Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado

Recientemente, los principales medios de comunicación se hacían eco del último Informe GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción) sobre Prevención de la corrupción con respecto a los miembros de Parlamento, jueces y fiscales (ver aquí o aquí). Creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados participantes (49 en total) de las normas y estándares anticorrupción, este grupo evidencia una realidad que hemos denunciado aquí en numerosas ocasiones: en nuestro país, la independencia del Poder Judicial sigue siendo una asignatura pendiente.

A pesar de que en el informe se analizan numerosas cuestiones (ver aquí el informe completo), principalmente sobre evaluación de las medidas adoptadas por las autoridades españolas para aplicar las recomendaciones contenidas informe anterior (ver aquí), me centraré únicamente en las que tienen que ver con la politización de la Justicia. En primer lugar, el informe concluye que España ha incumplido la recomendación relativa a la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El GRECO recuerda que las autoridades políticas no deberían estar implicadas de ningún modo en la elección de los miembros provenientes de la carrera judicial (en referencia a los 12 doce miembros elegidos entre Jueces y Magistrados), en aras de preservar la independencia (tanto real como aparente) del órgano de gobierno de los jueces.

Como los estimados lectores a buen seguro conocen, el CGPJ fue capturado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, operada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Veintiséis años más tarde, después de haber ganado las elecciones generales por mayoría absoluta y con un programa político ciertamente ambicioso en esta materia, el Partido Popular traicionó su promesa de despolitizar la justicia con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial (ver aquí el post de Rodrigo Tena sobre esta cuestión).

Llueve sobre mojado. A estas alturas, parece claro que ni rojos ni azules están dispuestos a renunciar a su trozo del pastel. Como una muestra más de lo anterior, vean aquí cómo se han embarrado recientemente las conversaciones en la Subcomisión de Estrategia Nacional Justicia (constituida en el Congreso de los Diputados, a fin de buscar un pacto nacional por la Justicia), con los dos principales grupos parlamentarios bloqueando deliberadamente un acuerdo tendente a lograr la anhelada despolitización del CGPJ. Mientras tanto, los observadores comunitarios dándonos constantes toques de atención.

Entre quienes pretenden regenerar el sistema, encontramos una premisa clara: mientras no tengamos un CGPJ verdaderamente independiente, como ambicionaban los padres de la Constitución al reservar 12 de las 20 sillas del Consejo para los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales (art. 122.3 CE), será prácticamente imposible eliminar la continua sombra de sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial en su conjunto. La mujer del César no solo debe ser honesta, sino parecerlo. No basta con que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes, sino que los justiciables han de percibirlo así. En definitiva, está en juego algo importantísimo: la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

La segunda cuestión a la que quiero referirme respecto del Informe GRECO, no menos importante, es la inobservancia de la recomendación de establecer criterios objetivos de evaluación para el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial, a fin de garantizar que el proceso de selección de los mismos no genere duda alguna en cuanto a su independencia, imparcialidad y trasparencia.

En este sentido, conviene recordar en nuestro país, la provisión de destinos de la Carrera Judicial se hace, como regla general, por concurso, salvo los de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (art. 326.2 LOPJ). Todas estas plazas son cubiertas a propuesta del CGPJ, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Adicionalmente, 1/3 de las plazas en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se cubrirá por juristas de reconocido prestigio nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por el parlamento autonómico (art. 330.4 LOPJ).

El panorama normativo es desolador. Sin duda, resulta sorprendente que el proceso de selección y nombramiento de los más altos cargos de la magistratura sea llevado a cabo sin la necesaria presencia de luz y taquígrafos, y lo que es peor, sin la previa baremación objetiva de los méritos que han de reunir los candidatos. Y en el caso de los cargos judiciales con una función esencialmente gubernativa (ej. Presidentes de las Audiencias Provinciales o de los TSJ), no es de recibo que sean nombrados a propuesta del CGPJ, al margen de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial. Este estado de cosas no solo afecta gravemente a la independencia de nuestros Jueces y Magistrados, sino que choca, además, con el deseado objetivo de profesionalizar nuestro sistema judicial a través del establecimiento de una verdadera carrera, transparente y basada en criterios que permitan medir, de la forma más objetiva posible, el mérito y capacidad de los aspirantes a cada plaza.

España no puede esperar un día más. La separación de poderes es un principio irrenunciable en cualquier estado de Derecho que se precie. Y por lo que respecta a la independencia del Poder Judicial, son dos las reformas imprescindibles: (i) la que se refiere a la elección de los vocales del CGPJ, a fin de eliminar toda interferencia del poder político en el gobierno de los jueces; (ii) y la que tiene que ver los ascensos y provisión de plazas en los órganos judiciales, en aras de modernizar la Justicia y hacer desaparecer cualquier sospecha sobre los nombramientos.

Como ciudadanos de una democracia adulta, ha llegado la hora de exigir un cambio profundo. No podemos permitirnos que el Poder Judicial (piedra angular del estado de Derecho), siga contaminado por intereses partidistas (ya sea de manera efectiva o aparente). Esta es, sin duda, una pretensión justa e irrenunciable para quienes creemos que el futuro de nuestro país pasa necesariamente por la regeneración de nuestras Instituciones.

¿Presos políticos?

Durante las últimas semanas, los líderes del bloque secesionista, con la colaboración de Unidos Podemos a nivel nacional (entre otros), han tratado continuamente de incorporar la expresión “presos políticos”  al lenguaje político cotidiano. Este discurso repetitivo, que comenzó con el ingreso en prisión preventiva de Jordi Sánchez (presidente de ANC), y Jordi Cuixart (presidente de Òmnium Cultural), ha terminado instándose definitivamente después que la juez Lamela ordenase la semana pasada el ingreso en prisión de los ocho exconsellers de la Generalitat que no han huido de España.

En la época de los tweets (y retweets), los memes virales y los discursos políticos low cost, los principios goebbelianos son más efectivos de lo que nunca antes habían sido. Y la famosa frase atribuida al ministro de propaganda de la Alemania nazi –si una mentira se repite suficientemente, acaba por convertirse en verdad-, constituye hoy el motor de una buena parte del discurso político. Por tanto, aún confiando en que la inmensa mayoría de los ciudadanos de este país cuentan con la madurez y lucidez suficientes para descartar la idea de que Oriol Junqueras pueda ser un preso político, no está de más aclarar la cuestión.

Lo primero que conviene tener claro es la definición de preso político. Según la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (ver aquí la Resolución 1900), para que persona privada de su libertad personal pueda ser considerada como un preso político debe concurrir alguna de las siguientes circunstancias: (i) que la detención haya sido impuesta en violación de una de las garantías fundamentales establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; (ii) que la detención se haya impuesto por motivos puramente políticos sin relación con ningún delito; (iii) que por motivos políticos, la duración de la detención o sus condiciones sean manifiestamente desproporcionadas con respecto del delito del que la persona ha sido declarada culpable o de la que se sospecha; (iv) que por motivos políticos, la detención se produzca de manera discriminatoria en comparación con otras personas; (v) o, por último, que la detención sea el resultado de un procedimiento claramente irregular y que esto parezca estar conectado con motivos políticos de las autoridades.

Los cinco supuestos a los que se refiere la Asamblea tienen un denominador común: la privación de libertad, las circunstancias en que tiene lugar o la ausencia de garantías, deben tener su origen en motivos políticos. Y desde luego, analizando el supuesto concreto que nos ocupa, no se da ningún elemento –ni objetivo ni subjetivo- que pueda llevarnos a pensar que en España existan presos políticos. Lo que sí hay, como algunos han apuntado de manera muy elocuente, son “políticos presos” (ver aquí o aquí), porque aquí, desde luego, el orden de los factores sí altera el producto.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que todos los exconsellers que acaban de ingresar en prisión preventiva –y también los Jordisestán siendo investigados por la posible comisión de delitos específicamente tipificados en nuestro Código Penal. Y no está de más recordar que esta norma no es fruto del capricho de un estado opresor, sino que fue democráticamente aprobada por las Cortes mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y modificada posteriormente en varias ocasiones, con las mayorías previstas en el artículo 81 de la Constitución.

Centrándonos en el delito más grave de los que se imputan a los miembros cesados del gobierno catalán (el delito de rebelión), veamos la redacción del tipo penal (art. 472): Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1. º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. […] 5. º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional” (art. 472). Es fácil observar que el tipo penal se refiere única y exclusivamente a hechos, pero en ningún caso a la ideología u orientación política de la persona que pudiera llevar a cabo los mismos. Por tanto, ninguna relación existe entre el delito de rebelión y el ejercicio de derechos fundamentales de contenido político, tales como la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de expresión e información o la libertad de reunión y asociación. Y lo mismo podemos decir respecto de los demás tipos penales en liza: sedición, malversación y otros delitos conexos.

