Lo justo, lo injusto y lo que dice la Ley

Más allá de la mal llamada Ley Sinde, de la cultura del gratis total y de lo que consumidores y usuarios consideremos como justo o injusto al abrir el periódico de la mañana, la disciplina de la propiedad intelectual se cimienta sobre un texto legal que, aunque obsoleto en lo relativo a la evolución tecnológica, justifica y sostiene algunas de las actuaciones que entidades de gestión y tribunales han llevado a cabo mientras, muchas veces desde el desconocimiento, todos nos llevábamos las manos a la cabeza.|

La creación de obras literarias artísticas o científicas en que concurran los requisitos de originalidad y exteriorización genera derechos de propiedad intelectual. El autor de la obra es titular de derechos morales y de explotación. Del artículo 17 del Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, “TRLPI”) se deduce la necesidad del consentimiento del autor, con carácter general, para realizar actos de explotación sobre su obra.

La cesión de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, en su vertiente meramente patrimonial, para la explotación de la obra por tercero habrá de formalizarse por escrito y estar delimitada en tiempo y espacio. Pensemos, por ejemplo, en una obra literaria cuyos derechos se ceden a un editor, y cesión no es sino autorización para la explotación. En virtud de estos derechos el editor literario reproducirá un número determinado de copias de la obra original y los distribuirá en el ámbito territorial contemplado en el contrato. La comercialización de textos en formato e-books precisará del derecho de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, que es la que permite que el usuario pueda acceder a la obra desde el lugar y en el momento que elija, a la manera de consumo de Internet.

Sin embargo el art. 17 TRLPI, tras reconocer y definir la extensión del derecho de explotación del autor, excluye la necesidad de su consentimiento en los casos expresamente previstos en su articulado.

En virtud de estas excepciones el titular ve limitado su derecho exclusivo a explotar la obra en favor del interés social. En determinados supuestos se ha considerado conveniente privar al autor de su monopolio para permitir a terceras personas, bajo ciertas condiciones establecidas legalmente, el libre uso de contenidos protegidos.

En el artículo 30 y siguientes del TRLPI se enumeran una serie de límites que constituirán precisamente las excepciones que venimos anticipando. Así, encontramos límites tales como el de la copia privada, el de cita, el de las informaciones sobre temas de actualidad aparecidas en medios de comunicación o el de parodia. Todas ellas situaciones de la vida cotidiana en las que se entiende que la propiedad intelectual ha de hacer una salvedad por su habitualidad y necesidad en el normal desarrollo de la vida económica y social, que no deberá verse coartada en estos supuestos por un derecho de exclusiva que lo impida.

Es capital señalar, llegados a este punto, que los recién enumerados límites no tienen un carácter meramente ejemplificador, sino que son los únicos que nuestro ordenamiento alberga y, por tanto, son restrictivos. Así lo prevé el legislador comunitario en el artículo 5.5 de la Directiva 29/2001 y nuestro texto refundido en su artículo 40 bis.

Este carácter cerrado en nuestro sistema de excepciones conlleva que tan solo serán límites aquéllos que se enumeran expresamente en el derecho positivo, no pudiéndose abrir el abanico de limitaciones disponibles por mucho que los casos concretos debieran a primera vista merecerlo. Sin embargo el modelo de fair dealing o fair use que se utiliza en el mundo anglosajón, permite un disfrute de las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual siempre y cuando éste se realice bajo la bandera de la buena fe.

En este sentido es importante referirse a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de septiembre de 2008 (Referencia Aranzadi AC20081773), que en virtud de la llamada regla de los tres pasos, y de manera dudosa a mi entender, amplía el número de excepciones legales en materia de propiedad intelectual para subsumir en un límite de nuevo cuño la actividad del buscador Google de realizar sin licencia copias de las páginas que indexa con el fin de facilitar a los usuarios el acceso a las mismas.

A la espera de lo que dictamine el Tribunal Supremo en cuanto a ese criticable pronunciamiento de instancia, lo cierto es que los límites y excepciones de nuestra legislación, como comúnmente se dice, son todos los que están y están todos los que son. Por mucho que un caso concreto pueda resultar a nuestros ojos flagrante, no hallamos en la regulación relativa a la propiedad intelectual un límite abierto donde acomodarlo para eximirlo del cumplimiento de lo preceptuado en la Ley.

Es por todo ello por lo que muchos de los casos que han despertado la indignación entre la opinión pública han de ser por un momento analizados desde la frialdad del análisis meramente jurídico. Así, cabe recordar el concierto de David Bisbal celebrado en abril de 2009 en Roquetas de Mar para recaudar fondos a favor de un niño aquejado del Síndrome de Alexander. En el mismo, el cantante almeriense renunció a su caché en beneficio de la recaudación y sin embargo la SGAE cobró su habitual 10% de lo recaudado en la taquilla. Desgraciadamente, el Derecho y lo moralmente intachable no siempre van de la mano y lo que SGAE hizo en ese momento fue cumplir con sus estatutos, con el mandato que recibe de sus socios y, así, recaudar conforme a lo estipulado en sus tarifas para repartir el dinero entre los autores cuyas composiciones se interpretaran en aquella velada. No tiene la entidad de gestión, a mayor abundamiento, la potestad de renunciar a esa recaudación, pues entonces sería ella la que podría tener un problema con sus socios, que por su condición tienen un derecho a que se les abone una remuneración por la explotación que se realice de sus obras musicales.

