Relecturas de agosto: Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

Reproducción de la tribuna publicada por nuestro coeditor Rodrigo Tena en el diario El Mundo: Los jueces filósofos

Dos recientes sentencias dictadas casi el mismo día por los Tribunales guardianes de la Constitución en EEUU y en España, sobre el matrimonio homosexual y sobre la objeción de conciencia para dispensar la llamada píldora del día después, respectivamente, han puesto sobre la mesa el intrincado debate en torno al papel de los jueces en una democracia. Pese a que progresistas y conservadores las han enjuiciado de manera opuesta, alabando cada uno la que apoya sus tesis y denostando la contraria, en el fondo son muy parecidas: las dos convierten a los jueces en legisladores o, quizás más propiamente, en filósofos-reyes.

El 26 de junio el Tribunal Supremo de los EEUU, en el caso Obergefell v Hodges, sentenció por cinco votos contra cuatro que la Constitución impide a los Estados de la Unión rechazar el matrimonio entre homosexuales. En su voto disidente y en sus explicaciones posteriores el Presidente John Roberts indicó que, sin perjuicio de apoyar personalmente esta modalidad matrimonial, su legalización excede completamente de las posibilidades de cualquier tribunal: “Los jueces están facultados para declarar lo que es Derecho, no lo que debe ser”. Determinar lo que debería permitir la Ley, desde un punto de vista moral o filosófico, no compete a los jueces, sino al pueblo de los EEUU a  través de sus representantes libremente elegidos. En casos como este, sujetos a un intenso debate social, no corresponde a cinco personas resolver la cuestión conforme a su personal opinión, por muy ilustrada que esta sea, sino a los propios ciudadanos a través del debate y de la decisión colectiva.

La verdad es que por mucho que apoyemos el matrimonio homosexual –yo desde luego lo hago- no podemos negar que el juez Roberts pone el dedo en la llaga. Nos habían dicho que la democracia era el gobierno del pueblo, por lo que si concluimos, en consecuencia, que el medio utilizado para llegar a esa loable solución no ha sido el más adecuado (la asunción por parte de los jueces de funciones legislativas) no deberíamos estar muy contentos con el resultado, porque lo que se ha puesto en entredicho es el mismísimo funcionamiento del Estado de Derecho. Sí, es cierto, en este caso la decisión de fondo nos puede gustar, ¿pero con qué argumentos nos deja para criticar la siguiente sentencia cuando no resulte tan “progresista”?

Solo un día antes, el 25 de junio, nuestro Tribunal Constitucional nos ofreció la prueba que necesitábamos. Ese día dictó una sentencia resolviendo un recurso de amparo interpuesto por un farmacéutico sevillano contra una sanción confirmada por los tribunales de instancia por no disponer en su farmacia de la píldora del día después (ni tampoco de preservativos) por razones de conciencia. En su sentencia, el Tribunal señala que el derecho a la objeción de conciencia está amparado en nuestro Ordenamiento por la vía del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocido en el art. 16.1 de la Constitución Española, aunque lo cierto es que la Ley solo reconoce tal derecho para el personal sanitario con relación a la práctica de la interrupción del embarazo. Pues bien, pese a admitir que las diferencias entre ambos supuestos son muchas (lo que impediría una aplicación analógica) considera que existe una base conflictual semejante, “toda vez que en este caso se plantea asimismo una colisión con la concepción que profesa el demandante sobre el derecho a la vida”.

Quizás pueda existir tal conflicto, quién lo duda, pero la valoración de su relevancia para generar un verdadero derecho de objeción de conciencia no puede quedar al arbitrio de los jueces filósofos, sino de los ciudadanos. Y lo cierto es que si después de ponderar los intereses en juego, los ciudadanos han dicho que solo deben tenerlo los médicos cuando practican abortos, entonces los jueces en esta sentencia están promulgando lo que en su opinión debe ser Derecho (y no limitándose a declarar lo que realmente lo es).

Podría alegarse que esa actitud del Tribunal Supremo estadounidense a la hora de inmiscuirse en tareas legislativas no es nueva, y que antaño sirvió para obtener grandes conquistas sociales, como las sentencias imponiendo la integración en las escuelas del Sur durante los años cincuenta y sesenta del pasado siglo. Sin embargo, las críticas nunca faltaron. Entre ellas la muy autorizada de Hanna Arendt, que señalaba que una cosa es eliminar la legislación segregacionista y otra completamente distinta introducir una regulación dirigida a imponer socialmente la integración, especialmente por vía judicial. La democracia no es solo una cuestión de resultados, sino de procedimientos consensuados, y no por un resabio formalista, sino porque solo lo que se asume como decisión colectiva -aunque ni sea ni pueda ser unánime- es capaz de generar una convivencia social digna de ese nombre. Ningún filósofo-rey está en condiciones de ofrecer nada mejor, y por eso hemos preferido un gobierno de leyes a otro de hombres.

Pero lo que no cabe ninguna duda es que el peligro se agrava en nuestro país desde el momento en que el propio concepto de “aristocracia judicial” es entre nosotros muy discutible. Pese a todas las críticas, los nueves jueces que integran la Corte Suprema de los EEUU merecen su enorme prestigio. Responden a un sistema que a través de sus innumerables vetos y controles cruzados ha concentrado en sus jueces ciertos resabios aristocráticos del republicanismo clásico. Basta leer el voto mayoritario de la sentencia del caso comentado –un profundo estudio histórico y jurídico de la cuestión, lleno de referencias ilustradas, desde Confucio a Cicerón- para hacerse una idea del nivel general.