Si viajamos en el tiempo a una época de nuestra historia recordada de manera constante (casi obsesiva) por los mismos que hoy se rasgan las vestiduras por el ingreso en prisión preventiva de los líderes separatistas, encontramos un claro ejemplo de norma cuya aplicación podía conllevar –y de hecho conllevó- la existencia de presos políticos. Me refiero a la la Ley de Responsabilidades Políticas, de 9 de febrero de 1939 (ver aquí), en la que se declaraban “fuera de la Ley” una serie de partidos y agrupaciones políticas (entre otros, Esquerra Catalana, Partido Socialista Unificado de Cataluña o el Partido Socialista Unificado de Cataluña), se declaraban “responsables políticos” a quienes hubieran desempeñado cargos directivos y se preveían determinadas sanciones, incluidas las limitativas de la libertad de residencia (extrañamiento, confinamiento, destierro o relegación a las Posesiones africanas).

Pablo Iglesias nació en el año 1978 (como nuestra Constitución), Irene Montero en 1988 y el célebre Gabriel Rufián en 1982. Yo soy el más joven (nací en 1989), y afortunadamente, los cuatro hemos tenido la suerte de nacer en un Estado social y democrático de Derecho. Hemos tenido la oportunidad de pensar y expresar nuestras opiniones de manera libre, militar en el partido político que tuviéramos por conveniente y, en definitiva, ejercer nuestros derechos políticos en el más amplio sentido del término. Por tanto, seamos sensatos y mínimamente rigurosos en el análisis.    

En segundo lugar, conviene aclarar que los investigados que ha ingresado en prisión provisional lo han hecho en virtud de un auto dictado por un juez independiente, imparcial y predeterminado por la Ley. Si alguien pudiera tener alguna duda sobre este extremo, le animo a lea las 19 páginas del Auto dictado la semana pasada por la juez Lamela (descargar aquí), para comprobar que no existe, entre los numerosos argumentos esgrimidos por el órgano judicial, ni una sola referencia a las ideas políticas o a la forma de pensar de los investigados.

Y ni que decir tiene que a pesar de que los investigados puedan estar o no de acuerdo con la resolución judicial que les ha conducido a prisión, lo cierto es que todos ellos han dispuesto y disponen de todas las garantías que nuestra Constitución les reconoce (presunción de inocencia, utilización de los medios de prueba para su defensa, derecho a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpables) y por supuesto, tendrán la opción de recurrir la resolución ante el órgano judicial que corresponda, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa y conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuestión distinta es la opinión que las resoluciones judiciales puedan merecernos desde un punto de vista técnico-jurídico, pues aunque éstas deban ser acatadas en modo alguno están exentas de crítica. De hecho, en este blog se han publicado tanto opiniones favorables a la prisión preventiva de los Jordis y la libertad provisional de Josep Lluis Trapero (ver aquí), como opiniones contrarias al auto que ordenó la entrada en prisión preventiva de los exconsellers de la Generalitat (ver aquí). Incluso hemos llegado a plantearnos –yendo más allá del criterio de la Fiscalía- la posible responsabilidad penal de los 72 diputados que votaron a favor o se abstuvieron en la votación secreta que tuvo lugar el pasado 27 de octubre en el Parlament (ver aquí).

Como sobradamente conocen los lectores del blog, nuestro Estado de Derecho adolece de múltiples defectos en su funcionamiento. El sistema es manifiestamente mejorable. De hecho, si todo fuera perfecto y nada hubiera que objetar respecto de nuestras Instituciones, Hay Derecho ni tan siquiera existiría. Pero una cosa es opinar a favor o en contra de una resolución judicial, desde un punto de vista jurídico, y otra muy distinta es cometer la enorme irresponsabilidad de negarle toda bondad al sistema en su conjunto. Con esto quiero decir que, aun en el caso de que el auto de la juez Lamela se hubiera equivocado en sus razonamientos jurídicos, esto no significaría que los investigados hubieran ingresado en prisión por motivos políticos. A día de hoy, no existe ningún dato o evidencia que nos permita concluir que las condiciones de la detención hayan sido manifiestamente desproporcionadas, que haya habido discriminación en comparación con casos similares o que en el procedimiento seguido no se hayan respetado las garantías y derechos de los investigados.

Por último, resulta significativo que los ingresos en prisión hayan llegado en el momento más inoportuno desde un punto de vista político, y probablemente, en el peor momento posible para los intereses electorales del partido de gobierno, y a la postre, del bloque constitucionalista. Como señalaba Victoria Prego el pasado día 2, es más que probable que esta decisión judicial “encienda los ánimos de los soberanistas y complique mucho el desarrollo de la campaña” (ver aquí). Y en esta misma línea se situaba el contundente Editorial de El País del día 3, apuntando que “la contundencia de la justicia, paradójicamente, favorece a la causa independentista en su lógica victimista” (ver aquí). Desde luego, el tempo que está siguiendo por el Poder Judicial, en clara contraposición a los intereses del Gobierno, conduce igualmente a desechar la teoría de la conspiración.

A pesar de todo, que nadie tenga la menor duda de que los tres representantes electos a los que me refería antes seguirán repitiendo hasta la saciedad que en España hay “presos políticos”, quizás por negligencia o tal vez de manera dolosa, es decir, tratando deliberadamente de difundir una afirmación objetivamente falsa y sin ningún fundamento. Las consecuencias electorales de esta forma de proceder están por ver, pero el daño a las Instituciones es incalculable. Mientras tanto, desde las páginas de este blog seguiremos defendiendo el Estado de Derecho, desde la imparcialidad, independencia y rigor que se nos exigen cada día.

El pasado 8 de octubre, Josep Borrell pronunció en su ovacionado discurso (ver aquí) una frase que para muchos ha pasado inadvertida, pero de un inmenso y profundo significado. Ante los gritos de “Puigdemont, a prisión”, el expresidente del Parlamento Europeo exclamó: “No gritéis como las turbas en el circo romano, a prisión van las personas que dice el juez que tienen que ir”. Pues eso, lo que sirve para unos sirve para otros: que tomen nota los que estos días se dedican a pedir repetidamente la liberación de los “presos políticos”.

 

*Rectificación: el post ha sido modificado en su párrafo 8º, a fin de eliminar cualquier referencia a Alberto Garzón, Diputado del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos. 

Un regalo envenenado (La Infanta y la doctrina Botín)

Afirma Montesquieu en El Espíritu de las Leyes que el principio necesario en una democracia es la virtud, mientras que en una monarquía puede bastar con el honor, atributo basado en un prejuicio: el de la respectiva condición dentro de la estructura social y política. Para la subsistencia de un cierto anacronismo como es una monarquía parlamentaria se necesitan, sin duda alguna, ambas cosas.

La cita viene a cuento por la elevada probabilidad de que en la fase previa del juicio por el caso Nóos, que ahora comienza, a la Infanta se le aplique la “doctrina Botín” y quede exonerada a las primeras de cambio. Esa doctrina deriva de una interpretación imaginativa del art. 782.1 LECrm efectuada por el Tribunal Supremo con ocasión de la imputación del famoso banquero. Conforme a ella, no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular.

En realidad –conforme a una matización posterior realizada para el caso Atutxa- el que se le aplique o no a la Infanta depende tan solo de dilucidar si el delito fiscal que se le imputa tiene un perjudicado concreto o afecta de manera general a toda la colectividad. Si fuese lo primero, dado que tanto el Ministerio Fiscal como la Hacienda Pública han pedido el sobreseimiento, su exoneración quedaría garantizada. En el segundo caso, sin embargo, la persistencia de la acusación popular ejercida por “Manos Limpias” bastaría para  impedirlo.

Es verdad que hay muchos argumentos técnico-jurídicos para defender la aplicación de esa doctrina en este caso (al fin y al cabo muy parecido al del propio Sr. Botín). La resolución del Tribunal estimándola en la fase preparatoria que ahora se inicia no podría nunca calificarse de arbitraria. Seguro que sería recibida con alborozo por la Infanta y sus abogados. Pero hasta qué punto esto constituiría una buena noticia para nuestro Estado de Derecho en general, y para la Corona en particular, es harina de otro costal. Al menos podemos presumir que a Montesquieu le hubiera inquietado bastante.

Comencemos por el Estado de Derecho. El que en ciertos casos con acusados ilustres el Fiscal se empeñe en no acusar, el Abogado del Estado en no defender a su cliente y los jueces en forzar la interpretación de las normas (o considerar los delitos fiscales como delitos con perjudicado concreto) para negar legitimación a la acusación popular, pienso que nos debería suscitar a todos cierta preocupación. Ya de entrada nos indica que algo no funciona muy bien en nuestro entramado institucional: que nuestros altos funcionarios no gozan de la debida independencia o que por algún motivo los criterios de supuesta conveniencia política se imponen frente a los estrictamente jurídicos.

