Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.

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HD Joven: ¿Es posible a día de hoy una verdadera constitución “express” de sociedades o seguimos como antes?

En la actualidad, con la batalla que la sociedad española presenta contra el desempleo, resulta un deber ineludible del Derecho proporcionar herramientas legislativas para contribuir con esta labor, siendo un ejemplo de ello el fomento del emprendimiento como elemento generador de puestos de trabajo.

Constituye una de las formas que lo permiten la de simplificar los trámites que deben realizar los emprendedores, mediante su flexibilización en la creación de empresas, lo cual se ha pretendido por parte del legislador mediante la denominada constitución “express” de sociedades.

Podemos tratar esta constitución “express”, o directamente de sociedad “express”, para referirnos a la posibilidad de crear una empresa en el mínimo tiempo posible mediante la flexibilización de los trámites para ello, es decir, permitiendo su creación mediante métodos telemáticos, estableciendo estatutos tipo, y en resumen, evitando cualquier traba innecesaria que pueda alargar la constitución de la sociedad en cuestión, así como dotando de los medios necesarios para la agilización de este procedimiento.

La regulación a este respecto en nuestro país, la encontramos principalmente en los arts. 15 y 16 de la actual Ley de emprendedores, estando desarrollada en gran medida por el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, que presenta una gran importancia en cuanto que la esencia de la simplificación en la constitución societaria, pasa por el establecimiento de formularios y modelos, así como por la cuestión de la tramitación telemática, lo cual se regula en esta norma dando respuesta a una necesidad manifiesta.

Pero lo que ocurre es que toda esta regulación queda muy bien sobre el papel, pero en la práctica no se ha ajustado a las primitivas intenciones del legislador, puesto que en primer lugar, resulta claramente insuficiente, siendo un grano de arena en el desierto de la simplificación societaria, y en segundo lugar, porque lo regulado en el Real Decreto mencionado no ha permitido en la prácticas una verdadera agilización en la tramitación.

Y parte de esta regulación no ha tenido la debida repercusión en la práctica, simplemente porque no se le ha dado la debida difusión para que fuera realmente efectiva en el día a día del tráfico jurídico.

Es ejemplo de esto la Agenda Electrónica Notarial regulada por el Real Decreto mencionado, la cual constituiría un gran avance para la simplificación de la que tratamos, ya que permitirá solicitar una especie de “cita” en las notarías, lo que facilitará mucho la labor del sujeto que pretende constituir una concreta empresa.

Pero claro, si no se pone en funcionamiento (y de momento no parece que se vaya a hacer a corto plazo), todas estas posibilidades no se materializarán.

Puesto que se supone que todos estos avances legales encaminados a la simplificación, deberían dar lugar a la posibilidad actual en nuestro Ordenamiento de crear una sociedad (“express”) en el mínimo plazo posible y con un coste mínimo, pero todos sabemos que esto no es así, los trámites se siguen alargando, y de los métodos simplificadores del legislador, unos, aún no se han puesto en práctica, otros, los que sí se han puesto, no tienen la debida difusión, y en general todos ellos, son en cierta medida insuficientes.

Siendo muestra de ello, el poco éxito de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), en los que se habían puesto tantas esperanzas, o la cantidad de trabas administrativas que presentan algunas Comunidades Autónomas, y que hacen que en algunas se necesite el doble de días que en otras para crear una sociedad.

Pudiendo también mencionar por otra parte, que los avances legislativos simplificadores, afectan principalmente a las Sociedades Limitadas, con la posibilidad de preguntarnos, si es que no se podrían extender a otras formas societarias, porque yo creo que sí.

Cabe añadir también, la importancia que se otorga en la legislación europea a esta cuestión que nos ocupa, por ejemplo a través de la simplificación de trámites en la actividad societaria mediante el uso de métodos telemáticos.

Además de que en muchos países de la Unión Europea se ha avanzado mucho en esta cuestión, y en España aún falta mucho para llegar a niveles como los de Irlanda (cuyos impuestos en relación con el emprendimiento son mínimos en relación con nuestro país), o como los de Francia o Dinamarca por ejemplo.

Sin entrar demasiado en ejemplos internacionales, y paradigmáticos, como es el caso de nueva Zelanda, donde se puede constituir una sociedad, llevando a cabo todos los trámites de forma telemática, y mediante un único pago equiparable a unos 100€, una utopía de la constitución societaria simplificada, en comparación con nuestro país.

Estas diferencias, entre otras naciones y la nuestra, permiten por ejemplo, que a fecha de junio de 2015, en el ranking “doing business” del Banco Mundial, que estudia las facilidades para hacer negocios, nuestro país ocupe el puesto número 33, quedando por detrás de la República de Corea por ejemplo que ocupa el cuarto lugar, de Macedonia que ocupa el décimo segundo o de nuestro vecino Portugal, que se encuentra en la vigésimo tercera posición.

Lo curioso es que es relativamente sencillo para España mejorar en rankings como éste, facilitando cuestiones registrales, tributarias y administrativas, por ejemplo, por lo que debo recalcar las posibilidades y la importancia que para el futuro de nuestro país presenta la cuestión de la sociedad “express”, ya que algunos factores como los avances en la técnica y la informática, la reducción de gastos y la incorporación legislativa de mayores facilidades en la tramitación de la constitución de empresas, nos permitirán una verdadera agilización de este procedimiento, y poder hablar algún día de una completa constitución “express” de sociedades, con lo que ello significa en cuanto avance legislativo y de fomento del emprendimiento, de tanta importancia, tanto para la disminución del desempleo, como para la globalidad de la Economía española.

Puesto que aunque en la actualidad, aún no podamos hablar de una completa y verdadera constitución “express” de sociedades en nuestro país, espero que algún día sí podamos hacerlo, con lo que ello implicaría para el mayor crecimiento de nuestra economía.

 

¿Constituye el “Cholo” Simeone un activo esencial?

En las I Jornadas sobre el Derecho del Fútbol organizadas por el Real Betis Balompié, y en las que fui invitado como ponente para hablar de las Sociedades Anónimas Deportivas desde la perspectiva notarial, se planteó un interesante debate sobre algunos puntos concretos de la actual legislación mercantil en relación con las entidades deportivas. Y uno de los puntos más debatidos, por lo novedoso, fue el relativo a la reforma del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo el concepto de “activo esencial” en las sociedades mercantiles relacionado con los millonarios traspasos que se dan en el mundo del fútbol.

Los Clubes profesionales de fútbol se organizan en nuestro país en dos grandes grupos desde el punto de vista jurídico-empresarial: bien como Asociaciones civiles (“Clubes” en sentido estricto, como el Real Madrid, el F.C. Barcelona, el Athletic Club de Bilbao o el Club Atlético Osasuna) o bien como Sociedades Anónimas Deportivas (SAD) -prácticamente el resto de los equipos profesionales, que son los de la Primera y la Segunda División del fútbol español-. Resulta evidente que la normativa de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es aplicable solamente a las entidades que revisten la forma de SAD, y no a las que continúan existiendo bajo forma asociativa. Pero, respecto a las que son SAD, se plantean con la nueva legislación mercantil en la mano algunas cuestiones realmente curiosas.

Imaginen ustedes que el Club Atlético de Madrid SAD, actual subcampeón de Europa y tercer clasificado este año 2016 en la Liga española de Primera División, tuviera una oferta millonaria de un Club extranjero para fichar a su carismático entrenador Diego Pablo Simeone. Pongamos por ejemplo que un equipo de uno de esos magnates orientales que empiezan a proliferar en el mundo del fútbol ofreciera al Atleti por el “Cholo” la deslumbrante cifra de 100 millones de euros. ¿Creen ustedes que el Consejo de Administración del Club tendría que acogerse a los requisitos del nuevo artículo 160 f) de la LSC y convocar una Junta General de Accionistas para acordar esa venta? ¿Sería eso compatible con el sigilo y la discreción que suele acompañar a los grandes fichajes en el mundo del fútbol, especialmente en su fase de negociación? ¿Supondría un enorme “show” mediático y un auténtico cataclismo entre los aficionados del equipo rojiblanco y en la propia celebración de la Junta General? ¿Podrían los accionistas del Club impugnar ante los Tribunales de Justicia un eventual traspaso que se realizara por el Consejero Delegado o por el Consejo de Administración sin convocar para ello a la Junta General de accionistas?

Dada la enorme repercusión mediática y la peculiar idiosincrasia de la masa social de los Clubes de fútbol, las dudas que puede plantear nuestra legislación mercantil general cobran en sede de SAD una mayor trascendencia, teniendo en cuenta lo compleja en todos los sentidos que podría resultar una operación de este tipo en una entidad deportiva si, además, -no es el caso del equipo rojiblanco- tuviera un capital enormemente atomizado. El artículo 160 f) de la LSC, introducido por la Ley 31/2014, dice que la Junta General decidirá sobre la enajenación de “activos esenciales” de la sociedad, y añade que se presume el carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25 por cien del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Como podemos ver, el texto literal de la Ley establece un criterio meramente numérico o cuantitativo para determinar cuándo un activo es esencial. En función de ello, en nuestro caso, si el importe del traspaso del “Cholo” Simeone superase una cuarta parte del valor de los activos del Club Atlético de Madrid SAD en el último balance aprobado por la entidad (cosa para nada improbable), sería necesario que la venta fuera aprobada por la Junta General de accionistas. Dadas las dudas que ha planteado la aplicación práctica de este precepto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015 y otras posteriores, ha introducido una serie de matizaciones para corregir el criterio meramente cuantitativo, incorporando otras valoraciones de índole cualitativa, diciendo que para que el activo pueda considerarse esencial la operación que se haga sobre el mismo tiene que implicar una “filialización” o ejercicio indirecto del objeto social, o bien una disolución y liquidación de la sociedad, o en su caso una modificación sustancial de su objeto. Pero ha dejado también la duda de si deberían incluirse algunos otros casos “que exceden de la administración ordinaria” de la sociedad. Y aquí nos toca inevitablemente preguntarnos: ¿Debe considerarse que excede de las facultades ordinarias del órgano de administración traspasar al icono o emblema del Club, que constituye probablemente su elemento humano más valioso? Ahí surge el gran interrogante, ya que un traspaso acordado sólo por el Consejo de Administración del Club o por su Consejero Delegado podría ser impugnado por sus accionistas.