Con la representación de la pieza de Calderón “El Alcalde de Zalamea” en esa localidad de Badajoz ocurrió otro caso parecido y que derivó en gran revuelo y crítica a la misma entidad de gestión. Se quejaba el pueblo indignado pues se le reclamaba un dinero por representar una obra que ellos consideraban “suya”. Pues bien, la obra que se estaba representando no era sino una adaptación de un autor local del Siglo XX y, por tanto, una obra derivada de las del artículo 11 del TRLPI. Así, esta adaptación ya no puede ser considerada del dominio público y su explotación generará derechos de autor. La SGAE, por tanto, se limitó a aplicar la tarifa correspondiente (en este caso la de “representación de teatro de aficionados”) y a recaudar en pos del autor de la archimencionada adaptación. El concepto de representar “la obra de nuestro pueblo”, pese o no, aún no está en nuestra legislación y, pensándolo fríamente, no queremos ni imaginar los problemas que acarrearía en nuestra ya debilitada identidad nacional si algún día apareciese en la Ley.

De igual modo, la polvareda levantada por el cobro de las entidades de gestión a las peluquerías encuentra una sencilla explicación apoyada en la legislación vigente. Las peluquerías reclamadas, a través de sus altavoces, realizan una comunicación pública de fonogramas ex artículo 20 del TRLPI. Dicha comunicación pública implica una explotación de los derechos de propiedad intelectual y lleva aparejada un derecho de remuneración para los titulares de las obras que se comuniquen. La remuneración derivará de las tarifas que se apliquen al efecto.

Al igual que una discoteca, aunque evidentemente aportando una cantidad incomparablemente menor puesto que la música de una peluquería podríamos calificarla de accesoria, la peluquería realiza una comunicación al público que ha de ser contraprestada. Sin perdernos en lo moral y lo amoral, así lo estipula la Ley y como tal las entidades lo reclaman para sus socios.

No podemos dejar de referirnos a los límites en nuestra legislación sin detenernos en aquél que sin duda más ha sensibilizado a la opinión pública, hasta el punto de constituir hoy en día presunta arma electoral para nuestras principales fuerzas políticas. Hablamos, cómo no, del límite de la copa privada del artículo 31.2 del TRLPI.

El límite de copia privada queda configurado en su ratio essendi como una compensación para los titulares de derechos por las copias privadas que los usuarios hagan de sus obras, disminuyendo así en puridad el número potencial de ventas de éstas. Es evidente que si queremos escuchar a los Rolling Stones en casa, en el coche y en el gimnasio, no compraremos tres copias de cada una de sus obras sino que, idealmente, compraremos una de la que haremos copias en discos vírgenes o en nuestro reproductor de mp3, por ejemplo. De ahí que estos equipos y soportes queden sujetos a un canon dirigido a compensar a los derechohabientes por esas copias que no se venden.

A lo que de ninguna manera habilita el pago de dicho canon es a piratear o descargar de forma ilegal contenidos protegidos por derechos de autor. Es manida la frase “encima que pago el canon, ¿no me puedo bajar lo que quiera?”, y lo cierto es que la relación entre el canon y las descargas ilegales es, sencillamente, inexistente.

Exige la copia privada como requisito para ser considerada como tal que se tenga un acceso legal a la copia original, esto es, de aquélla de la que se obtiene la copia. Pese a algún pronunciamiento algo delirante de nuestros tribunales (vid. la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de 9 de marzo de 2010, Referencia Aranzadi JUR 201090760, que considera satisfecho el requisito del acceso legal al tener el usuario cumplimentado con el prestador de servicios un contrato de acceso a la red), parece pacífica la doctrina en cuanto a que en el intercambio de redes P2P no se puede considerar que quien accede a la copia maestra, pues aquí no deberíamos siquiera hablar de original con certeza, lo hace de forma legal. Es urgente en este punto recalcar, no obstante, la necesidad de actualizar la Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 y en la que este requisito de acceso legal a la copia, que no llegó a nuestro Derecho sino con la Ley 23/2006, aún no consta, amparándose así con desacierto las descargas efectuadas a través de los sistemas P2P bajo el paraguas de la copia privada y provocando con ello cierta inseguridad jurídica en este punto.

Quizá se nos olvida en ocasiones que la disciplina de la propiedad intelectual tiene, como todas, un Derecho positivo que rige su funcionamiento. Y es de ese Derecho positivo de donde proceden algunos comportamientos o decisiones que vienen enfureciendo a la opinión pública. Se ha de entender, sin perjuicio de que sea un texto por partes muy mejorable, que la legislación en materia de derechos de autor no es una ley de consumidores y usuarios ni tampoco una ley salomónica, sino un conjunto de preceptos engendrados, precisamente y nada menos, que para proteger al autor y a la creación.

Se echa de menos el sentir general de una sociedad que crea en la propiedad intelectual con la misma intensidad que en la propiedad sobre sus bienes materiales. Debe advertirse, además, que sólo la propiedad intelectual será la que, pase lo que pase, acabará revirtiendo siempre en dominio público y, por tanto, perteneciéndonos a todos.