Además, la sutil distinción a estos efectos –consagrada por el juego combinado de las doctrinas Botín y Atutxa- entre los delitos que perjudican a uno solo (aunque como bien recordaba el juez Castro ese uno llamado Hacienda seamos todos) y los que no tienen perjudicado conocido, merece un comentario aparte. Hace más de dos mil quinientos años Solón, el creador de la democracia ateniense, negó expresamente que tal distinción pudiera tener ningún sentido en un régimen democrático. Si hubiera que destacar alguna de sus leyes, quizá la más relevante es la que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de denunciar a quién hubiese cometido una ilegalidad, aunque el denunciante no hubiera sufrido ningún perjuicio personal, pues toda ofensa es un ataque a la ciudad, y, a través de ella, a todos y cada uno de los individuos que la integran. Si esto es cierto con carácter general, mucho más en un país como el nuestro, en el que gran parte de sus instituciones supuestamente independientes han sido capturadas por nuestras élites extractivas;  y mucho más en este caso, en el que están en juego intereses colectivos de primer orden, no solo por el bien lesionado, sino por el protagonismo y la preponderancia social de la autora. No olvidemos que si el Derecho vale algo en una democracia, es principalmente por constituir un freno al abuso de poder, que por definición siempre se ejerce por quien lo ostenta.

Esta última reflexión nos conduce a examinar el impacto que la exoneración de la Infanta por aplicación de la “doctrina Botín” puede tener para la Corona. El caso Nóos es sintomático de una forma de hacer negocios en España, y por eso no se limita al fraude fiscal, sino que gran parte de los imputados (entre ellos once cargos públicos) van a tener que responder de acusaciones tan graves como malversación,  prevaricación, falsedad, estafa, fraude a la Administración, blanqueo de capitales y tráfico de influencias. Presuntos delitos que han costado al contribuyente unos cuantos millones de euros. Y si hay algo absolutamente obvio, es que este caso no se explica sin la presencia  directa o indirecta de Urdangarín; es decir, de la Infanta; es decir, de la Corona. El que a la hermana del Rey le imputen únicamente un delito fiscal tiene relevancia solo para la interesada y solo desde la perspectiva penal. Para la sociedad española y su régimen político lo que está en juego es algo mucho más trascendente.

La abdicación del Rey Juan Carlos y los nuevos modos impuestos por su sucesor Felipe VI, incluida su decisión de retirar a su hermana el título de duquesa, han supuesto un paso muy importante para acompasar la institución a las nuevas exigencias de regeneración moral e institucional que, afortunadamente, dominan ahora en la política española. Por esto hemos salido ganando todos, pero principalmente la Corona. De ahí que la posible decisión de no enjuiciar a la Infanta -recordemos que por inacción de nuestras instituciones- puede tener un efecto mucho peor para nuestra monarquía parlamentaria que su absolución tras un juicio en condiciones o, incluso, que su condena. Sencillamente, porque así se habrá negado no solo la virtud, sino también el honor: el prejuicio habrá saltado por los aires, porque nadie en su sano juicio podrá a partir de ahora atribuir ciegamente a los miembros de la institución monárquica el voto de confianza que esta necesita para sobrevivir. Más bien cabe prever que sea sustituido por otro prejuicio contrario nacido de la frustración y de la sospecha.

Efectivamente, mal favor habrán hecho en ese caso a la Monarquía la Fiscalía, la Abogacía del Estado y los Tribunales; un regalo envenenado a nuestro Rey de digestión complicada, máxime cuando la eliminación de la Infanta del orden de suceder en la Corona no depende del Monarca sino de la propia interesada. Y no hay que presumir que el librarse in extremis de ser enjuiciada, aunque sea por motivos tan singulares, le vaya a mover a ello, si no lo ha hecho hasta ahora. Más bien lo contrario.

Este asunto constituye un buen símbolo de muchas cosas que han pasado y siguen pasando en nuestro país. Pero una de las más significativas es que demuestra hasta qué punto las componendas, atajos y manipulaciones institucionales bajo la socorrida invocación a la “razón de Estado” son nefastas para una democracia y para la credibilidad de sus instituciones. Esperemos que en la nueva época política que ahora se inicia las cosas vayan cambiando paulatinamente. Aunque me temo que para este caso será ya demasiado tarde.

HD Joven: Attentats à Paris. Politique, équilibre et opportunité

PARISPara leer el artículo en español, pinche aquí: HD Joven – Atentados en París. Política, equilibrio y oportunidad

Il y a des évènements qui changent la vie d’une nation. Des évènements qui marquent toute une génération, qui seront encore commémorés dans plusieurs siècles et qui appartiennent à jamais au patrimoine commun de l’histoire. Des évènements qui font dire à des milliers de jeunes : « Mon pays n’est plus celui de mon enfance ».

Assurément, les attentats de Paris du 13 novembre 2015 font partie de ces évènements-là. Pour leur côté tragique, eux qui ont causé tant de morts et de blessés. Pour leur côté inédit, car la France n’avait jamais subi d’attaques terroristes d’une telle ampleur auparavant. Pour leur côté symbolique, car les attaques ont visé les lieux les plus festifs de Paris, ces lieux dans lesquels le cœur de Paris bat le plus fort. « Paris est une fête », écrivait Ernest Hemingway. Les terroristes l’ont bien compris, et les Parisiens l’ont appris à leurs dépens.

Les attentats de Paris du 13 novembre 2015 entrent aussi dans l’histoire pour leurs conséquences politiques, actuelles ou futures, perceptibles ou imperceptibles. Dans une époque où la réaction tient lieu d’action, où la surmédiatisation impose une prise de décision immédiate, le temps de deuil et du recueillement laisse vite place à celui de la politique.

Politique nationale, d’abord. Dès vendredi soir, le gouvernement déclare l’état d’urgence sur tout le territoire national, pour la première fois depuis 1962. En pratique, cela signifie que les perquisitions sont facilitées, les contrôles aux frontières renforcés. Un projet de loi, actuellement en discussion au Parlement, vise à permettre à la police d’imposer à des personnes de rester à leur domicile pendant un créneau horaire fixé.

Cette déclaration d’état d’urgence, aujourd’hui prolongé de trois mois et étendu à l’outre-mer, fait l’unanimité, dans la société et les médias. S’il est encore trop tôt pour juger de son efficacité, elle permet de gouvernement de montrer sa réaction immédiate face aux attentats, et elle constitue, à tort ou à raison, le symbole d’une action politique qui, au lieu d’anticiper les évènements, court après eux.

Le Président de la République a également proposé une réforme de la Constitution de 1958. L’objectif est de donner plus de pouvoirs à l’Etat dans sa lutte contre le terrorisme. Pourtant, les lois françaises prévoient déjà des moyens de prévenir et combattre le terrorisme. La justice dispose d’un arsenal juridique suffisant, et la police peut intervenir efficacement, à condition d’appliquer les mesures répressives votées par le Parlement et de ne pas faire le choix de réduire les effectifs.

Politique internationale, ensuite. La France décide d’intensifier ses frappes contre l’Etat islamique, et se résout à mettre en place une coopération militaire avec la Russie. Les bombardements français font les unes des journaux, mais, non accompagnés d’une intervention militaire au sol, leur efficacité est limitée.

Tout a été dit sur la nécessité ou le danger d’une intervention armée en Syrie et en Irak, et nul ne peut prétendre détenir la vérité ou la solution idéale. La France tente de préserver un équilibre, à mi-chemin entre une action directe et frontale telle que celle menée par les Etats-Unis en Irak en 2003 d’une part, considérée par tous comme un échec, et une abstention totale d’autre part, potentiellement perçue comme criminelle.

Mais aucune de ces décisions n’est surprenante. Prises ensemble, elles renforcent le sentiment d’une action politique prévisible, attentiste, handicapée par une incapacité à dépasser les évènements. Les terroristes eux-mêmes le savent : gouverner, ce n’est plus prévoir, gouverner, c’est réagir, et en premier lieu dans les médias.

Au-delà des ministères, le peuple lui-même est soumis à réaction. La solidarité, la fraternité et l’unité nationale, affichées dès le lendemain des attentats, à Paris, en France et dans le monde, sont le signe d’une prise de conscience de la fragilité de notre mode de vie, mais aussi de la chance de pouvoir le posséder.

Ces attentats déclenchent un sentiment de peur, qui va au-delà de la peur primaire, celle qui s’exprime face au simple danger et à l’insécurité. Ils suscitent l’angoisse de voir notre mode de vie et notre art de vivre perpétuellement menacés. L’angoisse d’un choc des civilisations qui ne dit pas son nom et qui a peut-être déjà commencé depuis longtemps. Lorsque de telles attaques surviennent, il est facile, presque instinctif, de penser que la démocratie ne protège plus et que ses valeurs n’ont d’universel que leur nom. Il est difficile et douloureux de réaliser qu’ailleurs sur la planète, un autre système de valeurs existe, accompagné d’autres modèles et d’autres idéaux.

Plus qu’un moment de drame, le vendredi 13 novembre est un moment de questionnement, sur les causes et les origines de la barbarie, qui ne disparaitra jamais et peut frapper partout. Lorsqu’une partie d’une jeunesse, si infime soit-elle, fait le choix de rejoindre le camp de l’Etat islamique et de tuer, il faut s’interroger sur les faillites d’une organisation sociale qui ne permet plus de protéger de soi-même.