Nuestro caso del farmacéutico, por el contrario, se resuelve en apenas unas pocas páginas de manera un tanto confusa (no solo a mi juicio sino también al de los autores de los votos particulares, a favor y en contra del fallo) y en un sentido, a mayor abundamiento, muy preocupante para el Estado de Derecho. Quizás sea lo previsible, porque nosotros no nos hemos esforzado en contar en ese foro con los mejores juristas (resultado incidental que a veces no se ha excluido) sino con los más fieles a los intereses de los partidos mandantes. La ideología es inseparable del ser humano y los americanos lo saben muy bien, pero a nosotros nos ha preocupado aún más que ese dato el remunerar los servicios prestados al partido. Quizás sea por ese motivo por el que, pretendiendo todos ser jueces filósofos, realmente unos lo sean un poco más que otros.

El papel es necesario en la actual Administración de Justicia

En el Ministerio de Justicia se ha acogido la idea de que no es necesario que se use el papel en los órganos jurisdiccionales de los distintos órdenes, ya que se está tramitando una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que servirá para sustituir el viejo soporte material de la escritura por el formato digital. La Exposición de Motivos de la futura ley de reforma de la principal norma procesal civil señala que “para hacer efectiva la implantación de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia se establece el 1 de enero de 2016 como fecha límite a partir de la cual todos los profesionales de la justicia y órganos judiciales deberán usar los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación, debiendo la Administración competente establecer los medios necesario para que ello sea una realidad”. Además, se están intentando aplicar otras medidas complementarias.

 

En el presente, por el crecimiento y los avances que se han logrado en el ámbito de la tecnología durante las últimas décadas, la idea más contundente es la que se refiere a la implantación de sistemas informáticos para hacer las labores vinculadas a las distintas profesiones que tienen por objeto un trabajo de naturaleza intelectual. Esta tendencia está alcanzando el ámbito de los órganos jurisdiccionales en España, que deberían comenzar a desarrollar sus actuaciones a través de los medios tecnológicos, que otorgan muchísimas ventajas ventajas para el personal que está al servicio de la Administración de Justicia y para los ciudadanos.

 

En la prensa se puede hallar una buena colección de fotos, en las que se puede ver como son bastantes los juzgados y tribunales que están inundados con el papel. Algunas de esas imágenes asustan y sirven para comprender con mucha facilidad algunos de los factores que producen la poca eficiencia de los procesos jurisdiccionales, que tienden a padecer dilaciones indebidas en muchos casos por el transcurso de un tiempo excesivo desde que se inician hasta que terminan. Además, plasman la incógnita de cómo es posible que se pueda transitar por las oficinas de esos órganos.

 

Es verdad que las inmensas cantidades de papel que hay en los juzgados y tribunales resulta perjudicial. CSIF denunció en un comunicado en el mes de marzo que la acumulación de montañas de papel en los juzgados madrileños está produciendo a los funcionarios que trabajan en esos órganos enfermedades respiratorias. También es verdad que los juzgados de Estepa llegaron a estar sin el papel que necesitaban para poder continuar desarrollando su trabajo.

 

El problema principal es que, si bien es cierto que no debería hacer falta papel, es verdad que es totalmente necesario, ya que no existen medios tecnológicos adecuados en los órganos jurisdiccionales. Muchos ordenadores no funcionan correctamente y son bastantes los que necesitan ser sustituidos. Además, hay otros obstáculos para implantar la digitalización total de los procesos judiciales, que deberá ser financiada por las Comunidades Autónomas, que no están siendo, generalmente, demasiado propensas a aumentar los gastos presupuestarios en materia jurisdiccional. No es extraño, por estas circunstancias, que sean muchos los juristas que muestran su pesimismo en relación con la supresión del papel en las oficinas de los juzgados y los tribunales.

 

Se van a invertir 47,6 millones de euros para lograr que los órganos jurisdiccionales puedan trabajar sin tener que utilizar el papel a partir del año 2016. Sin embargo, habrá que ver si, efectivamente, se conseguirá realizar esa inversión de una forma categórica y seria.

 

Uno de los problemas será la conversión de los documentos que están impresos para que puedan ser documentos digitales. Habrá que analizar la situación para determinar cuáles son las actividades más adecuadas, ya que, a causa de todos los procesos que llevan años observándose en los órganos jurisdiccionales, será complicado que se pueda tardar poco tiempo en lograr la efectiva digitalización de los archivos que hay en papel, debido a que será necesaria la creación de fotografías o la realización de traspasos a los discos duros de los ordenadores, y si se estableciera que se podrá seguir trabajando con los documentos impresos, sería complicado poder llegar a ver juzgados sin papel.

 

Puede existir otro gran problema debido a la ausencia de suficientes conocimientos técnicos de naturaleza informática de muchos trabajadores de la Administración de Justicia, que, en muchos casos, requerirán una formación complementaria para ajustarse a los cambios en sus herramientas de trabajo. Este hecho implicará una contundente inversión de tiempo y de dinero que podría llegar a ser muy beneficiosa en los próximos años, pero que, posiblemente, no será valorada objetivamente desde una perspectiva adecuada por las personas competentes para aplicar la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se tienen presentes los antecedentes que hay en las inversiones de recursos públicos en el campo jurisdiccional.

