santo Domingo del 30%, calculado sobre el número de sobrevuelos existente en 2004 …”.
  • Como era de esperar, los obligados a cumplir la sentencia, AENA, ENAIRE y el Ministerio de Fomento, recurren en casación y solicitan la suspensión de las medidas acordadas por el TSJM, el cual accede a dicha suspensión. Cuestión sumamente controvertida, puesto que el TSJM busca argumentos para apoyar su decisión en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para constatar que, en sede casacional, la Ley guarda silencio sobre si el recurso de casación contra autos de ejecución tiene efectos suspensivos. Y a juicio de quien suscribe yerra, puesto que en sede de ejecución el supuesto silencio ha sido despejado: no puede suspenderse el cumplimiento de una sentencia firme (artículo 105). Pero el calado de la decisión –llevada al TS por los residentes- resulta ser enorme. En efecto, de no ser corregido este criterio por el TS, nunca una sentencia firme se ejecutaría, con tal de que la Administración hiciera uso del recurso contra autos dictados en ejecución de sentencias firmes, que se verían suspendidos por mor del recurso. Tan simple y tan grave.

Lo anterior no es más que un leve y apresurado retazo de lo ocurrido en este asunto durante los últimos 7 años. Ciertamente, a los intentos fallidos de que se cumpla la examinada sentencia del TS, se añade que residentes afectados consiguen la incoación de causa penal interponiendo querella contra los responsables del cumplimiento por presunta desobediencia y presunto delito medioambiental.

Pero lo que en realidad motiva este artículo es la sorpresa de que, al tiempo de escribirlo, se alcen voces desgarradas desde poderosas instancias empresariales y mediáticas, cuando el TS está en ciernes de tomar su decisión, que ponderan los intereses económicos que supone la infraestructura aeroportuaria, avisando de terribles efectos, ciertamente infundados, y aparcan para mejor ocasión la restitución de sus derechos fundamentales a los ciudadanos. Sorprende sobremanera que se hable del cierre de una de las 4 pistas del aeropuerto, cuando la lesión solo la producen las maniobras de aproximación, cuando notables aeropuertos europeos operan con la mitad de pistas y absorben más operaciones (algo pasa con la gestión) y cuando, en fin, los afectados observan que recientemente se cierra la pista 18R, causante de la lesión, durante largo periodo para realizar obras de mantenimiento sin mayores consecuencias.

Llega la hora de decidir entre si deben prevalecer consideraciones operativas sobre derechos fundamentales. Y algunos parecen ponderar las primeras a costa de los segundos. Si no habláramos de la lesión del difuso derecho fundamental a la intimidad domiciliaria sino, por ejemplo, del derecho fundamental a la integridad física, nadie osaría hacerlo. Pero no se olvide: en la Constitución no hay derechos fundamentales de primera y de segunda. No hay derechos fundamentales inviolables y otros susceptibles de vulneración. La primacía de circunstancias materiales sobre derechos fundamentales abriría una espita de consecuencias incalculables.Pero el TS, sin duda, estará como de costumbre a la altura de las circunstancias. A pesar de las voces que se alzan en estos momentos.

Los siete expertos

Uno de los mandatos del programa del partido actualmente gobernante era, literalmente, “reformar el sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, para que, conforme a la Constitución, doce de sus veinte miembros sean elegidos de entre y por jueces y magistrados de todas las categorías” (medida nº 11 del apartado “justicia ágil y previsible” -punto 5.2 de “Una Democracia Ejemplar”-). De hecho, el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, tras formarse la Comisión Parlamentaria de Justicia en el Congreso, confirmó en febrero de 2012 esto mismo, que iba a devolver a los jueces la elección de sus doce vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), o sea, el sistema originario de 1980.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, asociación formada por juristas de toda clase dedicada a promover la despolitización de la Justicia, viene propugnando desde su creación que la composición de dicho Consejo no dependa enteramente de las formaciones políticas. Antes bien, propone el retorno al mencionado modelo mixto instaurado en el año 1980, cuando la elección de sus miembros estaba repartida entre los grupos parlamentarios y los propios jueces. Se buscaba así, un equilibrio institucional alejado tanto de la politización del corporativismo, Escila y Caribis que amenazaban ambos con causar el naufragio del Poder Judicial.