La cuestión no tiene fácil solución. Es evidente que la compra y venta de sus futbolistas y de su staff técnico constituye una operación habitual de las SAD, y como tal entraría en principio en la esfera de actuación de su órgano de administración. Pero una operación como ésta sería de una envergadura tal que espero que el Club Atlético de Madrid SAD no se encuentre en esa tesitura, y no sólo por razones puramente mercantiles, sino también deportivas como buen aficionado que soy. Imaginen ustedes una Junta General de accionistas celebrada en el Vicente Calderón para vender al “Cholo”, con todo lo que eso supondría. En España sucede a menudo que un precepto legal como el que aquí nos ocupa, esta concreta reforma del artículo 160 de la LSC que fue introducida en el año 2014 para atender una finalidad ad hoc –corregir determinadas irregularidades en ciertas enajenaciones de activos de algunas entidades financieras- luego por el efecto generalizador que tienen las normas acaba extendiéndose a supuestos que van mucho más allá de los inicialmente previstos por el legislador. La pésima técnica legislativa usual en nuestro país, en el que cada vez es más frecuente sacar leyes generales para intentar parchear problemas muy concretos, acaba produciendo estas situaciones de desconcierto en ámbitos diferentes a los contemplados por quien la redactó. Y ahí nos encontramos los problemas los que luego las tenemos que interpretar y asesorar sobre ellas.

“Doing Business”: la creación de sociedades y los verdaderos obstáculos para el empresario.

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Los informes anuales “Doing Business” del Banco Mundial, que tratan de medir la facilidad para hacer negocios en distintos países, suelen provocar algún titular criticando nuestra burocracia y ser olvidados después. El estudio especial de 2015 sobre España (aquí) merecería un análisis más detenido pues es la primera vez que se evalúan de manera diferenciada las comunidades autónomas: como pueden imaginar, las diferencias son notables sobre todo en aquellas materias (permisos de construcción, obtención de electricidad) en las que tienen mayor intervención las autoridades autonómicas.

Aquí me voy a limitar a hablar de uno de los parámetros del estudio, la facilidad para abrir una empresa. No lo hago porque piense que sea la cuestión más importante para el empresario: que se tarde 6 días más que la media de la UE, o que el coste medio sea de un 6% de la renta per capita (en la media de la UE) no creo que sea lo que lastra nuestra economía. Me detengo en él porque al ser el primer punto de estos informes suele concentrar la atención de los medios, y sobre todo porque propone reformas concretas que conviene examinar.

La puesta en marcha de una sociedad se desarrolla básicamente a través de los trámites que pueden ver en este cuadro del informe.

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Cada uno de estos 10 trámites no requieren necesariamente un desplazamiento del interesado. Algunos, como la solicitud de denominación, pueden hacerse telemáticamente, otros como el depósito del dinero en el Banco pueden no ser necesarios (caso de aportaciones no dinerarias) y la utilización de los sistemas telemáticos por el notario (CIRCE y SIGNO) permite ciertas simplificaciones. Los trámites 3, 4 y 5 se pueden realizar telemáticamente desde la notaría, y si se utiliza el sistema CIRCE también el alta en la Seguridad Social – y está desarrollándose la aplicación para la presentación de la declaración responsable y la apertura del centro de trabajo en algunos Ayuntamientos-. En resumen, si se utiliza el sistema CIRCE el emprendedor puede solo tener que acudir al Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Notario.

Veamos ya las propuestas de reforma del informe. La primera (reclamada ya en este post) es suprimir la necesidad de presentar la liquidación de un impuesto del que está exento, que obliga a un desplazamiento si la tramitación no es telemática – y la complica si lo es- sin aportar nada pues la administración tributaria va a tener constancia de la constitución a través de los índices notariales. La segunda propuesta es evitar las dilaciones en la obtención de la denominación social, hoy innecesaria pues el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo obligó al RMC a crear una bolsa de denominaciones ( ver aquí ) que permite asegurarse la obtención inmediata para supuestos de urgencia. Sí tiene plena vigencia, en cambio, la propuesta de suprimir las tasas municipales por inicio de actividad, que varían según las ciudades, no responden en general a ninguna actuación real de la administración y entorpecen y encarecen el inicio de las actividades.

También se pide una mayor transparencia en el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Es cierto que las leyes han aumentado las actuaciones del notario (remisión de la escritura a distintas administraciones, recepción de las comunicaciones de estas, etc…) y han reducido los aranceles hasta el punto que los 60 euros que se cobran por la mayoría de las constituciones telemáticas de sociedades no cubren los costes de su tramitación. Pero eso no justifica las variaciones entre notarías en el cobro de copias u otros conceptos, y es necesario unificar la práctica (quizás convendría una circular del Consejo General). Algo semejante parece pasar en los registros, tanto respecto de los aranceles como de las tasas del BORM, que se han pretendido cobrar en tramitaciones telemáticas aún después de que la Ley 25/2013 corrigiera el lamentable error de la Ley de Emprendedores que suprimió la exención. El informe también reclama acertadamente que las notarías pasen a ser PAE, pues solo en ese momento existirá una ventanilla única y se generalizará el sistema CIRCE, que es el que integra el mayor número de trámites telemáticos. Esto requerirá un trabajo de formación en las notarías, de manera que puedan asesorar adecuadamente sobre temas complejos como las obligaciones con la Seguridad Social, y también unos aranceles razonables.

Por último, el informe también propone que se suprima el requisito del capital mínimo por entender que es un obstáculo que no aumenta la protección de los acreedores: esto último es cierto, pero no creo que el desembolso (que puede ser sustituido por aportaciones de bienes) impida la constitución de muchas empresas.

Estas reformas podrán mejorar la posición de España en el “Doing Business” de 2017 y facilitar algo el inicio empresarial, pero mi experiencia como familiar y amigo de emprendedores es que las verdaderas barreras son otras. Estos estudios son muy interesantes, pero se centran en las dificultades para iniciar un proyecto, cuando el verdadero problema son los obstáculos para mantenerlo en su primera etapa. El primero, el alto coste de Seguridad Social de los autónomos: las reducciones que ofrece la Ley de emprendedores (como denuncié aquí) son mezquinas en la duración (aunque Madrid acabe de ampliarlas), y exigen unos requisitos que dejan fuera a muchos que las necesitan, y en particular a los que van a desarrollar una actividad a través de una sociedad. Pero sin duda es peor  la actitud absolutamente hostil de la administración tras la apertura de la actividad: la descoordinación entre los departamentos de un mismo municipio (licencias y medio ambiente…), las inspecciones (laborales, fiscales, medi-ambientales…) repetidas e intimidatorias, la falta de colaboración para la solución de problemas técnicos, demuestran que lo que tenemos son unas administraciones sobredimensionadas y que consideran al empresario -pequeño o grande- como un sujeto que hay que controlar y exprimir, y no como la base de la prosperidad económica. Si la idea que tiene la administración es regar los brotes para asfixiar la planta antes de que pueda dar fruto, mal vamos.

Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Como decía en el post anterior de esta serie, es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, el soft law y el capitalismo clientelar. El punto de contacto se produce cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan seguir manteniendo su posición de control en las grandes sociedades (y quizá puedan contratar luego a los comprensivos legisladores): el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador enmarcado en sistema de capitalismo clientelar o, aquí mucho más expresivamente, de amiguetes.

El concepto Buen Gobierno y sus derivadas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) surgen a consecuencia de los excesos que en materia de gobierno de las empresas se producen a consecuencia del triunfo de los presupuestos neoliberales que, en materia jurídica, conllevan una subordinación del Derecho a la Economía y en concreto al mercado, porque se supone que las soluciones que va a proponer éste siempre serán más eficientes que las que resulten de la regulación. Este triunfo se produce a consecuencia de la amenaza económica asiática, la crisis del petróleo y la globalización que exigen presupuestos jurídicos más flexibles y adaptables que el Derecho estadounidense, convertido ya en la potencia dominante tras el “fin de la Historia” de Fukuyama, puede fácilmente proporcionar.

Pero el sistema americano no encajaba del todo bien en Europa porque respondía a una concepción jurídica y vital distinta: el americano es un sistema de leyes habilitantes con una jurisprudencia muy flexible y poco uniforme que se adapta mal a un régimen de disposiciones normativas como el continental, en el cual predomina la previsión legislativa, la norma escrita y la jurisprudencia tiene un papel más limitado. Pero lo cierto es que se fue imponiendo también en Europa, ya por moda, ya por imperativo de la globalización. Y, claro, cuando los excesos del sistema -y de las relaciones de agencia que presiden las relaciones propiedad-gerentes- comienzan a manifestarse en casos tan sonados como Enron o, en Europa, Parmalat o Gescartera, la solución ofrecida procede también del ámbito anglosajón: soft law, códigos de Buen Gobierno, el principio de cumple o explica (que permite no llevar a cabo las recomendaciones si dices por qué) e igualmente se adapta mal a un sistema como el Europeo, de hard law. Sin embargo, quizá por una debilidad estratégica o económica, es lo que ha ocurrido: en un momento tan tardío como 2002, el informe Winter de la Comisión europea enfoca estas cuestiones desde un punto de vista liberalizador y autorregulador.