Canon a dos voces: la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el canon digital (I). Diez aclaraciones sobre el canon de copia privada

Con la reciente sentencia dictada por la Audiencia Nacional y por la que se anula la orden reguladora del canon de copia privada, esta dudosa y siempre polémica institución jurídica ha vuelto a saltar a la palestra. Y vuelta a empezar con las medias verdades desde un lado y otro de la barrera, con declaraciones y posturas que recuerdan a la de esos candidatos electorales que ante una aplastante derrota en las urnas siguen saliendo al balcón a ser aclamado por fieles y recordarnos que lo que allí ha ocurrido, en contra de lo que los datos y la lógica indican, ha sido una gran victoria.|

Con esta sentencia al fin muere el canon digital”. Pues no. Estamos ante una sentencia recurrible, y que recurrida será, y de la que el Tribunal Supremo tendrá mucho que decir. La Audiencia Nacional se ha limitado a tumbar una orden ministerial, la dictada en 2008 para fijar las tarifas aparejadas al canon, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto y ciñendo la controversia a los vicios formales de que adolece la mencionada orden. Nos hemos de retrotraer por tanto, anulada esta, a la anterior regulación y las anteriores tarifas, esto es, las de 2006. Pero el canon sigue vivo y coleando.

El canon que se han sacado del ala los socialistas, Zapatero y la ceja de la cultura”. Pues bien, el canon de copia privada existe en la legislación española desde 1987, cierto que en aquella época también los socialistas nos gobernaban. El canon digital, que llegó de la mano de Internet y de la digitalización de los contenidos protegidos, fue instaurado en España en 2003, bajo la dirección de un gobierno de derechas. En 2006, ya con el actual Gobierno, se aprobaron por unanimidad parlamentaria las cuantías que a partir de ahora actuarán como tarifas subsidiarias en sustitución de las anuladas.

Cuando llegue al gobierno el PP acabará con el canon”. Es aventurado, por imposible, aseverar a ciencia cierta que esta es otra de las leyendas urbanas que rodean al canon, pero resulta difícil imaginar cómo se articularía esa abolición. Recordemos que el canon por copia privada no es un impuesto ni una tasa, sino una compensación para los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual que permite precisamente que el realizar esas copias privadas sea legal. Si nos cargamos el canon y por ende esa compensación y, por extensión entonces, ese derecho, ¿será entonces ilegal cuando llegue el PP al poder grabarle un disco a nuestra novia? Más bien da la impresión de que nuevamente estamos ante una situación polémica y popular que por tanto recibe la automática polarización de nuestras principales fuerzas políticas en ese constante maniqueísmo al que nos tienen sometidos y que, recordemos, ha llegado incluso a manchar glorias como las de aquel inolvidable Mundial de Sudáfrica porque esos locos bajitos que nos llevaron a los más alto se hacían llamar La Roja y eso, claro, había que utilizarlo. Una pena.

“Las recientes sentencias refuerzan la idea de que el canon ha de existir”. Las sentencias emitidas en el caso Padawan por la Audiencia Provincial de Barcelona y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no cuestionan, cierto es, el canon como figura jurídica, pues no en vano tampoco procede de la chistera del legislador español. Pero da la impresión de que poco pecho deberían sacar las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, de las que SGAE es abanderada, cuando el canon de copia privada atraviesa un calvario cada vez que entra en sede judicial. Se ha demostrado que tenemos una figura jurídica mal configurada y una orden que la regula que es chapucera y que adolece de defectos adjetivos básicos. Los jueces han visto en esos defectos el resquicio perfecto, a mayor abundamiento, para no tener que entrar a valorar el fondo y poder dictar congruentes sentencias con la mitad de esfuerzo.

Si pagamos canon, entonces ¿por qué no podemos descargarnos lo que queremos? ¿Nos quieren gravar doblemente?”. El canon de copia privada, va dicho aquí, no es una tasa ni un gravamen, sino una compensación que tiene su ratio essendi en que al realizar copias de las obras originales generamos un relativo menoscabo en el patrimonio de los titulares de derechos, pues de una sola obra estamos obteniendo varias. Ese menoscabo, al estar permitido por el carácter privado y no lucrativo del mismo, lleva aparejado una pequeña compensación para esos titulares de derechos, que es el canon de copia privada. En las descargas ilícitas de contenidos protegidos no hay un acceso lícito a una obra original de la que se realizan copias privadas. Hay una puesta a disposición de una obra muchas veces ya pirateada y de la que se obtienen copias de forma masiva e incontrolada. No tiene, por tanto, nada que ver una cuestión con la otra ni, desde luego, nos encontramos en un bis in idem.

“La imposición del canon atenta contra la presunción de inocencia”. Sin duda es concedible el que en ocasiones adquirimos un equipo o un soporte gravado con el canon para después destinarlo a un uso completamente ajeno al de la copia de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, no deberíamos recurrir a un principio inspirador del Derecho Penal cuando estamos en un escenario civil. Bajo la legislación civil nos encontramos otras situaciones en las que, por la experiencia práctica, se trata de proteger a priori un posible ilícito. Véase por ejemplo la obligación de contratar un seguro a terceros para todos los automóviles. ¿Suponen a caso que con seguridad tendremos un accidente? Y si no lo tenemos, ¿nos devuelve la aseguradora lo pagado?

“La SGAE nos cobra por el canon y luego, ¿a dónde va ese dinero y cómo se reparte?” A la hora de dirigir nuestras iras, y sumándome desde aquí a pedir a las entidades gestoras de derechos de autor una mayor transparencia en sus cuentas y su gestión, es importante destacar que los sujetos obligados al pago del canon, ex legem, son los fabricantes, los distribuidores y los mayoristas y minoristas. Sin embargo, en la práctica finalmente se produce una cadena y la cuantía a abonar en concepto de canon termina por repercutirse al consumidor final, el usuario. No somos por tanto nosotros quienes deberíamos, en puridad, abonar ese canon que SGAE y compañía reciben.