 

Hay que decir que será totalmente imposible que se pueda modernizar correctamente la forma de trabajar de los órganos jurisdiccionales mientras no se realice la aportación de medios suficientes en el ámbito personal y en el ámbito material para poder ajustar al formato digital todos los documentos para lograr que su tratamiento informático sea verdaderamente adecuado. La ausencia de actividades que puedan ayudar a una auténtica digitalización de la Administración de Justicia acabará consiguiendo, únicamente, que la Ley sea imposible de aplicar y que no deje de ser una norma decorativa en el ordenamiento jurídico procesal español.
En el futuro, si la situación de los órganos jurisdiccionales mejora sustancialmente, podrá ser posible llegar a ver procesos judiciales en los que el papel no sea imprescindible y sea suficiente el empleo de documentos digitales. Sin embargo, parece que todavía falta mucho tiempo para que pueda lograr implantar una Administración de Justicia digital.

¡Ay, Derecho! La atribución al Gobierno de la facultad discrecional de nombrar los secretarios judiciales del Tribunal Supremo

Los que insistimos en creer que la Ley debe estar presidida por un criterio de sujeción a los fines generales no dejamos de llevarnos chascos en este caluroso verano. Uno de ellos lo ha motivado la noticia de la aprobación de una enmienda del PP a la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir al Gobierno, desde el uno de octubre, la libre designación de los secretarios judiciales del Tribunal Supremo. Unos funcionarios de la Administración de Justicia que tienen un importante control en la tramitación de los procesos que llegan a ese tribunal. Que, obviamente, no son los de importancia menor. Eso sí, a cambio de cambiarles el nombre por el más rimbombante de “letrados de la Administración de Justicia”.

Ya no son criterios objetivos, como la antigüedad, o la valoración de méritos en conocimientos o en el desempeño de las funciones realizadas, los que van a permitir a los funcionarios del Cuerpo de secretarios judiciales acceder al alto tribunal. Sino la pura discrecionalidad del Gobierno. Si consideramos que una de las conquistas del Estado moderno es la profesionalización de la Administración mediante su independencia de las fuerzas políticas partidistas que acceden temporalmente al poder a través de procesos electorales, estamos ante todo un retroceso.

Hay quienes creerán, no sin cierta legitimidad, que el Gobierno pretende de esta manera incrementar su control sobre ciertas causas de peso político que se siguen ante el Supremo. Puede ser. Aunque sorprenda entonces la cortedad de miras, dada la posibilidad cierta de que ese mecanismo de poder exorbitante pueda estar pronto en manos de un gobierno de distinto color. Pero lo triste es que tal vez ni siquiera ese objetivo ha estado en la mente del legislador. Puede que sencillamente estemos ante un nuevo afán de mandar por mandar, de incrementar el poder y la capacidad de influencia con la atribución al partido gobernante de la posibilidad de repartir recompensas en forma de puestos deseables a los funcionarios más cercanos políticamente. o, simplemente, más dóciles. En definitiva, incrementar así las redes clientelares que la partitocracia lleva décadas tejiendo.

La medida es, además, coherente con el rumbo que se ha marcado el Gobierno en Justicia desde el comienzo de la legislatura. La intención proclamada en su programa electoral de despolitizar el Poder Judicial se ha traducido en reformas legislativas que aseguran un mayor sometimiento del mismo. Los repartos entre los partidos que son cómplices de este despojo (la mayoría) se hacen a la luz del día y sin necesidad de disimulo. Se ha perdido la vergüenza. Y la gran novedad ha consistido tan solo en incrementar la capacidad de control del partido gobernante, es decir, su cupo o botín. Lo que vemos ahora es un paso más en esa triste dirección.

 

 

 

¡Ay Derecho! Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre el nombramiento del Presidente de la sala III del Tribunal Supremo

Tal y como era de temer, se ha elegido como Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo al candidato favorito del Presidente del Tribunal Supremo. La noticia la pueden leer aquí.

Ante estos hechos que nos parecen de una extremada gravedad para la independencia de la Justicia en España queremos dar publicidad al comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial. Esperamos también poder publicar en breve el informe sobre este nombramiento.


Tras haberse conocido en la mañana de hoy el nombramiento del nuevo Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo, desde la PCIJ consideramos necesario efectuar la siguiente reflexión:

Que la Sala III del Tribunal Supremo, entre otras competencias, ha de conocer en única instancia de los recursos contencioso-administrativos contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros y del CGPJ.

Que habitualmente el Presidente de una Sala es renovado para un segundo mandato.

Que recientemente la Sala III del Tribunal Supremo ha declarado que ciertos Acuerdos del CGPJ en materia de nombramientos discrecionales, carecían de suficiente motivación

Que por vez primera en la Historia se ha acordado la Inspección del Tribunal Supremo.

Que diferentes medios de comunicación, citando fuentes judiciales, han aseverado que Vocales del CGPJ habrían recibido presiones para votar al candidato preferido por el Pte del CGPJ, habiéndose alegado para ello desde “razones de Estado” a “favores personales”.

Que según se ha publicado en abc.es, bajo la presidencia del Sr. Sieira, la pendencia de la Sala ha pasado de 14.377 asuntos en 2.010, a los 6.475 asuntos existentes en febrero de 2.015.

Que en las encuestas relativas a PERCEPCIÓN DE INDEPENDENCIA JUDICIAL formuladas por el CGPJ a Jueces y Magistrados en los años 2.011 y 2.015, la gran mayoría de los encuestados respondió que consideraban que los principios de mérito y capacidad no eran criterios determinantes en relación a los nombramientos discrecionales efectuados por el CGPJ.