No quiere ello decir, claro, que la filosofía que impregna el movimiento de Corporate Governance sea rechazable, ni mucho menos. Puede ser un instrumento de toma de conciencia y de orientación legislativa, como de hecho lo ha sido en nuestro país, en el que fórmulas incorporadas a los Códigos de Buen Gobierno acaban convertidas en hard law con el paso del tiempo. El problema es que si se toma como técnica fundamental de la regulación en un sistema que no lo contempla o en el que casa mal, puede que resulten infecciones en el trasplante.

Y, ya se sabe, en aguas revueltas, ganancia de pescadores: este es el punto de contacto con el capitalismo clientelar, porque el proceso de creación de las normas queda con el sistema del soft law alterado y, lamentablemente, no a favor del débil, sino a los que tienen acceso al poder. Ahora no es ya la soberanía popular la que adopta decisiones que se deliberan previamente en el parlamento en aras del interés común, sino que “comisiones de expertos” o think tanks a los que el poder ejecutivo encarga estudios son la base de posteriores códigos de Buen Gobierno que, finalmente, y casi sin variación de fondo, se convierten en ley.

Es decir, el soft law puede ser una forma muy posmoderna y cómoda de lograr los objetivos pretendidos en cuestiones que no son de interés exclusivo de las sociedades, sino que afectan a todo la comunidad, y sin despeinarse. Hay muchísimos ejemplos de ello y en el post anterior ya hablamos de la relación entre gobierno corporativo y la crisis, pero valga un ejemplo de hace pocos días para mostrar lo que digo: en Francia un posible debate sobre la remuneración de los directivos inmediatamente alerta la reforma de los Códigos de Buenas Prácticas “para evitar normas más restrictivas” (ver art. en El País). Blanco y en botella. En España es interesante observar cuál es el grado de cumplimiento en aquellas cuestiones que realmente marcan la diferencia, como esta de las remuneraciones: como puede verse en el Informe de Gobierno Corporativo de la CNMV (pág.94 del correspondiente a 2014, anterior a la última reforma de la LSC) el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del Código Unificado relativas a las retribuciones de los consejeros se ha incrementado, pasando del 29,6 en 2013 al 31,9 en 2014. Un tercio.

Conviene detenerse en el caso español en cuanto al procedimiento de elaboración normativa. En 2006 se aprueba, por la CNMV, un Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (ver aquí su composición), que elaboró un Estudio con el que apoyar a la CNMV en la modificación del Código de 2006. Ese estudio desembocó en el Código de 2015 en cuestiones que era conveniente que siguieran bajo el principio “cumple o explica”, mientras que en aquellas cuestiones que se consideraba oportuno, se convirtieron en ley, concretamente en  la ley 31/2014. Hay que partir de dos premisas esenciales. Una, que el gobierno corporativo no es algo que interesa sólo al gobernado sino a todo el mundo (lo he dicho antes y me extiendo en el post enlazado al principio) y no sólo a las corporaciones o empresas del IBEX; dos, que los miembros de la comisión se les presume la independencia y acreditan como hecho conocido el ser competentísimos conocedores del Derecho mercantil. Pero dando eso por supuesto, hay que preguntarse varias cosas:

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- se encarga a unos expertos, que son básicamente miembros de la Administración, o de la CNMV o abogados de conocidas firmas asesoras de las empresas del IBEX la redacción de un Código sobre algo que no interesa sólo a la CNMV o a las cotizadas sino a todo el mundo? ¿No deberían haber participado también representantes de las asociaciones de accionistas, sindicatos y otros stakeholders? Eso ampliaría los intereses que se tienen en cuenta…pero no estaban.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Código contempla básicamente los problemas derivados del contrato de agencia entre la propiedad y la dirección y no, salvo en el último Código y muy brevemente, los problemas de la responsabilidad social corporativa? (a este tema dedicaré otro post más adelante)

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Estudio de la comisión sustituye y suplanta el trabajo de los profesores de Derecho reflejado en el proyecto de Código mercantil, mucho más restrictivo con la dirección de las cotizadas en cuanto a retribución de los administradores (señalaba un límite del 1% de los beneficios) y mucho más proteccionista de los derechos de los accionistas (obsérvense la eliminación de las facultades de la CNMV de convocar o los requisitos impuestos a las asociaciones de accionistas)? ¿Qué decir del control de la junta o la acumulación de funciones en las que el criterio final el de los asesores de las empresas del IBEX (ver este artículo en EC) Rodrigo Tena y yo mismo hicimos una comparativa en varios posts en los que se ponían en evidencia estas importantes diferencias, de los que enlazo el último.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- estos Códigos, que regulan como hemos visto sólo ciertos aspectos del gobierno corporativo, luego se conviertan casi milimetrícamente en ley, que esta sí afecta sin duda a todos? ¿No hay cierta perversión democrática en que una ley que puede afectar a todos se haga básicamente para maximizar el beneficio de los accionistas y luego sea aprobada en el parlamento con poca discusión y prácticamente sin modificaciones a lo planteado por los expertos?

Saquen ustedes sus propias conclusiones, pero la mía es que si alteramos la forma de hacer las leyes es muy posible que intereses más amplios que los de los regulados sean preteridos

Aportación de rama de actividad y segregación: ¿Al fin un criterio seguro?

La primera vez que me encontré con un caso de “forum shopping” registral fue una operación en la que una sociedad que iba a dar entrada a un socio internacional en una de sus ramas de actividad. Por razones de tiempo no se quería realizar como escisión/segregación del art. 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), sino como una aportación no dineraria de esa rama de actividad a la sociedad en la que ingresaba el nuevo socio. El registro del domicilio no ofrecía un criterio seguro sobre la admisibilidad de esta operación, por lo que decidieron domiciliar la beneficiaria en una provincia distinta, cuyo registro sí la admitía. Al margen de lo poco –o mucho- que dice esto de nuestro sistema registral, el caso obliga a volver a una cuestión que a mi juicio hace tiempo debía estar superada y que la última reforma de la LSC puede ayudar a despejar.

Hasta la aprobación de la LME en 2009 este tipo de aportaciones se admitían y se beneficiaban del mismo régimen de neutralidad fiscal que las fusiones y escisiones, pero no del efecto privilegiado de la sucesión universal, por lo que había que pactar con todos los acreedores y contratantes el cambio de titular (arts. 1205 y 1257 Cc). Las resoluciones de la DGRN de junio y 4 de octubre de 1994 aclararon que no cabía aplicarles analógicamente las normas de la escisión ni en cuanto a los requisitos ni en cuanto a sus efectos. Sin embargo, la admisión de la segregación como forma de escisión en el art 71 LME supuso por una parte que esas operaciones pudieran beneficiarse de los efectos de la sucesión universal, pero al mismo tiempo planteó la duda de si a partir de ese momento se imponía ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad. Rodríguez Artigas sostuvo esto último en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid -con alguna reserva y pidiendo una reforma legislativa para acabar con las dudas-. Sin embargo, la  mayoría de los autores (entre otros VIVES, ALONSO, SERRA, y también aquí) entendían que era posible optar por la segregación o por el aumento de capital. Se argumentaba por una parte que el art. 71 no imponía la segregación para estas operaciones, a diferencia por ejemplo del art. 53 LME que obliga que la cesión global a favor del socio único cumpla los requisitos de la fusión; y por otra, que la regulación de las modificaciones estructurales, como reconoce la doctrina (SCHMIDT, KUBLER) y nuestro Tribunal Constitucional (STC 14 de abril de 2011) tiene como finalidad facilitar determinadas operaciones de reestructuración, pero no impedir que se hagan por otros medios. Por ejemplo, el resultado de una fusión se puede obtener a través de una liquidación de una sociedad y posterior aportación de lo repartido a los socios a la que hubiera sido “absorbente” en un aumento de capital. La regulación de la fusión no pretende prohibir esta operación, sino que se pueda simplificar evitando tener que cumplir todos los requisitos ordinarios, tanto  corporativos (acuerdos unánimes) como de transmisión patrimonial (consentimiento de acreedores y contratantes). Para garantizar que esta simplificación no perjudica a los socios y terceros la ley establece un procedimiento para su defensa (que incluye los informes de expertos y administradores, publicidad, acuerdos con mayorías reforzadas, publicidad, derecho de oposición, etc…). Ese procedimiento es imperativo, pero solo si se quiere utilizar ese sistema simplificado, pues de otra forma esos derechos están suficientemente garantizados por las normas generales del derecho civil y de sociedades.

A pesar de esa cuasi unanimidad doctrinal –o unanimidad, pues Rodríguez Artigas se ha terminado uniendo a la postura mayoritaria- la posición restrictiva pervive en algunos Registros Mercantiles y en alguna sentencia como la del JM N°. 1 de Málaga de 15 Sep. 2014, que reproduce literalmente párrafos enteros de esa conferencia (eso sí, sin citar al autor…).