Parecía que el Gobierno, espoleado por la corrupción política, compartía con la Plataforma la aguda preocupación por el sistema parlamentario de designación de los vocales del CGPJ, dadas las gravísimas patologías que estaba arrojando sobre la maltrecha independencia del Poder Judicial.

Diríase que el partido mayoritario se aprestaba a cumplir sus promesas electorales cuando el 2 de marzo de 2012, el Consejo de Ministros del entonces recién estrenado Gobierno aprobó un Acuerdo por el que se creó una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Demarcación y de Planta Judicial (resolución de publicación de 8 de marzo de 2012, documento BOE-A-2012-3569)

En dicho Acuerdo se fijó la composición de dicha Comisión, que pasó así a estar formada por los siguientes expertos:

1.- Luis María Díez-Picazo Giménez, Magistrado del Tribunal Supremo.

 2.- Antonio Dorado Picón, Secretario Judicial y Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

 3.- Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, Decano del Colegio de Procuradores.

 4.- Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal.

 5.- Carlos Lesmes Serrano, Magistrado del Tribunal Supremo.

 6.- Marta Silva de Lapuerta, Abogada General del Estado.

 7.- Joaquín María Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó, Abogado.

Es comprensible que este grupo de expertos institucionales, nombrado por el Gobierno para acometer la reforma de una Ley de tanta trascendencia como la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), tuviese ya un criterio fundado sobre la  encomienda que se sometía a su consideración. Obviamente, se esperaba que aconsejasen la recuperación del sistema mixto de gobierno judicial. Dichos juristas ostentaban muy buen curriculum y procedían de las más diversas ramas de la profesión jurídica. El encargado de coordinarlo como Secretario de Estado de Justicia era el magistrado Fernando Román, jefe de los servicios técnicos del Tribunal Supremo durante ocho años y especialista en la jurisdicción contencioso-administrativa.

El trabajo, asimismo, era ambicioso ya que, entre otras cosas, se enfrentaban a la tarea de proponer una modificación de la LOPJ para acometer una de las reformas más importantes del entramado de nuestro Estado de Derecho. Por ello, a pesar de que el cargo no era retribuido, todo el mundo entiende que era un prestigio servir al Gobierno en la redacción de un texto tan importante para nuestro país.

Cumpliendo con su mandato, dicho grupo de expertos presentó un primer informe atribuyendo la designación de los doce vocales judiciales directamente a los jueces y magistrados, según el espíritu y letra del art. 122 de la Constitución Española.

Ello no obstante, hubo un cambio de criterio en el Gobierno y, en contra de lo prometido, el entonces Ministro de Justicia pidió a este grupo de expertos que elaborara otro texto siguiendo justo la orientación opuesta, es decir, manteniendo la designación de todos los vocales del CGPJ en el Parlamento. Y, en efecto, su nuevo dictamen acogió las nuevas directivas ministeriales. Peor aún, la posterior reforma de la LOPJ introdujo modificaciones muy relevantes en la estructura, competencias y funcionamiento del órgano de gobierno de los jueces, con el disfuncional resultado que actualmente todos conocemos. No es el momento de detallarlas ahora. Muchos jueces se sintieron engañados, hasta tal punto que promovieron unas “elecciones alternativas”, sin valor legal pero de profunda carga simbólica, donde se eligieron por y entre todos los jueces, a doce vocales en la sombra. Participaron un millar de compañeros togados. Un éxito inaudito.