Que el número de votos obtenido por el candidato preferido por el Presidente del CGPJ , según las diversas informaciones, ha sido de 12, correspondiéndose dicho número de votos con el del  bloque conservador.

Que lo ocurrido en la mañana de hoy, es un claro ejemplo de la politización de la Justicia que denuncia la PCIJ, por lo que animamos a la sociedad civil a que se mantenga alerta ante situaciones como la descrita.

Que la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, a través del Observatorio de nombramientos del CGPJ, analizará los criterios tenidos en cuenta a la hora de efectuar el nombramiento del Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo, así como los méritos presentados por cada uno de los candidatos

 

El palacio de las intrigas: sobre la reelección del Presidente de la sala III del TS

Si fuésemos nosotros quienes utilizásemos esta expresión en conexión con el Consejo General del Poder Judicial, muchos lectores nos llamarían de todo, desde pirómanos institucionales hasta voceros del populismo. Pero cuando la expresión se convierte en arma arrojadiza entre el Presidente del CGPJ, Sr. Lesmes, y el Presidente de la Sala Tercera del TS, Sr. Sieira, entonces hasta el lector más escéptico debería ponerse en situación de atentos.

Esto es lo que ha ocurrido con ocasión de la elección en curso a la Presidencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, a la que concurren el actual Presidente de esa Sala, buscando su reelección, y (además de otros dos magistrados) el candidato preferido por Presidente del Consejo, el Sr. Díez-Picazo. Al menos según nos indica esta noticia publicada ayer en el diario El Mundo (aquí). Lesmes afirmó al inicio de su presidencia que no quería que el Consejo se convirtiese en un palacio de las intrigas. Sieria, por lo que resulta de sus declaraciones de ayer, teme que eso esté ya ocurriendo.

En estos casos la reelección suele ser la norma habitual, salvo, se supone, que el ejerciente haya desempeñado su cargo de forma manifiestamente deficiente. Ahora bien, el problema (para nosotros) es que la calificación de lo que es actuación deficiente en las altas instancias de la magistratura es hoy, en España, un tanto conflictiva.

El origen de la desafección entre Lesmes y Sieira se encuentra en el sonado caso del indulto al kamikaze. La ponencia correspondió a Lesmes, que proponía confirmar el indulto. Sin embargo, Sieira llevó el caso al Pleno, donde el hoy presidente del Consejo vio cómo no lograba el apoyo de la mayoría, que lo anuló. Lesmes firmó uno de los votos particulares en contra de dicha sentencia. Recordemos que el controvertido indulto se concedió, siendo entonces ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, en contra de los informes emitidos por la Fiscalía y el Juzgado y en contra de la práctica habitual de no indultar este tipo de delitos contra la seguridad vial. Según noticias de prensa, el kamikaze además de  relaciones familiares con cargos del PP, estaba defendido por el abogado Esteban Astarloa, del bufete Uría y Menendez, donde también trabaja el hijo del Ministro Ruiz Gallardón, José Ruiz-Gallardón Utrera. La sentencia anulando el RD de indulto fue comentada en este blog por Lucas Blanque (aquí).

Nadie puede dudar de que esta sentencia sentó rematadamente mal en el Gobierno, pues ponía en entredicho uno de sus privilegios clásicos, que en esta época convulsa en que vivimos no deja de tener su importancia. La conclusión evidente es que, cualquier Gobierno, pero especialmente el del PP, no puede estar muy contento con el Sr. Sieira como Presidente de la Sala Tercera, máximo órgano de control de la actividad normativa del Ejecutivo.

La verdad es que en un país normal esto debería ser suficiente como para reelegirle. Cuanto más en uno, como el nuestro, tan necesitado de freno a lo que García de Enterría denominó las inmunidades del poder.

Pero hay otro motivo todavía mucho más de peso para que a nosotros, los sufridos ciudadanos, nos interese que Sieira continúe en su puesto y que es el mismo, seguramente, por el que algunos desean lo contrario: la nueva Ley Mordaza y la modificación del Código Penal.

En un artículo publicado el pasado viernes en el último número cero del semanario Ahora (aquí) recordaba la importancia práctica que tiene la despenalización de las faltas y la atribución a la Administración de una importante y contundente facultad sancionadora en el ámbito de la seguridad ciudadana. La iniciativa procesal se invierte y uno tiene que combatir contra los privilegios de la Administración. Pues bien, que esos privilegios terminen siendo en la práctica mayores o menores depende muy mucho de la doctrina que al respecto vayan sentando los Tribunales y, destacadamente entre ellos, la que vaya sentando la Sala tercera del Tribunal Supremo.

Nuestra opción no denota ideología, y menos aún afección partidista. Partimos simplemente de la conveniencia de salir en defensa del Estado de Derecho cuando sentimos que está amenazado. En definitiva, de esas reglas de juego comunes que posibilitan que, posteriormente, exista la ideología y la afección partidista. Pero, eso sí, dentro de un orden.

