La potencialidad de la mediación laboral en España

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La piedra angular de nuestras vidas y de la economía del país en el que vivimos, el trabajo productivo, ha de huir del trato mecanicista, deshumanizado e ineficaz en el que hoy se encuentra. Necesitamos soluciones personalizadas y creativas para dar respuesta a los conflictos que se plantean en el mundo laboral del siglo XXI.

La jurisdicción social por su propia configuración impone el cauce de la simplificación extrema a algunos problemas que en sí mismos distan de ser sencillos. Un conflicto laboral se configura a partir de un fuerte sustrato humano y por tanto, en mayor o menor medida, lleva aparejada la complejidad propia del ámbito relacional.

Se dicta sentencia dando respuesta a una petición que se ha de ajustar a las previsiones de la ley y dirimiéndola de acuerdo a la misma. Sin embargo, su fallo en muchas ocasiones no contenta íntegramente a ninguna de las partes porque resuelve parcial o superficialmente el problema. La resolución judicial emerge sin amoldarse a la especificidad de la relación laboral, de sus protagonistas, y del contexto organizativo, económico y productivo en el que se desenvuelven, lo que acaba pasando factura a la marcha de la empresa de manera inmediata o al cabo del tiempo.

La Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, de aplicación general a la mediación laboral, se hace eco de las cualidades este sistema de autocomposición de conflictos cuando en las primeras líneas de su Preámbulo lo anuda a una justicia de calidad que resuelva los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y compleja. Continúa el apartado II del Preámbulo haciendo hincapié en la mayor eficacia de la mediación para posibilitar la “desjudicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal”.

A continuación relataremos un breve resumen de dos conflictos laborales abordados en mediación que ilustran la virtualidad de este proceso de búsqueda de alternativas mutuamente satisfactorias, superador del encorsetamiento legal de cara a cimentar un mejor futuro de las relaciones laborales y, por ende, de la actividad empresarial.

Cristina había sido una buena jefa de equipo durante varios años en la empresa de seguridad privada en la que prestaba sus servicios. A raíz de algunos desencuentros y una fuerte discusión con el director de la empresa y su superior inmediato, Cristina cae de baja médica y presenta una denuncia penal por un presunto acoso laboral. Insistía en que la única alternativa válida para ella era ser trasladada a otra provincia próxima o que le fuera pagada una indemnización por despido improcedente y abandonar la empresa. La primera posibilidad era inviable y la segunda no resultaba aceptable para la gerencia. Tras el proceso de mediación, todas las partes detectaron y reconocieron errores en sus respectivos comportamientos y realizaron petición de disculpas. Se asumieron compromisos por todos respecto a la forma de llevar a cabo la organización y de comunicación en el trabajo. Cristina se reincorporo de inmediato a su puesto habitual.

Varios trabajadores habían sido sancionados por la comisión de faltas muy graves debido a presuntas negligencias en la fabricación de unas piezas que había ocasionado un apreciable perjuicio económico a la empresa. Durante el curso de la mediación se analizaron las características generales del proceso de producción y las pautas dadas a los trabajadores para ejecutar sus tareas. Se detectaron problemas de orden práctico que condicionaban la realización del trabajo en los tiempos asignados. Como consecuencia, la dirección de la empresa decidió revocar las sanciones. Además, acepto acordó con la representación legal de los trabajadores un cambio del sistema de producción en base a tiempos más adecuados para evitar la comisión de futuros errores.

 Habitualmente los conflictos laborales tienen varias capas y han llegado a emerger a través de un complejo y, a veces largo, proceso de comportamientos y percepciones. El desarrollo del conflicto tiene lugar cuando divergencias ocultas de necesidades, intereses o valores se manifiestan externamente. El ordenar esa mezcla requiere de un proceso de comunicación cuidadoso a través de la escucha activa, el reconocimiento y permitir un cierto desahogo a las partes por parte del mediador. Se da cabida a la restauración de la capacidad de comprender la verdadera naturaleza de los problemas, a la luz de los intereses reales y no de posiciones que conducen a una estéril culpabilizacion o el regateo.

La autocomposición es un medio de resolución conflictos que merece ser particularmente apreciado por el gran valor añadido que lleva implícito. El diálogo, asunción de responsabilidad y la promoción de la actitud colaborativa que representa son instrumentos al servicio de una construcción de mejores empresas y una mayor maduración social.