Sea como fuere, cuesta trabajo entender que un experto tenga dos criterios contrapuestos sobre una misma materia, cuanto más en este caso, ya que estamos ante una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurídico y doctrinal, sobre la que se han escrito ríos de tinta. Pero más difícil es entender que siete personas de procedencias y formaciones jurídicas tan diversas, se pusieran de acuerdo en tener dos criterios diferentes sobre la misma cuestión en tan corto lapso temporal. Por otro lado, llamó la atención que precisamente la mudanza de su opinión fuera pareja a la del Gobierno. No es de extrañar, pues, que algunos tuvieran la impresión de que actuaron al dictado del patrón político. Y ello pese a que eran juristas de prestigio, que nada pedían a cambio de su desinteresada labor, y cuya imagen estaba en juego.

Con todo, y por incomprensible que se nos antoje, mutaron su dictamen. ¿Por qué? Lo ignoramos, doctores tiene la Iglesia.

¿Qué fue de ellos? No está de más repasar el curso de sus posteriores trayectorias para comprobar si su prestigio resultó dañado o, al contrario, permaneció incólume. Repasemos la lista de los ¿siete? sabios:

1.- Luis María Díez-Picazo Giménez.

Tras su paso por la Comisión, ha sido designado Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo por acuerdo de la Comisión permanente de 22 de Julio de 2015, con el voto favorable de todos los vocales de tendencia conservadora más el vocal propuesto por CIU.

Su nombramiento se produjo en julio de 2015, después de que el candidato para el puesto y Presidente de la Sala, José Manuel Sieira, durante los últimos cinco años con excelente balance de gestión, denunciara en su comparecencia intrigas palaciegas.

Este nombramiento mereció un dictamen muy desfavorable del Observatorio de la Plataforma, ya que se eligió al candidato que lleva únicamente siete años en la Carrera judicial y que carecía de experiencia en órganos de gestión y gubernativa, frente a los cuarenta y tres años de ejercicio profesional y experiencia de gobierno del anterior Presidente.

2.- Antonio Dorado Picón.

Tras su paso por la Comisión, ha sido nombrado Secretario General de la Administración de Justicia por el ministro Rafael Catalá, el 10 de Octubre de 2014.

3.- Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado suplente por el Partido Popular en la lista de candidatos a vocal del CGPJ correspondiente al Senado, en el año 2014.

Inicialmente le tocaba entrar en el CGPJ tras la renuncia de la vocal Mercé Pigem después de que se publicaran unas informaciones en las que se aseguraba que ella y su hermana habían sido sorprendidas el pasado mes de noviembre en la frontera de Andorra introduciendo dinero en efectivo en España que pasaba el límite legal.

Pero resulta que estuvo imputado por un Juzgado de Madrid por un supuesto delito de falsedad en documento público en grado de tentativa (alterar el estatuto del Colegio de Procuradores de Madrid). Y aunque la causa se sobreseyó un dia antes de la  renuncia, renunció al cargo por motivos personales el 16 de Enero de 2015.

4.- Juan Damián Moreno.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado por Ruiz Gallardón el 2 de diciembre de 2013 para cubrir una de las tres vacantes que corresponden a España para formar parte como juez «ad hoc» en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Los jueces ad hoc actúan en los casos de ausencia o imposibilidad de intervención del juez español designado para este organismo internacional; su nombre se une a los dos jueces ad hoc ya designados por el Consejo de Ministros  19 de julio anterior.

5.- Carlos Lesmes Serrano.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado Presidente del CGPJ y del TS por el CGPJ en su sesión constitutiva el 9 de Diciembre de 2013.

Su nombramiento fue anunciado por los medios de comunicación tras un pacto entre el Presidente del Gobierno y el de la oposición, y fue recurrido por la formación política UpyD y por la asociación judicial Francisco de Vitoria ante la Sala III del Tribunal Supremo, pero el recurso fue desestimado en STS de 16 de diciembre de 2014.

6.- Marta Silva de Lapuerta.

Su caso es un poco distinto. Única mujer entre los expertos, fue nombrada Abogada General del Estado en enero de 2012, dos meses antes de entrar en la Comisión con 42 años de edad.

7.- Joaquín María Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó.

Tras su paso por la Comisión, ha sido nombrado Secretario General del CGPJ, en abril de 2015.