La cultura ha de ser libre para todo el mundo”. Desde luego. Y lo es. Pero no confundamos libre con gratis. Todos tenemos derecho a acceder a la cultura como tenemos derecho a adquirir el automóvil que queramos o la merluza que deseemos cenar. Pero las cosas tienen su precio y también lo tienen las películas, los discos, los cuadros o los libros. La libertad para consumir cultura o entretenimiento en España es absoluta. Simplemente, y por desgracia como todo, las cosas tienen un precio en consonancia con el esfuerzo que quien las creó invirtió en ellas. Y el esfuerzo intelectual no ha de ser menos y debe ser igualmente remunerado.

“¿Y entonces, qué propone usted que hagamos?” No hay duda de que ha llegado el momento de reconfigurar una figura que a mi entender sigue siendo muy necesaria, como es la del canon. Es la ley de base, la de Propiedad Intelectual, la que ha de ser enteramente remozada, más allá de adendas y maquillajes como pueden ser la orden que regula el canon o la Disposición Final Segunda de la Ley de Economía Sostenible, mal llamada Ley Sinde. Nuestra ley de propiedad intelectual data de 1996. Si echamos la vista atrás y pensamos en cómo de tecnológica era nuestra vida hace quince años, qué uso hacíamos del correo electrónico en nuestros trabajos, cuántos reproductores digitales teníamos o cuántos contenidos protegidos por derechos de autor copiábamos tenemos la respuesta inmediata a lo obsoleto de nuestro texto legal.

El canon digital en sectores como el audiovisual o el musical, y démosle tiempo al de los libros, ha perdido su esencia pues pocas veces ya el comportamiento típico es el de adquirir una obra original para hacer una serie de copias de ámbito privado. Como se ha indicado más arriba, solemos encontrar en la red de forma gratuita plataformas ilícitas en las que se puede acceder a todo tipo de contenidos que nadie sabe de quién ni de dónde proceden. Y es ahora donde tenemos que plantearnos si no es en ese tipo de páginas y de sistemas donde debemos instaurar ese nuevo canon. Ese nuevo canon que, en mi opinión, debería gravar a quienes más se han beneficiado con toda esa proliferación de contenidos en red y con la acuciante necesidad de los usuarios por tener conexiones de gran capacidad que les permita descargar a buen ritmo. Y, para ello, con la obligación de pagar cuantiosas tarifas de conexión a Internet.

Y el españolito de a pie, que ya ni siquiera hace copias privadas porque se lo descarga todo gratis, sigue pagando el canon mientras los proveedores de acceso a Internet se hacen ricos y no dicen ni esta boca es mía.

Al menos, eso sí, ganamos aquel Mundial en Sudáfrica. Y el gol de Iniesta ya no nos lo quita ni la Audiencia Nacional.

Canon a dos voces: la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el canon digital (II). La triste historia del canon digital

La de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 de 18 de junio, del canon digital, es una triste historia. Traída al mundo de manera forzada; acelerado su alumbramiento por parte de sus padres, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, mediante el empleo de forceps, espátulas y todo tipo de instrumentos que pretendían acortar los plazos naturales de gestación|; objeto de la antipatía de casi todos y de las simpatías de casi nadie; diagnosticada de graves enfermedades congénitas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en octubre de 2010; sus días de sufrimiento llegaron a su fin el pasado 22 de marzo, en virtud del certificado de defunción extendido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el cual detalla que la causa última del óbito está en al falta de cariño y cuidados recibidos durante la gestación y parto.

¿Cuáles han sido las terribles lesiones que han causado la defución de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 sin haber alcanzado siquiera la tierna edad de tres años?

En primer lugar, según la sentencia de 21 de octubre de 2011 de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la interpretación que hacía la difunta Orden Ministerial, como desarrollo de la reforma del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,  de las previsiones de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, era indiscriminada, al extenderse a equipos, aparatos y soportes de reproducción digital no puestos a disposición de usuarios privados, cuando el artículo 5 de la citada Directiva establece claramente que la fijación de un canon destinado a compensar de forma equitativa a los autores por el concepto de copia privada ha de vincularse necesariamente a un uso privado de los equipos y soportes digitales. Por consiguiente, resulta indiscriminado y contrario al ordenamiento comunitario gravar con dicho canon a todos los soportes y equipos digitales, incluso a aquellos que van a ser utilizados, por ejemplo, por empresas o autónomos en el ejercicio de su actividad. A mayor abundamiento, la sentecia argumenta que el concepto de “compensación equitativa” introducido por la Directiva no puede ser interpretado de forma diferente en los distintos Estados de la Unión, al ser un concepto autónomo de Derecho de la Unión.

Así pues, la Orden Ministerial vino al mundo con un defecto congénito de fondo. Recordemos que la Orden trae causa en la nueva redacción del artículo 25 de la LPI, modificado por Ley 23/2006, y en que se regula la compensación equitativa por copia privada. El carácter indiscriminado de dicha compensación, al no limitarse a los usos privados como contempla la Directiva, y extenderse al uso por parte de empresas o Administraciones de los soportes digitales sujetos a gravamen, es contrario al Derecho de la Unión.