De nuevo sobre la politización de la Justicia: a propósito del Tribunal del caso Gürtel

Uno de los temas fundamentales que hemos tratado en este blog desde sus inicios es el de la politización de la Justicia en España. También le dedicamos un capítulo en nuestro libro ¿Hay Derecho? recordando algo que parece muy obvio, y es que un Poder Judicial que no es independiente no puede garantizar el cumplimiento de las leyes, ni ser el último garante del Estado de Derecho. Ha costado que esta sencilla verdad llegue a los medios de comunicación. Pero al final la curiosa composición de la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que va a enjuiciar la trama Gürtel ha hecho sonar todas las alarmas. Ya era hora.

Como es sabido la Presidenta de la Sala, Dª  Concepción Espejel, parece ser muy próxima a la ex Presidenta de Castilla-la Mancha y todavía Secretaría General del PP, Dolores de Cospedal. Ya le dedicamos en su momento un post de Nacho Gomá que pueden consultar aquí    Pero es que también tenemos en la Sección a D. Enrique López, a cuya figura y circunstancias también dedicamos otro post,  y hasta unas páginas en el libro, porque sinceramente lo merece.  Probablemente si hay un juez que ha hecho una buena carrera profesional –hasta el día del famoso incidente con la moto- sobre la base de sus méritos extrajudiciales, es este magistrado.

Efectivamente, (si juzgamos por los informes que publica la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre los nombramientos de libre designación que realiza el Consejo General del Poder Judicial) lo mejor para alcanzar un buen puesto en el Poder Judicial no es precisamente atender bien los  juzgados y dictar buenas sentencias, ni siquiera tener mucha antigüedad como juez. Hay otros méritos muchos más relevantes.

Porque conviene aclarar que los mejores cargos en los Tribunales de Justicia son de libre designación, entre ellos el de Presidente de la Audiencia Nacional. Y la libre designación –digan lo que digan las normas- se basa en la confianza, no en los méritos profesionales. Dicho de otra forma, se puede tener la confianza del órgano que designa sin especiales méritos profesionales o teniéndolos en menor medida que otro candidato. O por lo menos así lo viene interpretando el Consejo General del Poder Judicial, como otros tantos organismos patrios, por otra parte. Hasta la jurisprudencia lo venía entendiendo así en la medida en que dejaba tan amplio margen para la discrecionalidad que en la práctica suponía pura y simplemente una falta de control de este tipo de nombramientos. Afortunadamente esta interpretación ha empezado a cambiar hace unos años  en relación precisamente con los nombramientos judiciales a dedo. No parece casualidad que la lucha contra la arbitrariedad en los nombramientos haya empezado precisamente por los de los jueces. .

Es cierto que otros puestos (como el de Magistrado de las Salas o secciones de la Audiencia Nacional) no se nombran por libre designación, sino por concurso de méritos, que es un sistema mucho más objetivo, puesto que los méritos que se van a evaluar se conocen “a priori”. Dicho eso, el problema es que también computa como antigüedad el tiempo que un Juez se ha pasado haciendo política ya sea oficialmente como en el caso del ex Alcalde Juan Alberto Belloch o del ex Consejero de Justicia de la Generalitat Valenciana Fernando de la Rosa o extraoficialmente, como Enrique López particularmente durante su etapa como Consejero del CGPJ a propuesta del PP tal y como comentó Elisa de la Nuez en este post.

Lo cierto es que esta apariencia tan preocupante de falta de neutralidad y de proximidad a un partido político en dos de los Magistrados de la sección que va a juzgar el caso Gürtel no parece haber hecho especial mella en los interesados. La Presidenta al menos según informaciones de la prensa  no piensa abstenerse, y lo cierto es que esta negativa debe, en nuestra opinión, ponerse en relación con el hecho de que ella ha variado las reglas de juego, de modo que con las nuevas va a presidir este juicio (con el sistema anterior la presidencia era rotatoria). Por su parte, Enrique López, que sepamos, no se ha manifestado todavía. Y el problema es que formalmente  hasta puede tener razón la señora Espejel: si se echa un vistazo a las causas de abstención (y de recusación) del art. 219 de la LOPJ hay que reconocer que la de estar muy próximo a un partido político cuya trama de corrupción se va a enjuiciar no figura entre las enumeradas. Es más, recordemos que las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico solo pueden delinquir desde hace poco tiempo.

Creemos que sencillamente al legislador no se le pasó por la cabeza que pudiera darse una situación como la que denunciamos. Pero la realidad es que el fundamento de estas figuras, tanto de la abstención (que se produce cuando el mismo juez aprecia espontáneamente que concurre una de las causas del art. 219 LOPJ) como de la recusación (que se produce cuando se aprecie esta misma concurrencia pero a instancia de parte) es nada menos que el derecho al juez imparcial que consagra el art.24.2 de la Constitución.

El problema es que para muchos ciudadanos (pese a la dificultad de encuadrar esta relación con el PP con una causa formal concreta de abstención y recusación)  va a ser poco creíble que estos Magistrados, a la vista de su trayectoria, puedan mantener su imparcialidad cuando decidan sobre la trama de corrupción del partido que tanto hizo por sus carreras profesionales. Y el solo hecho de que no sea sencillo encontrar un acomodo técnico y formal a esta relación no es suficiente, a nuestro juicio, para despejar estas dudas. Lo que quiere decir esto es que, con independencia de la sentencia que finalmente recaiga, para muchos españoles  el juicio estará siempre bajo sospecha. Para empezar, ya hay un par de recusaciones anunciadas.

