Conferencia del editor Fernando Rodríguez Prieto sobre resolución alternativa de conflictos

Este lunes 25 nuestro coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, va a dar una Conferencia/Seminario en Sevilla a las 19° sobre la crisis de la Justicia, las oportunidades que al respecto ofrecen los llamados Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (ADRs), como la Mediación y el Arbitraje, y la implicación que al respecto deben tener no sólo los notarios, sino también otras profesiones jurídicas.

 

La entrada es libre y la intervención inicial será seguida por un turno de preguntas y por un cóctel a continuación.

 

Por lo que hemos sabido, la intervención de Fernando ni va a ser excesivamente doctrinal, ni tiene intención de prolongarse en tecnicismos. Quiere tener un carácter divulgativo y aprovechar la ocasión para explicar, con la claridad que le caracteriza, lo que estos sistemas suponen hoy en el mundo, las causas de su gran desarrollo en muchas de las sociedades más avanzadas, y los motivos de su subdesarrollo y lento crecimiento en España. El autor nos asegura que, como se trata de avanzar propuestas tanto a las autoridades como, sobre todo, a la sociedad y a sus agentes jurídicos, pretende agitar y mover conciencias y para ello no le importará, incluso, provocar.

 

Estamos seguros de que, al menos, los que tengan la posibilidad de asistir no van a aburrirse. No van a escuchar ni tópicos, ni lugares comunes, ni retórica vacía. Y el turno de preguntas será con toda probabilidad ocasión para que se planteen interesantes debates.

 

Recordemos que nuestro coeditor, como mediador y como árbitro, además de como notario, es un experto no sólo teórico sino también práctico en estas materias. Y que sobre el tema ha participado en varias conferencia y mesas redondas, además de su “lecture” dentro de un Seminario en la Universidad de Harvard que tuvo lugar el pasado mes de septiembre.

 

Además es impulsor desde el Colegio Notarial de Madrid, y Patrono, de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos, que constituye el primer centro global que en España promueve y ofrece una variedad de Sistema Alternativos de Resolución, como la Mediación además del clásico Arbitraje, y la posibilidad de figuras combinadas. Esta perspectiva, mucho más desarrollada fuera de España que aquí, y la variedad de soluciones que la misma permite, significa la posibilidad de dotar a particulares y empresas, y la sociedad en general, de poderosos instrumentos para afrontar sus conflictos de forma más eficaz y eficiente. Y forma parte de un proyecto semejante que quiere desarrollar el Colegio Notarial de Andalucía.

 

Una advertencia a su audiencia: no esperéis del conferenciante ni conformismo ni ortodoxia en grandes dosis.

 

 

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”

 

Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.

 

Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.

 

Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.

 

Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.

 

Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)

 

Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.

 

Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.

 

A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?

 

No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)

 

En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.

 

Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.

 

Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.

 

En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.

 

A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

La mediación en las disputas internas de la empresa familiar (II). Su función en la elaboración y desarrollo de los protocolos familiares.

Tras examinar sucintamente las ventajas de utilizar la mediación en la resolución de los conflictos internos de las empresas familiares en este post, que ruego sea leído para entender mejor éste sin tener que repetirme, cumplo aquí mi “amenaza” de continuar con la materia en referencia a los llamados Protocolos Familiares (PF).

 

Éstos son instrumentos cada vez más utilizados para evitar los conflictos internos en las empresas familiares, sean éstas pequeñas, medianas o grandes. De origen norteamericano, pasaron luego a Europa y llega a España a partir de 1991, aunque su gran expansión no tuvo lugar hasta la pasada década. En ésta han tenido protagonismo determinados despachos profesionales especializados y grandes bufetes, además del Instituto de la Empresa Familiar, cuyo interesante estudio “Guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar” explica éste y otros instrumentos.

 

Considerar que estamos ante un puro instrumento jurídico es un error demasiado extendido y tal vez favorecido por una cierta deformación profesional (suelen elaborarse por bufetes legales). Y lo es no sólo porque, como vamos a ver, la fuerza coercitiva e incluso la “juridicidad” del PF está bastante limitada por varios factores, sino también porque ese reduccionismo disminuirá en gran parte su eficacia. Para conseguirla, conjuntamente con lo jurídico y económico, ha de considerarse también lo emocional-familiar. Como bien ha señalado Sánchez Crespo, el PF es ante todo “un proceso de comunicación intrafamiliar” y supone que la familia inicie de una manera planificada una cultura de comunicación entre sus miembros que permita hacer frente a los conflictos que, inevitablemente, van a ir surgiendo a lo largo de los años. De ahí el protagonismo que en esta materia la mediación ha alcanzado en otros países, y el que sin duda debería alcanzar en España como instrumento para reforzar la eficacia de los PFs.

 

Breve análisis de la finalidad y contenido de los PFs

 

El protocolo supone un reglamento que contiene normas de conducta para los socios familiares, con previsiones destinadas a conseguir una adecuada separación de las esferas familiar y empresarial y a evitar así que los conflictos afectivos contaminen la empresa, o que los conflictos empresariales dañen las relaciones familiares.

 

Su contenido puede ser muy variado, pues ha de configurarse como un traje a medida para adaptarse a las específicas necesidades de cada empresa. Suele contener una introducción o parte expositiva que destaca los valores que quieren identificar a la empresa y expone los fines que se desean conseguir. Sus disposiciones, a continuación, pueden ser muy variadas, por lo que me limito a apuntar  algunas de las más frecuentes:

–  Requisitos para que los miembros de la familia se incorporen a la empresa, o a cargos directivos de la misma, como determinada titulación o exigencia de experiencia previa en otras empresas.

– Momento y condiciones de salida de los gestores, para facilitar el relevo generacional.

– Condiciones para la venta de las acciones o participaciones, o para la entrada de nuevos socios.

– Reforzamiento de quorums o mayorías para determinados acuerdos,

– Establecimiento de participaciones con derechos desiguales, como el voto, por ejemplo en favor del fundador que quiera hacer un progresivo traspaso patrimonial sin perder aún el control.

– Obligaciones especiales, e introducción de causas de separación o exclusión de socios.

– Política de dividendos que debe seguirse.

– Reglas sobre  la concesión de préstamos o avales a los socios

– Papel que pueden o no pueden asumir los parientes políticos.

– Pactos relativos al régimen económico matrimonial que deben pactar los socios o incluso relativos a la forma de testar de una forma determinada.

– Establecimiento de órganos reguladores de las relaciones de la familia con la empresa, con facultades de interpretación y aplicación de las demás disposiciones. El más importante suele ser el llamado Consejo de Familia. Aunque no pueda exponer aquí el análisis que merece, si puede al menos destacarse que debe ser clara la separación con el órgano de administración de la empresa. Si en éste estará el liderazgo empresarial, aquél debería reunir como mínimo a los llamados “líderes emocionales” de la familia.

En familias más extensas, o para la tercera generación, se suele establecer también la Asamblea o Junta Familiar, que reúne a la totalidad de los miembros de la familia a partir de cierta edad con funciones de información, deliberación y de educación a los miembros más jóvenes de la familia, que son trascendentales en el largo plazo.

– Prevención de mecanismos de revisión, y de resolución de las controversias que puedan surgir: mediación y arbitraje. Y, en su caso, cláusulas penales para casos de incumplimiento.

 

Su limitada fuerza coercitiva.

 

Los PFs alcanzan con notable eficacia sus fines cuando se cumplen voluntariamente sus disposiciones. La negativa a la pretensión de un socio familiar que pueda ser contraria a los fines de la empresa, por ejemplo, puede fundarse en tales normas, con lo que se desliga de cualquier consideración de agravio personal. Pero los problemas pueden venir por su incumplimiento.

 

El PF es una especie de cajón de sastre en el que, para construir una estructura coherente a los fines pretendidos, se introducen normas de muy distinta clase, eficacia y juridicidad. Existen normas que se incorporan a los estatutos de la sociedad, se inscriben y son plenamente eficaces incluso frente a cualquier tercero. Otras que son “pactos parasociales”, de eficacia entre partes, y no oponibles siquiera a la propia sociedad, o que incluso se puede querer mantener secretos. Y otras, y no precisamente las menos importantes, que, o no son jurídicamente exigibles (normas sobre la obligación de capitular o testar en cierta forma, por ejemplo), o lo son muy débil e indirectamente, con lo que tendrían más la categoría de “pactos de caballeros”.