Pero, para su desgracia, y por si lo anterior no fuese suficiente, la Orden vino al mundo con un defecto congénito de forma. Según la Sentencia de 22 de marzo de la Audiencia Nacional, la Orden es un acto normativo que se integra en el ordenamiento jurídico, y no una disposición administrativa, al constituir un verdadero desarrollo reglamentario de la nueva redacción de la LPI. Al obviar algunos trámites esenciales del desarrollo reglamentario, como son la preceptiva consulta al Consejo de Estado o las memorias económicas y justificativas, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio trajeron al mundo a su criatura con un vicio de nulidad que, a la postre, la ha llevado a pasar a mejor vida a tan tierna edad. Descanse en paz.

Sindestreza (y III)

Como veíamos en el anterior post, la jurisdicción civil está resultando del todo ineficaz a la hora de tratar de frenar la problemática de las descargas de contenidos protegidos por derechos de autor en Internet. En el ámbito penal la situación no resulta más halagüeña, pues la Circular 1/2006, del Ministerio Fiscal, incluye bajo el siempre recurrente paraguas del límite de copia privada el intercambio de contenidos protegidos mediante redes P2P, cuando el requisito del acceso lícito a la copia original ya fue introducido en su día por la Directiva 20001/29/CE, transpuesta con la Ley 23/2006, no estando presente tal acceso lícito en el intercambio en ese tipo de redes. Por tanto, la vía penal en defensa de los titulares se ve restringida por un texto completamente obsoleto, que hoy resulta contra legem y que, conviene recordarlo, procede de este mismo Gobierno.

Con el constante e imparable avance tecnológico nuestra legislación en materia de propiedad intelectual ha quedado obsoleta y desprotegida, mientras la presión de los sectores que representan a los usuarios de la red se vuelve cada vez más potente y, por ende, más atractiva como arma electoral y política a esgrimir, dificultando así el ya de por si inexistente debate entre nuestras fuerzas políticas.

Mirando hacia el futuro, parece claro que la problemática actual requiere de soluciones basadas en la técnica jurídica y no en la gresca política, en la que en seguida tendemos a ser presa del populismo y la demagogia barata. El Gobierno está apuntando en una dirección acertada, pero el conflicto a abordar requiere más que una disposición final confusa metida de rondón en una ley que emite cierto tufo a cajón de sastre. Se requiere revisar el sistema de responsabilidad impuesto por la LSSICE, remozar urgentemente la Circular del Ministerio Fiscal y se necesita un desarrollo legal de calidad que clarifique y entre en profundidad a detallar las conductas infractoras y el procedimiento que se propone como antídoto a las mismas.

Las medidas desproporcionadamente opresoras no favorecen el desarrollo de las nuevas tecnologías ni el entendimiento entre las diversas partes enfrentadas. La intención y predisposición del Gobierno es buena, y la propiedad intelectual ha de ver reforzada su protección, pero también es cierto que el progresismo en este escenario no ha de ser entendido sino como la adaptación de la legislación en materia de propiedad intelectual al avance tecnológico, tan incontrolable como aprovechable.

Por el contrario, tampoco se puede buscar siempre únicamente el contentar al grupo opositor a cambio de un puñado de votos fáciles. Estamos ante un conflicto en el que intervienen fuertes grupos económicos y sociales de presión, siendo tan importante la potencia de la industria de contenidos de nuestro país como la de la industria que fabrica los soportes y equipos idóneos para llevar a cabo los comportamientos infractores, sin olvidar a la comunidad de internautas como grupo representativo del avance de un país. Ahora bien, no hemos de olvidar que la legislación en materia de derechos de autor ha de ser garante exclusivo de los titulares de derechos y no ha de dar acomodo a los derechos de usuarios o consumidores, que encuentran su lugar en el objeto de otros textos. Da cierta sensación, al escuchar los argumentos del principal partido de la oposición, quien no en vano dio hace no tanto su consentimiento a la aprobación de una directiva europea que permitía el bloqueo y cierre de páginas web por la infracción de derechos de autor, de que se está buscando el voto fácil y el armar revuelo a cualquier precio, y eso no nos beneficia a ninguno. Vean, como muestra, la postura recién adoptada por este grupo político en algo tan ajeno a lo aquí analizado como la ley contra el tabaco. Objetar, como premisa, lo que el Gobierno proponga en un primer estadio.

El avance tecnológico, ha quedado dicho, es imparable y eminentemente provechoso para todos. Cuando la propiedad intelectual se ve superada en su sistemática por esos avances, cuenta con mecanismos para superarlo. Ocurrió con la llegada de las radios y la imposibilidad de controlar cuántas veces se radiaba qué canción y en qué emisora. Ocurrió con la llegada de los vídeos, las casetes y los CD’s vírgenes y la imposibilidad de controlar qué se estaba grabando el usuario en su esfera privada. Nacieron entonces derechos de remuneración equitativa, alternativos a los exclusivos y que trataban de remunerar de forma proporcionada a los derechohabientes que veían invadida su esfera de exclusiva.

Ha llegado por ello el momento de crear nuevas figuras, como la de la contribución a la infracción, y de configurar en un nuevo canon, y lo dice el TJCE, en gran parte sustitutivo del actual de compensación por copia privada, que imponga un derecho de remuneración para aquéllos cuyos contenidos protegidos se intercambian libremente en Internet. La copia privada, especialmente en el ámbito audiovisual y musical, se está quedando atrás, pues rara vez el acceso a la copia original es ya lícito. No hemos comprado una antología del gran Paco de Lucía del que luego hacemos copias privadas en casa. Hemos descargado gratuita e ilícitamente ese disco para luego navegar Entre dos aguas cuantas veces y en cuantas formas queramos. Nos encontramos ya en una nueva era. La de la copia digital y, más aún, la del streaming y la de disfrutar sin almacenar. La de Spotify.