No podemos exagerar el descrédito que esto supone para el Poder Judicial con la consiguiente pérdida de legitimación que conlleva en un caso de tantísima gravedad. Sinceramente, los editores de este blog pensamos que no nos lo podemos permitir. Y argumentos como los manejados en este artículo por el Presidente de la Asociación Profesional de la Magistratura (que es la Asociación “conservadora”) en el sentido de que los jueces “están acostumbrados a actuar con independencia” se reducen a reclamar una confianza que la gente sinceramente ya no siente.

¿Cual sería entonces la solución? A nuestro juicio solo puede haber una a corto plazo, y otra a medio plazo. La primera es sencillamente que estos Magistrados se aparten del proceso voluntariamente, puesto que la interpretación de las causas de abstención les compete a ellos en primer lugar. Con esto no se trata  –como a veces se dice equivocadamente- de reconocer la posibilidad de algo así como una “futura prevaricación”. Es mucho más sencillo; lo que se reconoce es que existe una sombra de duda sobre una cuestión sobre la que, en un Estado de Derecho serio, no puede existir nunca ninguna: la imparcialidad de un Juez. Muchos jueces de base lo entienden perfectamente así en asuntos de mucha menor trascendencia; se trata de evitar cualquier sospecha de parcialidad y de guardar las apariencias porque en la Justicia  las apariencias importan, y mucho.

A medio plazo, obviamente la solución pasa por evitar que puedan llegar a producirse este tipo de situaciones. Es imprescindible cambiar la forma de designación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, y, por ende, de los puestos de libre designación existentes en la Carrera Judicial y que dependen de las decisiones del CGPJ. Sobre este asunto hemos escrito también largo y tendido en este blog y lo seguiremos haciendo. Ya hace 30 años del primer cambio de la LOPJ en el sistema de designación de los Vocales (originariamente los doce procedentes de la Judicatura eran nombrados por los propios jueces). En el año 1985 el PSOE decidió que había demasiados jueces “conservadores” y se decidió que los 20 vocales fueran elegidos por el Parlamento, aceptando el Tribunal Constitucional el sistema en una famosa sentencia de 1986 pese a las advertencias sobre los peligros que para la independencia judicial podía suponer.

El sistema empeora todavía más con la reforma del ex Ministro Gallardón del año 2013, que va además en sentido contrario a lo prometido en el programa electoral sobre garantizar la independencia del Poder Judicial. Hoy, tres décadas más tarde, podemos decir que se cumplieron las peores expectativas del Tribunal Constitucional. Hemos tocado fondo, y el Tribunal de la Gürtel no es sino un ejemplo paradigmático de hasta donde hemos llegado con estas promociones partidistas de jueces “conservadores” y jueces “progresistas”, asociaciones judiciales “conservadoras” y asociaciones judiciales “progresistas”, por usar la terminología acuñada por la prensa y que no parece molestar a nadie, empezando por los así calificados. Claro que aquí  no estamos hablando tanto de ideología como de pertenencia a un equipo bien colocado. Quizá por esa misma razón no tienen problema en señalar a qué asociación pertenecen cuando envían sus cvs al CGPJ: sin duda lo consideran como un mérito relevante a efectos de promoción.

Y es que pensamos que con las reglas de juego originariamente previstas en nuestra Constitución es poco probable que se hubiera dado este caso.  Claro que tampoco era previsible entonces que un partido en el Gobierno  (nacional o autonómico) torpedease por tierra, mar y aire la instrucción de una trama de corrupción que le afecta de lleno, o que la falta de asunción de responsabilidades políticas que ha caracterizado hasta hoy a nuestra clase política y su interesada identificación con las responsabilidades penales llevase la necesidad de presionar a los jueces hasta extremos inimaginables y a idear todo tipo de triquiñuelas para minimizar los daños políticos ya en vía judicial. Que para eso haya hecho falta llevarse por delante la independencia del Poder Judicial –o al menos intentarlo porque siempre hay jueces que resisten-  no ha parecido preocupar mucho a nadie, ni a la clase política ni, para ser sinceros, a la ciudadanía.  Esperemos que el Tribunal de la Gürtel nos abra los ojos y a partir de ahora sea una preocupación de todos el exigir que nuestros jueces sean (y parezcan) imparciales.

La casi imposible ejecución de sentencias ambientales y urbanísticas

¿Qué ocurre cuando se dicta una sentencia firme del orden de lo contencioso-administrativo en la que se declara la ilegalidad de lo construido y se ordena la restitución de los terrenos o de los inmuebles a su estado anterior?

La respuesta por desgracia es muy poco esperanzadora: casi nunca ocurre nada. Aunque se dicte una sentencia tardana, las obras continúan, los edificios se ocupan y las infraestructuras se inauguran, sabedores todos de que a pesar de declararse su nulidad radical en un Tribunal, este no podrá detener otro atentado más a nuestro paisaje y nuestra calidad de vida.

No solo hablamos de los clásicos ejemplos de urbanizaciones en el litoral, sino de inmensas minas a cielo abierto que ignoran órdenes de paralización durante décadas, desarrollos urbanísticos en zonas inundables que se inundarán, puertos de iniciativa pública que destrozan hectáreas de costa, edificios que sobrepasan el volumen de edificación, líneas eléctricas que sin derecho atraviesan propiedades y trocean hábitats, autovías que atraviesan espacios protegidos, decenas de miles de viviendas de autoconstrucción, vertidos tóxicos o ruidos que vulneran el derecho fundamental a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio, embalses cuyos proyectos se declaran nulos y sus obras siguen o se declaran de interés general contra legem, repetidores de telefonía móvil que se instalan en cualquier parte o inmuebles históricos que un día, sin más, desaparecen del mapa.