Creo que la discusión debe quedar zanjada tras la última reforma de la LSC. Cuando en la nueva letra f del art 160 LSC el legislador exige acuerdo de Junta General de socios para la “aportación” de activos esenciales a otra sociedad, no cabe duda que está pensando también en la aportación de unidad económica, pues este es el activo esencial típico -y el supuesto de la famosa sentencia Holzmüller del TS alemán-. Si esa aportación solo fuera posible sometiéndose a la LME, evidentemente no sería necesario exigir el acuerdo de la aportante. Que el legislador se está refiriendo a esta operación queda aún más claro en el art 511.bis.1.a LSC (aplicable a las cotizadas) que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”, “actividades” que no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad. Nos encontramos por tanto ante una interpretación auténtica del legislador, que da por supuesta la posibilidad de ese tipo de operaciones al margen del procedimiento de escisión, y para esos casos exige acuerdo de Junta. Además, el principal argumento para defender la necesidad del procedimiento de escisión era la no intervención -y  posible perjuicio- de los socios de la aportante, y esa es la cuestión que el art 160 f resuelve para todo tipo de transmisiones de activos esenciales. Es cierto que el 160 f no impone los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición) pero eso es una opción del legislador y en relación con los derechos de los terceros es lógico pues al no existir sucesión universal quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial. Pensemos, por ejemplo, que en la venta de una unidad económica de la sociedad, los riesgos para los terceros son exactamente los mismos, y nadie ha defendido que los acreedores tengan en ese caso un derecho de oposición ni que se realicen publicaciones de la operación.

El legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo de Junta General no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter  esencial para la aportante. En consecuencia, no tendría ningún sentido que para la venta de unidades de negocio no esenciales no fuera necesario el acuerdo de Junta y que para la aportación de la misma unidad a una entidad dependiente hubiera que acudir al procedimiento de escisión. Esta solución -libertad para optar por un sistema u otro- es además la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregación como modificación estructural (Francia, Alemania).

El problema será ahora determinar si la unidad aportada constituye un activo esencial, y hasta qué punto pueden notarios y registradores calificarla,  cuestiones sobre las que me remito a lo mucho que ya se ha escrito (entre otros ver este artículo y el  comentario de Alfaro) y a las resoluciones de la DGRN (de 11 de junio y 8 y 10 de julio entre otras, comentadas aquí).

Esperemos que los nuevos argumentos que da la reforma acaben con la incertidumbre de la que se lamentaba el profesor Rodríguez Artigas y de paso con la perturbadora diversidad de calificaciones registrales que las sociedades han sufrido hasta ahora.

Nota: 

Pocos días después de  este post se publicó una resolución de la DGRN que contenía un oscuro y extravagante obiter dicta que parece sostener la opinión contraria a la mía.
Pueden ver mi comentario a la misma aquí:

Tiene especial interés uno de los últimos comentarios, de Luis Fernández del Pozo, aquí :

 

A vueltas con el TTIP

El Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP), del que ya se ha escrito en este blog (aquí ), ha reaparecido en los medios como objeto de controversia y de movilización de la opinión pública europea. A la vez que se multiplican las quejas sobre su secretismo—como si la negociación de los tratados internacionales alguna vez se hubiera hecho en la plaza pública—, se afirma con rotundidad las dañinas consecuencias que tendría el acuerdo para trabajadores, consumidores, el medio ambiente, o—incluso—la democracia. Cómo pueden sus detractores conocer con tanta seguridad las implicaciones de un documento supuestamente secreto (pese a las filtraciones de Greenpeace), y que en cualquier caso no deja de ser un borrador, es un misterio. Pero parece haberse extendido la percepción de que los gobiernos europeos serían rehenes de oscuros intereses, que les llevaría a actuar contra sus sociedades y, por tanto, contra sus propios intereses nacionales.

Recientes declaraciones contra el TTIP, como las de las autoridades francesas, reflejan en cambio una posición en el terreno que corresponde: la de discrepar en una negociación todavía en marcha. ¿Por qué hay que creer que Estados democráticos y guiados por el imperio de la ley van a ceder en la defensa de sus principios? La última palabra la tendrían siempre, por lo demás, los Parlamentos, órganos de representación popular a los que corresponde la ratificación de todo tratado.

Pese a compartir valores políticos y estrechas relaciones económicas, un pacto de este alcance nunca podría ser el resultado de un rápido consenso. Estados Unidos y la Unión Europea parten de distintos modelos y prácticas económicas, y divergen en multitud de normas regulatorias. Las dificultades que supone armonizar las reglas de ambos mercados pueden atrasar o incluso hacer irrealizable el acuerdo. Pero sin entrar en su contenido concreto, que—volvamos a insistir—aún desconocemos, los contrarios al acuerdo dan por sentado que éste permitiría a las “empresas transnacionales” (entiéndase, de Estados Unidos) imponerse sobre nuestros gobiernos, y limitar los derechos sociales y económicos propios del espacio europeo. Sin discutir los méritos de esta opinión—que, de ser correcta, reflejaría lo mucho que aún queda por negociar—, lo que brilla por su ausencia es el significado estratégico de la iniciativa.

El TTIP es el instrumento por excelencia para revitalizar las relaciones transatlánticas, en un complejo contexto global en el que se diluye gradualmente el peso de Occidente y de sus valores políticos, rechazados de manera explícita por algunos de los nuevos gigantes económicos. Washington cree que Estados Unidos y la Unión Europa, que aún suman la mitad del PIB global, deben intentar asegurar que no sean esos otros actores, poco amigos de las libertades y del Estado de Derecho, quienes, una vez consolidados como mayores economías del planeta, impongan sus reglas.

Desde esta perspectiva, el TTIP no puede entenderse sino como el hermano gemelo del Acuerdo Transpacífico (TPP), ya concluido y pendiente tan sólo de la ratificación de sus 12 Estados firmantes. En plena campaña electoral en Estados Unidos, los enemigos del TPP también han resurgido, con argumentos no muy distintos de los esgrimidos por quienes se oponen en Europa al TTIP. (En el fondo, la discusión en ambos casos es sobre elegir entre localismo y proteccionismo, o apertura e internacionalismo). Aunque las circunstancias del momento pueden retrasar su ratificación por algunas de sus partes, el TPP es ya una realidad. Que salga adelante el TTP y no el TTIP, reducirá aún más la posición internacional de Europa y perjudicará también, por tanto, a sus empresas y a las oportunidades de crecimiento y creación de empleo. Con el acuerdo, siempre que se corrijan sus supuestos desequilibrios, la Unión Europea, además de contribuir de manera directa a asegurar un orden mundial basado en reglas, facilitará a sus firmas el acceso al mercado norteamericano, y contará con una base más sólida desde la que negociar con las economías asiáticas. Sin el TTIP, además de su pérdida de influencia global, la competencia económica entre Europa y Estados Unidos en Asia podría agravarse.

Estas cuestiones no parecen formar parte del debate. Aunque la dinámica política interna suele convertirse en nuestros días en el mayor enemigo de los intereses estratégicos a largo plazo, no está de más recordar que el TTIP no es un mero acuerdo comercial que responda a egoístas intereses de las multinacionales. Se trata de un medio para que Europa pueda corregir su declive y para que, en el sistema internacional del futuro, sigan vigentes los valores y principios que han definido a Occidente.

Democracia, economía, gobierno corporativo y capitalismo clientelar: busque Vd. la relación

El pasado día 30 de marzo la Fundación ¿Hay Derecho? celebró en la Fundación Rafael del Pino el II Seminario sobre capitalismo clientelar y quisiera  reelaborar en post mi intervención sobre Hard Law y Soft Law.

Lo primero que procede es plantearse por qué la Fundación ¿Hay Derecho? se dedica a hablar de capitalismo y cuestiones económicas, un poco alejadas de nuestro ramo. Lo primero que me viene a la cabeza es que para hablar de temas económicos –como también de los políticos- no hace falta saberlo todo sobre Economía sino ejercer lo que Ha Joon Chan ha llamado la ciudadanía económica activa. Lo cierto es que ya hemos hecho un primer Seminario en el que hablamos de consideraciones generales sobre capitalismo clientelar, su diagnóstico y su articulación jurídica y en el segundo profundizamos en algunos aspectos concretos. Llevamos en el blog y en la fundación cierto tiempo interesándonos por este asunto porque el capitalismo clientelar es el reverso de la democracia de baja calidad que tantas veces hemos tratado aquí: en efecto, nos hemos interesado por la mala regulación, el deterioro institucional, la connivencia entre poderes públicos y privados, y hemos tratado de estudiar los hechos y sus causas; pero creemos que es importante centrarnos también en las consecuencias: cómo todo ello afecta a la marcha de la economía y, en palabras de Carlos Sebastián, cómo la deja estancada. O sea, la democracia de baja calidad propicia el capitalismo clientelar y esta genera el estancamiento de la economía. Y en todo ello tiene un papel determinante la regulación, como correa de transmisión, pero también como freno o acelerador de la Economía, como campo de juego que puede favorecer a unos y no a otros.

Pero, aun así, ¿qué tiene que ver el gobierno corporativo con el capitalismo clientelar y con la democracia?  Desde nuestro punto de vista tiene mucho que ver, por varias razones que trato de reflejar en este gráfico y expongo a continuación.

GRAFICO CAPITALISMO CLIENTELAR 2

El mal gobierno corporativo: ¿epifenómeno de la democracia de baja calidad?