Es por tanto el momento ideal para orientar ese canon hacia este no tan nuevo fenómeno, que sin duda ha dañado mortalmente a la industria de contenidos y al que hay que poner solución. Es también el momento ideal, nunca hay mal que no venga por bien, para revisar ciertos desajustes del pasado, como el de que la Administración Pública o ciertas personas jurídicas tengan que ser sujetos pasivos de este tipo de cánones compensatorios. Y, desde luego, es el momento de que esos proveedores de acceso a los que pagamos millonarias conexiones a la red abonen por ello un porcentaje a favor de los autores y titulares de derechos a quienes, con esas fantásticas conexiones, machacamos sin piedad. Ahí está su negocio y como tal han de abonar un peaje. ¿O pagaríamos lo que pagamos por Internet sólo para consultar nuestro correo y leer el periódico?.

La reforma que se ha de llevar a cabo, en fin, no debe buscar sino proteger la creación y el esfuerzo de quienes colaboran en ella, que son muchos y no son sólo los creadores en último término. No tiene nada que ver con la libertad de expresión o el libre acceso a la cultura. Todo blogger podrá seguir escribiendo, toda web podrá seguir alojando cuantos contenidos lícitos desee y todos podremos seguir disfrutando de nuestro novelista o compositor preferido con total libertad. Con la misma libertad con la que elegimos el coche que ahora conducimos o los zapatos que calzamos. Pero la libertad no es el gratis total. No lo es para nuestro coche ni para nuestra ropa y no ha de serlo tampoco para la creación intelectual de la que queramos gozar. Reformemos a conciencia, por tanto, el asunto de las descargas en Internet, pero seamos rigoristas y empecemos a escarbar por la base. Nuestra cultura lo que sí merece es una reforma que remoce los cimientos, que corrija errores del pasado y que no se quede en una más o menos polémica disposición final de algo tan etéreo como esa economía que hoy se nos antoja insostenible.

Sindestreza (II)

Continuamos con la Ley Sinde. Al dirigirnos contra alguno de los llamados sujetos intermediarios en el proceso infractor debemos, o quizá sea mejor decir deberíamos, estar a lo sugerido por el legislador continental en su Directiva 2000/31/CE, dedicada a regular el comercio electrónico en la sociedad de la información.

En España esta Directiva se transpuso en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE). La propia Directiva prevé en sus artículos 12 y siguientes una serie de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios, quienes podrán liberarse de esa responsabilidad indemnizatoria si su comportamiento se ajusta a lo que en ellas se establece. La acción de cesación del comportamiento ilícito, al menos, pareció sí quedar a disposición de los titulares de derechos en cualquier caso según el texto comunitario.

Encontramos en la propia Directiva un concepto interesante y a la postre determinante en lo tocante a las exclusiones de determinados intermediarios, cual es el del “conocimiento efectivo”. Entiende con acierto la Directiva que el intermediario no quedará exento de responsabilidad cuando tenga un conocimiento efectivo de la ilicitud del material que aloja en su servidor. Asimismo y simplificando, tendrá la consideración de efectivo ese conocimiento cuando la declaración de ilicitud de lo alojado proceda de una resolución judicial expresa o cuando se pueda entender que existen indicios suficientes de que el intermediario conocía tal ilicitud.

Pues bien, el legislador español, al transponer la Directiva en la LSSICE olvidó por completo el apartado dedicado al conocimiento indiciario, limitando ese conocimiento efectivo al proveniente de una resolución expresa. Aquí los intermediarios infractores encontraron su mina, pues la legislación les permite alojar todo tipo de materiales ilícitos mirando hacia otro lado sin apenas riesgo. Si llegase esa hipotética resolución judicial, pero sólo entonces, deberían retirar los contenidos. Para rematar la faena, el legislador nacional obvió asimismo la legitimidad de la acción cesatoria, con lo que nos hemos encontrado en nuestros tribunales con resoluciones que afirman que ex LSSICE no cabe ejercitar esa acción de cesación. Con esta cuanto menos particular manera de transponer un texto comunitario, el titular de derechos se ha encontrado con que su única acción positivamente disponible es la indemnizatoria y con que pese a que existan claros indicios de que el intermediario que alojaba los contenidos conocía de su ilicitud, necesitará primero de una resolución que confirme tal comportamiento infractor para accionar contra él.

Sin ánimo de redundar, quizá con contenidos artísticos el tema no se vea con la gravedad que merece, pero tan ilícito es el albergar un contenido protegido por derechos de autor sin gozar de la preceptiva cesión de derechos como el alojar en una web contenidos de pornografía infantil. Pues bien, según nuestro Derecho actual, ya que la LSSICE hereda el insuficiente alcance horizontal de la Directiva y, por ende, se refiere a cualquier tipo de responsabilidad de los intermediarios por contenidos ajenos, quien aloje ese contenido pornográfico podrá alegar que no conocía la ilicitud del material y quedar a salvo de responsabilidad al menos de forma pasajera.

Por todo ello, la LSSICE, que debería ayudar a completar la protección que ofrece la Ley de Propiedad Intelectual vigente, ha derivado en este apartado en un confuso sistema de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios que, lejos de respetar como hemos visto el espíritu de la Directiva que transpone, ha obviado apartados esenciales y se ha atrevido a mayor abundamiento incluso a introducir una exclusión adicional, como enseguida veremos, para los intermediarios que proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos protegidos, reproduciendo además para esta exclusión el requisito altamente restrictivo del conocimiento efectivo basado en una resolución judicial.