Face à l’Etat islamique, face à la volonté de remplacer un système de valeurs par un autre, résister doit prendre des formes nouvelles. Dans un système qui peine à identifier ses propres responsabilités, l’éducation et la culture doivent être au service d’un but social commun, celui de tenir éloigné des dérives et des idéologies mortifères. Le temps dira si un tel but est un jour atteint.

Cataluña: legitimidad y desobediencia.

Continúa en Cataluña la borrachera de insumisión. Hoy miles de personas protestarán ante el Tribunal Superior de Justicia por la comparecencia de Mas como imputado. Muchas de ellas, por cierto, traídas en autobuses por instituciones en favor de la secesión sostenidas con fondos públicos. Y con multitud de autoridades al frente de una masa que tratará de amedrentar al Tribunal, entre ellas los Consejeros del Gobierno catalán y 400 alcaldes.

El espectáculo va a recordar inevitablemente al que hace bastantes años dio un gobierno socialista al acompañar a un exministro a la cárcel por los crimenes de los GAL. Pero en este caso la situación es mucho más grave. No se trata sólo de solidarizarse con delincuentes sino también de impedir que puedan llegar a ser declarados y tratados como tales determinadas personas, gente importante que quiere estar por encima de la ley. Para ello se trata de actuar antes, generando una gran presión social contra el Tribunal  para que se vea coartado a la hora de hacer justicia, en lo que es un verdadero escrache institucional.

No hace falta dedicar ni una línea aquí sobre cuál es la postura ante estos extraños acontecimientos de un blog nacido para defender el Estado de Derecho y que, como tal, no se resigna a dar por amortizado a Montesquieu porque considera que la independencia judicial es un pilar esencial de aquél. Si un gobernante ha cometido delitos ha de pagar por ello, y no hay “razón de estado” ni estrategia “de prudencia” que puedan ser un obstáculo para aplicar la ley. Los hechos han demuestrado que lo imprudente ha sido precisamente permitir hasta ahora espacios de impunidad. Y los indicios contra Más y otros consejeros parecen suficientemente graves respecto de la posible comisión de delitos tales como los de prevaricación (dictar resoluciones o tomar decisiones injustas a sabiendas), malversación de fondos públicos (utilizar dinero público para una finalidad diferente a la prevista en la norma) y desobediencia  en relación con el pseudoreferendum que se celebró hace más de un año.

La situación en Cataluña es muy grave porque gran parte de la población ha dejado de creer en la legitimidad de las instituciones que no están controladas por el secesionismo. Y ese divorcio entre la legitimidad legal y la social inevitablemente lleva a un grave conflicto.

Esa desafección no ha surgido espontáneamente. Durante años los gobernantes nacionalistas han montado una inmensa maquinaria de propaganda destinada a fomentarla y expandirla, que va desde la educación al control mediante diversos mecanismos de los medios de comunicación públicos y privados. Con la misma estrategia que probó con éxito en su día un ministro alemán de propaganda se han repetido tanto ciertas falsedades destinadas a fomentar un sentimiento de victimismo frente a un enemigo externo y opresor, inherente a todo mensaje nacionalista, que muchos han llegado a tenerlas por ciertas.

Las autoridades autonómicas se han empeñado así en socavar las bases del régimen constitucional del que emana su propia legitimidad. Y lo han hecho a la vista, ciencia y paciencia de los diversos Gobiernos nacionales. No ha habido reacción alguna, incluso frente a los cada vez más frecuentes incumplimientos de normas y sentencias.  La población ha sido no sólo acostumbrada, sino también”educada” en la desobediencia como opción razonable y honorable.

Frente a esta estrategia financiada masivamente con dinero de los impuestos de todos los contribuyentes, nacionalistas y no nacionalistas, los diversos Gobiernos nacionales han dado la callada por respuesta. España y sus símbolos prácticamente han desaparecido. Hasta sorprende que aún después de tantos años de desamparo los partidarios de permanecer en España hayan sacado todavía más votos que los secesionistas. Pero con la mayoría en el Parlament y el Gobierno en sus manos, este dato no parece preocupar mucho a los secesionistas. El Movimiento sigue adelante.

Hace mucho que se tendría que haber producido una reacción política y ciudadana para restablecer el Estado de Derecho en Cataluña. Los actos masivos de desobediencia, el “asalto al cielo” de la secesión, están a la vuelta de la esquina. Lógicamente la sensación de impunidad de que han disfrutado tantos cuando han  incumplido leyes y sentencias sin ninguna consecuencia práctica no favorece las cosas. El triste espectáculo que veremos hoy en la calle no es más que un anuncio de lo que viene. Y mientras más tarde en producirse una reacción que restablezca el Estado de Derecho, más complicado será el camino de vuelta a la legitimidad, la legalidad y la racionalidad.

En esta situación sorprende el llamamiento a nuevas cesiones, al blindaje de competencias o a terceras vías. A federalismos asimétricos para amparar privilegios, por encima de la igualdad de derechos ¿Se trata de premiar así la deslealtad y la insumisión? Es seguro que nuestro sistema constitucional necesita reformas. Pero todas ellas pasan por reforzar  la separación de poderes, el imperio de la Ley y el Estado de Derecho, conquistas históricas irrenunciables en una democracia avanzada. Y, en la misma línea, tenemos que plantearnos también las consecuencias de permitir medios de comunicación públicos y, como tales, financiados por los contribuyentes pero al servicio de los intereses particulares  de cualquier gobierno. O la capacidad de influir en los privados. Los media, también llamados cuarto poder, deben recuperar en todas partes su condición de tal, y partir de una posición de verdadera independencia para poder así cumplir su crítica función social.

Reproducción del artículo de Ignacio Gomá en Libertad Digital: Tarde, mal y nunca

BanderaEl artículo que sigue fue publicado en Libertad Digital (ver aquí) el pasado martes 1 de septiembre, día en que se publicó la noticia sobre la proposición de ley de reforma del Tribunal Constitucional”:

Nos enteramos que, a menos de un mes de las elecciones pseudoplebiscitarias catalanas, el PP se descuelga con una propuesta que pretende incluir en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional una serie de normas destinadas a posibilitar la inhabilitación y la imposición de multas a quienes incumplan las resoluciones de dicho Tribunal.

Si pudiéramos acercarnos al problema que se nos plantea en Cataluña sin demasiada pasión, podríamos hacer como el famoso jurista italiano Norberto Bobbio cuando decía que frente a toda norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: si la norma es justa o injusta (lo que corresponde a la Filosofía del Derecho); si la norma es válida o inválida (lo que corresponde a la Ciencia jurídica) y si la norma es eficaz o no lo es (lo que correspondería a la Sociología del Derecho). Intentémoslo.

Desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho, no hace falta ser un especialista en Derecho Constitucional para apercibirse de que algo falla en esta propuesta. No sólo porque ya exista el famoso artículo 155 de la Constitución, que autoriza al Estado a adoptar las “medidas necesarias” si una Comunidad Autónoma no cumpliera la Constitución o las leyes; o porque nuestro Código Penal ya  establezca en su art. 410 multa e inhabilitación para las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior o porque el Título XXI hable de los delitos contra la Constitución –incluyendo su derogación o modificación total o parcial- o el XXII se refiera al orden público incluyendo al delito de sedición (quienes se alcen para impedir el cumplimiento de las leyes); no, no es sólo que esas cuestiones, con un mínimo de sentido común, puedan subsumirse en tipos ya existentes, sino que además se violenta la esencia del Tribunal Constitucional, que no es la de un Tribunal inserto en la Administración de Justicia, sino la un órgano constitucional, el llamado “legislador negativo”, destinado a velar por el ajuste a la Constitución de leyes y resoluciones judiciales, pero no a la ejecución de sentencias ni a sancionar su incumplimiento.

Pero con ser el análisis desde la Ciencia del Derecho poco halagüeño, no lo es mucho más el que nos depara el de la Filosofía del Derecho, destinado a examinar su justicia. Porque siendo una de las características de la ley su generalidad (sí no formalmente, si en su espíritu), no cabe duda que una iniciativa como ésta adolece de un vicio de legitimidad derivado de la evidente condición oportunista de estar pensada para un caso muy concreto, lo que quizá podría facilitar su impugnación…ante el propio Tribunal Constitucional que, en su sentencia 166/86 (Rumasa), establece como límites constitucionales de las leyes singulares el principio de igualdad, la división de poderes y la reserva de generalidad en las leyes que impiden o condicionan el ejercicio de derechos fundamentales. Tendría gracia.