 

Y, además, cuando surge el conflicto sobre su aplicación, o si se quieren hacer efectivas cláusulas penales por incumplimiento, la vía judicial es absolutamente contraria a los fines que el mismo PF pretende, pues acabaría con casi total seguridad con la concordia interna familiar y empresarial.

 

La mediación como instrumento que ayuda a suplir esta limitación.

 

Esta débil juridicidad hace imprescindible fomentar un cumplimiento voluntario de todos los implicados. Y la forma de conseguirlo es que todos colaboren y se sientan implicados en su elaboración, y en la necesidad de su posterior cumplimiento. En ambas fases la mediación puede tener un protagonismo destacado.

 

Los fines de concordia del PF se alcanzan ya en gran medida gracias a su proceso de elaboración. En éste hay que huir de imposiciones, incluso en los casos en el que la iniciativa surja del fundador o fundadores cuando aún mantienen el control de la empresa, pues en todo caso es esencial conseguir la comprensión y la voluntaria adhesión de los futuros interesados a cada una de las disposiciones y, en general a los fines del PF en su conjunto. Lo que exige un proceso en el que cada interesado aprenda a escuchar y comprender a los demás, y en el que cada uno sienta que se han tenido en cuenta sus ideas y aspiraciones.

 

Conseguir el ambiente que haga posible este proceso puede parecer en muchas ocasiones difícil, sobre todo en familias donde se dan los problemas que referimos en el anterior post . En estas situaciones la mejor solución es un proceso de mediación.

 

El procedimiento debe adaptarse a las peculiaridades de cada caso. No es lo mismo una situación en la que existan dos partes enfrentadas que otra con múltiples posiciones, en la que la mediación ha de adaptarse a un formato más asambleario, y en el que deban ordenarse los debates, sin perjuicio de las necesarias entrevistas individuales con los miembros de la familia, previas o durante el proceso (caucus) y también con otros interesados u otras personas que puedan aportar una información valiosa.

 

El mediador debe en cada caso ordenar y dirigir el proceso y organizar las sesiones conforme a la información obtenida. Con el objetivo de que cada parte escuche y comprenda la perspectiva de los demás, y propiciar así que ellos mismos, con la ayuda de asesores de la empresa o consultores externos, encuentren las soluciones que puedan ser satisfactorias para todos.

 

El mediador no debe, sin embargo, asesorar ni proponer directamente soluciones, lo que en la mayoría de los supuestos requerirá la participación de otros profesionales o despachos especializados que cumplan estas funciones. En otros países, el mediador se integra en ocasiones para ello en equipos multidisciplinares. O simplemente tales expertos, sobre todo si van a seguir manteniendo una relación profesional de asesoría con la empresa (frecuentemente, incluso mediante su integración en el Consejo de Familia), recomiendan “externalizar” esta función que se contraten mediadores ajenos a su equipo. La independencia, valor esencial del mediador, queda así plenamente garantizada

 

La mediación tiene también, y por los mismos motivos, un papel en las disputas puntuales que surjan en la aplicación de las diversas disposiciones del PF, en su desarrollo, o cuando por algunos de los socios se pretende su modificación y actualización. Por ello es cada vez más frecuente incorporar al PF una previsión de sujeción a mediación para estos supuestos. Puede combinarse, en una “cláusula escalonada“, con la previsión de un  arbitraje para los casos en que aquélla puede resultar fallida, preferiblemente dentro de una misma institución especializada en ambos ADRs. Pero en todo caso, y aun cuando el arbitraje será preferible como menos dañinoque proceso judicial, se han de intentar agotar las vías amistosas. Lo que es mucho más fácil con la intervención de un buen mediador que permite superar las situaciones más difíciles.

 

La utilización de estos instrumentos “educan” a la familia empresaria en la superación más eficaz de sus conflictos, los cuales pueden incluso acabar siendo fuente de positivas innovaciones. Permiten a sus miembros asumir positivamente sus roles y compartir una visión ilusionante de la empresa y sus valores. Y no sólo contribuyen a la subsistencia de la empresa, sino que además le proporcionan enormes ventajas competitivas. Por todo ello, y como ha ocurrido en otros países más desarrollados, la mediación en combinación con los PFs acabará sin duda siendo utilizada en España. Y beneficiará especialmente a las empresas familiares que antes la conozcan y utilicen.

 

 

La mediación como instrumento para resolver las disputas internas en la empresa familiar (I)

La mortalidad excesiva de las empresas familiares que se da en nuestro país a lo largo de las generaciones supone un importante lastre al desarrollo económico, agravado por nuestra tradicional escasez de emprendedores y de iniciativa empresarial. Algunas cifras nos indican la gravedad del problema: la contribución de esas empresas al empleo privado ronda el 80% del total. Y se calculado que su mortandad en el paso a la segunda generación es del 30 % y que sólo un 15 % de ellas sobrevive a la tercera. Se ha dicho por ello que el abuelo funda la empresa, los hijos la debilitan y los nietos la liquidan. Pero ¿Hay que resignarse a ello? Quiero atreverme a dar una respuesta práctica, como jurista conocedor de estas empresas y como experto en resolución alternativa de conflictos.

 

Las disputas internas en las empresas familiares.

 

Las empresas familiares son muy propicias a conflictos internos que pueden terminar con su viabilidad, debido a la confluencia en ellas de dos esferas de relaciones, que no siempre se saben mantener adecuadamente separadas: las familiares y las propiamente empresariales. Cada una de estas esferas tiene su propia lógica y sus propios valores. El fin de la empresa es conseguir beneficios a través de una adecuada estructura y una buena dirección. Lo que exige una jerarquía basada en la cualificación de las personas. Frente a ello, la familia está fundada en la afectividad, la confianza y la ayuda mutua, y presidida por un criterio básico de igualdad entre sus miembros, al menos dentro de cada generación.

 

Son muchas las disfunciones y, a través de ellas, los conflictos que pueden poner en peligro a la empresa por la intersección de ambas esferas. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar como muestras:

-que las decisiones se adopten en el seno de la familia y sin criterios empresariales;

-que los socios familiares se crean con derecho a participar en la gestión del negocio, o al menos, a disfrutar de un puesto de trabajo, con independencia de su capacitación y de las necesidades de la empresa;

-que consideren que su remuneración debe depender de sus necesidades personales, y no la que marque el mercado para la función desarrollada. O, al menos, igualar a la de sus hermanos o primos. Lo que genera perversos efectos desincentivadores: un socio sobrepagado desincentiva a otros más cualificados, mientras el infrapagado tiende a querer dejar la empresa, que pierde así sus mejores talentos.

-la dificultad del  fundador para ir delegando la gestión, por ver siempre a sus hijos insuficientamente preparados, o porque le resulta difícil aceptar que ha de dejar de ser indispensable.

-las dificultades derivadas de la distinta visión del negocio que tienen los fundadores, generalmente más conservadora, y sus descendientes, a veces con mejor preparación académica y con más tendencias innovadoras.

-la dificultad de definir un liderazgo claro entre los descendientes del fundador, sobre todo en el caso de que éste no haya querido planificar una solución en vida por no abrir “la caja de los truenos”.

 

Estos problemas se acentúan por la frecuencia en las familias del miedo a los conflictos que puedan poner en riesgo las relaciones familiares. Y, por ello, de la tendencia a querer huir de él, y a no enfrentar las decisiones necesarias en el momento adecuado. Lo que genera serios problemas de comunicación y un inevitable agravamiento de los problemas futuros.

 

Tales problemas suponen un grave lastre para la empresa, y un serio riesgo para su supervivencia. Las consecuencias pueden ser, entre otras, la falta de liderazgo, la imposibilidad de una planificación a largo plazo y de la adecuada inversión para ello en I+D, la tendencia a detraer excesivas ganancias como beneficios, sin suficiente reinversión (“exprimir”), la paralización y el progresivo deterioro de la empresa. Tales problemas suelen aflorar en momentos críticos, como es el de la sucesión del o de los fundadores, o el de la mera planificación de la misma cuando se quiere anticipar. Aunque muchos de ellos pueden haber estado latentes e incubándose durante años.
Estos conflictos, cuando estallan, son además particularmente destructivos pues no sólo pueden acabar con la empresa como motor económico de la familia, sino también con las relaciones personales familiares.