Aunque en nuestro país se pierda de vista casi de continuo, y no se fomente lo suficiente, una cultura acorde con esta realidad, es un hecho que la empresa configura una comunidad de intereses. Coherente con este paradigma, en el proceso de mediación todas las partes ofrecen alternativas de solución puesto que la estructura del proceso posibilita asumir responsabilidades de cara a generar una variedad de opciones.

La imparcialidad del mediador y su actitud no enjuiciadora son elementos clave para garantizar la acogida de la sensibilidad de cada una de las partes y analizar junto con ellas, desde la equidad y la objetividad, la individualidad e interrelación de sus necesidades e intereses. Finalmente, la confidencialidad del proceso de mediación invita a que la honestidad de las partes se haga presente para compartir puntos de vista, sentimientos, necesidades y futuras expectativas.

Por último, pero no menos importante, conviene recordar que el surgimiento del concepto de los sistemas alternativos de conflictos, o ADR en sus siglas en inglés, provino de un creciente reconocimiento del coste que suponía el conflicto para las empresas. Amplios y detenidos estudios fueron realizados sobre los costes directos e indirectos que los conflictos conllevaban, concluyendo que dañaban la rentabilidad de las empresas de no ser gestionados convenientemente.

Costes directos incluyen el tiempo empleado en la gestión del conflicto, decrecimiento de producción, incumplimiento de plazos y pérdida de oportunidades, indemnizaciones monetarias, y costes de defensa y representación legal. Costes indirectos se refieren a disminución en la calidad y productividad, impacto negativo en la motivación y moral (absentismo), efectos perjudiciales en el trabajo de equipo, quejas de los clientes, accidentes, retrasos e inversión de tiempo en la preparación y aplicación de investigaciones y medidas disciplinarias.

Cuando los expertos financieros de las empresas comenzaron a observar con más detenimiento el resultado final del conflicto en términos económicos reales y compararlos con los costes de los ADR, el cálculo se inclinó hacia formas más flexibles y tempranas de resolución del conflicto laboral, su relativo bajo coste y su alto nivel de éxito.

Los beneficios económicos descritos son trasladables a nuestro país. Aunque el proceso de la jurisdicción social no suponga un elevado coste, si se computaran con rigor todos los gastos directos e indirectos que se derivan de los conflictos laborales nos percataríamos de lo caro, no solo en términos personales sino también económicos, que resulta no resolverlos adecuadamente. Los dos casos descritos anteriormente son muestra de ello.

Pese a que la mediación constituye un método cuya efectividad para la solución de los conflictos laborales se ha puesto de manifiesto internacionalmente, su potencialidad en nuestro país no ha sido suficientemente aprovechada. No podemos pretender seguir aceptando como normal que empresas que queremos sean del siglo XXI acudan casi por sistema a la vía judicial para dar respuesta a sus conflictos laborales. En este sentido, cabe aprender del camino recorrido por otros países de nuestro entorno.

Una de las conclusiones del Gobierno del Reino Unido plasmada en el Informe Gibbons del año 2007 relativo a la conflictividad laboral bien podíamos aplicárnosla: “La mediación y otras técnicas alternativas de resolución de disputas laborales son efectivos medios de lograr soluciones tempranas. Sin embargo, en el actual sistema las partes tienden a verse atrapadas en procesos (judiciales) en lugar de concentrarse en alcanzar una pronta y aceptable solución(…)Resulta claro que mientras más pronto un conflicto sea resuelto, mejor normalmente será para todos los implicados (…).”

Violencia contra la mujer, mediación y justicia restaurativa

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La exclusión de la mediación en caso de reales o posibles situaciones de violencia contra la mujer, tanto en el campo civil como en el penal, establecida por la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral Contra la Violencia de Género, sigue siendo a día de hoy una medida polémica que, como tal, cuenta con defensores y detractores. Particularmente, como experto en violencias y en victimología, además de como jurista y mediador, estoy en contra de dicha exclusión por las razones que voy a tratar de exponer.

Respecto a esta Ley, y con carácter previo, un vistazo a las estadísticas de mujeres víctimas a manos de su pareja, publicadas en el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ nos permiten concluir que ha fracasado en sus objetivos. No ha hecho disminuir este tipo de violencia y ha dado pie a la potencial criminalización de una gran parte de la población por el solo hecho de pertenecer al género masculino. Es una Ley discriminatoria por sexo que establece una práctica presunción de culpabilidad contra el hombre desde el momento en que es denunciado. Es el imputado el que ha de probar su inocencia, con una inversión de la carga prueba que supone una auténtica quiebra del Estado de Derecho. Favorece la proliferación de denuncias falsas por parte de algunas mujeres en busca de privilegios en los procesos de divorcio. Atribuir un tipo de violencia específica a un género determinado es tan erróneo como querer explicarla a través de los genes, como bien explica el Psicopatólogo forense y criminólogo Rafael S. De la Torre en este artículo: “Genética y Violencia”.