Con todo, quizá es el análisis desde la Sociología del Derecho el que más me incita a la crítica. Suelo decir que el Derecho, más que una Ciencia, es un Arte (Ars boni et aequi), que consiste en saber producir modificaciones en la realidad mediante el establecimiento de reglas. Y si queremos cambiar las cosas con eficacia se exige habilidad, oportunidad, decisión y legitimidad. Con todo el tiempo que llevamos procrastinando con el asunto autonómico, admitiendo abusos e incumplimientos por razones de política a corto plazo ¿alguien se cree que a un señor que pretende independizarse le va a asustar una multita  o la inhabilitación de un cargo del que quiere cesar para pasar a ser presidente de un Estado? Es más, ¿no supone el uso torpe y torticero del Derecho un refuerzo de la posición de los incumplidores? Quienes quieren defender el Estado de Derecho deben comprender que, al menos en este punto, la diferencia no está sólo en los fines sino, sobre todo, en los medios, que se deberían haber usado antes y mejor, y con la máxima legalidad y legitimidad. Veremos si se usan así los que aún quedan.

Relecturas de agosto: Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapatano puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.

Cerrando el círculo (el Imperio contra el ciudadano productor).

Transcurría la primavera del año 2010 y en varios despachos de la Castellana habían tocado arrebato. Aquel invento de que se permitiese producir a cualquier “mindundimediante tecnología solar se había salido de madre y había que ponerle freno. Unos meses antes ya se habían encargado de contratar a cortadores de hierba de primera división (varios ex presidentes, ministros, consejeros de comunidad, ….), y voceros sin muchas ganas de contrastar las informaciones ya se habían ocupado de difamar, asegurando que los pequeños ciudadanos productores eran unos sinvergüenzas aprovechados que, además, ponían generadores de gasoil por las noches.

Pues bien, había llegado la hora de cortarles las piernas con las afiladas hojas del Boletín Oficial del Estado. Aquel Ministro que le daba igual lo que dijese su partido y que no se molestaba en enviar sus borradores a la Comisión de Secretarios y Subsecretarios antes de presentarlos al Consejo de Ministros, se había sacado de la manga el primer “hachazo a las renovables”. Sucede que, avatares del destino, un grupillo de “miserables”, tuvieron un casual conocimiento de lo que iba a pasar y se gastaron unas perras en publicar en un periódico nacional una esquela donde se anunciaba el enterramiento fotovoltaico, lo que causó inquietud aquella mañana de viernes, donde el entonces líder ZP, acabó dando un papirotazo a su egocéntrico ministro y diciéndole que arreglase esas cosillas antes de llevarlas ante el Sumo Sacerdote.

A partir de entonces, la inquina ya no tuvo fin. En la Navidad de ese año, se consumó el atropello, en forma de recorte del 30% de su retribución. El mensaje a transmitir era claro: España no se podía permitir el pago de las renovables. Era imprescindible que todo el mundo hablase de eso, y así nadie se preguntaría por las decenas de miles de millones de euros que se pagaban de más por las plantas nucleares o hidroeléctricas, por los pagos por capacidad, por los pagos por disponibilidad, por los Costes de Transición a la Competencia, por la distribución, por los contadores, por la subasta del CESUR, moratoria nuclear…

Sucede que el destino es caprichoso y a veces, juega a favor de los ciudadanos. Resultó que el boom fotovoltaico fue tan extraordinario a nivel mundial, que bajó los precios de los paneles hasta un 70% en tan solo unos años. Así, pese al recorte de aquel caprichoso caballero, la gente siguió instalando pequeñas plantas de producción. Había que detener a aquellos “insensatos”, que ya habían llegado al número de 62.000.

Al anterior Ministro, le sucedió otro nuevo. Distintas caras, idénticas voluntades. Ante un escenario donde por primera vez en la historia se podían construir plantas de tecnología fotovoltaica sin necesidad de prima y se construían ciclos combinados de gas por todo el país, el nuevo gobierno tomaba su primera medida energética: el RDL 1/2012, la moratoria a las renovables prohibía la construcción de nuevas plantas.

Las huestes imperiales entendían que el problema quedaría cerrado. Por si acaso, siguiendo el axioma de “al enemigo ni agua”, a los pequeños productores se les modificaba el índice de actualización de su recortada retribución, se les instauraba un peaje, un nuevo impuesto, se les hizo cofinanciadores del déficit, se les volvió a modificar el sistema de retribución teniendo en cuenta retribuciones pasadas, a los que hubiesen recibido algún tipo de subvención (fuera cuando fuese) se les hacía devolverla por la vía de la compensación futura. Todo esto, (y alguna cosa más), en tan solo cinco años. No parecía que se les pudiesen escapar por ningún lado, ¿quién iba a osar producir más kWs allende el oligopolio?

Como tantas veces a lo largo de la historia, el Poder subestimó la capacidad de la masa. Cuando a principios del año 2013, se empezaban a escuchar las primeras noticias de insectos subversivos que se aventuraban a instalar mecanismos de generación fotovoltaica en sus casas para su propio autoconsumo, los orcos de las cavernas tuvieron que volver a salir al monte para que el figurante ministerial de turno amenazase con un borrador de real decreto que aseguraba la posibilidad de tributar por el uso del sol (¡Dios mío! ¡Cuánto dinero podíamos haber sacado a las suecas que venían a tostar sus pechos a Benidorm!)

Como cabía de esperar, la mofa mundial fue de consideración. Daba igual, el objetivo de mantener el castillo era lo principal. La excusa era clara: ya que por la noche no había sol, era preciso que los autoconsumidores fotovoltaicos pagasen “a precio de oro” el respaldo que les daba la red por la noche. Sin querer valorar que había otras posibilidades mucho más sensatas, la realidad es que les bastó anunciar tamaño delirio para que el ciudadano de a pie, se amedrentase ante la posibilidad de autoproducir energía en su casa.

En éstas estábamos cuando Silicon Valley entró en nuestras vidas. La compañía Tesla, aseguraba desde California que iba a comercializar un sistema de baterías domésticas, a un precio muy competitivo que permitiría a los ciudadanos producir su energía de día y almacenarla para consumirla incluso por la noche. A alguno se le iba a caer el chiringuito.

En un sprint final por cerrar el círculo, el valido del actual Ministro se puso manos a la obra y remasterizó aquel primer borrador de real decreto para lanzar a la plaza pública otro distinto si cabe aún más sorprendente. Ahora, el autoconsumidor fotovoltaico sobrepagará la energía que produce “por los costes asociados al sistema”. Parece ser que alguien le dijo: “señor, que por ese motivo ya pagan el término fijo de potencia”; pues entonces, hagamos que la norma sea lo más inteligible posible para que así a los críticos les dé pereza entenderla y explicarla.

Y en su delirio, introdujo disposiciones transitorias que desaconsejaban la acumulación de las baterías, complicaba el acceso al autoconsumo a los consumidores más vulnerables, incorporaba medidas administrativas que extenuaban al consumidor, obligaba a regalar a las comercializadoras de toda la vida la energía producida y no consumida, igualaba el régimen sancionador de un pequeño autoconsumidor doméstico a cualquier otro operador energético (por ejemplo, una enorme planta de generación nuclear)…

En fin.

Nos encontramos ante una escalera de atropellos contra la posibilidad de que los ciudadanos puedan convertirse en productores de energía desplazando de su zona de confort al oligopolio más importante del país. Los primeros escalones los sufrieron los productores pioneros, que se fiaron de su país e invirtieron sus ahorros en las primeras instalaciones. Los últimos los estamos viendo en la actualidad. Es difícil averiguar cuál será el último peldaño, pero como no acostumbro a dejar a medias mis opiniones, me decanto por asegurar que este último en forma de Real Decreto, no tendrán tiempo de fraguarlo los actuales arquitectos de la escalera.

Vivimos tiempos de cambios y espero que el energético no sea una excepción.

Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapata no puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.

Colau y las leyes injustas.

Algo muy grave está ocurriendo en España cuando un cargo público electo pocos días antes de tomar posesión de la alcaldía de Barcelona se permite decir públicamente que en su nueva labor de mando va a desobedecer sin más las leyes que le parezcan injustas.

No atraviesa un buen momento nuestro Estado de Derecho. Desde este Blog lo hemos venido denunciando desde que nació. Un repaso a los posts publicados permite hacerse una buena idea de sus problemas, que afectan a la calidad institucional de nuestro sistema político y, por supuesto, aunque aún no haya suficiente conciencia de ello, a la calidad de la vida cotidiana de los españoles. Profusión de normas de pésima técnica legislativa y hasta de difícil intelegibilidad, que buscan antes titulares que soluciones, vigencia de leyes atentatorias contra la Constitución en virtud de apaños varios, vaciamiento y desactivación de las instituciones de control, los regulados controlando a los reguladores, prevalencia de intereses particulares sobre los generales…

La clase política, en general, no ha sido un modelo de cumplimiento de las normas. Como mero ejemplo, entre otros muchísimos, podemos señalar el incumplimiento, tan frecuente como impune, por todos los gobiernos durante muchos años, de obligaciones de desarrollos normativos o de otras actuaciones que muchas leyes les habían impuesto. La sensación, bien amarrada en los hechos que percibimos, es que las leyes son para los ciudadanos, no para las autoridades políticas.