Cartel soriano

                                             Un ejemplo del interés ciudadano por las inejecuciones de sentencias

En los escasos ejemplos en que la sociedad civil consigue llevar a buen término una demanda en pro de la conservación de nuestro territorio, la ejecución de la sentencia en sus propios términos, la restitución de la legalidad y la reposición de los terrenos a su estado anterior suponen una quijotesca aventura para la que se ha de colmar de paciencia y dinero quien meramente desee defender su propiedad o quien intente poner coto al caos urbanístico y territorial.

Entre las causas de esta preocupante situación, motivo sin duda de parte de la desafección ciudadana y la desconfianza en las instituciones, están el desdoblamiento entre la redacción y la ejecución de una sentencia, lo cual supone embarcarse en una interminable retahíla de “incidentes” (más bien proezas) de ejecución, que alarga por años o deja sin efecto alguno el resultado de lo juzgado. A esto se le suma el pernicioso efecto del nuevo régimen de condena en costas, mucho más grave que el sistema de tasas judiciales, capaz de frenar múltiples acciones judiciales en defensa de la legalidad.

Por otra parte, son innumerables las añagazas para evitar que se ejecute una sentencia, siendo muy común la aprobación a posteriori de normas que den una apariencia de legalidad a lo que es nulo de raíz, algo que contraviene de plano el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el llamado “derecho a la sentencia”. En efecto, el “mañana lo legalizamos” por vía reglamentaria o incluso parlamentaria es la conocida respuesta de quienes remiten a los boletines oficiales normas de convalidación o leyes de caso único, cuya inconstitucionalidad ha sido subrayada en más de una ocasión. Hay casos que rozan el esperpento, como el que la ejecución de una sentencia se considere un “daño” que haya de ser indemnizado por los poderes públicos, llegándose a  aprobar leyes autonómicas de este cariz.

En otras ocasiones, lo único que los ciudadanos responsables reciben es la callada por respuesta y la contumaz desobediencia ante los requerimientos de los tribunales, sin que la Administración responsable haga nada en su mano, dado que curiosamente es la Administración condenada la que sola o en compañía de otros actuó desde el primer momento en contra de la legalidad… y la que ha de ejecutar una sentencia en su contra a pesar de haber sido ella misma la principal responsable.

Una de las soluciones es la aplicación de las indispensables medidas cautelares o incluso cautelarísimas, sin que se tengan que pedir fianzas millonarias en euros a quienes con apariencia de buen derecho intentan buscar en los tribunales el restablecimiento de la legalidad, es decir, la defensa del Estado de Derecho. Hay casos en los que se piden cauciones de decenas de millones, que desde el primer momento se sabe que son imposibles de presentar por nadie, lo cual anula el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha pasado hace poco acerca de una urbanización ribereña de un pantano del Tajo, en cuya ejecución de sentencia se dan mil rodeos para evitar lo que ha de aplicarse. Desgraciadamente, esta exigencia de fianzas multimillonarias (aquí) se contrapone a una excesiva indulgencia y comprensión ante quienes, en apariencia de mal Derecho si puede decirse así, parece que han vulnerado de raíz el ordenamiento.

Como hemos dicho en otra ocasión, la actuación libre y decidida de jueces y tribunales ágil, sin heroísmos de ninguna clase, y la justa aplicación de medidas cautelares son herramientas básicas para la mejor gestión del territorio y una de las bazas frente a la corrupción (aquí)  y los jueces deben tomarse en serio su propio papel, que son un verdadero Poder del Estado y su dignidad se juega precisamente en la ejecución.

La mediación como técnica de justicia restaurativa (A propósito de la próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del delito)

En el Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de este año se ha publicado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor a los seis meses de la mentada publicación.

El artículo 15.1 de la citada Ley establece que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito.

La justicia restaurativa se define en el artículo 2 d de la Directiva  2012/2/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial.

El juez o tribunal, como garante de derechos, tiene que preservar que la derivación de un caso a los servicios de justicia restaurativa (sean la mediación, los círculos o las conferencias) cumpla las siguientes garantías: garantía de autonomía, garantía de protección de las víctimas, garantía de trato como inocente del imputado, garantía de reparación del daño injusto y garantía de privacidad. En este apunte, nuestra reflexión se circunscribe a la mediación, dejando al margen otras técnicas restaurativas.

La garantía de autonomía precisa que la derivación al espacio de mediación, el desarrollo del mismo y el acuerdo que, en su caso, se alcance en su seno, sea fruto de un consentimiento libre e informado de la afirmada víctima y del imputado. En este plano destacan dos aspectos; el tratamiento de las víctimas especialmente vulnerables y la función de los abogados/as como orientadores jurídicos. Las víctimas especialmente vulnerables (por razones personales, relacionales o contextuales) no están excluidas de la derivación a la mediación. Lo que si precisan es una tutela reforzada que se traduce en una especial ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y voluntariamente. .