Resulta paradójico que el ex ministro López Aguilar J.F., en su día impulsor de la Ley, y que ante las críticas había declarado en su día que esa proliferación de denuncias falsas resultaba “un coste asumible” declare hoy, compungido, haber sido objeto de una denuncia falsa. Lo cierto es que, como se ha dicho recientemente en este blog , sigue sin haber investigación ni castigo suficiente contra ese tipo de denuncias.

Pero específicamente quiero tratar aquí esa concreta medida, la exclusión de la mediación, que dicha Ley establece. La cuestión no es independiente de ese otro efecto perverso indicado. Precisamente en muchos de estos casos de crisis matrimoniales (o de pareja) con posibles episodios de malos tratos, incluso tal vez en el del ex ministro, los procesos de justicia restaurativa con mediación penal podrían ser una herramienta utilísima. De la que sin embargo el legislador, creo que sin suficiente reflexión, ha decidido prescindir.

Como expresa el equipo investigador “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”, directores de un proyecto piloto en diversos juzgados en los años 2005-2008, “la violencia y la incomprensión hacen del sistema penal un encuentro de perdedores. Pierden en primer lugar las víctimas y sus familias, que constatan cómo el proceso penal no les acoge…”. Frente a ello un sistema restaurativo y reeducativo permitiría una verdadera resocialización tanto de la víctima como del agresor. Porque estos procesos, además de atender a la víctima de una forma integral procesal, extraprocesal y moral, según la recientemente aprobada Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, también se preocupan de la reinserción social de los delincuentes. Incluso por el bien de la sociedad, para evitar que continúen siendo un potencial peligro, los maltratadores no deberían quedar al margen de esa posibilidad de reinserción.

Como bien expresa el Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el CGPJ, “En la mediación penal, víctima e infractor, a través de un proceso de diálogo y comunicación confidencial, conducido y dirigido por un mediador imparcial, se reconocen capacidad para participar en la resolución del conflicto derivado del delito. Se posibilita la reparación del daño causado y la asunción de las consecuencias provocadas, propiciando en el imputado la responsabilidad personal y permitiendo a la víctima ser escuchada y resarcida”. Podemos preguntarnos por qué excluir estos beneficiosos efectos en caso de maltrato.

El mismo Consejo General del Poder Judicial, en su informe (anterior a la Ley 1/2004) de 21 de marzo de 2001, indica que resultaba deseable la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en determinados supuestos de violencia doméstica de escasa gravedad en los que las circunstancias personales, familiares y sociales permitiesen y aconsejasen el mantenimiento de la relación familiar. La mediación, al cabo, permite un tratamiento integral y profundo del conflicto y encontrar respuestas adecuadas, especialmente en los casos en los que, por ejemplo por la existencia de hijos comunes, sea necesario mantener ciertas relaciones entre las partes.

En contra de la posibilidad de usar esta vía en el caso de maltrato, como establece la citada Ley Orgánica 1/2004 LIVG, se ha aducido la situación de desequilibrio que se da entre la víctima y el maltratador, e incluso que la mediación pueda amparar que continúe la coacción ejercida por éste y en consecuencia el terror alienante sufrido por aquélla. Puede existir, efectivamente, una situación de lo que se ha denominado “indefensión aprendida” en la mujer que haga que ésta se encuentre sin capacidad de reaccionar y comprender, incapaz de creer siquiera en la posibilidad de salidas o soluciones al problema. Es evidente que sin un previo tratamiento que restaure sus capacidades y que le permita situarse en una situación de suficiente equilibrio frente a su ex pareja, la mediación en estos casos no puede ser posible.

Existen, por tanto, poderosas razones que hacen que, efectivamente, ni pueda utilizarse este instrumento en todos los casos, ni deba hacerse sin adoptar especiales precauciones que impidan que se amparen estas situaciones o que se produzcan situaciones nocivas y dañinas. Pero estas razones no son suficientes para excluir que pueda ser muy positiva su utilización en otros casos, o cuando esta situación se ha superado.
Para conseguir por tanto ese filtrado que haga beneficiosa la mediación penal es necesario que el mediador tenga una formación específica que le dote de los suficientes conocimientos y que le permita abordar las situaciones difíciles que puedan plantearse. Los conocimientos de criminología probablemente tienen para ello, en estos casos, que formar parte de su bagaje. Y debe asumir entre sus responsabilidades el asegurarse de que se adoptan las necesarias precauciones, sin perjuicio de la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal.