Pero aunque así hayan sido las cosas demasiadas veces, al menos de esas diversas formas de incumplir y hasta de burlarse de la ley no se solía hacer gala y ostentación. Se miraba para otro lado o se barría debajo de una alfombra, pero no se presumía de ello. E incluso cuando ese incumplimiento ha sido tan evidente e intencionado como en el caso del referendum de secesión de Mas, se han buscado argumentos, por supuesto retorcidos, insostenibles y hasta absurdos, para explicar cómo, en realidad, no había tal (evidente e incontestable) violación. Pero al menos en ese esfuerzo de simulación había un resto de respeto por el ordenamiento.

En determinados movimientos políticos, sin embargo, ya no se siente ni siquiera ese temor reverencial. Se ha avanzado tanto en la deslegitimación de nuestro Estado que no sólo se ha dejado de creer que las normas vigentes deban ser cumplidas, sino también que puede declararse así ante los micrófonos.

La cosa tiene precedentes. En muchos lugares donde el nacionalismo periférico tiene una posición de control político y social (controles indiferenciados a los que todo nacionalismo aspira por definición), todos saben que hay unas normas formales, escritas y publicadas, que no se cumplen sin que nada ocurra, y otras, no publicadas en ningún sitio, que se imponen con toda la fuerza de los hechos. El tratamiento de las banderas y de otros símbolos identitarios y de pertenencia es un buen ejemplo de ello, donde hasta pasearse con una camiseta de la selección española supone tal provocación que el “infractor” va a ser inmediatamente “castigado” por ese eficaz sistema paralegal.

Por supuesto que nadie tiene obligación de sentir entusiasmo por la legislación vigente. Las críticas que publica este blog son buena prueba de ello. Pero lo que se ha de hacer con las leyes injustas es abolirlas y cambiarlas, no desobedecerlas. Por contra, ciertos cargos públicos nacionalistas y parece que ahora de Podemos ya no sólo se sienten liberados de su obligación tradicional de dar ejemplo a los ciudadanos en el respeto a la ley, sino que sienten que pueden dar incluso el ejemplo contrario. Defraudadores, estafadores, tramposos y ventajistas de toda laya se sentirán sin duda reconfortados. Se podrán considerar a sí mismos como meros objetores frente a leyes injustas.

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La señora Colau ha hecho fama y carrera como activista, con la impagable ayuda de un Gobierno que no ha sido capaz la mínima empatía en el tema de los desahucios y en otros de alta sensibilidad social. Sin embargo, ahora debería ser consciente de que su papel va a ser otro, y de que los ayuntamientos no son lugares para desarrollar estimulantes y entretenidos actos de activismo y sublevación. Tendrá que asumir el papel, quizá no tan emocionante pero absolutamente imprescindible, de administrar los intereses generales de los ciudadanos de Barcelona en su ámbito municipal. Y en ese ejercicio se va a tener que someter, como todos, a límites varios. El primero de los cuales es la obediencia a las leyes. Porque, por debilitado que esté, vivimos aún en un Estado de Derecho.

La reacción frente a esas manifestaciones de Ada  Colau por parte del resto de las fuerzas políticas  ha sido la habitual: el silencio más absoluto. Parece que tenemos que ser otros los que vengamos a recordar obviedades. Pero ¿Qué ocurrirá si se materializa esa intención declarada en actos explícitos de desobediencia? ¿Seguirá sin ocurrir nada? De verdad que espero no tener que contemplar ese escenario ¿Qué conclusiones tendríamos entonces que sacar? Porque esas personas que de hecho dispusieran de un privilegio de incumplimiento  de las normas que no les gustaran, sí que constituirían una verdadera casta. Absolutamente insólita en nuestro mundo occidental.

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El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.

Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo,  aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídicacontra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.

La cláusula suelo en general.

Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.

Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.

La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.

Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse  ni  a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos  de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)

Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.

La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.

Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS,  el control de transparencia comprende:

1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.

2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.

Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.

Valoración.

Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.

Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4%  con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.

Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.

O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.

Capitalismo de amiguetes y gobierno corporativo: el caso Indra

Por estas casualidades de la vida, la Ley 31/2014 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital “para la mejora del gobierno corporativo” entró en vigor apenas unas semanas antes que la operación Indra, por la que Telefónica adquirió un 6% de su capital con la finalidad de provocar un cambio en su, precisamente, “gobierno corporativo”; es decir, con la finalidad de sustituir a Javier Monzón, su anterior presidente. Tras la operación, el directivo se retira elegantemente con 14,5 millones de euros como compensación por los servicios prestados y es sustituido por un hombre próximo a Alierta.

Recordemos que Indra, al igual que Telefónica, procede de un monopolio público. Salió a Bolsa en 1999, pero un sustancial paquete de acciones (20%) volvió a SEPI tras el fiasco de Bankia (algo, por cierto, que nadie se ha molestado en explicar adecuadamente). Como pueden ustedes imaginar, la dependencia de ambas empresas y de sus directivos respecto del regulador es superlativa, desde su origen hasta ahora. Concretamente, Javier Monzón fue designado presidente de Indra por Felipe González cuando la compañía fue creada en 1993. Según nos cuenta esta noticia de El Confidencial publicada en mayo de 2014, “cuando el PP llegó al poder en 1996, Josep Piqué, entonces ministro de Industria, intentó forzar su salida, pero Monzón le ganó el pulso gracias a la amistad que empezaba a cultivar con el rey Juan Carlos I. Tras superar ese envite, prosiguió en la cúpula de Indra con el segundo mandato de Aznar y posteriormente con los dos de José Luis Rodríguez Zapatero, al que se arrimó con la compra de una sociedad propiedad del hijo de Felipe González. Durante estos años, su relación con el monarca se hizo tan estrecha que hablaban con una frecuencia casi semanal.” No olvidemos que el cliente estrella de Indra es Defensa, donde suele haber muchos militares. Hacer migas con el Jefe siempre viene bien.

Pero tras la abdicación del anterior Monarca, Morenés consideró que el Jefe era él, así que el PP llevaba desde hace ya más de un año buscando cómo quitarse de encima a un directivo que nunca consideró “propio” y que, “además”, había fracasado en la gestión, con los últimos años plagados de resultados decepcionantes. Concretamente en 2014 la cotización bajó un 31,80 %, convirtiéndose en el segundo peor valor del IBEX-35. Pese a ello, el sueldo de Monzón en 2013 fue de 3,35 millones de euros. Además de esa retribución, según indica la misma noticia, tenía un blindaje por el que percibiría tres anualidades por su eventual destitución, más una compensación de 0,75 veces su salario durante dos años en concepto de cláusula de no competencia. Pero ese mismo año la compañía aprobó sustituir esta compensación por un plan de prejubilación y ahorro a largo plazo, al que dotó con 21 millones de euros. De esta cantidad, 11,5 se le anotaron en la cuenta de Monzón, que cobraría otros 5 millones por dejar la empresa y no irse a otra similar durante los dos años posteriores a su marcha. En resumen: tanto tener amigos como enemigos deja una huella indeleble en la empresa regulada española.

Para quitarse de encima a Monzón el Gobierno necesitaba un poco más de ese 20% en su poder, y para ello pide ayuda a Alierta, que adquiere un 6%; compra que, como ustedes imaginarán, carece de cualquier sentido económico para la operadora. Aunque quizás esta afirmación no sea del todo exacta. En el capitalismo de amiguetes, nada se mueve que no tenga sentido económico, por supuesto. La cuestión es, claro, para quién lo tiene.

Mientras todo esto ocurría, César Alierta coloca como CEO de la filial de capital riesgo de Telefónica, Telefónica Open Future, a Luis Javier Placer, a su sombra desde hace años. Para los que tengan mala memoria, este directivo es el famoso sobrino que Alierta utilizó en su día cuando estaba en Tabacalera para cometer un delito de información privilegiada, y de cuya condena penal le salvó el TS apreciando la prescripción in extremis en una sentencia surrealista que también comentamos aquí.

Un buen gobierno corporativo pretende resolver tanto los problemas de agencia como los de conflictos de intereses. Los problemas de agencia son los que se plantean entre los directivos y los accionistas. Se trata de evitar que los gestores no vean más interés que el propio, a costa, por supuesto, del de los dueños. Los riesgos que se pretenden evitar son las remuneraciones excesivas, los blindajes que perpetúan a las mismas personas en la dirección durante décadas con independencia de los resultados, o la gestión cortoplacista que no busca otra cosa que el interés de los gestores (ya sea por la remuneración o por el blindaje político). Los problemas de conflicto de intereses son los que se suscitan entre el socio de referencia y los minoritarios. Como es obvio, determinadas actuaciones empresariales de la compañía pueden beneficiar a los primeros a costa de los segundos. Pues bien, si juntamos los dos riesgos tenemos la tormenta perfecta, como el caso Indra demuestra.

Aquí tenemos de todo. Dos gestores atrincherados desde hace décadas en sus puestos cuyo principal interés es agradar a los políticos, aunque sea a costa de sus propios accionistas. Dan y reciben favores de todo tipo con el dinero de los demás. Colocan a amigos y parientes como los patrones romanos colocaban a sus clientes, básicamente para blindarse y protegerse. Cobran sueldos millonarios por quedarse o marcharse, por gestionar bien o por gestionar mal. Los políticos al mando los utilizan al servicio de sus asuntos particulares, ya sean de partido o estrictamente personales. Y, mientras tanto, los sufridos accionistas minoritarios solo tienen el derecho al pataleo, es decir, a vender haciendo explícitas sus pérdidas.