 

Una herramienta idónea: la mediación.

 
Pero expuesto el diagnóstico o, mejor, los posibles diagnósticos sobre las causas, en la línea constructiva de este blog quiero también exponer posibles soluciones. Y de nuevo nos sirve mucho al respecto la experiencia de otros países con una sociedad civil más madura. De ellos podemos aprender la gran utilidad que aporta la mediación como instrumento alternativo de resolución de disputas, bien por sí misma o, también, en ocasiones utilizado conjuntamente con otras herramientas.

 

Al respecto es preciso huir de esa idea que puede haber calado en nuestra sociedad de que la mediación es sólo un instrumento para conseguir una más amistosa separación o divorcio entre cónyuges. De hecho puede y debe utilizarse en muchos otros ámbitos civiles y mercantiles, preferiblemente con mediadores expertos en esa clase de conflictos. Y, desde luego, los conflictos en la empresa familiar, sea ésta grande o pequeña, o se trate de una familia extensa o reducida, son de los más indicados para este sistema de resolución aún tan desconocido entre nosotros. Y es que cumplen muchos de los requisitos necesarios para tal idoneidad:

-la conveniencia de encontrar soluciones que permitan la supervivencia e incluso la mejora de las relaciones de los implicados en el largo plazo, como son las que se dan tanto entre los familiares como entre los socios de una empresa.

-la implicación en el conflicto no sólo de problemas económicos y organizativos sino también de fuertes emociones que acentúan las convicciones respecto a las propias posiciones, la tendencia a sentirse víctima injustamente tratada, y la progresiva “demonización” de los contrarios.

-la existencia, por ello, de bloqueos en la comunicación que dificultan entender la posición de los otros implicados, y el desarrollo de emociones negativas que dificultan la generación conjunta de soluciones constructivas, o incluso a veces el mero diálogo entre los implicados: ira, resentimiento, sentimiento de culpa, y de impotencia y desesperanza. Lo que se ha denominado el “secuestro amigdalino”.

-la insatisfacción de intereses que consiguen las soluciones heterocompositivas para estos problemas, como las vías judiciales, que aunque puedan resolver puntos concretos, lo harán generalmente dando la razón a algunas de las partes y sin satisfacer a las otras, aplicando criterios puramente jurídicos, en proceso largos y costosos en términos económicos y emocionales, que no solucionarán realmente los problemas de fondo, y que por ello acabarán con las relaciones familiares y, con bastante probabilidad, también con las empresas afectadas en el medio y largo plazo.

 

Por ello la mediación debe jugar un gran papel en este campo. No sólo para ayudar a resolver a satisfacción de todas las partes los problemas actuales (y no sólo los que afloran, sino también los de fondo que los impulsan), sino también para prevenir y ayudar a una más fácil resolución de los problemas futuros.

 

En estos conflictos, un buen mediador es capaz de romper las barreras de comunicación, ayudar a hacer consciente a cada parte de los sentimientos e intereses de las otras e incluso de los propios, positiviza el lenguaje, acentúa la conciencia sobre el valor de la conservación de los lazos afectivos y la ventajas de su adecuada utilización en su proyección a la empresa, saca a las partes enfrentadas de sus encastillamientos para llevarlas a un productivo diálogo nuevo sobre intereses, y crea así un positivo clima de confianza donde surgen soluciones colaborativas (win/win) capaces de satisfacer a todas las partes. Ese paso del bloqueo absoluto a la colaboración es lo que se ha denominado “el milagro de la mediación”, y requiere mediadores bien formados en las técnicas adecuadas, pues no es posible en otro caso.

 

Así como los conflictos en la empresa familiar, como hemos dicho, pueden ser muy variados, de la misma forma el proceso de la mediación ha de ser diferente en cada uno de los casos para adaptarse a las necesidades del mismo. Pero en todos los casos esta solución compite con ventaja al estancamiento o a la judicialización del conflicto. El problema se resuelve confidencialmente, sin perjudicar la reputación de la empresa, y a través de la libre adhesión de los interesados a las soluciones, lo que facilita su cumplimiento voluntario, la asunción de los nuevos roles de cada uno en la empresa que acuerden, un mayor compromiso con la empresa y con sus valores compartidos. Además, incluso en los (no tantos) casos en que resulte fallida, educa a los participantes en una mejor capacidad de comunicación, escucha y comprensión de los demás socios. No sólo se salvan los lazos familiares y empresariales, sino que los mismos resultan reforzados, dotando así a la empresa de enormes ventajas competitivas.

 

“Sola o en compañía de otras”.
 

Como hemos dicho cabe combinar éste instrumento con otros. Suele ser aconsejable pactar la posibilidad de un arbitraje ulterior para el caso de que la mediación pueda finalmente resultar fallida. Preferiblemente administrado por la misma institución, si la misma ofrece esa gama de diferentes ADRs especializadas, como es el caso de la www.fundacionsignum.org . La solución arbitral será menos dañina que la judicial, aunque nunca tan buena como la del acuerdo mediado. Pero prevenir esa solución “escalonada” puede incentivar el interés y el compromiso de las partes enfrentadas con la mediación y favorecer así la solución en la fase amistosa. Y ofrece en última instancia una solución más rápida y menos dañina que la judicial.

 

Otra interesante combinación es el de la mediación con los llamados “protocolos familiares”. La utilización de aquélla en la elaboración, desarrollo y cumplimiento de los llamados “protocolos familiares”, que será casi siempre facilitadora y a veces imprescindible. Pero ello merecerá sin duda un nuevo y futuro post sobre la materia.

 

 

El colapso de la Justicia, las tasas judiciales y sus posibles alternativas

En una reciente entrevista a Manuel Pizarro, ese gran valor injusta y absurdamente desaprovechado por nuestra clase política, preguntado por la primera medida que propondría si fuera Vicepresidente económico del Gobierno, dijo:

 

La regeneración de la Justicia. Es mi discurso de siempre que, cuanto más difícil es la coyuntura, más validez cobra. La Justicia -una Justicia rápida, porque de lo contrario no es Justicia- es la base de la convivencia y de las relaciones personales y económicas. Donde hay Justicia, hay igualdad de oportunidades, libertad, ejemplaridad y, sobre todo, seguridad y certidumbre. Porque, desde luego, quien abusa de su posición, impone injustamente sus reglas y, en definitiva, lo hace mal, tiene que pagar su daño a la sociedad.”

 

La inseguridad jurídica derivada de un mal funcionamiento de la Justicia, y que acaba suponiendo una verdadera quiebra del Estado de Derecho, tiene por tanto, enormes costes no sólo sociales sino también económicos. Por lo que resulta pertinente analizar las medidas que se proyectan para paliar una de sus causas fundamentales: su colapso por desbordamiento.

 

Hace pocos días, y coincidiendo con su discusión en el Congreso, se celebraron en toda España concentraciones y movilizaciones contra el proyecto de Ley  por el que se establecen y regulan nuevas tasas en la Administración de Justicia destinadas a poner freno a lo que califica de exceso de litigación y a los costes que para el erario se derivan de éste. El Proyecto y sus posibles consecuencias ha sido ya tratado en http://hayderecho.es  en este post  de Verónica del Carpio y Andrés de la Oliva.

 

Creo que es cierto que la sociedad española sufre un exceso de litigación como lo demuestra, por ejemplo, la comparación con la vecina Francia, que con bastantes más habitantes genera un número considerablemente inferior de pleitos. Y también es verdad que las sentencias en las primeras instancias se recurren a veces en exceso, como lo probarían esas estadísticas que destacan que las desestimaciones se acercan al 90 %.