Quien salió peor parado fue Fernando Román, Secretario de Justicia y coordinador de esta Comisión. El mismo presentó su candidatura para cubrir la plaza de magistrado  especialista de la sala III  del TS, resuelta por acuerdo de la Comisión permanente de 28 de enero, pero su candidatura no pudo prosperar (le une una relación personal de Carlos Lesmes, que por ello anunció su intención de abstenerse en la votación). Lo cierto es que se requerían 15 años de actividad jurisdiccional para entrar en el Tribunal Supremo, pero Fernando Román solo tenía ocho años, descontada su actividad politica y la actividad prestada en órganos técnicos, lo cual fue aireado por la vocal Nuria Diaz Abad, que pidió un informe al respecto.

Todos ellos, además y en cualquier caso, fueron condecorados con la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort otorgada a título individual por Real Decreto 498/2013, de 21 de junio, en atención a “los méritos y circunstancias que concurren en los miembros de la Comisión”.

Terminado nuestro repaso, dejamos al lector que extraiga sus propias conclusiones. Eso sí, le ayudamos a reflexionar con estos memorables versos de nuestro Jorge Manrique:

 

“¿Qué fue de tanto galán,

de tanta invención,

como trajeron?

¿Fueron sino devaneos,

qué fueron sino verduras de las eras (…)”.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

La Fiscal General del Estado ¿en funciones?

El art. 31.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (aprobado por Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) establece las causas (tasadas) de cese del Fiscal General del Estado.

Dicho precepto establece que:

“Uno. El mandato del Fiscal General del Estado tendrá una duración de cuatro años. Antes de que concluya dicho mandato únicamente podrá cesar por los siguientes motivos:

  • a) a petición propia,
  • b) por incurrir en alguna de las incompatibilidades o prohibiciones establecidas en esta Ley,
  • c) en caso de incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo,
  • d) por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones,
  • e) cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto.

Dos. El mandato del Fiscal General del Estado no podrá ser renovado, excepto en los supuestos en que el titular hubiera ostentado el cargo durante un periodo inferior a dos años.”

Pues bien, el Fiscal General solo podrá cesar entre otras razones cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Como es sabido, el actual Gobierno cesó el día 22 de diciembre, dos días después de las elecciones, continuando en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.  No hay previsión en el Estatuto de un cese automático del Fiscal General a la vez que cesa el Gobierno (como ocurre con otros cargos de confianza) por lo que parece que su cese tendrá que acordarlo expresamente el Gobierno saliente.

Por otro lado, claro está, la actual Fiscal General -que no ha agotado dos años en el cargo y que por tanto podría ser renovada por un nuevo Gobierno- podría dimitir, pero parece que ya ha descartado esa decisión expresando claramente su voluntad de seguir “en funciones” aunque en plenitud de competencias, porque la realidad es que el Estatuto no prevé la situación de “en funciones” a diferencia con lo que sucede con el Gobierno, donde el art.21 de la actual Ley 50/1997 de 20 de noviembre, del Gobierno  sí establece una previsión expresa. De manera que el Fiscal General del Estado “en funciones” no tiene limitadas sus facultades a diferencia de lo que sucede con el Gobierno que le ha nombrado.  Ante la solicitud de dos asociaciones de fiscales para que aclarar las razones que esgrime la Fiscal General del Estado para mantenerse en el cargo, se contesta insistiendo (algo confusamente en mi opinión) en que el diseño constitucional del Ministerio Fiscal avala que la razón del cese ligada al Gobierno solo tiene un sentido: que se pueda nombrar a otro Fiscal General cuando llegue otro Gobierno y por ello mientras no llegue otro Gobierno ha de seguir, considerando además una “erosión inaceptable” del principio de jerarquía que el Fiscal General del Estado haya de cesar -despojando a la institución de su máximo responsable- antes de constituirse el nuevo Gobierno.   Yo no comparto esos argumentos.