Frente a esta situación la novísima Ley de Sociedades de Capital nos ofrece más bien poco. El artículo 217,4 señala simplemente: “La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.” Magnifica norma ni imperativa ni dispositiva, sino simplemente desiderativa. Según el Observatorio de la RSC (informe 2012) los beneficios de las empresas del IBEX cayeron un 36,3% desde 2007 a 2011, lo que supuso la bagatela de 17.344 millones de euros. No obstante, las remuneraciones crecieron un 12,7%. El incremento en las remuneraciones del cuerpo directivo fue del 22,9%, y de un 9,4% en el caso de los consejeros ejecutivos. Todo esto sin contar con las cuantiosas retribuciones derivadas de los planes de entrega diferida de acciones bastante opacos y que llegan a suponer una cantidad superior a la retribución fija. Tampoco se toma en cuenta la cuantificación de las aportaciones a planes de pensiones. Por eso, pensar que con la norma citada esta práctica va a cambiar da simplemente risa.

Por su parte, el art. 190 en materia de conflictos de intereses está pensado para las minor leagues, incapaz de controlar adecuadamente los conflictos de la gran sociedad regulada. Cuando el socio mayoritario es el Estado y el Estado está controlado por un partido político que actúa en función de sus intereses de clan, es obvio que los minoritarios de las sociedades implicadas no pueden encontrar defensa en una norma como la citada.

En cuanto a la responsabilidad de los administradores, el nuevo art. 226 sobre protección de la discrecionalidad empresarial nos dice que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.” Con esto a ver quién se atreve con Alierta y su famosa compra.

Por supuesto, topes de remuneración, edades máximas de jubilación, tiempo máximo en el cargo, o cuotas para las mujeres, no los busquen en la Ley 31 porque no los van a encontrar; seguramente porque sería “castigar el talento”.

En un artículo publicado en la Revista de Derecho Mercantil (Un Código nuevo en odres viejos, Octubre-Diciembre 2013) comentaba que las últimas reformas en materia de sociedades presuponen (ingenuamente o quizás no) que nuestro mercado societario es casi “normal”; es decir, está integrado por sociedades de capital atomizado, potentes asociaciones de accionistas, prensa independiente y reguladores serios y profesionales que dan miedo. No es de extrañar que nuestra regulación sea (al menos formalmente) muy semejante a la de los países más avanzados. Pero es que el problema es que nuestra realidad política, económica y, en consecuencia, societaria, no es la de los países avanzados, qué le vamos a hacer.

Terminaba el artículo con estas palabras: “No se trata de una mera polémica entre intervencionistas y liberales. Se trata de comprender que nuestra realidad actual exige ahora mismo una legislación que reconozca su anormalidad, al menos parcial, y para reconocer tal cosa uno puede ser muy liberal. La Propuesta de la Comisión de Expertos, por el contrario, parte unos presupuestos teóricos probablemente más acertados, más universalmente reconocidos, pero que no funcionarán aquí y ahora.”

Al menos para el caso Indra no han funcionado, desde luego.

Arbitraje y renovables: sobre la discriminación y la Justicia material de los países serios.

¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Pongamos mínimamente en antecedes al lector.

España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.

A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.

Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.

Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?

Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.

Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.

Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.

En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.

Dimisiones en la DGRN: ¿El regulador liberado?

Ya ha aparecido en la prensa la dimisión del director general de los Registros y del Notariado. La noticia podría ser la lógica consecuencia del cambio de ministro, pero quizá va más allá. Como en el propio texto de la noticia se indica, la dimisión de Joaquín Rodríguez, extensiva al subdirector, Javier Vallejo, y a los registradores que estaban en comisión de servicios como letrados de la DGRN es consecuencia de los cambios introducidos por el ministro Catalá en el anteproyecto de Ley de Registro Civil.

Del escándalo que esta cuestión suponía hemos hablado en este blog por extenso, en dos magníficos posts, uno de nuestro coeditor Rodrigo Tena y otro de un registrador mercantil, Andrés Ylla, que tuvieron la virtud no sólo de poner negro sobre blanco la tremenda opacidad de esta cuestión y lo que ello suponía para el Estado de Derecho, sino también la de ser soporte de comentarios enormemente reveladores, particularmente los de ciertos registradores partidarios de la iniciativa.

No voy a ocultar que esta cuestión del registro civil, en cuanto supone una forma de alterar el sistema de seguridad jurídica preventiva, tiene también una dimensión corporativa que afecta tanto a notarios como a registradores y que he tenido oportunidad tratar en otro blog (Transparencia Notarial). Pero aquí no querría centrarme en esta cuestión, pues el sistema puede ser perfectamente modificado –y a lo mejor hay que hacerlo- e incluso cabe que algunos de los intervinientes en el sistema resulten perjudicados, pues de lo que se trata no es de que los estos vivan bien sino de que el sistema funcione y tenga una adecuada relación precio-calidad en favor de los ciudadanos.

Tampoco  quiero tratar aquí la bondad o maldad de la decisión política de cambiar la titularidad del Registro Civil, desde el punto de vista del ciudadano, cuestión técnica que, con ser importante, es discutible. No, aquí querría centrarme en otra cosa, el aspecto de captura del regulador que ha tenido toda esta historia, de la que conviene hacer una pequeña crónica. Ya tuve oportunidad de apuntar este tema hace dos años y medio, casi al inicio de la legislatura, cuando escribí un post llamado Auge y caida de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que después de hablar de otros aspectos técnicos, mencionaba la causas políticas de dicha decadencia, y entre las más recientes cabía mencionar el nombramiento de un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, que prontamente comenzaron a arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios. No parecía demasiado presentable, existiendo un larvado conflicto entre los administrados –notarios y registradores- y siendo el presidente del gobierno registrador de la propiedad.

Pero, en fin, la vida es así y quizá no habría más remedio que aceptar ese cambio político en tanto en tanto no hubiera actuaciones concretas que pudieran considerarse rechazables. Lo malo es que, poco después, muchos de los afectados empezamos a notar un cambio radical en la DGRN a través de sus resoluciones que demostraba su escoramiento: una institución que estaba destinada a crear seguridad jurídica a través de la fijación de criterios inveterados, cuasi inmutables y enormemente respetado por todos los profesionales empieza a cambiar aquellos por otros, los que defendía cierta facción del mundo registral, casualmente entonces en el poder. Puede apreciarse en la lista de cambios elaborada por la revista El Notario del Siglo XXI que, por cierto, acogió el desmentido del propio Director. Bueno, todo es discutible, incluso si tales cosas son verdaderos cambios de criterio.

Pero, es que un año después nos encontramos con un proyecto de ley de “reforma integral de los registros” que ya se pueden ustedes imaginar por dónde iba: la creación de un Estado Registral cuya premisa fundamental era que lo que no está inscrito no existe y en la que los que ganaban eran los registradores como administradores de la nueva situación, consagrados como verdaderos “asignadores de derechos”, en la peculiar terminología del lobby en el poder. Pero fue una apuesta demasiado fuerte y cayó en desgracia, incluso entre el propio cuerpo de registradores que no veía nada claro el futuro de la iniciativa (ver aquí, aquí y aquí)

Pero, por supuesto, no se podía desaprovechar la oportunidad de estar amparado por el poder, con lo cual la maniobra subsiguiente consistió en trocear la ley e ir promulgando leyes sectoriales que consiguieran el mismo o parecido efecto: reforma del reglamento del registro mercantil e hipotecario, la ley de garantías posesorias de sobre bienes muebles, el catastro. Entre ellas estaba la absorción del Registro Civil que, como idea general, presentaba muchos menos flancos de crítica porque aparecía como una asunción gratuita y por amor al arte, sin mayor coste para el ciudadano –permítanme que me sonría- y se eliminaban los poco admisibles ribetes de registralización universal que presentaba la ley integral de reforma. Claro que sí presentaba –y de momento sigue presentando- otros aspectos muy feos relacionados con el proceso de adjudicación de la informatización de los registros civiles que hemos tratado aquí ampliamente en los posts enlazados arriba (y que beneficiaba sólo a cierta parte de los registradores, los mercantiles y a quienes resultaran adjudicatarios del contrato), aparte de no dejar de suscitar fundadas sospechas de que 1) la cosa no iba a salir gratis para el ciudadano (a través, quizá de la exigencia de certificaciones del registro civil para cualquier cosa) y 2) no iba a dejar de ser un paso más en un plan trazado muy antiguamente para registralizarlo todo (ver post en Transparencia Notarial antes enlazado)

Todo ello ha despertado, por supuesto,  importantes críticas, como no puede ser de otra manera porque, prescindiendo de normas legales, no es demasiado presentable que si el presidente del gobierno es registrador de la propiedad (y según parece conservando la plaza de Santa Pola), se acometan cambios estructurales en el sistema de seguridad jurídica preventiva que van a beneficiar claramente a la profesión de quien tiene la última palabra en el asunto, y encima de una manera opaca y a dedo en lo que se refiere a los contratos que se derivan de esa decisión.