 

Es importante, y más en la actual situación de crisis, considerar el enorme coste que esa litigación supone, no sólo para el bolsillo de los ciudadanos que la padecen, sino también para las arcas públicas. Se ha calculado que el proceso más rápido y sencillo tiene unos costes públicos mínimos de más de 3.000 €, y que un proceso que pase por varias instancia hasta llegar al Tribunal Supremo tiene un coste público medio superior a los 50.000 €. Lo cual no significa que no merezca la pena ese gasto en ciertas circunstancias, pues los costes derivados de la inseguridad jurídica que supondría el cierre de facto de los tribunales a amplias capas sociales serían sin duda superiores. Pero conviene ser capaces de discriminar y también de ofrecer posibles mejores alternativas.

 

A estos efectos debemos plantearnos ¿Son las tasas judiciales una medida adecuada y proporcionada respecto al fin que se persigue?

 

Existen por lo pronto fundadas dudas sobre su posible encaje constitucional. El Tribunal Constitucional ha admitido en la Sentencia 20/2012 de 16 de febrero, y en otras que menciona el preámbulo del Proyecto, la legitimidad de las tasas como mecanismo de contribución al sostenimiento de la Justicia. Pero sólo con el límite de que ello no signifique una barrera al acceso a la jurisdicción.

 

Podemos poner un ejemplo, fundado en hechos reales, que nos ilustra sobre si tal barrera se supera con el sistema proyectado. Pensemos en una familia de clase media-baja que tiene la desgracia de que su hijo sufra en el parto gravísimo daños por una negligencia médica. Los padres, dados los necesarios cuidados que va a necesitar su hijo de por vida, reclaman una indemnización de 800.000 €. En ese caso, para demandar, la tasa sería el fijo de 300 € más el 0,5 % de 800.000, es decir, un total de 4.300 €. Y si tuvieran que apelar, deberían además abonar otra tasa de 4.800 €. Es decir, adelantar un total de 9.100 € sin casación, en busca de una justicia de resultado incierto. Y que sólo recuperarán en el caso de una posible condena en costas a la otra parte transcurridos unos cuantos años. Quizá sea un ejemplo suficientemente ilustrativo.

 

De acuerdo con nuestra línea constructiva, se pueden plantear otras alternativas que pueden ser más eficaces sin causar tales problemas.

 

La multiplicación de la litigación que causa el colapso de nuestra justicia, y es responsable de buena parte de sus ineficiencias, no sólo es un problema nuestro, sino que es hoy un fenómeno prácticamente global. Son muchos los países que han tenido que intentar dar respuesta al problema, bien para salvar sistemas judiciales de calidad, bien para aliviar la presión sobre otros más ineficientes. Por lo que, por una vez, no estaría mal que seamos capaces de aprender de otras experiencias y acoger soluciones que están funcionando en otros países con éxito y satisfacción de sus ciudadanos.

 

El fomento de la Mediación y otras medidas previas al proceso.

 

En otras ocasiones, como aquí y aquí , ya me he referido a los beneficios de la mediación, ese procedimiento de resolución de conflictos tan novedoso entre nosotros. Han sido muchos los países que han sabido aprovecharlo, y han conseguido aprender para ello de la experiencia de los Estados Unidos, que por haber sufrido el fenómeno de la hiperlitigación unas décadas antes (sobre la experiencia americana puede leerse aquí ) es donde más se ha avanzado en estas nuevas experiencias.

 

En el Reino Unido, que disfruta de un sistema de justicia de tal calidad que Londres es desde hace muchos años uno de los principales Foros jurídicos mundiales, han sido conscientes de la necesidad de preservar esas cualidades mediante el fomento de sistemas alternativos, muchas veces más adecuados para resolver determinado tipo de problemas. Así, en muchas disputas de carácter familiar se exige para admitir las demandas que las partes pasen por una sesión informativa sobre la mediación y sus posibilidades ofrecida gratuitamente por mediador o un centro privado homologado, dentro de una lista que puede hacer cada tribunal.

 

Es un sistema, por tanto, bastante descentralizado, y la capacidad de elegir permite una sana competencia que estimula la calidad. Evidentemente, la medición sólo se celebra si ambas partes consienten, pero la previa sesión informativa supone para los interesados, sin coste económico ni apenas gasto de tiempo, la posibilidad de conocer el método y aprovecharlo. La experiencia ha sido muy exitosa, no sólo para aliviar la presión sobre los juzgados, sino también al conseguir una general mayor satisfacción de los implicados. Tanto que ya se está extendiendo paulatinamente a otro tipo de conflictos, como los mercantiles o empresariales. Las amplias facultades de los jueces para imponer costas a quienes hayan despreciado los intentos amistosos de solución, en ocasiones incluso cuando hayan vencido finalmente en el proceso, sin duda también han ayudado a la extensión de estos procedimientos que van arraigando en los sociedades más maduras.

 

En Singapur tenemos otro ejemplo muy interesante. Este pequeño país, que disfruta de un prodigioso desarrollo económico, es consciente de la necesidad de contar con una justicia de calidad para poder mantenerlo. Y, gracias a que lo está logrando, se está también convirtiendo en un potente foro jurídico internacional, que, como Londres, consigue atraer cada vez más incluso todo tipo de arbitrajes comerciales internacionales.

 

Para ello, una de las medidas adoptadas con éxito es que, en muchos asuntos que pueden resolverse a través de negociaciones, hay que explicar en una audiencia previa al juez los intentos realizados para resolver amistosamente el asunto, con exhibición de cartas, justificantes en su caso de intentos de mediación, etc. Sólo cuando el juez considera que tales intentos han sido suficientes, y lo encuentra justificado, abre la puertas al proceso.

 

Son muchos más los ejemplos de medidas adoptadas con éxito por muchos países para facilitar las soluciones amistosas, como las que consigue la mediación. Pero puede bastar lo dicho como ejemplo.

 

En contraste, las medidas que ha adoptado nuestro legislador para el impulso de estos sistemas alternativos han sido muy limitadas e ineficaces hasta la fecha. Aunque se ha regulado la mediación e incluso se ha proclamado la voluntad de impulsarla, se ha desestimado el instrumento de la necesidad de sesiones informativas gratuitas previas, que sin duda permitirían a las partes conocer la mediación y aprovechar sus ventajas. El Juez puede instar a las partes cuando lo considere apropiado que acudan a una sesión informativa de mediación, pero no ha recibido con suficiente claridad los instrumentos necesarios para estimular a las partes a seguir la esta sugerencia o atenerse a sufrir consecuencias, por ejemplo concediéndole una clara mayor discrecionalidad en materia de imposición de costas.

 

Por otra parte en la mayor parte del país los jueces se encuentran con que, aprobada la ley, no tienen referencias de a qué mediadores o Centros de Mediación pueden remitir a las partes, Esta situación no parece que se vaya a resolver con el esperado Reglamento que desarrolle la Ley. E incluso el Consejo General del Poder Judicial no parece dispuesto a dar pronta respuesta a esta necesidad acuciante.

 

Otro tipo de medidas.

 

En los casos en los que hay un manifiesto abuso del servicio público de Justicia, lo mismo que respecto de otros servicios públicos, existe la posibilidad de condenas a costas por temeridad. Pero por alguna razón apenas se utiliza este instrumento. Sin duda falta una suficiente conciencia en la sociedad y, probablemente, también en muchos miembros del poder judicial, sobre la importancia y costes de estos abusos. La represión de estas conductas condenables debería también facilitarse con otros instrumentos, como la capacidad del juez para imponer multas.

 

Hay otras muchas medidas que se pueden adoptar para ahorrar costes a la Justicia y conseguir mejores resultados. Como la intensificación por el Tribunal Supremo de la política del de sentencias de unificación de doctrina, junto con dar a los jueces de instancias inferiores una suficiente y accesible información y formación continua sobre las tendencias jurisprudenciales, para reducir notablemente los recursos. O la formación a los abogados en técnicas de justicia colaborativa . O conseguir avanzar en el ámbito penal hacia una Justicia más restaurativa , centrada en la reparación de la víctima, que tan buen resultado ha dado con los menores. Además de conseguir una mejor claridad y calidad técnica en la redacción de las leyes, medida por la que este Blog ha abogado con frecuencia. Bastan estos ejemplos como muestra, pues sin duda existen otras muchas posibles medidas en las que ahora no nos podemos extender

 

Lo más importante es que en la búsqueda de soluciones al fenómeno del exceso de litigación se actúe donde se verdad se genere el problema, y no se caiga en la tentación de ir a las medidas más fáciles de adoptar, y de resultados inmediatos pero indiscriminados, como generalizar unas tasas judiciales excesivas, que terminen haciendo “pagar a justos por pecadores” y convirtiendo un servicio tan esencial como la Justicia en un lujo inalcanzable para amplias capas de la población.