En mi opinión, el plazo establecido para el cargo de Fiscal General tiene como finalidad  garantizar su independencia del Gobierno.  No fue sencillo conseguir unas causas tasadas de cese y un plazo para el FGE, siendo ésta una muy reclamada reivindicación profesional para poner distancia entre la Fiscalía y el Gobierno y como garantía de que éste no podría cesarle libremente como antaño cuando el FGE fuera molesto o poco dócil.  Por ello se estableció por la Ley 24/2007 la normativa que se ha transcrito más arriba.   El FGE está ahora legalmente blindado en su actuación profesional frente a presiones políticas, al margen claro está de que si ese FGE es elegido libérrimamente normalmente se tratará de una persona de la confianza de quien le nombra (algo también sobre lo que quizá habría que reflexionar).    Pero curiosamente el Fiscal General en éste periodo de interinidad gubernamental puede ser cesado en cualquier momento si el Gobierno “en funciones” considera que no debe seguir ni un día más, dado que su mando ha caducado.   Esta situación paradójica es lo que ocurre ahora: el Gobierno no puede cesar al FGE salvo cuando está “en funciones” que entonces si puede, y de hecho lo hizo en el pasado con el anterior FGE.   El sustituto legal del Fiscal General es, por cierto, el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, por lo que en principio no hay -como en el caso del Gobierno- un problema de vacío de poder.  Por tanto la continuidad del Fiscal General (o no) es meramente una cuestión de oportunidad o de conveniencia del Gobierno en funciones.

Por tanto la pregunta a plantearse es si le conviene al Gobierno en funciones cesar al Fiscal General, o le conviene mantenerlo  Pensemos que se trata de un cargo de confianza, que la actual Fiscal General fue elegida hace menos de año y medio después de la sonada dimisión de su antecesor, sobre la que hemos hablado en este blog; que puede haber elecciones en unos meses; y que son muchos los casos y las investigaciones de corrupción pendientes en los Tribunales de Justicia y en las Fiscalías que afectan al partido todavía en el poder y a otros partidos que concurrirán a las elecciones;  y, en definitiva, que desde el punto de vista gubernamental puede no ser irrelevante tener a una Fiscal General de confianza en lugar de a un profesional no elegido directamente por el Gobierno.

De hecho, hace pocas fechas la APIF (Asociación Profesional e Independiente de Fiscales) solicitó la dimisión de la Fiscal General por entender que había sido incapaz de defender a los fiscales en su pulso con el Ministerio de Justicia ante la entrada en vigor de la LECr., que exigía un  esfuerzo imposible sin medios añadidos a la Fiscalía en relación con la limitación de los plazos de instrucción de la que también he hablado en este blog.  La Fiscal General se alineó claramente con el Ministerio de Justicia, lo que puede ser un indicio de que al Gobierno objetivamente no le viene mal la situación actual.  Me explicó: los Fiscales jefes españoles pidieron 200 sustitutos de refuerzo para afrontar la revisión de cientos de miles de causas en seis meses; la Fiscalía General -tras negarse a apoyar la solicitud de una extensión de la vacatio legis de la mencionada ley, como le pedían muchos fiscales- consideró que 80 era suficiente, y 80 les nombró el Ministerio en funciones.

A mi modo de ver la posición de la Fiscal General en este momento es institucionalmente muy débil con respecto al Gobierno, lo que no ocurriría con su sustituto legal, al que no podrían mover la silla ni queriendo.   A la titular actual la pueden mantener o la pueden cesar en cualquier momento.   Por otra parte, si el nuevo Gobierno resulta ser del mismo signo que el actual no habría obstáculo para que pudiera ser renovada con lo que su posición -visto que es claro que su voluntad es la de seguir en el cargo- se presenta hoy subjetiva y objetivamente poco sólida frente al Gobierno saliente.  Precisamente por eso, por esa posición de debilidad, por el bien de la Fiscalía y por el bien de la imagen de la Justicia, yo soy partidario de que la Fiscal General no siga en su puesto.  Este no es un tema (como en general las cuestiones que afectan a quienes imparten Justicia) de sentimientos individuales, sino de garantías.   ¿Ofrece las mismas garantías en su actuación quien está blindado en el puesto que quien puede ser cesado de un día para otro?   ¿Es un Fiscal General del Estado -para todos- el que puede ser cesado en cualquier momento por el Gobierno?  Recordemos que el  plazo de su cargo recogido en el Estatuto Orgánico del Ministerio de Fiscal se establece para inspirar confianza a los ciudadanos (eso nos decía la Exposición de Motivos de la Ley 24/2007) y a los fiscales que dependen del Fiscal General, y no por un asunto de confort personal del afectado que pueda decidir si sigue o no en función de criterios propios, como ya tuve ocasión de comentar cuando dimitió el anterior Fiscal General.   Por otra parte, tampoco pasaría nada grave en la Fiscalía si se activa el mecanismo de sustitución como he apuntado más arriba: el Teniente fiscal actual es un fiscal de la máxima competencia.