Pero, me dirán ustedes, el hecho de que sea registrador de la propiedad el presidente no debe  impedir reformas que estén justificadas. Cierto, pero entonces debe extremarse el cuidado, la pureza formal y el consenso, con el objeto de evitar malos entendidos. Y no deben de haberse respetado mucho estos cuidados imprescindibles cuando el propio cuerpo registral se ha alzado airadamente contra las pretensiones del sector registral en el poder, produciendo un verdadero cisma interno que ha desembocado en un cisma jurídico porque la  norma legal que da pie a todo este despropósito consagra ¡una corporación pública destinada a albergar a los registradores mercantiles, que serían también civiles!

Quizá este asunto no sea de la relevancia de las enormes corrupciones con la que nos encontramos todos los días al abrir el periódico, la secesión catalana o la crisis económica. Pero si me parece que es un buen ejemplo de captura del regulador. El elemento de la regulación puede introducir un factor muy importante en la economía porque puede determinar una ventaja competitiva crucial a unos u otros. Por ello es tan importante la que exista una neta separación entre el poder y la sociedad, y tan grave la captura del regulador que se produce cuando este es absorbido por los planteamientos del regulado, sea por su proximidad, el compadreo, tráfico de influencias o a veces superioridad técnica o simple colaboración frecuente. En el presente caso hay una particularidad: la captura no es desde fuera, sino desde dentro, ocupando descaradamente, cual caballo de Troya, el lugar del regulador y poniendo a su servicio los resortes del Estado. Fíjense en esta noticia de Voz Populi en la que directamente se menciona a Enrique Rajoy. Es como si el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia fuera el señor Alierta, o el difunto Botín el del Banco de España. Ni más ni menos.

En fin, la dimisión de Gallardón como ministro de Justicia ha supuesto al final la salida del Director General y de los registradores que le acompañaban en su misión. No sabemos exactamente cuáles han sido las razones -quizá influya la cascada de escándalos y la aproximación de las elecciones- pero desde luego procede congratularse de ello y esperar que el ministro sepa cómo paralizar este desaguisado y designar un director general que restaure la cordura a un organismo que había sido un faro y referente de todo el Derecho privado. Eso sí, esperamos que el cambio de línea que marca el ministro sea una verdadera liberación del regulador y que el cambio de Director, las negociaciones con el Colegio de Registradores y la nueva plataforma informática que se mencionan en las noticias enlazadas no sean consecuencia simplemente de una lucha entre facciones de registradores y que habiendo triunfado los de la propiedad frente al montaje de Futuver, vayamos a desembocar en algo todavía peor: el mismo estado registral, pero con aranceles convenientemente modificados en un registro civil de pago.

Ojala vuelva a imperar el sentido común, como desean un gran número de notarios y registradores y otras muchas profesiones involucradas y, sobre todo, merecen los ciudadanos.

Sobre la producción normativa en España

La producción normativa en España es, a todas luces, excesiva y ha creado un marco complejo, confuso y en continuo cambio, que genera incertidumbre, desincentiva el emprendimiento y eleva los costes fijos de las empresas. Gobiernos de uno y otro color político se vanaglorian de la cantidad enorme de leyes y decretos que han producido, sin ninguna referencia a su grado de cumplimiento ni a las consecuencias que han tenido las normas. La agregación de normas de escasa calidad generadas por los distintos niveles territoriales no hace sino agravar la situación. Si la transparencia, claridad y estabilidad de las normas son propiedades necesarias para la seguridad jurídica, en España no se dan ninguna de las tres propiedades.

Lo que genera más desesperanza es que supuestamente, a golpe de directiva comunitaria o por impulso aislado de un político, se han adoptado mecanismos para mejorar la producción e incluso para realizar un seguimiento de las normas, pero los mecanismos no se cumplen y algunas de las instituciones creadas están vacías de contenido o con sus funciones adulteradas. Un ejemplo más de cómo las Administraciones incumplen sus propias normas o, al menos, el espíritu de las mismas.

Desde 2005 se impulsaron en la Unión Europea la adopción de mecanismos para mejorar la calidad de las normas con el fin de aumentar la eficiencia y la competitividad y elevar la seguridad jurídica. En España se fueron recogiendo varios aspectos pero finalmente, mediante un decreto en 2009 (Real Decreto 1083/2009) se estableció la obligatoriedad de que toda nueva norma llevara una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). En ella debería explicitarse la oportunidad y objetivo de la norma, el análisis pormenorizado de los aspectos normativos que quedan derogados, y su impacto económico y presupuestario. La versión definitiva de la Memoria debería, además, incluir las consultas realizadas en los trámites de audiencia y los informes o dictámenes exigidos durante la tramitación.  En la Ley de 2/2011 de la Economía Sostenible se insiste en la importancia de este análisis de impacto y se precisa los contenidos del mismo.

La realidad es bien diferente. Empezando porque en España, a diferencia de lo que sucede en algunos países de la Unión y en la propia Comisión, las MAIN no son obligatoriamente públicas (lo van a ser a partir de 2015). La obligación de explicitar el objetivo de la norma se suele liquidar con una par de frases que se escriben después de estar finalizado su articulado y de haber cerrado la discusión dentro de los órganos que finalmente la proponen. Y la memoria económica en la mayoría de los casos se limita al impacto presupuestario, sin apenas referencias al impacto sobre los agentes económicos.

Respecto a la relación con normas previas, es más frecuente la coletilla genérica en la propia disposición “quedan derogadas las normas de igual o inferior rango que contradigan la presente disposición”, que un análisis detallado en la Memoria de los aspectos normativos que quedan derogados, lo que no hace sino añadir inseguridad jurídica.

Podría argumentarse que para la elaboración de buenas MAIN sería necesario unas capacidades analíticas en los órganos de la Administración mayores de las existentes. Lo cual puede ser cierto y redunda en la necesidad de mejorar la calidad de la Administración Pública, tan deteriorada en los últimos lustros. Pero todo indica que estamos muy lejos de haber alcanzado el techo que impondría esas limitaciones analíticas y que lo que se observa es una marcada falta de voluntad (política) de cumplir con el espíritu que informan estos procedimientos para la elaboración de normas.

La transparencia de una buena Memoria, que supondría una evaluación ex–ante de las normas, sería condición necesaria para el seguimiento y evaluación ex-post de las mismas. Y este ejercicio de evaluación resultaría fundamental para mejorar la calidad del ordenamiento jurídico, pues no sólo dirigiría con conocimiento de causa eventuales modificaciones, muy alejado del carrusel de modificaciones sin base que observamos, sino que también generaría incentivos a un mayor rigor en la propia producción normativa.

El órgano que supuestamente estaba destinado para la evaluación de las políticas públicas fue creado en 2006, la Agencia de Evaluación de Políticas Públicas (AEVAL), pero estuvo desvirtuado prácticamente desde su origen. Surgió sin apenas recursos y sin una cabeza clara que impulsara su desarrollo. Enseguida se la trató de convertir en una agencia de evaluación de la calidad de los servicios públicos, algo muy distinto de la evaluación de regulaciones, normas y políticas. Se crea el órgano y desde su inicio se le vacía de contenido, pero ya se puede exhibir la existencia de la Agencia como una (falsa) prueba de innovación legislativa. Ya se puede rellenar con una X la casilla correspondiente en el cuestionario de examen de la OCDE, pero en realidad la institución que se confiesa tener en vigor es una agencia zombi. 

Para mejorar la producción normativa en España, desarrollando mecanismos de evaluación ex–ante y ex–post de las normas y regulaciones, no sería necesario ni nuevas leyes ni nuevos reglamentos. Como en tantos otros aspectos de la política y de la gestión pública en España, se trataría de que se cumpliesen las normas existentes y de que las instituciones funcionasen y cumplieran eficazmente con sus funciones.

La pregunta crucial es por qué no se cumplen y por qué no funcionan. Y la respuesta no hay que buscarla en la baja calidad de los gestores públicos. Ésta es, también, una consecuencia de la causa principal: la forma en cómo se ha llegado a ejercer el poder en nuestro país, que responde a la maximización, con escasas restricciones, de los intereses de las élites políticas y su base clientelar. La inestabilidad normativa responde a los intereses de una base clientelar no homogénea y la pertinaz falta de transparencia al deseo de poder satisfacer sin mayores explicaciones los intereses de los políticos y sus “clientes”. Es cierto que el mantenimiento de esa situación ha creado unos modos descuidados en la generación de normas y regulaciones, que explican algunos de los ejemplos más chuscos, pero estos modos son más el resultado de la consolidación de la cultura política que acabamos de describir que de la formación de los gestores. Por más que el nivel medio de ésta se haya deteriorado, que ha sido otra consecuencia de los objetivos de la acción política.