 

 

La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (https://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

 

 

 

 

 

¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba “¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?” Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. “No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…” es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle “el muerto” (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una “cláusula escalonada” en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

Conferencia sobre las ADRs

Nuestro compañero coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, dio la semana pasada una Conferencia dentro del ciclo anual de la Academia Matritense del Notariado. La conferencia tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid sobre el tema “El Notario y los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos”. La asistencia fue muy concurrida, a lo que probablemente ayudaron las expectativas creadas por lar recientes innovaciones legislativas en arbitraje y, sobre todo, en mediación. Diariojurídico.com dio ayer información sobre el evento, y sobre algunas ideas que fueron expuestas por el conferenciante, que los interesados pueden ver aquí.

Condición resolutoria y arbitraje: una propuesta para agilizar las ventas de inmuebles

¿Recuerdan ustedes las compraventas de pisos con “facilidades” de pago? Hace cuarenta o cincuenta años era muy habitual que la compraventa de inmuebles se hiciera sin acudir a la hipoteca: sencillamente se pactaba el aplazamiento del pago y se “garantizaba” éste con la llamada “condición resolutoria explícita”del art 1504 Cc, de manera que en caso de impago se resolvía automáticamente la venta y el vendedor recuperaba el inmueble, quizá quedándose con parte del precio ya entregado. Este procedimiento tenía sus ventajas porque el comprador no tenía que acudir a la financiación externa mediante un préstamo hipotecario con los gastos, comisiones y costes financieros que ello podía suponer (aunque el aplazamiento pudiera llevar intereses) y el vendedor se aseguraba el precio con un mecnaismo bastante efectivo y, es más, en muchas ocasiones se documentaba el precio aplazado en letras de cambio lo que significaba que el vendedor podría obtener inmediatamente el precio mediante el descuento en el banco. En los contratos privados (a veces se demoraba el otorgamiento de la escritura hasta el completo pago) o en las escrituras públicas se reseñaba la numeración de todas las letras, a veces cientos, y ello permitía que, una vez todas ellas en poder del comprador, éste pudiera cancelar la “garantía” mediante la exhibición de las mismas a un notario, porque su tenencia acreditaba que había pagado.

 

Esta forma de funcionar respondía a una época distinta, no tan consumista, glamurosa y sofisticada como la actual (o como la recientemente finalizada), sino a unos tiempos más austeros y simples, más artesanales y tributarios de la regla “hágalo usted mismo”, en las que gastar un duro tenía que estar plenamente justificado.

 

Sin embargo, esos tiempos pasaron y la condición resolutoria desapareció de la vida jurídica o al menos, quedó reducida a un papel puramente testimonial. Las razones fueron muchas, creo yo. Por un lado, la entrada en este ámbito financiero de las entidades de crédito, deseosas de encontrar un nicho negocial más amplio, cosa que se agudizó cuando a finales de los años ochenta la oferta hipotecaria se liberaliza y los bancos pueden entrar en este mercado en pie de igualdad con las cajas. Por otro lado, este tipo de financiación externa permitía a los promotores construir prácticamente sin invertir nada, mediante la técnica de pedir un préstamo inicial con un periodo de carencia importante, de manera que no se empezaba a amortizar sino cuando ya estaban vendidas todas las unidades, momento en que los compradores se subrogaban en porciones del préstamo hipotecario, pues en definitiva ellos lo iban a soportar, al tiempo que pagaban directamente al promotor el exceso entre el préstamo y el precio final, es decir el beneficio que obtenía éste. Negocio redondo, porque el promotor se eximía de los problemas de financiación que en el futuro tuvieran los compradores, que quedaban entre estos y el banco, solventados con la correspondiente hipoteca y con un poco de suerte podía hacer negocio sin poner un duro (aunque lógicamente con los riesgos que toda empresa lleva y que ahora vemos en toda su plenitud); y, al mismo tiempo, se conseguía un segundo efecto que era independizar los problemas de la edificación (vicios de la construcción, básicamente) del pago del precio, que ya había sido realizado en su integridad, con lo cual la promotora podía desaparecer tranquilamente, porque ya había cobrado. Para el comprador también podía tener algunas ventajas, porque podía optar a una oferta mayor de financiación, “externalizando”, al modo de las grandes empresas, el problema de la financiación y aparte de recibir su escritura pública el momento de la compra (pues, como he dicho, en caso de precio aplazado no era infrecuente demorarla al completo pago).

 

Pero independientemente de estas causas económicas que, dicho sea de paso, no son mi especialidad, hubo también algunas causas jurídicas que han sido profusamente tratadas en la literatura jurídica, con no poca polémica, por cierto. Concretamente se ha producido lo que Jose Ángel Martínez Sanchiz ha denominado “el deterioro del pacto resolutorio”, consistente en una interpretación jurisprudencial y doctrinal que mermaba el carácter automático de la resolución y la reinscripción de la finca a favor del vendedor por la simple notificación de éste de que quedaba resuelta la venta por impago, que era lo que daba una verdadera seguridad.

 

Este deterioro se produjo inicialmente por una indebida identificación en un punto concreto entre el supuesto previsto en el artículo 1504 del CC (el pacto resolutorio propiamente dicho) y el previsto en el 1124 (la resolución general por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos), exigiendo para aquél no simplemente el incumplimiento sino que se acreditara por el vendedor la “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” (cosa muy difícil de probar, aunque este requisito ha desaparecido en la más moderna jurisprudencia) y el exacto cumplimiento por el vendedor de sus obligaciones, complementado ello por la doctrina de la Dirección General (sobre todo a partir de la resolución de 29 de diciembre de 1982) que exigía que el comprador no se opusiera a la resolución, aparte de la existencia de otros problemas como el de si se entendían incluidos los intereses, si era preciso que el vendedor consignara las cantidades que debería devolver al vendedor, particularmente si había cargas (la DGRN así lo entendió) o el de qué pasaba si el vendedor había dado un breve plazo al comprador para pagar; y algunas cuestiones más en las que no podemos detenernos. La cuestión derivó, en definitiva, en que no se podía cancelar la condición si no prestaba su consentimiento el comprador y se consignaba el precio o si, en otro caso, no se acudía al juez que acordara la resolución lo que, triste es decirlo, supuso que nadie iba a pactar la condición resolutoria por las dilaciones que ello suponía. Para ello, mejor ir a la hipoteca que en su ejecución no tiene tantos miramientos.

 

Hay que decir, entre paréntesis, que en la “condición resolutoria explícita”, subyace un importante y profundo problema teórico, en que no procede profundizar aquí, pero sí mencionar, que es el de su verdadera naturaleza y si la postura hipotecarista es correcta o no y si, en caso negativo, convendría modificarla, incluso legislativamente, para favorecer esta figura. Pero dejo el desarrollo de esta cuestión para un trabajo que he de hacer para el 150 aniversario de la Ley del Notariado, y ahora me permito sugerir una propuesta para agilizar en parte las ventas de inmuebles, utilizando los pobres mimbres que en este momento tenemos. Si el problema existente es la falta de financiación bancaria, los altos costes en las pocos préstamos hipotecarios que se conceden y la acuciante necesidad de promotoras e incluso de particulares de vender ¿por qué no volvemos a la filosofía del “hágalo usted mismo” articulando comprador y vendedor en los casos en que se pueda un pago aplazado con la garantía de la condición? Me dirán ustedes que estamos con el mismo problema que antes, que si no le pagan se tiene usted que ir al juzgado y esperarse siete u ocho años a que resuelva el Supremo y que hasta tanto tendrá parado el inmueble. Pues esta es precisamente la propuesta: desde que en el año 2003 se publica una nueva ley de arbitraje que mejora notablemente esta institución, la solución a este punto podría estar en el arbitraje: acordar que en caso de discrepancia entre las partes sobre si se ha producido o no el incumplimiento a efectos de la resolución la cuestión sea resuelta por un árbitro que determine asimismo las cantidades que hay que consignar, una vez valorada la cláusula penal y cualquier circunstancia que pudiera acontecer.