Esta cuestión no es baladí sino que tiene alguna importancia y puede tenerla aún mayor dependiendo de como transcurran los acontecimientos, especialmente si vamos a otras elecciones.  En este momento parece claro que si el Gobierno en funciones mantiene en su cargo a la FGE es porque le conviene y que continuará  en el puesto mientras  le siga conviniendo: creo que esta materia -al menos- requiere un poco de atención legislativa para evitar que cada cuatro años estemos en la misma situación.

La Infanta, la “doctrina Botín” y “El poder amordazado” (de Jesús Villegas)

Seguro que todos los ciudadanos de cualquier polis griega amenazada por los bárbaros (o por sus vecinos) se preocupaban por el estado físico y psicológico de sus hoplitas, por su armamento y por su organización. También por la competencia del estratego encargado de dirigirles. Por eso, sorprende enormemente que hoy, cuando lo que está amenazado es nuestro Estado de Derecho, infiltrado de corrupción y amiguismo, sean tan pocos los que se preocupan de su última línea de defensa, esa que si cae conllevará para la mayoría el llanto y el crujir de dientes: la Judicatura.

Tras el auto del viernes pasado por el que la Audiencia de Palma de Mallorca decidió enjuiciar a la Infanta Cristina, no han faltado voces destacando la normalidad del proceso y acusando de agoreros a los alegaban que la Infanta nunca sería juzgada. Todavía no han entendido nada. O más bien parece que no quieren entenderlo. Si la Infanta va a ser juzgada, pese al gigantesco esfuerzo por impedirlo realizado por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y por el estrato politizado de la Justicia española (representado por el TS y su ·doctrina Botín) va a ser gracias a nuestros humildes hoplitas: el sector profesional de nuestra Judicatura, que todavía resiste. ¿Por cuánto tiempo? Para saberlo deben leer el imprescindible y valiente libro del magistrado Jesús Villegas (“El poder amordazado”) recién publicado por Península. Pero les anticipo la conclusión: Poco.

La tesis que acabo de exponer la sostiene Villegas, además de con sólidos argumentos, con multitud de ejemplos; pero déjenme que analice este de la Infanta, que él, por evidentes razones de tiempo, no pudo incluir. En realidad, no tiene mucho misterio ni complicación. Bastaría que se leyesen ustedes los votos particulares a la sentencia 1045/2007 del TS que consagra la “doctrina Botín” y a continuación  el auto del viernes pasado. Pero se lo resumo brevemente:

Sobre la base de una interpretación literal del art. 782.1 de la LECrim, el TS sentó que no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular, lo que permitió al poderoso banquero librarse del banquillo, porque, claro, ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado le habían acusado. No obstante, tanto los cinco primeros votos particulares a esa sentencia, como el auto que ahora comentamos, se han ocupado de destruir cumplidamente esa sorprendente interpretación literal, que no casa ni con la interpretación lógica, ni con la histórica ni con la sistemática.

Pues bien, los abogados de la Infanta contaban con buenas razones para considerar que en este caso la solución iba a ser idéntica. Todos los astros de la Justicia española parecían sonreírles: tenían la doctrina del TS adecuada (es verdad que hecha a medida de otro pez gordo, pero que para este apaño podía valer igual) y se había conseguido, de nuevo, que no acusasen ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado. La fruta tenía que caer por sí sola.