En primer lugar, porque el mal funcionamiento del gobierno corporativo es el equivalente en el sector privado del mal funcionamiento de las instituciones públicas. Y de alguna manera, el diagnóstico es parecido: es ya un lugar común decir que en las grandes compañías se ha producido un desplazamiento del poder desde los propietarios hacia la dirección, motivada por la atomización de la propiedad y su falta de movilización, la dificultad de organizarse y la concentración de los recursos del poder en manos de la dirección que frecuentemente han decidido priorizar sus intereses personales representados en enormes remuneraciones económicas por vía de retribuciones variables sobre atrevidas inversiones a corto plazo, aunque tal cosa supusiera la caída de la empresa a medio; alterar o falsear contabilidades o auditorías por perpetuarse en el poder, realizar inversiones absurdas para incrementar artificialmente beneficios, o favorecer intereses políticos que nada tienen que ver con el interés de la compañía. En este sentido, podría considerarse un epifenómeno de nuestra crisis institucional, una derivada que no tiene consecuencias sobre el fenómeno general, pero que es un remedo de la crisis de las instituciones que se da en la política, en la que hoy el poder ejecutivo controla a todos los demás y consigue derivar rentas hacia los partidos y todos los que le rodean a través de la corrupción o de los amiguismos o capitalismos clientelares varios. Pero aun este sentido merecería la pena ser estudiado como fenómeno político que desplaza el poder de los accionistas a los directivos, muy en paralelo al que se ha producido del poder legislativo al ejecutivo en la política.

Mal gobierno corporativo y Economía: la crisis financiera.

Pero no es sólo este elemento comparativo o metafórico lo que hace que el gobierno corporativo nos interese.  Es que cómo se gobiernen las empresas no es una cosa que sólo interese a las empresas, a sus propietarios o directivos, ni siquiera a sus empleados o clientes, sino a todos, porque sus actos afectan a la economía en general.  No quiero profundizar ahora en esta cuestión, pero parece evidente que una de las causas principales de la crisis financiera que hemos padecido se encuentra, precisamente en el gobierno corporativo, en cómo se gobernaban ciertas empresas, too big to fail, en las que los incentivos eran negativos porque recibían enormes retribuciones en efectivo sobre ganancias a corto plazo, viciadas de conflictos de intereses y sin ninguna penalización en caso de pérdidas ulteriores; casi nadie arriesgaba su propio dinero ni tenía ningún incentivo para una actuación ética. Había una total desconexión entre decisiones y responsabilidad y una total conexión entre decisiones y remuneración: ciertas decisiones económicas producían enormes bonus. Y todos eso no son meras hipótesis: Victor Lapuente ha resaltado recientemente en su artículo Trades-off in corporate governance que los conflictos entre propietarios y directivos en la base de la crisis, junto con los abusos de los ejecutivos de los bancos, los programas de remuneración y en definitiva los incentivos de los directivos conforman la hoy predominante managerial incentives hypothesis sobre el origen de la crisis.

Y, claro, cuando las empresas se hunden sufren accionistas, clientes, depositarios y contribuyentes, es decir, todos. Y aquí está el punto de contacto con las instituciones: una buena regulación y un buen control del gobierno de las empresas puede prevenir estos males.  Sin embargo, desde los años ochenta el mensaje ha sido que el Derecho es un instrumento de la Economía, un medio para que el mercado funcione con los menores constes de transacción posibles: el mercado va a tomar las mejores y más eficientes decisiones y el Derecho debe limitarse a no molestar, debiendo primarse siempre la autorregulación, las recomendaciones éticas el soft law, los códigos de buen gobierno y principios como el “cumple o explica”, que permite a la gran corporación hacer lo que le venga bien si tiene alguna buena excusa. Como usted y yo con Hacienda, vamos.

No quiero perderme en estas disquisiciones teóricas pero sí dejar aquí la duda de si no debemos preguntarnos si la premisa neoliberal de la primacía del mercado sigue siendo válida y si hay que replantearse la cuestión del papel del Derecho en el mercado; no por supuesto, en cantidad de normas (que hay de sobra) sino en cuanto a la calidad y, sobre todo, de la eficacia de la norma: su capacidad para que la comunidad determine los valores que han de predominar y, sobre todo, se dote de los controles mecanismos necesarios para el enforcement de lo que considere justo para la comunidad. No obstante, aunque no lo hagamos aquí, ya anuncio que previsiblemente el año que viene Sansón Carrasco realizará un nuevo esfuerzo intelectual y tratará de exponer sus ideas sobre el capitalismo clientelar en un nuevo libro.

Mal gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Pero hay algo más. Es que también es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, soft law y el capitalismo clientelar, que reclama nuestro interés. El punto de contacto es cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan los primeros seguir manteniendo su posición de control: el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador.

La idea es que como el papel de la regulación es esencial en la Economía, desde el momento en que el Derecho se considera un simple instrumento de ésta y más concretamente un modo de facilitar la negociación de los grupos involucrados, simplemente para contribuir a minimizar los costes de transacción, lo que va a ocurrir es que quienes manden en la Economía y en el mercado van a mandar también en el Derecho.

En un gobierno corporativo “basado en el mercado” la voluntariedad es la regla, como corresponde siempre a la ley del mercado; más vale el soft que el hard, el convencimiento que la imposición, la autorregulación que la norma externa, la libertad que la coacción: el Derecho debe limitarse a ayudar y no imponer. Se puede uno imaginar que, en este contexto, a la hora de crear las normas, lo normal es que prime la voluntad de quienes gobiernan en el mercado y no la de los que tienen un papel más secundario o  una capacidad mucho menos relevante para intervenir en el mercado, como el medio ambiente, el trabajador, el pequeño accionista o, simplemente, el interés común.

Obviamente, esto es una hipótesis de trabajo, pero más adelante, en otro post, intentaré mostrar que hay indicios para pensar que lo que digo puede ser acertado.

PS: Este post se completa con otro posterior: Hard Law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

Legalización de libros obligatorios versus confidencialidad: el triunfo cautelar de la seguridad jurídica

La legalización de los libros obligatorios y una adecuada publicidad registral contribuyen a dotar de mayor seguridad jurídica al tráfico mercantil, siempre que cuenten garantías suficientes para imposibilitar los efectos perjudiciales que podrían producirse de no tener en cuenta la necesaria protección de informaciones sensibles, pues en otro caso se desencadenaría el efecto opuesto, vulnerándose la seguridad jurídica y causando un perjuicio de imposible cuantificación tanto a los sujetos particulares como al propio sistema empresarial y mercantil español. Así lo afirma la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por Auto de 27.04.2015 ha concedido la medida cautelar interesada por la asociación Emisores Españoles, una plataforma sin ánimo de lucro constituida por empresas cotizadas españolas para velar por los intereses de las entidades con valores negociados en mercados nacionales, entre cuyos principales objetivos se encuentra el fomentar medidas que refuercen la seguridad jurídica en todo lo relacionado con la emisión de valores cotizados y participar en el desarrollo de un mejor marco legal tanto en el ámbito nacional como europeo, decretando la suspensión de la aplicación de la a mi juicio insólita Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) de 12.02.2015, sobre legalización de libros de los empresarios, en aplicación del articulo 18 de la Ley 14/2013, de 27.09, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que modificó el régimen legal de la llevanza y legalización de libros de los empresarios e introdujo la obligación de cumplimentarlos en soporte electrónico y legalizarlos por medios telemáticos, hasta que recaiga sentencia en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra aquélla, ante la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta entonces pueda suponer la pérdida de la finalidad del proceso. La Sala tiene en cuenta que aplicación efectiva de la Instrucción tendría lugar el 30.04.2015, al término del plazo de 4 meses desde el cierre del ejercicio social –normalmente coincidente con el año natural- para la presentación de libros; y en ese sentido pondera que su aplicación no haga perder la finalidad legítima del recurso o genere perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

La Instrucción cuya aplicación de suspende de forma cautelar pretendía proporcionar mayor simplicidad, economía y seguridad en la legalización de libros y en el sistema de empaquetado de archivos. Y por eso dispone que todos los libros obligatorios de ejercicios abiertos a partir del 29.09.2013, deberán cumplimentarse en soporte electrónico y presentarse para su legalización en el Registro Mercantil, por vía telemática, dentro de los 4 meses siguientes al cierre del ejercicio social, sin que para los ejercicios iniciados a partir de aquella fecha puedan legalizarse libros encuadernados en blanco para su posterior utilización; ni libros, también en blanco, formados por hojas móviles; ni libros en soporte papel o en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática. De esta forma, los libros encuadernados en blanco y ya legalizados sólo podrían utilizarse para contabilidades, contratos y actas de ejercicios abiertos antes de la fecha citada, procediendo al final del ejercicio del 2009 a su cierre y al traslado de cuantos asientos, contratos o actas correspondientes a un ejercicio posterior a un nuevo libro en soporte electrónico y tramitación telemática. Igual con los libros de contratos del socio único con la sociedad y con los libros registros de socios o de acciones nominativas, en los que deberá constar la identidad completa de los titulares, su nacionalidad y domicilios, si bien en este caso sólo será obligatoria la legalización de un nuevo libro en los 4 meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido alteraciones de titularidad o constituido gravámenes. Tras la legalización, el registrador podrá certificar a efectos probatorios que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por referencia a los asientos practicados en el Libro-fichero correspondiente, y será responsable del cumplimiento de la legislación sobre protección de datos.