 

La ley 60/2003 ha mejorado la institución del arbitraje frente a la ley del 88 y particularmente frente a la de 1953, que incluso exigía un acuerdo posterior a la discrepancia, debidamente formalizado. Esta nueva ley internacionaliza el arbitraje y mejora muchos aspectos de esta institución, para promocionar su desarrollo. Véase aquí un post al respecto de Jose Fernando Merino Merchán.

 

La ventaja práctica es que la cuestión quedaría resuelta en pocos meses y sin ulterior recurso (salvo el de nulidad, raramente aceptado) y que el laudo puede ser ejecutado como cualquier sentencia e incluso en algunas poblaciones como Madrid existe un juzgado especializado en la ejecución de laudos, lo que agiliza notablemente la cuestión. Por cierto, y permítaseme esta propaganda supraliminal, el Colegio Notarial de Madrid ha constituido la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que va a ser próximamente presentada, y que sin duda va a contribuir al desarrollo de esta institución, como un servicio público más prestado por los Colegios Notariales.

 

Sin duda, la fórmula “condición resolutoria más arbitraje” no podrá solucionar el panorama inmobiliario español: los casos de las hipotecas ya concedidas por las que se adeuda más que lo que vale el piso; las necesidades para construir que tiene siempre el promotor y otros muchos problemas harán que no siempre pueda utilizarse esta vía. Pero quizá en otros muchos, incluso ventas entre particulares, una vuelta a los métodos antiguos quizá pueda facilitar algunos acuerdos.

El Real Decreto-Ley regulador de la mediación civil y mercantil

Se trata de una noticia trascendente para nuestro Ordenamiento jurídico, aunque haya podido pasar inadvertida. El viernes 2 de marzo el Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley que regula la mediación civil y mercantil en España. La utilización de esta vía de urgencia se ha debido a la amenaza de que España sufriera un expediente y una probable sanción por no haber traspuesto a tiempo la Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre mediación en litigios transfronterizos, que debería haberse hecho en mayo del año pasado. Aunque, como en muchos otros países, y siguiendo las propias recomendaciones comunitarias, se ha aprovechado para dar una regulación amplia y comprensiva también de la mediación en controversias internas.

Esta vía de urgencia no obstará a que probablemente la regulación sea tramitada además como Ley ordinaria, de forma que se puedan introducir modificaciones. Pero, por lo pronto, ya tenemos una regulación que sin duda va a impulsar esta figura que puede traer muchos beneficios a la sociedad. Este post quiere tan sólo dar una noticia de urgencia de los aspectos esenciales de la nueva regulación. Y adelanto que considero que mejora mucho el proyecto socialista anterior.

REGULACIÓN UNITARIA

En primer lugar, se establece una regulación única y completa, sin perjuicio del previsto desarrollo reglamentario de algunos aspectos, que regirá en todo el territorio nacional. Se abandona así el modelo del anterior proyecto de mera ley de bases llamada a ser completada de forma diferente por cada autonomía, fragmentando la mediación en 17 diferentes, cada una con sus requisitos, y que habíamos criticado duramente en este post. Lo que resultaba un verdadero disparate para todos los expertos internacionales consultados, aunque al parecer no para un gobierno tan aficionado a la floresta legislativa como el anterior.

En su disposición adicional sexta, el RDL dice sin complejos “Este real decreto-ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución”. Dentro de las materias disponibles, quedan fuera conforme al art. 2 la mediación laboral, penal, de consumo, y con las Administraciones públicas. Por lo que no cabe duda de que la nueva regulación se aplica también a la mediación familiar.

Hay que considerar que sobre la mediación familiar han legislado muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, sobre la base de títulos competenciales bastante dudosos. Incluso también lo han hecho sobre la mediación civil general dos de ellas, Cataluña y Cantabria, creo que claramente extralimitándose en sus competencias. Una vez más ante la pasividad del Gobierno central. Por ello se va a  plantear ahora en muchos casos concretos un interesante problema jurídico de conflicto de normas, sobre el que hoy no me puedo extender. Sólo puedo adelantar que a mi juicio esa normativa autonómica deberá subsistir tan sólo como normativa estatutaria complementaria a la del RDL, y respecto a los servicios públicos de mediación que las propias Administraciones autonómicas organicen.

EL IMPULSO A LA MEDIACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN.

Hace algunas semanas, en este post defendía las posibilidades de la mediación civil y mercantil en muchos ámbitos de posibles controversias, y su potencialidad no sólo para ayudar a descongestionar los tribunales, sino para aportar soluciones mucho más satisfactorias para las partes, y por esa vía contribuir a una mayor madurez de la sociedad. Sin duda el nuevo RDL puede contribuir a estos objetivos, pues favorece este procedimiento con diversas medidas, que hoy sólo puedo apuntar.

En primer lugar, establece una cobertura legal suficiente para los principios internacionalmente aceptados que han de regir la mediación, como son los de equilibrio de las partes, voluntariedad y libre disposición, imparcialidad y confidencialidad. Especialmente importante es la cobertura legal de este último principio, pues para el éxito de un proceso de mediación es preciso que la confidencialidad de todo lo tratado en él quede garantizada.

El RDL contiene otras medidas que favorecen la mediación: una regulación del procedimiento suficientemente flexible; la introducción de una declinatoria cuando existe un compromiso de someter a la mediación la controversia, por ejemplo por cláusula contractual o testamentaria; la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento judicial cuando durante el mismo se intenta una mediación (art 16); el efecto de suspender la prescripción o caducidad de las acciones por el comienzo de la mediación, y hasta que la mediación concluya, continuando entonces el cómputo de los plazos.

Se facilita además el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, pues se da al mismo carácter ejecutivo si en la mediación intrajudicial o derivada de los tribunales el juez lo homologa, o en todo caso si se eleva a escritura pública, previa comprobación por el notario de que lo acordado no es contrario a Derecho. En este caso, se aplica un arancel muy reducido, el de acto sin cuantía. Ya ha habido críticas de notarios por este tratamiento, ya que se les obliga de nuevo a una actuación por debajo de coste. Sin embargo creo que es un tipo de servicio que merece la pena que presten los notarios para el impulso de esta figura, en beneficio de la sociedad, con la atribución al acuerdo de esta imprescindible garantía para un efecto tan importante como la ejecutividad y la eficacia de cosa juzgada. Responde al sistema previsto como general por la Directiva, y es mucho mejor que el sistema del anterior proyecto de atribuir esa eficacia con carácter general a cualquier documento privado que pretendiera haberse obtenido en mediación, sin ningún tipo de control.

LA FORMACIÓN DEL MEDIADOR.

Regula, a mi juicio de forma excesivamente intervencionista, el estatuto del mediador, al establecer la formación que han detener los mediadores, incluyendo formación continua, aunque su concreción se deja a un futuro desarrollo reglamentario. Tengo que destacar que, al contrario de lo que mucha gente cree, incluso entre los profesionales jurídicos, un buen ejercicio de la mediación exige una formación específica en ciertas técnicas. Pero no creo que sea la Administración quien tenga que exigirlo y controlarlo. En los países anglosajones, donde la mediación más se ha desarrollado, no existe esa exigencia, salvo para mediadores que presten sus servicios en servicios auxiliares de la Administración. Existen otros procedimientos más efectivos de conseguir una mediación de calidad, que no pasan por establecer exigencias uniformes.

En todo caso, habrá que trasladar al legislador la convicción de la conveniencia de un sistema muy abierto, que impida que se establezcan barreras artificiales de entrada en favor de intereses particulares, y que puedan dejar fuera a profesionales que tendrían mucho que aportar. Y que se prime en todo caso la formación práctica en habilidades.

LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Se puede destacar la facultad atribuida a los jueces de poder invitar a las partes, atendido el objeto del proceso, a intentar una mediación, e “instarlas a acudir a una sesión informativa”, modificándose para ello el art 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi juicio, esta facultad se queda corta. Los jueces son cada vez más conscientes de las posibilidades de la mediación en su función complementaria a la justicia, y de en qué situaciones resulta más adecuada para las necesidades de las partes que el proceso judicial Por ello creo que, en beneficio de éstas, frecuentemente ignorantes de la institución y a veces manipuladas, tendrían los jueces que tener incluso facultades para imponer un intento de mediación, máxime considerando que en todo caso cualquiera de las partes podría abandonarla en cualquier momento por el principio de libre determinación. Tal facultades deberían además poder ejercerlas en cualquier momento del procedimiento.

No obstante, esa facultad de invitar e instar puede tener una eficacia mayor que la que a primera vista parece, ya que queda fuera de la confidencialidad la circunstancia de saber qué parte acudió a la sesión informativa (art 17), y sin duda el juez puede preguntarlo y tenerlo en cuenta a la hora de imponer las costas. Instrumentos como éste han tenido gran trascendencia en Estados Unidos y Reino Unido para conseguir extender la mediación y descargar los tribunales.

En todo caso, esperamos que estas prevenciones vayan disipándose a medida que el legislador vaya siendo más consciente de los potenciales beneficios de la mediación y, como está ocurriendo en Europa, se intensifiquen estas medidas en su favor.

LA PROMOCIÓN DE SU CONOCIMIENTO.

Como ya dijimos  el mayor problema de la mediación es su desconocimiento. El legislador ha sido consciente, al establecer en la disposición adicional segunda:

1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Probablemente habrá que organizar incluso campañas informativas. Sin duda lo que la Administración invierta en que se conozca la mediación y sus ventajas lo va a ahorrar con creces por la reducción de los costes de litigación que conseguirá.

Oportunidad de la mediación

Tengo un conflicto con un coheredero, un grupo de consocios en una empresa, un vecino, mi ex cónyuge, con un cliente o un proveedor, o con un profesional cuya actuación me ha generado daños. He tratado de negociar para resolverlo, pero ha sido inútil. ¿No tengo más remedio que acudir a los tribunales, aun sabiendo que eso fastidiará definitivamente nuestra relación? Así lo cree aún la mayoría de los españoles. Pero existe un procedimiento que puede dar respuesta satisfactoria a la mayor parte de estos problemas, de forma mucho más favorable para todas las partes: la Mediación.

El crecimiento de la conflictividad ante los tribunales, con su consiguiente colapso, es un fenómeno mundial, pero tiene mucha más incidencia en países como el nuestro, que no han desarrollado otros métodos alternativos para la resolución de los conflictos. Es significativo, por ejemplo, el dato de que España genera bastante más pleitos que Francia, con bastante menos población.

Ante este problema, se reclama por doquier el incremento de los fondos públicos destinados a la Administración de Justicia para acercar nuestra ratio a la de los países de nuestro entorno. Pero esa reclamación sin duda va a encontrar dificultades en un periodo de escasez de recursos y necesidad de recortes.

Creo que, en todo caso, una respuesta meramente “incrementalista” no va a ser suficiente, y que va a ser imprescindible el desarrollo del uso de otros procedimientos, más próximos y adecuados para resolver innumerables conflictos, como han hecho y siguen haciendo otros países desarrollados de nuestro entorno. Uno de estos procedimientos, que sin duda va a tener gran protagonismo, será la Mediación.

En la Jornada sobre la Justicia, que se celebró en el Colegio Notarial de Madrid el pasado mes de diciembre, varios ponentes sin embargo se mostraron escépticos respecto a la viabilidad de estas alternativas. Así, por ejemplo, el letrado Tomás González Cueto apuntó acertadamente a una cierta inmadurez de la sociedad española, poco acostumbrada a dialogar y negociar sobre las disputas, y con un sentido de sumisión al poder público que deriva en la convicción (digna heredera del viejo lema absolutista “vivan las caenas”) de que aquéllas se deban resolver sólo por la autoridad.

Comparto ese diagnóstico sobre el posible escepticismo de la sociedad civil sobre sus propias potencialidades, al margen del poder público, respecto a la resolución de los conflictos que en su seno se generan. Sin embargo, precisamente a superar este estado de inmadurez social puede contribuir notoriamente la Mediación.

Si echamos un vistazo a la Historia, cuando se proyectaba la construcción en España de los primeros “caminos de hierro” en los tiempos isabelinos no faltaron artículos en la prensa de la época oponiéndose a los mismos por el argumento de que los españoles, tan castizamente apegados a sus medios de transporte de tracción animal, jamás aceptarían subirse en tan innovadores artefactos. O, por no irme tan lejos, recuerdo también que, siendo yo niño, oía frecuentemente en las conversaciones de adultos a mi alcance que, a pesar de las virtudes de la Democracia, nunca podría aplicarse en España por no adaptarse bien aquélla a nuestra peculiar idiosincrasia. Y ya sabemos cómo fueron las cosas.

Hay por tanto motivos para desconfiar de esas posiciones de pesimismo antropológico. De verdad que no creo que exista entre los españoles algún tipo de tara que nos impida aceptar novedades cuando sus ventajas son evidentes.

Si la mediación está ya consolidada en muchos países y se extiende con rapidez por Europa, ello se debe a que es un procedimiento rápido, económico en coste y en tiempo, con un gran porcentaje de éxito (en la mediación facilitativa, la más extendida en España, los mediadores adecuadamente formados consiguen más de un 75% de acuerdos), y, sobre todo, que genera mucha más satisfacción a las partes en la resolución de sus conflictos que los sistemas judiciales tradicionales. Con la ventaja adicional de que mejora las relaciones y enseña a las partes nuevos cauces de diálogo que previenen futuros conflictos entre ellas (función preventiva).

¿Cuál es entonces la razón del evidente retraso en su implantación en España? Creo que, básicamente, el desconocimiento de esta procedimiento, no sólo entre la ciudadanía en general, sino incluso entre los propios operadores jurídicos. Desconocimiento que alimenta los recelos.

El inicial recelo de los jueces está ya claramente siendo disipado, pues son cada vez más los que la van conociendo y comprueban que es una aliada y un complemento útil respecto a la justicia tradicional. Pero creo que ese recelo subsiste en gran parte en la abogacía, que puede temer ver relegado su tradicional quehacer. Al respecto, la experiencia de otros muchos países, como el Reino Unido, nos muestra que los profesionales del Derecho pueden adaptarse rápidamente a este útil instrumento, donde su actuación puede ser imprescindible (el mediador en la mayoría de los casos no asesora jurídicamente a las partes) y ofrecer con ella una mejor solución a sus clientes.

Una concepción errónea aún extendida considera que la mediación sería una especie de acto de conciliación, tal como ha existido y sigue existiendo como fase previa en algunos de nuestros procesos. Un trámite que en la mayoría de los casos no es sino una formalidad dilatoria que nada resuelve. Otros muchos abogados menosprecian su potencial eficacia con el argumento de que ellos ya saben negociar, y que cuando van a los tribunales es porque la negociación no puede ser fructífera.

Estos errores provienen de un insuficiente conocimiento del procedimiento de la mediación y sus posibilidades. Es evidente que a ella se acude cuando la negociación tradicional, a dos bandas, no ha funcionado, bien al margen de los tribunales en la mediación privada, bien en conflictos ya judicializados, en la mediación derivada por el tribunal. El bloqueo a veces se produce por la involucración de fuertes sentimientos, por dificultades en la comunicación o por otros motivos. La mediación supone plantear esa negociación en un plano muy distinto, con la incorporación de un experto, el mediador, profesional dotado de una específica formación en ciertas habilidades psicológicas y diplomáticas, que toma una participación activa al influir en los flujos de comunicación y el impacto de los mismos, que ayuda en el descubrimiento de los intereses de las partes y en la búsqueda de vías para dar satisfacción equilibrada a los mismos. Los resultados hablan por sí solos.

A la mediación penal ya me referí en este post. En el campo civil, su campo potencial abarca el de cualquier conflicto que pueda llegar a resolverse por la negociación, por distantes que parezcan estar las posiciones de las partes en principio, y es especialmente eficaz en los conflictos en los que hay necesidad o un gran interés en conservar las relaciones de las partes, como los que indicamos supra, y en los que hay gran interés en mantener la confidencialidad sobre las circunstancias de un conflicto o incluso sobre su misma existencia.