Pero hete aquí que llegamos a nuestra última línea de defensa: la integrada por los jueces de base, por esos que están perdidos en los juzgados de instrucción y en las Audiencias de toda España, que todos los días tienen que luchar con programas informáticos inoperantes o no compatibles, con casos absurdos de peleas de vecinos o con macro causas que colapsarían a un Ministerio, con personal sobre el que no mandan pero de cuya actividad o inactividad les hacen responsables, sin aspiraciones de progresar en la carrera porque no han querido jugar al juego político de las asociaciones dominantes dependientes de los partidos y de las designaciones a dedo; pero que, pese a todo ello, por extrañas razones casi mistéricas –quizás semejantes a las de los médicos de nuestra Seguridad Social- se parten la cara todos los días por hacer su trabajo lo mejor posible; es decir, por servir al Derecho y a la justicia.

A las magistradas que integran la sección 1ª de la Audiencia de Palma la doctrina Botín les parece una birria, indudablemente. Supongo que como a la mayoría de los juristas imparciales de este país. Lo dejan bastante claro en el auto. Pero tienen un problema: es una doctrina que ha fijado el Tribunal Supremo. Retengan esta idea porque es muy importante. Una de las cosas que más me sorprendió del libro de Villegas fue su encarnizada oposición al efecto vinculante de las Sentencias del TS, que ciertas reformas pretenden introducir. Mi reacción es comprensible. Cualquiera que viniese de un país normal se indignaría ante esa reivindicación de un juez inferior por considerarse eximido de aplicar los criterios sentados por el más Alto Tribunal. ¿Cómo quedaría la seguridad jurídica en un país si cada juez se considerase libre de interpretar la ley de la manera que le venga en gana? ¿Cómo controlar entonces la productividad y el buen hacer de nuestros tribunales inferiores?

Creo que ustedes también empiezan a entenderlo: es que este no es un país normal. Es que aquí la distinción entre “altos” y “bajos” admite distintas perspectivas, porque la politización de los órganos superiores de la Judicatura y los criterios con los que son escogidos sus miembros, provoca no solo que no se reconozca a sus decisiones especial autoridad doctrinal, sino que –pásmense- resulte bastante conveniente que así sea, como prueba el caso que comentamos.

Pero volvamos al obstáculo indicado. Existe una sentencia del TS que consagra la doctrina Botín, por muy matizada que haya quedado tras la sentencia 54/2008 dictada para el caso Atutxa. Y aunque el efecto vinculante puro y duro todavía no se reconoce para el TS, sí en cambio para el Tribunal Constitucional, conforme al art. 5.1 de la LOPJ. La cuestión tiene su importancia, porque la STC 205/2013, motivada por la dictada por el TS para el caso Atutxa, venía implícitamente a prohibir por vulnerar el principio de igualdad desviarse de la doctrina Botín (que tampoco entra a enjuiciar) salvo que se justificase por concurrir circunstancias diferentes (como terminó reconociéndose para ese caso).

Así que las magistradas, que dedican bastante espacio a demostrar por qué la doctrina Botín es un dislate, no les basta con eso, sino que tienen que argumentar que este caso de la Infanta no es igual que el del banquero. Y es cierto que lo hacen, aunque podría dudarse que las diferencias sean lo suficientemente relevantes. Básicamente se apoyan, entre otras, en que mientras que en el caso de Botín ni la Fiscalía ni la abogacía del Estado acusaban a nadie, por entender que no se había cometido delito alguno, aquí sin embargo sí consideran que existe un delito fiscal para el caso de otros encausados, lo que en combinación con el argumento del interés colectivo (derivado del carácter pluriofensivo de ciertos delitos) sentado en la sentencia de la doctrina Atutxa, les sirve para escaparse -hay que reconocer que con ciertas dificultades- de la tiranía del precedente. Técnica quizás discutible (como ocurre siempre con toda argumentación jurídica), pero justicia incontestable, aunque eso sí, por los pelos.