Dentro de esas posibles necesarias precauciones podemos destacar la existencia de protocolos especiales de vigilancia frente a situaciones de riesgo, sesiones y entrevistas por separado, e incluso en ocasiones la ayuda de profesionales psicólogos. Medidas que aseguren que la voluntad de cada parte de comenzar y continuar en la mediación está correctamente formada, y su idoneidad psíquica para formar parte de un proceso de estas características.

En definitiva, habría que estudiar cada caso concreto, para decidir si es o no apto para la mediación. Considerar para ello el grado y la reincidencia de la violencia y la situación de los protagonistas. Y asegurarse de que existe en ellos, y muy especialmente en la víctima, una clara voluntariedad para implicarse en el proceso restaurativo. Pero cumplidas estas cautelas, nada impide que la mediación pueda ser útil y productiva, tanto en procesos penales (justicia restaurativa) como en los civiles de familia (divorcios, modificación de medidas, etc). Lo que no resulta de recibo es una postura maximalista como la que adopta la Ley 1/2004 LIVG al optar por una prohibición absoluta.

Quien desee saber más sobre la materia puede consultar este artículo mío sobre este tema.

“Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUPOPEA. Art. 21

El coordinador de parentalidad: una figura a importar.

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Hay que lamentar que las buenas ideas no se difundan con la misma rapidez, por ejemplo, que los móviles, los videojuegos o las series de televisión de éxito. Al menos en el ámbito jurídico, tan remiso demasiadas veces a la innovación. Ese lastre pesa sobre una variedad de instrumentos que permiten, en las sociedades más avanzadas, afrontar los conflictos o las situaciones conflictivas con mejores resultados que los logrados por la tradicional vía judicial, de pura autoridad, y cuyas limitaciones son manifiestas. Se trata de medios total o parcialmente autocompositivos, en los que un diálogo que favorezca la mutua comprensión y la colaboración tiene una importancia básica. Y que permiten satisfacer de mejor manera los intereses y necesidades de las partes implicadas.

En Norteamérica se detectó hace tiempo que las soluciones judiciales no lo eran en realidad en un cierto porcentaje, alrededor del 10%, de separaciones o divorcios con menores involucrados, que resultaban altamente conflictivos. Estas situaciones se caracterizan porque en ellas el conflicto se convierte en crónico, los padres se muestran incapaces de alcanzar acuerdos en relación con sus hijos, incluso en cuestiones nimias, y las demandas entre los ellos se vuelven cotidianas y recurrentes. A menudo se vuelven un medio más de agresión en su permanente batalla. Y las sentencias no resuelven las disputas e incluso las agravan, al ser recibidas por una parte como una humillación que incrementa la hostilidad y que acaba generando nuevas controversias en una interminable escalada.

Las consecuencias derivadas de estas relaciones familiares cuasi bélicas son devastadoras. Algunos estadísticas en aquel país calculaban hace años que esas pocas relaciones de alta conflictividad ocupaban un 90% del tiempo de los juzgados especializados de familia, con el colapso y el gasto público que ello significaba. Al que hay que añadir el de las propias familias, a menudo arruinadas por esa guerra sin cuartel. Pero las peores consecuencias son para los niños, obligados a crecer y educarse en medio de esa hostilidad y agresión continua entre sus progenitores, y que con frecuencia desarrollan graves secuelas de inadaptación.

La mediación tiene un gran potencial para prevenir este tipo de situaciones, desescalar el conflicto, llevar a los padres a un diálogo constructivo y transformar los divorcios contenciosos en acordados y colaborativos. Y también para ayudar a resolver estos conflictos posteriores de los ex cónyuges. Sin embargo no resulta suficiente en muchos de estos casos de alta conflictividad, por negarse los padres a intentar esta vía voluntariamente, o por faltar entre ellos la mínima voluntad de concordia. Para estas situaciones se fueron desarrollando en Estadios Unidos diversas experiencias que han consolidado allí la figura del llamado “coordinador de parentalidad”.

Esta figura supone un nuevo sistema alternativo de resolución un tanto híbrido, pues si por una parte el coordinador utiliza muchas de las técnicas de la mediación, también tiene, incluso por delegación del juez, ciertas facultades decisorias vinculantes.