El recurso que da origen a la medida cautelar se basa en primer lugar en que el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, sin que a través de las mismas la DGRN pueda sobrepasar el ámbito subjetivo de aplicación a los registradores mercantiles y transcender a otros sujetos sin dependencia jerárquica como los empresarios constituidos en España y cualquier persona física o jurídica obligada a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio, lo que de hecho convierte la instrucción en una disposición de carácter general cuyos efectos se despliegan hacia una pluralidad indeterminada de sujetos obligados a acatar su contenido, lo que excede lo dispuesto en el artículo referido. Y ello, sin perjuicio de la falta en la DGRN de la potestad reglamentaria reservada al Gobierno en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre; y de la falta de observancia del procedimiento de elaboración de los reglamentos ex artículo 24 de dicha ley.

En segundo lugar, el recurso pone de manifiesto que la Instrucción no se limita a desarrollar la Ley 14/2013, sino que excede de lo previsto en el art. 18 de la misma y llegan incluso a innovar el ordenamiento, algo vedado a la DGRN; por ejemplo, en la legalización e incorporación de los libros obligatorios a los ficheros del Registro Mercantil se abarca ex novo el contenido de los mislmos; para permitir que ciertas actas se incorporen al libro correspondiente con posterioridad a su legalización, se exige ratificación de la Junta General, innovando lo dispuesto en la LSC; la extensión de su aplicación subjetiva no sólo a los empresarios sino a cualquier persona obligada a llevar una contabilidad ajustada al Código de Comercio, aunque sean entidades no mercantiles, como asociaciones y fundaciones, cuya regulación específica no contempla tales actuaciones ante el Registro Mercantil; la posibilidad de que terceros puedan requerir al registrador que expida certificaciones con valor probatorio, cuestión procesal no regulada en ninguna otra ley y que supone una extralimitación tanto del contenido de la Ley 14/2013 como de la propia LEC.

Por último, el recurso pone el acento en el riesgo de responsabilidad que la aplicación de la Instrucción podría dar lugar en los administradores de sociedades, que se enfrentarían a la disyuntiva de incumplir aquélla u otras obligaciones normativas de mayor rango, especialmente en lo que se refiere a los deberes de confidencialidad. Pensemos, a título de ejemplo, que elcódigo de buen gobierno de las sociedades cotizadas, publicado por la CNMV en febrero de este año, recomienda la constancia en acta de las preocupaciones que manifiesten los miembros de un consejo de administración sobre alguna propuesta o sobre la marcha de la sociedad, que no queden resueltas en la sesión correspondiente; y en el riesgo gravísimo de acceso a esa u otra información confidencial y privilegiada por parte por parte de los registradores y demás personal del Registro Mercantil, sin protocolo de actuación para evitar un uso indebido de la misma, y por parte de terceros, incluídos competidores y contrarios, al ser pública la información del Registro Mercantil, sin que la Instrucción contenga regulación alguna sobre controles para evitar un acceso y uso indebidos a esa información que, por tanto, podría ser indebidamente utilizada y originar daños irreparables. Bien claro lo deja Ignacio Gomá en su post “Legalizar libros… ¿para qué?” cuando se pregunta por la necesidad de arriesgarnos a que los acuerdos privadísimos de una sociedad salgan de su poder, cuando en la Instrucción no queda convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad, aun en el supuesto de que los acuerdos se envíen encriptados, de manera que el hash en que se conserven en el registro se refiera a un documento que no se pueda ser leido ni por el propio registrador, habida cuenta del silencio de la normativa al respecto y de que la seguridad en informática es relativa.

A la vista de todo ello la Sala considera la posibilidad, en sede cautelar, de que la Instrucción recurrida contenga innovaciones –elementos novedosos, los llama- en el ámbito objetivo y subjetivo de la obligación de las legalizaciones de libros obligatorios que podrían verse agravadas al no contener aquélla mención alguna sobre la necesidad de salvaguardar la información confidencial de las empresas que va a ser comunicada al Registro Mercantil, desde el mismo momento de hacer entrega de libros que anteriormente eran presentados para su legalización pero en blanco, esto es, sin contenido alguno ni inclusión de actas, deliberaciones y decisiones de las que podría desprenderse información confidencial tanto de actuaciones ya realizadas como de planes de futuro, cuyo conocimiento por terceros afectaría gravemente la estrategia del negocio y podría ocasionar un perjuicio para el interés empresarial afectado, sin que tal información parezca quedar suficientemente protegida con la remisión genérica que en la Instrucción se hace a la legislación vigente sobre protección de datos teniendo en cuenta la afectación generalizada para la confidencialidad de los datos de las empresas y demás entidades que recoge la Instrucción; que permite concluir que no existe un interés público de mayor relevancia que deba prevalecer sobre los legítimos intereses de las empresas y demás personas físicas y jurídicas afectadas por la Instrucción en la protección de sus datos. Considera igualmente que la suspensión de la Instrucción no ocasionaría ningún inconveniente grave al interés público ni paralizaría la función del Registro Mercantil, pues se podrían seguir utilizando para su legalización los libros en soporte papel o electrónico, como hasta ahora, y decide por tanto suspender la aplicación de la Instrucción recurrida ante los posibles perjuicios –de difícil o casi imposible reparación- que se ocasionarían a los afectados derivados de la publicidad de la información empresarial y comercial que se pudiera dar a terceros y que se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen por el contrario perjuicios al interés general, sobre todo si se tiene en cuenta que la propia Instrucción prevé la posibilidad subsidiaria y temporal de no poner en marcha por determinadas causas (cuando por justa causa no sea posible la presentación en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos; cuando por problemas técnicos no sea posible la presentación de los ficheros a legalizar por vía telemática; presentación excepcionalen mediante dispositivos de almacenamiento de datos) lo previsto en la misma. Máxime si se tiene en cuenta que el objetivo de alcanzar la seguridad jurídica en el tráfico mercantil, que constituiría el verdadero interés público, no se pone en peligro con la suspensión de la Instrucción, al poder seguir vigente el sistema que se venía utilizando, hasta ahora útil y suficiente, hasta que recaiga Sentencia en el recurso.

La decisión de la Sala constituye, a mi juicio, todo un acierto. Habrá que esperar a conocer la decisión final sobre el fondo del recurso, que esperamos siga esa línea.

Legalizar libros… ¿para qué?

Hace unas semanas un compañero me alertó sobre una reciente Instrucción de la DGRN sobre legalización de los libros de los empresarios, que desarrollaba el art. 18 de la ley de Emprendedores y que, como éste, había pasado relativamente inadvertida y posteriormente me ha hablado del asunto, algo alarmada, una otorgante que tiene como clientes a importantes compañías españolas y extranjeras. A consecuencia de ello, publiqué un post en el blog Transparencia Notarial (TN), que pueden consultar aquí, centrándome en la cuestión de la confidencialidad de las actas. Luego, las redes sociales hicieron que lo leyera también el profesor Jesús Alfaro que, a su vez, publicó un post en su propio blog (Derecho Mercantil) en el que apuntaba la posible inconstitucionalidad de la ley de emprendedores, y que pueden leer aquí. Vean aquí un resumen de la cuestión:

Situación legal anterior. 

Cuando usamos la palabra “legalización” en relación a libros en lo que estamos pensando es en dar una certeza a un determinado soporte en el cual van a transcribirse los acuerdos de un órgano colegiado, de manera que haya una relativa certeza de que las actas contenidas en él proceden de dichos órganos, si bien, por supuesto, no habrá una fehaciencia total de que esos acuerdos han sido realmente adoptados, porque no consta de forma auténtica la firma de quienes extienden dicha acta, ni tampoco quienes la suscriben gozan de fe pública para que tales actas sean incontestables. No obstante, este método suponía una cierta garantía de certeza y orden en los libros de las personas jurídicas, que se efectuaba presentando los libros en el registro para su diligenciación y troquelado, antes de proceder a completarlos con la correspondiente transcripción de las actas que se fueran extendiendo: el art. 332 del RRM exige que se presenten en blanco.

Situación legal actual.

Pero el día 16 de febrero de este año se publicó en el BOE la Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de los libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización (que, como de costumbre, no se molesta en modificar las normas afectadas, como el art. 27 del Código de Comercio). En dicho art. 18 se establece que todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Es decir, los libros hay que presentarlos telemáticamente en el registro con todas las actas ya transcritas. La legalización no se hace ya con una diligencia en la primera hoja ni con troquelado, sino con una huella digital, generando con un algoritmo determinado un hash, que es el que se conserva y servirá para acreditar que el libro de la sociedad es el mismo que se legalizó.

Ventajas del nuevo sistema.

Cabría incluir dentro de las ventajas:

– que se realiza de forma telemática y sin necesidad de desplazamiento físico al registro de los libros.

– se podría entender que es una ventaja (lo dice así Fernández del Pozo, registrador mercantil, en uno de los comentarios a mi post en TN), que se realiza una vez al año y no a priori y que no dificulta el inicio de la actividad empresarial de las sociedades: “habida cuenta que el Banco Mundial consideraba que la dicha legalización constituía, bajo la metodología de análisis y ranking del “Doing Business”, un trámite necesario por Ley doméstica que retrasaba la puesta en marcha del negocio“.

no hay problema alguno con el secreto y confidencialidad de las actas, porque, según igualmente nos dice Fernández del Pozo en comentarios al post en TN el registrador “no conserva en su archivo el contenido de ese fichero relativo a las actas sino que solamente retiene el “hash” o algoritmo generado por el fichero…y más aún, si los empresarios quieren mantener el secreto de su contenido en el trámite de legalización y frente al escrutinio/curiosidad del Registrador (o el los trabajadores de la oficina) podrán encriptar el fichero empleando a la sazón las técnicas habituales…….”

Inconvenientes del nuevo sistema.