Todo ello nos lleva a apostar por la Mediación, por su relevante papel para ayudar a superar el colapso judicial, y para que las partes en los conflictos encuentren soluciones más satisfactorias y aceptadas por todos ellos. Y por su potencial para ayudar a generar una sociedad más madura y menos conflictiva. De nuevo una crisis, en este caso de la Justicia, es también una oportunidad.

Si, como hemos visto, el desconocimiento ha sido el principal obstáculo a su desarrollo, ello va a ir resolviéndose progresivamente, con el probable impulso inicial de las empresas internacionalizadas que la han conocido fuera de España y ya la están demandando aquí, y de quienes la van conociendo. Pero también es importante en esta labor divulgativa ofrecer a la sociedad servicios profesionales de calidad, incluso en el marco de Instituciones o Centros de Mediación. Coordinados en su caso, aunque debidamente diferenciados, de las Instituciones arbitrales. En ambos campos la Fundación Notarial Signum, para la Resolución Alternativa de Conflictos, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, está ya ofreciendo estos servicios. Pero sin duda son más las iniciativas que deben surgir en la sociedad para ayudar a su conocimiento y a su prestigio.

Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo Derecho penal.

Hace pocas semanas, Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.

La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción del Derecho Penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.

Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a lo que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a una solución suficientemente satisfactoria a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducida a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.

Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. El proceso ordinario, fuertemente despersonalizado, no fomenta, sino todo lo contrario, ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido ni asumir sus consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Ante los déficits de esta justicia penal, de concepción vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.

La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

El objetivo final es un acuerdo por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.

Es un proceso rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.

La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier intento de coacción quedara excluido. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.

Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.

Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las Cortes caducó con el mismo con la disolución.

No obstante, se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación, con resultados satisfactorios.

Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. El objetivo de su flexibilización para que puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.

Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático, y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.

Los programas para su implantación y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, es sin duda mucho mayor que el coste de la implantación y mantenimiento de la mediación penal.

 

 

 

La floresta autonómica y la mediación que viene: multiplicación y división

En el siglo XIX, en la llamada carrera colonial, los líderes de ciertas potencias europeas escudriñaban los mapas buscando nuevos territorios para someterlos y añadirlos a la respectiva lista de colonias. En su mentalidad, ello reforzaba el prestigio y poder de su país, que contribuía así a extender la civilización. De paso, y como recompensa a su propia vanidad, se aseguraba a tales protagonistas un lugar de honor en la Historia. Tal vez algo semejante les ocurre a nuestros parlamentos autonómicos, siempre escudriñando la realidad para encontrar nuevas porciones de la misma que regular. De nuevo, el órgano crea la función|.

Hace unas semanas, Francisco Marcos, desde el blog Nada es Gratis, nos informaba sobre la Ley de Responsabilidad Social Empresarial de Extremadura, a la que consideraba como un nuevo ejemplo de extravagancia legislativa autonómica en un agudo análisis que puede leerse aquí

La próxima “víctima” de este furor legislativo autonómico puede ser la Mediación.

La mediación es un interesante medio extrajudicial de resolución de conflictos (universalmente conocidos éstos como Alternative Dispute Resolutions, o ADRs) que ha tenido un gran desarrollo, primero en los Estados Unidos, donde nace, y luego en muchos otros países a los que se ha extendido con éxito. Se basa en la negociación sobre los auténticos intereses de las partes que se establece a través de una persona, el mediador, dotado de una especial preparación y habilidades, no sólo en materia jurídica, sino también en ciertas técnicas sicológicas.

Si se consigue en España su correcta implantación puede tener un gran desarrollo, contribuir a descongestionar los tribunales, y ofrecer un método rápido y económico para la resolución de cierto tipo de disputas. En los países en que se ha conseguido el porcentaje de éxito en la superación de la disputa es considerable, sin que además los fracasos tengan un coste excesivo, pues dejan abierta de forma rápida y limpia la vía judicial o arbitral. Pero ese objetivo corre el serio peligro de enredarse en el espesor de la floresta autonómica, favorecida ésta de nuevo por el sorprendente desistimiento del legislador nacional.

El desistimiento del legislador nacional.

Existe ahora en tramitación en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley de regulador de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Hay buenos motivos para considerar que la materia debería ser de competencia exclusiva del Estado. Si no se designa específicamente en el artículo 149 de la Constitución, ello es por ser una materia prácticamente desconocida en España al tiempo de su promulgación, y lo mismo que el Arbitraje, no deja de ser algo accesorio a complementario a la Administración de Justicia, y por tanto de competencia estatal. Hasta el punto que al acuerdo se le otorga fuerza de cosa juzgada.

El propio Proyecto parte de esa idea cuando declara en su disposición adicional sexta que “esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el art 149.1.6ª y 8ª de la Constitución”. Sin embargo, sorprendentemente, se queda en ello a medias cuando se conforma con “el solo propósito de ofrecer una regulación mínima y común aplicable a todo el territorio del Estado” para articular un marco para la vertiente jurisdiccional de la mediación, y todo ello “sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. Y en recientes declaraciones el Ministro de Justicia consideraba que el Estado carecía de título competencial para regular más allá de ciertos efectos civiles y procesales.

Alrededor de esta ley, por tanto, puede crecer la floresta autonómica, y a ello hasta invitan sus carencias. Por ejemplo, en la materia esencial de los requisitos de formación de los mediadores. Se ha dicho con buenos motivos que la mediación vale lo que vale el mediador, por lo que la mediación sólo arraigará y desplegará sus beneficios si existen buenos mediadores, lo que se consigue con una buena preparación. Sin embargo la ley se conforma con establecer un ínfimo “estatuto mínimo del mediador”, al que se le exige “al menos” estar en posesión de un título oficial universitario (parece que cualquiera, aunque sea de veterinaria o ciencias exactas) o de educación profesional superior, además de un seguro y poco más.

No obstante, si queda en manos de las Comunidades el establecer requisitos especiales de formación, tendremos de nuevo el antieconómico sistema de las habilitaciones sólo regionales, y la imposibilidad de que los mediadores actúen en un mercado único nacional. Vuelven así, bien disfrazados, los aranceles interiores del antiguo régimen. Multiplicación de regímenes legislativos y división del mercado.

El entusiasmo legislativo autonómico.

Las Comunidades Autónomas podrían buenamente limitarse a un adecuado desarrollo reglamentario, para cubrir las insuficiencias de la futura ley. Pero ¿Se conformarán con ello? Lo mismo que nos contaba Elisa de la Nuez respecto de la legislación sobre cooperativas, quizá en algunas se imponga este criterio de cordura. Pero es muy probable que no vaya a ocurrir así en otras.

De hecho, ya incluso antes de la aprobación de la Ley nacional, el Parlamento de Cantabria se ha adelantado a aprobar su propia ley. La cual, a pesar de que formalmente dice respetar las materias procesales y sustantivas que el art 149 de la Constitución atribuye al Estado, realmente no lo hace mucho, pues cubre casi todos las aspectos de la regulación de la mediación, como sus principios rectores y normas básicas, derechos y deberes de las partes y de los mediadores, procedimiento, régimen sancionatorio, etc.

¿Y cuál es el título competencial que se alega para tan extensa regulación? El relativo al desarrollo legislativo en materia de ejercicio de profesiones tituladas que su Estatuto de autonomía reconoce. Y ello aunque no exista hoy la profesión titulada de mediador. ¡Eso sí que es coger el rábano por las hojas!

La consecuencia va a ser que, si la proyectada ley estatal sale adelante, además de ciertos trámites gratuitamente duplicados, como los de registración, existirán en Cantabria dos regulaciones paralelas, en gran parte coincidentes, pero en algunos puntos contradictorias. ¿Cuál de ellas seguirán los mediadores? ¿Se utilizarán los recursos existentes para resolver los conflictos de competencias, o de nuevo los órganos centrales optarán por el desistimiento?

En cualquier caso, el resultado final parece que va a ser que en España más que una mediación vamos a tener unas cuantas. Al contrario de lo que ocurre con el arbitraje, que tuvo la fortuna de desarrollarse legislativamente en un periodo menos desquiciado. Y sin que se vea razón alguna para esa diferencia, No parece el mejor comienzo.