Su implantación, donde se ha hecho, ha resultado muy beneficiosa al conseguir una brusca caída en la conflictividad de esas familias. Este éxito ha hecho que muy diversos países estén ya estudiando la figura para introducirla. Y debería ser seriamente considerada como alternativa en España, dado que también entre nosotros el problema existe. Muchos de nuestros lectores conocerán situaciones semejantes en las que nuestro sistema judicial sólo consigue ofrecer dolor, desesperanza y frustración.

El Coordinador es nombrado por resolución judicial, en la que se determina su misión y sus facultades, que pueden ser variadas. Pero se procura, cuando sea posible, y para darle mayor eficacia, que la persona que haya de desempeñar ese cargo sea elegida por los padres en conflicto, debidamente asesorados para ello.

Como figura híbrida, este coordinador suele desarrollar varias funciones, según los casos. Entre ellas podemos destacar:

-Ayudar a los padres a acordar un “plan de coordinación de parentalidad” y a desarrollarlo. En el mismo se procura que sean las propias partes las que atribuyan facultades decisorias al coordinador el los casos en los que no logren ponerse de acuerdo. O, en caso de que éste ya hubiera sido est ablecido (incluso por el juez), les ayuda a implementarlo y cumplirlo.

-Ayuda a resolver, con técnicas comunes con la mediación, las disputas que en el deselvolvimiento de ese plan van surgiendo entre ellos, para reducir así la conflictividad.

-Conciencia y forma a los padres para conseguir entre ellos, y también con respecto a sus hijos, una mejor comunicación, su corresponsabilización y relaciones más constructivas. Para ello puede contar también con la colaboración de otros profesionales.

-Colabora también, cuando es preciso, con los abogados de las partes en la búsqueda de las mejores soluciones legales.

-En caso de no ser posibles los acuerdos, puede decidir según las facultades que al efecto le hayan sido atribuidas por el plan de coordinación de la parentalidad, o en su caso por el juez.

-E informa del cumplimiento a los tribunales, a los que puede hacer diversas recomendaciones, incluso en materia de sanciones.

Para desempeñar su papel el coordinador ha de estar adecuadamente formado y dominar ciertas habilidades pedagógicas, de mediación, de comunicación, o incluso de terapias relacionales, entre otras. Para conseguir mejores resultados, a mi juicio, habrá de dar prioridad a las herramientas que fomenten la concordia entre las partes y su asunción de responsabilidad, como las de mediación, y a la persuasión. Sus facultades para imponer soluciones deben quedar como una reserva que se utilice lo menos posible. Éstas, al cabo, suponen una cierta delegación de la potestas del juez. Pero van a ser utilizadas de una forma más próxima e informal, y con un conocimiento de los problemas mucho más próximo que el que el puro proceso judicial permite.

Respecto a la posibilidad de implantar esta interesante figura en España, hemos tenido últimamente algunas buenas noticias. En esta noticia se nos informa de un proyecto piloto para su implantación en Cataluña. Y en este link comprobamos que la Audiencia provincial de Barcelona ya está respaldando el nombramiento de estos cargos.

Es de esperar que la figura se extienda lo antes posible al resto de España. Pero mientras tanto en estos casos ¿Tenemos que esperar necesariamente a que sea posible su nombramiento judicial? Así será en algunos casos. Pero en otros los progenitores, incapaces de solucionar por sí esta situación, podrían al tomar conciencia de ello al menos ser capaces de nombrar privadamente una persona en la que delegasen estas funciones. A este “coordinador privado” le faltarán las facultades de coacción que se reciben por la delegación de un tribunal. Pero aún con esta limitación, es mucho lo que se podría conseguir para ayudar a estas familias y a sus hijos menores. Y existen ya instituciones prestigiosas que podrían ofrecer estos servicios tan necesarios.

La Justicia restaurativa, las víctimas y la humanización del Derecho penal

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El proceso penal está huérfano de la “verdad”. El acusado suele esconderla, aunque la víctima la necesita para cerrar las heridas emocionales y vitales generadas por el delito. El juez la busca, como puede, dentro del garantista Estado de derecho. Y, en pocas ocasiones se obtiene. Al final, el sistema penal genera un intenso sufrimiento a quienes entran en él, y poco repara. Desde mi punto de vista existe otra posibilidad de intervenir digna de ser considerada para garantizar los derechos y necesidades de víctimas e infractores. No se trata de demoler la administración de Justicia, que tan necesaria es para la salvaguarda de derechos e intereses de todos los ciudadanos y de la convivencia, pero sí de complementarla y humanizarla.