La función de los abogados/as como orientadores jurídicos de la afirmada víctima y del imputado es vertebral para lograr que el consentimiento de las partes para participar en un proceso comunicativo sea fruto de una voluntad informada. Esta orientación jurídica precisa que sea el Juez o Tribunal, a través de la Secretaría Judicial, que actúa como gestor de las decisiones jurisdiccionales, quien comunique a las partes (afirmada víctima e imputado) y a los abogados/as la derivación del caso al espacio de mediación así como los efectos jurídicos que tal decisión tiene en el procedimiento (si es que tiene alguno). Asimismo es necesario que en la sesión informativa –primer acto del espacio de mediación en el que el mediador o equipo de mediadores informa sobre las condiciones, características y efectos del espacio comunicativo- estén presentes los abogados/as de la afirmada víctima y el imputado, de manera que estos puedan asesorar a las partes sobre la conveniencia o no de iniciar la mediación. Si, finalmente, la afirmada víctima y el imputado deciden iniciar la mediación, el abogado/a no tomará parte en las sesiones de mediación, si bien, lógicamente, cada una de las partes mantendrá contacto con ellos para ponderar si mantienen o no su voluntad de seguir en la mediación (recuérdese que el consentimiento para participar en la mediación es revocable en cualquier momento).Finalmente los abogados /as serán los destinatarios, junto con el Ministerio Fiscal, del acta de reparación para que, a la luz del mismo, puedan deslindar qué estrategia procesal van a seguir y cómo van a incorporar el resultado de la mediación al procedimiento.

La garantía de protección de las víctimas exige que la derivación al espacio de mediación únicamente sea factible cuando no exista riesgo de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde esta perspectiva, el espacio de comunicación debe ser seguro y competente, lo que exige que el Juez o Tribunal tome en consideración la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad del daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica o sexual. La neutralización de los riesgos de revictimización es primordial para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la afirmada víctima, al ofrecer un escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha. En este plano debe incardinarse la intervención del Ministerio Fiscal. Su carácter de promotor de la acción de la justicia en interés de la sociedad (artículo 124.1 CE), de protector de los derechos de las víctimas y de preservador de las garantías procesales del imputado (artículo 773.1 LECrim), justifica plenamente que, antes de acordar la derivación, el Juez o Tribunal comunique al Ministerio Fiscal si se opone a la derivación y que, de existir un rechazo, no proceda efectuar la misma.

La garantía de trato como inocente del imputado explica que únicamente quepa que el Juez o Tribunal derive el proceso a mediación cuando el mismo haya reconocido los elementos fácticos del caso. Sabido es que la presunción de inocencia tiene una doble dimensión: como regla de procedimiento y como regla de juicio. La presunción de inocencia como regla de tratamiento conlleva la obligación de tratar al acusado como inocente durante todo el proceso, hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. La presunción de inocencia como regla de juicio obliga a que la declaración de culpabilidad se asiente en una inequívoca y concluyente prueba de cargo.

El respeto a la presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que no quepa la derivación cuando el acusado niegue la pertenencia del hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo. Es obvio que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una derivación por el Juez o Tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien, admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable.

La garantía de la reparación exige que el objeto de la mediación sea la restauración del conflicto generado por la infracción penal en términos fértiles para la pacificación individual y social. La restauración puede lograrse a través de la combinación de estrategias de compensación diversas, como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica. Traemos, a estos efectos, el concepto de reparación contenido en el artículo 112 del Código Penal: la reparación, dice el precepto, podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es posible, conectando además, desde una óptica sistémica, con las previsiones contenidas en materia de suspensión y sustitución de la pena de prisión, pergeñar resultados del espacio de mediación que consistan en abonos de indemnizaciones, realización de actividades específicas, seguimientos de tratamientos terapéuticos, prohibición de ejecución de algunos comportamientos o peticiones de disculpas aceptadas. Lo importante, en todos los casos, es que, desde la perspectiva individual, lo acordado sea lo que la afirmada víctima y el imputado estimen es idóneo para satisfacer sus necesidades y, desde la perspectiva social, además, permita un cumplimiento de las necesidades de prevención especial y general.

La garantía de privacidad exige que el espacio de comunicación sea confidencial, de manera que nada de lo tratado o acordado pueda acceder al procedimiento sin el consentimiento conjunto de la afirmada víctima y el imputado. Esta garantía tiene varias exigencias. La primera, que la falta de inicio o la falta de culminación del espacio de mediación sea comunicada al Juez o Tribunal sin especificar el motivo o la razón de la falta de inicio o del inicio sin culminación. La segunda, que, de celebrarse un juicio adversarial, no podrá ser fuente de prueba de lo ocurrido en el espacio de mediación ni el facilitador ni ninguno de los dos intervinientes. La tercera que, de culminarse el espacio de mediación con un acuerdo, el acta de reparación, en el que se plasma el mismo, se entregará a las partes y al Ministerio Fiscal sin remisión al Juez o Tribunal. Debe evitarse, a toda caso, que el acta de reparación funcione o pueda utilizarse como un elemento probatorio y  tal riesgo, implícito o explícito, existe si el acta de reparación se transmite al Juez o Tribunal, incorporándolo al procedimiento. Únicamente será factible esta incorporación cuando no exista riesgo de su utilización como elemento probatorio y ello acaecerá cuando se comunique al Juez o Tribunal la existencia de una conformidad y, una vez efectuado por el órgano judicial el control de legalidad de la propuesta de conformidad, se aporte el acta de reparación para que se refleje el acuerdo alcanzado en los pronunciamientos de la sentencia.

Nos compete a todos integrar todas estas garantías en este nuevo y complementario modelo de justicia penal. Nos va en ello conseguir que lo restaurativo se conciba como un modo distinto de hacer justicia y no como una práctica ajena a la justicia.

Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.