Ante este poco halagador panorama, ¿qué otras alternativas se le presentan al titular que ve violados sus derechos? Y, más allá de la insuficiente Ley Sinde, ¿qué podemos hacer para remediar esta situación? En el próximo post trataremos de responder a estos interrogantes.

Sindestreza (I)

Y se aprobó la Ley Sinde. Aunque, por una vez, muerto el perro no se acabó la rabia, pues el problema de las descargas en Internet de contenidos protegidos por derechos de autor sigue colocando a España entre uno de los países más infractores en este sentido, compartiendo dudoso honor con naciones tercermundistas muy alejadas en otro tipo de estadísticas. Además, parece que ninguno de los sectores implicados queda plenamente satisfecho con esta suerte salomónica que el Gobierno ha consensuado a última hora.

Pero, más allá de esta archicomentada Disposición Final Segunda de nuestra Ley de Economía Sostenible, ¿de dónde viene este problema de las descargas de contenidos en la red? Y, más aún ¿qué lagunas sigue presentando nuestra legislación al respecto? En los siguientes posts trataremos de abordar desde una perspectiva constructiva estas cuestiones.

Como punto de partida para el análisis de esta problemática hay que reseñar que las descargas de contenidos toman el carácter de ilícito al no abonar el usuario la correspondiente cantidad destinada a satisfacer los derechos de propiedad intelectual, lo cual está provocando, a un ritmo vertiginoso, el hundimiento de las industrias audiovisual y, aún en mayor medida, musical de nuestro país.

Para el lector menos familiarizado con el comportamiento típico, el ilícito suele tomar forma cuando el usuario de Internet, en la mayoría de los casos mediante una red de intercambio de archivos P2P, se descarga en su ordenador un contenido subido a la red por un proveedor sin abonar cantidad alguna y, por ende, sin contraprestación hacia los autores, artistas o productores que han plasmado su esfuerzo en ese contenido. Más gráfico aún, nuestro sujeto se hace con la película o el disco que compraría en una tienda por unos diez o veinte euros de manera totalmente gratuita. En esos diez o veinte euros, margen comercial aparte, se contiene una cantidad relativa a los derechos de autor que nuestro sujeto evade por completo. Esto es lo que algunos, entraremos en seguida en ello, tratan de justificar amparándose en un supuesto derecho al libre acceso a la cultura, calificativo cuanto menos curioso al ser el descrito, desde una perspectiva conceptual, un comportamiento análogo al de llevarse por la cara un libro de una librería o entrar en el Museo del Prado sin pagar entrada. Siguiendo con esa línea de actuación de aquí a unos años poca sería la cultura a la que podríamos “acceder libremente” y escasa la motivación de sus creadores para seguir adelante en el empeño.

Cuando el Siglo XX tocaba a su fin surgieron las primeras redes de intercambio de archivos en red y más concretamente su primer gigante, Napster, convirtiéndose en seguida en un producto de enorme éxito por su sencillez y lo económico que resultaba obtener música mediante las mismas. La industria musical tuvo entonces su gran oportunidad para llegar a un acuerdo en el que licenciara su repertorio en favor de esas redes P2P a cambio de una contraprestación por descarga. A las redes de intercambio no les resultaba sencillo en sus comienzos llegar hasta ciertos repertorios y quizá les habría convenido también un acercamiento en esos términos. Sin embargo, la industria se dedicó a demandar a diestro y siniestro mientras la doctrina y la propia legislación evolucionaban a favor del desarrollo tecnológico y veían así las disqueras cómo de pronto sus axiomáticos argumentos iban perdiendo peso. Como ejemplo ilustrativo, resaltar que la mundialmente exitosa tienda on line de Apple, iTunes, no comenzó a operar hasta abril de 2003, vendiendo por álbumes o por canción individual repertorios de la mayor parte de las discográficas mediante la obtención previa de licencias. Quién sabe si durante esos casi cuatro años no se perdió un tiempo y una oportunidad preciosos para encontrar en Internet un nuevo y grandioso canal de negocio y no simplemente una amenaza invencible. No es tan sencillo, por tanto al revisar la génesis del conflicto, como una simple historia de héroes y villanos.

Para los titulares de derechos exclusivos, a quienes sí que no se les debe negar (aunque se intenta desde algunos foros) el papel de verdaderas víctimas, no viene siendo nada fácil desde entonces defender su esfera jurídica. Y es que, mientras el siempre bienvenido avance tecnológico ha marchado viento en popa a toda vela, su correspondiente vertiente jurídica ha quedado millas atrás.

En una descarga de contenidos en red intervienen una serie de actores entre quienes se va diluyendo la responsabilidad del ilícito pudiendo agarrarse hoy por hoy todos casi siempre a algún resquicio legal que les libere de pago indemnizatorio alguno por su comportamiento.

Así pues, y amén del usuario que se descarga el contenido y del que lo provee, solemos tener, en un comportamiento típico, a quien provee de acceso a la red al usuario, a quien aloja esos contenidos o una copia de los mismos en la red y, en último término, a aquéllos que únicamente proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos ilícitos en la red para optimizar su localización. Varios de estos sujetos pueden confundirse en uno sólo o, en otras ocasiones, no intervenir en absoluto en la descarga de contenidos protegidos, pero quedémonos con este esquema básico de actores intervinientes.