Pero en esta historia hay otro hoplita que merece recordarse: el juez Castro. Y merece hacerse no solo por su valentía personal, sino porque ejemplifica perfectamente otros dos riesgos apuntados por Villegas en su magnífico libro: la instrucción por la Fiscalía y los Tribunales de Instancia. Con cualquiera de estos dos inventos -tan aparentemente lógicos en un país normal- el caso de la Infanta ni siquiera se habría planteado. Efectivamente, atribuir la instrucción a la Fiscalía mientras mantenga su estructura jerárquica y su dependencia política es un auténtico disparate, como demuestran los casos citados por Villegas (el Faisán, sin ir más lejos) y este que ahora comentamos. Pero algo semejante ocurre con los Tribunales de Instancia, como ya he escrito en este blog (“La reforma de la LOPJ y la instrucción colegiada”). Allí comentaba que cuando un sistema está politizado en la cúspide, las propuestas organizativas no solo tienen que pasar el filtro de la eficiencia, sino también el de la no politización. Por eso, desde el momento en que se prevé que los Presidentes de los Tribunales de Instancia (que dispondrían de amplias facultades) serán designados por un órgano tan politizado como el Consejo General del Poder Judicial, sus supuestos beneficios funcionales ceden ante el peligro absoluto de introducir al enemigo en el mismo corazón del ejército hoplita. ¿Ustedes creen de verdad que con un Presidente de un Tribunal de Instancia designado por el Consejo se hubiera decidido encausar a la Infanta?

Esta es, a la postre, la lección fundamental del libro de Villegas: si queremos una Justicia eficiente, rápida y previsible –y que siga siendo independiente, claro- hay que acabar primero con lo que él denomina “los políticos togados”; en definitiva, con el control político del Consejo sobre los nombramientos de los puestos más altos de la Judicatura. El diagnóstico es claro; sus soluciones, más discutibles (y quedarán para otra ocasión), pero lo que resulta palmariamente de este grito de auxilio es que los agoreros tenemos razón: o nos ponemos todos urgentemente las pilas o a nuestra última línea de defensa frente a los bárbaros le queda poco tiempo. Y si todavía tienen alguna duda, vuelvan a repasar todas las barreras adjetivas y sustantivas que ha habido que saltar para que, simplemente, se trate a la Infanta como a un ciudadano más.

Flash Derecho: Tercera denuncia ante la ONU de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre la falta de separación de poderes en España

La Plataforma por la Independencia del Poder Judicial y su incansable Secretario General, Jesús Villegas, han enviado una tercera denuncia a la ONU poniendo de relieve la falta de independencia del Poder Judicial en España que pueden encontrar aquí.  A la denuncia se acompañan los trabajos del Observatorio de Nombramientos del Poder Judicial, que lleva varios meses analizando los que se van realizando por el Consejo General del Poder Judicial destacando la falta de rigor y de motivación en casos tales como la Presidencia de la Audiencia Nacional, de la Sala III del TS o del TSJ de Valencia.

Desde ¿Hay Derecho? queremos manifestar nuestro apoyo a esta iniciativa y contribuir a su divulgación, en linea con otros muchos posts que hemos escrito en este blog sobre la falta de independencia del principal órgano de gobierno de los Jueces, el Consejo General del Poder Judicial, su política de nombramientos de los principales puestos de la Carrera Judicial y sus propios datos en cuanto a la percepción de la situación por los Jueces y Magistrados españoles que son sencillamente demoledores. También desde la Fundación ¿hay Derecho? y precisamente en colaboración con la PIPJ hemos organizado una mesa redonda sobre la cuestión de los nombramientos del Poder Judicial en la que lamentablemente no pudimos contar con ningún Consejero del CGPJ.

Ojalá que en la nueva etapa política que ahora se inicia este tema crucial encuentre de una vez acomodo en la agenda política, con o sin intermediación de la ONU.