-Parece un paso atrás en cuanto a la eficacia, porque la legalización posterior (pasado el ejercicio) significa que no puede usarse tal libro hasta muchos meses después de haberse adoptado el acuerdo, como por ejemplo cuando a los notarios nos traen el libro de actas debidamente legalizado para testimoniar un acuerdo de la junta, dado que el art. 107 del RRM dice que la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Resultará difícil elevar a público un acuerdo transcrito un libro no legalizado y que lleva un acta firmada por el secretario y presidente de la reunión (no necesariamente de la sociedad, art. 99.3 RRM). Sólo cabrá ya la certificación expedida por cargo inscrito.

-No queda, en mi opinión, convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad: los acuerdos de los órganos colegiados contienen deliberaciones y decisiones de tal naturaleza que de ningún modo pueden ser conocidos por competidores ni por el público en general (una fusión, una venta), por lo que la custodia de los libros es una cuestión esencial. Es posible que se pueda enviar el acuerdo encriptado, de manera que el hash que se conserve en el registro se refiera a un documento que no se pueda leer ni por el mismo registrador, pero: 

             * no existe en la ley ni en la Instrucción ningún  pronunciamiento sobre ello: ni referencia a la obligación de enviar los libros siempre encriptado (o que el sistema lo encripte) ni siquiera a su posibilidad, legal o técnica, ni tampoco la obligación del registrador de borrar o eliminar los libros una vez generado el hash,  y parece que esta cuestión debería ser esencial que estuviera destacada, cuando sólo tenemos una raquítica instrucción, la vigesimoséptima, que dice que  cualquiera que sea la entidad respecto de la que se lleve a cabo la legalización de los libros presentados, el registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos.

           * la seguridad en informática es relativa: como mucho consiste en poner “alguna dificultad más” al hacker. Así que, el que evita la ocasión, evita el peligro: ¿Cuál es la necesidad de arriesgarnos que los confidenciales y privadísimos acuerdos de la sociedad salgan de su poder?

-No es impensable el nacimiento de una nueva calificación, con lo que ello supone: conforme al art. 18 el registrador comprueba el cumplimiento de los requisitos formales y la “regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y la instrucción vigésima habla de la posibilidad de suspender la legalización. Y ya saben, si algo puede salir mal, saldrá mal.

¿Cuánto va a costar todo esto? Pues nos lo aclaran en la web del registro mercantil de Madrid. Si legalizas 9 libros son unos 60 euros. La cuestión aquí es que como hay que legalizar todos los años, el coste de la legalización es mucho mayor que hasta ahora, porque un libro podría durar varios años. Por tanto, lo que suponía una ventaja para las empresas nacientes, es un inconveniente a medio plazo, porque están obligadas a legalizar anualmente, con el correspondiente costa, sin contar que muchas veces tampoco legalizaban, ni al principio ni nunca.

¿Para qué legalizar?; o incluso ¿para quién?

Y es que quizá cabe preguntarse, no tanto si el sistema nuevo es mejor, sino si en la era de la informática, en la que hasta Hacienda te pide que le mandes las cuentas en un excel, tiene sentido esta formalidad que no convierte al libro, un documento privado, en documento público; que además impide que sea usado como tal durante el ejercicio; que cuando es legalizado tras él puede haber sido perfectamente manipulado y que además pone en riesgo la confidencialidad de la documentación social que, a diferencia de las cuentas sociales, no son del interés legítimo del público. Además, no creo que la formalidad de la legalización vaya a ser un elemento decisivo en el ámbito judicial cuando se plantee la nulidad de algún acuerdo.

Creo que tiene razón, en este sentido, el profesor Alfaro cuando pone en duda la constitucionalidad del artículo 18 de la ley de Emprendedores al suponer una limitación injustificada de la libertad de empresa mediante la imposición de unas cargas al empresario que no respetan el “contenido esencial” del derecho y no superan el juicio de proporcionalidad correspondiente ni es adecuada para proteger ningún otro interés público (a diferencia de lo que ocurre con la contabilidad, que afecta a terceros).

Un  buen legislador no cambia requisitos en papel por requisitos telemáticos (más caros), sino que se plantea si esos requisitos tienen sentido en un entorno totalmente diferente. Y, además, no deja espacio para pensar que se trata de una forma de “arras o señal” previa a la entrega del registro civil a los registradores. Aunque la verdad es que el propio ministro ha dicho que “la financiación del registro civil provendrá de los nuevos aranceles que percibirán los registradores en otros asuntos”. O sea, ¿lo pagarán los empresarios, con la legalización y otras subidas? Pues vaya gratuidad.

HD Joven: De comerciantes, empresarios y emprendedores

La delimitación de los sujetos del Derecho Mercantil en España nunca ha sido tema exento de polémica. El artículo 1 del Código de Comercio únicamente define a los comerciantes, no al  mercader ni al empresario: “1. los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; y 2. las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al Código de Comercio”. Estas líneas se escribieron en las postrimerías del reinado de Alfonso “el Pacificador”, inspiradas a su vez en el Código Sainz de Andino, uno de los numerosos alumbramientos liberales de la “década ominosa”, irónicamente así llamada por los propios liberales. En aquel tiempo, la concepción del comerciante como único destinatario de las normas mercantiles estaba hasta cierto punto justificada. Tras la Revolución Industrial y la progresiva mercantilización de las profesiones liberales, la identificación entre actividad empresarial y comercio (entendido este último como intermediación entre producción y consumo) quedó obsoleta: hoy en día, el comerciante representa una modalidad más de empresario, junto al industrial y el prestador de servicios.

La ausencia de una definición holística de empresario en Derecho español (más allá de la sectorial del Estatuto de los Trabajadores) unida al reduccionismo del Código de Comercio antes mencionado, han supuesto no pocos quebraderos de cabeza (más teóricos que prácticos) para la doctrina, y sobre todo para los estudiantes que se inician en el Derecho Mercantil. Ejemplo de ello es la tradicional discusión sobre si agricultores, ganaderos, artesanos y profesionales liberales deben ser considerados empresarios (ver por todas la STS de 6 de abril de 1987).

A falta de definición jurídica, es pacífico que el compendio de normas conocido como “estatuto del comerciante” es de aplicación, además de a los comerciantes ex artículo 1 del C. de C., a todo sujeto que encaje en la definición economicista de empresario: “persona natural o jurídica que ejercita de forma habitual, por sí o por medio de representantes, una actividad económica organizada dirigida a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado, adquiriendo la titularidad de los derechos y las obligaciones que de ella se derivan”. A modo de ejemplo, un agricultor no es empresario si solo desarrolla actividades ligadas directamente al fundo, pero sí lo es en tanto lleve a cabo la transformación y comercialización de los productos de la tierra. Hablamos pues de empresa en sentido objetivo (elementos personales y materiales que integran el establecimiento mercantil mediante el que se desarrolla la actividad) y en sentido subjetivo, que grosso modo coincide con el titular último de los derechos y obligaciones derivados de la actividad (i.e., el empresario).

En los últimos tiempos, la cuestión se ha complicado con la proliferación de normativa estatal y autonómica en torno a la figura del emprendedor. Destaca entre todas la Ley 14/2013, más conocida como “Ley de Emprendedores”, que define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. Curiosamente la propia ley en su preámbulo habla de “los jóvenes empresarios entre 15 y 39 años”; y señala que “el empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada” (sugiriendo la existencia de diferencias entre empresario y emprendedor) para luego asegurar, en una desconcertante pirueta auto-laudatoria, que gracias a la ley “los emprendedores podrán constituirse de forma ágil en empresarios de responsabilidad limitada” (¿en qué quedamos?). Vuelve sobre lo que aparentemente es una errata en el apartado b) del artículo 14.2 al mencionar la inscripción registral del “empresario de responsabilidad limitada”. Y cuando empezábamos a pensar que “empresario de responsabilidad limitada” y “emprendedor de responsabilidad limitada” son sinónimos (y por lógica de Venn, también “empresario” y “emprendedor”), nos encontramos que el artículo 4 (“el emprendimiento en la enseñanza primaria”) prevé “la incorporación de competencias, contenidos, etc. orientados […] al fomento de la igualdad de oportunidades y del respeto al emprendedor y al empresario”. De nuevo una distinción expresa entre empresario y emprendedor (y de paso también dos lugares comunes de la legislación posmoderna: referencias a la igualdad de oportunidades e incorporación de competencias a un plan de estudios). Ironías aparte, no es difícil darse cuenta de que no existen diferencias objetivas entre empresario y emprendedor. No solo en su contenido material: etimológicamente, ambos derivan del latín “prendere” (coger o tomar); y “empresa” (del italiano “impresa”) es acción y efecto de emprender. “Emprendedor”, voz castellanizada del francés “entrepreneur”, es traducible como “empresario” junto con “homme d’affaires” (literalmente “hombre de negocios”).