La legislación española, como hemos adelantado, ha ido llenándose de trabas para el titular de los derechos infringidos, que cada vez encuentra más dificultad a la hora de realizar sus pretensiones. La acción directa contra el usuario infractor, la más lógica e instintiva, suele diluirse entre la inabarcable cantidad de usuarios infractores y la dificultad para localizar a estos, pues cuando tratamos de averiguar quién se encuentra detrás de la dirección IP del usuario nos encontramos con una protección de los datos personales que a día de hoy prima en nuestra jurisprudencia, con un absolutismo inexplicable, sobre la protección de los derechos de autor.

Analizaremos en el siguiente post otra de las vías de acción que el titular de derechos puede plantearse a la hora de defender sus intereses. El de interponer una acción contra los llamados intermediarios de la sociedad de la información.

¿Pero cuál es el problema? Pequeña reflexión sobre la “Ley Sinde”

__Como en el mundo de Internet hay tanto ruido (leáse tanto blog y tanta web y tanta gente capaz de tumbar webs institucionales cuando se enfada) y los debates en el Parlamento no se suelen caracterizar por su rigor técnico, nos parece que no vendría mal recordar un poco que es lo que se debate o lo que se debatió ayer en el Congreso cuando se habla de la “ley Sinde” en homenaje a la Ministra del ramo. Estamos hablando de la Disposición Adicional segunda del proyecto de ley de Economía sostenible (el que va a transformar el modelo productivo español y lleva casi un año en el Parlamento) que pretende, en resumen, agilizar la reacción contra las webs que permiten las descargas ilegales introduciendo en nuestro maltrecho ordenamiento jurídico la posibilidad de acelerar el “cese” de la prestación de servicios de la Sociedad de la información con autorización judicial en todo caso. Es importante destacar que no hay ningún cambio en cuanto a la calificación de ilícito civil o penal que conlleva la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual. Es decir, que no ha cambiado la definición de lo que se entiende por vulneración de derechos de la propiedad intelectual y sus consecuencias jurídicas, ya sean civiles o penales, siendo este un tema sin duda muy interesante dada la jurisprudencia y las opiniones doctrinales existentes, pero en el que la ley no entra ni poco ni mucho. Lo que la Ley Sinde pretende es nada más ni nada menos que hacer efectivos los procedimientos para proteger los derechos de propiedad intelectual en INTERNET, que requieren una rapidez que es manifiestamente incompatible con el renqueante funcionamiento de nuestra Administración de Justicia.

__¿Eso quiere decir que ya no va a haber que pasar por la Autoridad Judicial? No. ¿Se van a cerrar webs en vía administrativa? No. ¿Se va a perseguir a los usuarios que no pagan cuando descargan contenidos con derechos de propiedad intelectual? Altamente improbable aunque solo sea por una cuestión de volumen. ¿Se va a llegar a encarcelar a alguien por tener una web que permite las descargas ilegales? Pudiera ser si lo encuentran y se está lucrando con la web. ¿Se va a establecer una férrea censura administrativa de los contenidos en las webs? No. ¿Van a cortarle a los internautas los servicios de Internet después de 3 avisos? No. ¿Van a pedir las autoridades administrativas la dirección IP a los operadores de telecomunicaciones? Pues tampoco. Comprendo que es una lata leerse los textos legales sobre todo si uno es un bloguero de pro o un parlamentario, pero el caso es que el proyecto de ley es bastante equilibrado y prudente. Y por otro lado, con independencia de que nos creamos o no los datos de la piratería en Internet publicados por la Coalición de Creadores, o que desconfiemos de las turbias maniobras de las “major” americanas que aparecen en nuestro capítulo español de la serie Wikileaks, o que pensemos que las industrias tradicionales de contenidos tienen que evolucionar y mejorar su oferta legal en Internet lo cierto es que el problema de la piratería o descarga ilegal de contenidos digitales existe. Y no solo en España por cierto.

__¿Qué se pretendía hacer para solucionarlo? Bueno, pues básicamente crear un órgano colegiado de ámbito nacional “ad hoc”, la llamada Comisión de Propiedad intelectual, encargada de realizar funciones de mediación, arbitraje y salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual con una tutela judicial rápida a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. Obsérvese que con este procedimiento se intenta concentrar los esfuerzos en la lucha contra las webs piratas, para cerrarlas con rapidez, dando preferencia a este procedimiento (aunque sea simplemente por razones operativas) sobre una posible persecución de los usuarios finales, que por otro lado siempre sería posible por las vías tradicionales, ya sea la del ilícito civil o penal.

__En este sentido, se modifica el art.158 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual para que la Comisión de Propiedad Intelectual pueda adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. La ejecución de estos actos, en cuanto pueden afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

__Asimismo se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para atribuir la competencia a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo para autorizar, mediante auto, la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

__Esta solución parece equilibrada entre otras cosas porque no acababa de convencer totalmente a ninguno de los agentes implicados, lo cual sin duda quiere decir, parafraseando a Benjamin Franklin, que es el mejor acuerdo posible. En fin, a ver qué pasa en el Senado.

__Para los que quieran saber más sobre este tema y dada la brevedad obligada de estos posts recomiendo la lectura del capítulo de propiedad intelectual de la III edición del informe de contenidos digitales de ASIMELEC, donde se contiene una exposición del “estado del arte” razonablemente equilibrada, como acredita la composición del Foro de Expertos de Contenidos Digitales que lo avala. http://www.asimelec.es/publicaciones/documentacion.aspx