En la modesta opinión de un servidor, la positivización del palabro obedece a una voluntad de dulcificar gallico modo dos de los grandes cocos de la corrección política: los empresarios y las empresas; especialmente si vienen precedidos del adjetivo “grandes”. Se tornan así más presentables ante la opinión pública (léase “publicada” y, muy especialmente, tertuliada). El empresario se ha visto asociado a la imagen de un orondo nabab de chistera y puro que acomoda sus posaderas sobre las espaldas de un obrero cadavérico, como si uno de los chicos de los estudios Soyuzfilm se las hubiese ingeniado para que su antagonista preferido siga presente en el inconsciente colectivo. No es casual que la única definición legal de empresario en nuestro derecho sea precisamente la del Estatuto de los Trabajadores, concebido en esencia para proteger al trabajador del empresario (y que por supuesto excluye expresamente de la definición a funcionarios públicos y personal al servicio del Estado). En cambio, “emprendedor” tiene reverberaciones de juventud y dinamismo, se asocia a la PYME y, ad maiorem gloriam, tiene ese toque francés que siempre ha dado respetabilidad a todo neologismo de progreso. Suficiente para merecer unas cuantas toneladas de texto legal y paralegal (bazofia para el BOE” en palabras de Jesús Alfaro)  aun a costa de redacciones como la que acabamos de disfrutar. Del mismo modo podemos afirmar que el paquete de medidas cargadas de retórica (recibido con escepticismo en este post) no han contribuido por sí mismas a implantar una nueva “cultura del emprendimiento” en la sociedad española, o a reforzar la existente hasta la fecha. Quizá hubiera sido más útil una reforma fiscal para aligerar la carga tributaria y obligaciones de Seguridad Social para pequeños y medianos empresarios. Facta, non verba.

La impronta liberal en la legislación decimonónica ha sido sustituida por una creciente cautela para con todo lo que suene a mercado, y que unida a la querencia por la hiperregulación ha alumbrado engrudos normativos, redacciones farragosas y brindis al sol como el emprendedor de responsabilidad individual; ejemplo de “derecho inútil” que describió en su día Fernando Gomá (aquí). El Anteproyecto de Código Mercantil mantiene esta figura, junto a los famosos “Puntos de Atención al Emprendedor” y las remisiones a la Ley de Emprendedores. Es el precio a pagar por la esperada definición legal de empresario (bastante completa, hay que decirlo) que habrá de poner fin a casi dos siglos de silencio legislativo.

¿Existe la “discriminación legislativa”?

CcHace como cosa de un año me entrevistaban en varios medios sobre el tema de la legítima, y yo deba una serie de razones por las cuales sería preciso que en el Código civil se operara una reforma en el sentido de proporcionar una mayor libertad al testador (aquí y aquí). Terminadas esas sesudas reflexiones, el periodista me pregunta por qué esa reforma, si es tan beneficiosa, no se ha operado ya. Después de pensarlo un poco, respondí que probablemente era porque es una institución muy antigua y tradicional que probablemente da miedo cambiar por el arraigo que tiene. O algo parecido.

Pero la verdad es que no me quedé muy contento con mi respuesta. Parece evidente que hay cuestiones importantes en materia de Derecho civil, clave para el ciudadano de a pie, que podrían mejorarse sin demasiado esfuerzo y, sin embargo, esas mejoras no se acometen. Y seguro que muchos de ustedes, en sus respectivas especialidades, podrían decir lo mismo.

Aclaro que no quiero tratar hoy lo mal que, con carácter general, se hacen las leyes en España, ni preguntarme por qué no hay Libros Blancos que recojan estudios realizados durante años para saber exactamente lo que necesitamos y qué será lo más eficaz para conseguirlo; ni por qué no se hacen las memorias económicas correspondientes para prever lo que nos va a costar el asunto; ni tampoco por qué no se hacen seguimientos de los resultados de la ley, para comprobar si ha producido los efectos pretendidos. Es un tema sabroso, pero ya lo hemos tratado repetidamente en este blog y en el libro.

No, ahora quiero plantearme por qué hay algunas cosas en la agenda legislativa y otras que no lo están. Aparte de la legítima, que es un tema verdaderamente importante (y que traté más ampliamente aquí) hay muchísimas cuestiones que se podrían mejorar en la legislación civil común (la del Código civil) y en la mercantil pero que, simplemente no están en la agenda. Por mencionar algunas: la posibilidad de que para la venta de los bienes de menores, que conforme al art. 166 del Cc precisa autorización judicial, pueda hacerse con el consentimiento de los dos parientes más próximos, como establece la legislación catalana (art. 236-30 ); o que se regule el usufructo de fondos de inversión (art. 561-32), o la automática aceptación a beneficio de inventario que establece el art. 355 del Código Aragonés; o que en la sucesión abintestato el viudo tenga el usufructo universal, como en varias legislaciones, y no el raquítico tercio del que dispone; o por qué no nos planteamos los testamentos mancomunados o incluso la introducción del pacto sucesorio, que facilitaría la transición sucesoria de las empresas al evitar la apertura de un testamento, que nunca se sabe por donde saldrá; o la previsión de que las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge queden revocadas en caso de divorcio (cosa que no pasa en el Código civil), como en el art. 422-13 del Código catalán, etc, etc.

Realmente no conozco bien el procedimiento legislativo en sus interioridades reales: el quién decide qué, el cómo y el cuándo. Pero me temo que el criterio de determinación de las materias sobre las que se legisla responda a la misma finalidad que rige cómo se hacen: su capacidad para engrandecer a su impulsor y permitirle ganar las próximas elecciones. Las leyes se hacen rápido y mal porque es necesario acomodarlas a las necesidades políticas del momento; pero también los temas que se eligen responden a ese mismo propósito. O sea, que hay reformas que si no son bellas y atractivas, por mucho que pudieran ser muy efectivas y eficientes, no se les adjudicará el “trabajo” legislativo. Una verdadera discriminación….legislativa.

Obsérvese que hay otras materias, más resultonas y de buen ver que, en cambio, sí gozan de tal beneficio, y son “contratadas” por nuestros gobernantes. No digo que tales reformas no sean justas y necesarias, ni que incluso en ocasiones no hayan sido bien hechas y hayan resultado efectivas; simplemente hago notar que hay otras que también podrían serlo y no están en la agenda. En 2005 se modificó el Código civil para introducir el divorcio express y el matrimonio de personas del mismo sexo, cuestión que evidentemente entraba en el programa ideológico del partido entonces en el poder y no cabe duda de que reforzaba sus planteamientos. Pero lo cierto es que de eso hace ya diez años, y pocas revisiones se han hecho de otras cosas menos vistosas en ese plazo (y eso que la Disp. Adicional 3ª del Cc exige precisamente esa revisión decenal). En el ámbito mercantil la actividad es fulgurante: la ley de sociedades de capital, promulgada en 2010, ha tenido ya diez revisiones. También hemos sufrido unas cuantas leyes de emprendedores de las que hemos tenido oportunidad de reírnos, por no llorar, en este blog varias veces, por su inutilidad y evidente finalidad ad pompam vel ostentationem. O sea, que es para ponerse medallas con algo que no sirve para nada, o para muy poco. Recuerden el “éxito” legislativo del emprendedor de responsabilidad limitada, del que nos informaba recientemente Luis Cazorla, haciéndonos notar que se habían constituido 51 durante el año 2014. Pero una reforma del Código de Comercio de 1885 que contemple las nuevas realidades mercantiles parece que no es tan urgente, a salvo el intento del Código Mercantil, que vamos a ver dónde queda y que además responde a otras finalidades.

También la materia concursal ha sido reformada, si no cuento mal, en 23 ocasiones desde la ley de 2003, y aunque quizá la cosa sea comprensible porque las circunstancias de la crisis lo han hecho necesario, sin embargo un asunto como el de la Segunda Oportunidad, no se ha tratado, tras varios intentus interruptus, hasta la reciente reforma de hace dos semanas, y por decreto-ley, porque “urge mucho” después de siete años de crisis, curiosamente justo cuando ya anuncian –los que promulgan ese decreto-ley- una rampante recuperación.

Es decir, cuestiones que podrían servir para mejorar la vida de los ciudadanos, que no costaría mucho acometer y que probablemente no generarían dificultades parlamentarias, no se acometen porque son sosas y poco mediáticas y encima no molestan al contrario, dando la oportunidad de diferenciarse ideológicamente.

Me pueden ustedes poner dos objeciones: Primera: que precisamente eso es hacer política, elegir las cuestiones prioritarias que hay que acometer y luego llevarlas a cabo. Pero es que esa es la cuestión: ¿Prioritarias para quién? En definitivita volvemos a lo que siempre tratamos en este blog: se patrimonializa la función pública para conseguir servir a los intereses de quienes gobiernan.

Segunda: que no es verdad que no se regule en materias importantes de Derecho civil, porque muchas soluciones que he apuntado arriba se han introducido en el nuevo Código civil catalán y otras legislaciones autonómicas. Pero lamentablemente creo que esto no hace sino confirmar mis temores: sobre materia civil se legisla –aunque sea bien- cuando interesa por motivos políticos, en este caso reforzar una identidad propia y diferente, en contra de la del Estado.

En resumen, no es sólo que se legisle demasiado en cantidad y calidad. Es que hay cuestiones que podrían redundar fácilmente en beneficio de los ciudadanos pero que quedan preteridas porque son poco lucidas para quienes las promueven y además quitan tiempo para hacer las que si son vistosas y representativas. Y fíjense que no me refiero a aquéllas que podrían afectar directamente al status y comodidad de nuestros gobernantes, pero que serían muy útiles para la lucha contra la corrupción y la regeneración democrática, como la figura del whistleblower o la reforma de la financiación de los partidos. No, me refiero incluso a materias indiferentes y poco conflictivas que podrían facilitar la vida a la gente y cuya ausencia en el BOE se debe a que lo ocupan otras de más relumbrón.

Pienso que la sociedad civil debe tomar conciencia de esta “discriminación legislativa” y requerir a nuestros representantes para que en la formación de las agendas se vuelva la vista a las necesidades reales de los ciudadanos. Seguramente nuestra Fundación podrá hacer algo al respecto.