Se trata de incorporar un instrumento a través del cual los seres humanos solucionamos nuestros conflictos: el dialogo. Cuando hay delitos, el Estado se erige como representante del interés público y de la víctima; sustrae el conflicto a la víctima y al infractor. En principio es razonable para evitar la venganza privada y las consecuencias demoledores que ello puede tener. Pero es necesario devolver a las personas enfrentadas la palabra, a través de un proceso que se sitúa dentro del proceso penal y con todas las garantías jurídicas. De este modo cabe preguntarse si sería útil para la víctima que, transcurrido un tiempo desde que sufrió el delito y después de hacer un trabajo específico con un profesional de la mediación, pudiera encontrase en el juzgado con el acusado para narrarle su historia de sufrimiento, preguntarle acerca de las motivaciones que subyacen en su conducta; para que escuche las consecuencias que ha tenido el comportamiento delictivo y que asuma su responsabilidad; para preguntar todos los detalles que necesite saber, así como obtener una petición de disculpas; para ser y sentirse reparada en el daño sufrido no sólo material, sino también emocionalmente; para que los miedos se desvanezcan y la confianza reaparezca.

Ante esta pregunta, la primera contestación es un no, casi rotundo. Pero si se deja pasar un tiempo es posible que se caiga en la cuenta de que es una opción a plantearse. Ésta es la experiencia de mucha gente que ha participado en programas de mediación víctima-infractor, no sólo en infracciones penales de escasa o media gravedad (ver memorias del Gobierno Vasco o de Cataluña, o las del CGPJ), sino en delitos gravísimos (asesinatos vinculados al terrorismo; en este sentido ver el libro “Los Ojos del otro” (Editorial Salterrae). Evidentemente este escenario que estamos planteando no es sencillo. No es para todas las personas, bien sean acusados o víctimas. No todas pueden o quieren participar. Se necesita un buen equilibrio psicológico y libre voluntad para participar.

En un trabajo que nos encargó el Consejo general del Poder Judicial sobre los tres primeros años de la experiencia de mediación penal analizamos 365 casos. Preguntábamos a las víctimas qué emociones tenían antes de la mediación y cuales después. Cambiaron radicalmente. Llegaban con miedo, dolor, pena, enfado, rabia, indefensión, agobio, ansiedad, impotencia, frustración. Después de varias sesiones de trabajo y del encuentro con el agresor, el universo emocional cambió: tranquilidad, serenidad, paz, confianza, comprensión, esperanza, seguridad, alegría.

Por otra parte, los acusados solo pueden participar si están en condiciones psicológicas y morales de enfrentarse a la verdad y a su responsabilidad. Si son capaces de escuchar la experiencia traumática de la víctima, de contestar todo lo que ésta necesite saber, de pedir perdón y de reparar el daño provocado y, claro, de asumir, además, la pena, atenuada por esta forma de proceder, que le va a imponer el Juez. Esto, sin duda, no es nada fácil que ocurra. Pero la experiencia nos demuestra que es posible. Que hay muchas personas que han cometido delitos y que aceptan voluntariamente participar.

Puedo asegurar que en los procesos de mediación, como el descrito, las víctimas han salido realmente liberadas del odio y reconfortadas emocionalmente, además de ser reparadas. Esta es nuestra experiencia en los siete años que llevamos haciendo mediación penal. La Justicia Restaurativa, que así se denomina el marco en el que se encuadra la mediación penal, al reconocer a la víctima, devolverle el protagonismo que merece y velar por la cobertura de sus necesidades, presenta un enorme potencial sanante para restañar sus heridas. Permite así ampliar las funciones preventivas y retributivas asignadas al sistema penal mediante la inclusión de la reparación del daño en todas sus modalidades (patrimonial, simbólica, emocional).

Estos procesos permiten estimular el diálogo para que los infractores puedan ponerse en el lugar de la víctima y así puedan aprender a cultivar actitudes empáticas para que la responsabilidad personal pueda aparecer. Ésta es casi imposible que aparezca durante el cumplimiento de la condena en la cárcel. Allí sólo aparece la culpa, autodestructiva; no la responsabilidad que tiene un matiz de crecimiento personal bien diferente. Y no es posible porque la percepción del penado respecto del sufrimiento del castigo que está recibiendo es en ocasiones tan intensa que le impide ponerse en lugar de su víctima. De ser agresor pasa a sentirse víctima del Estado. El castigo carcelario no sólo consiste en la pérdida de libertad ambulatoria, sino en el deterioro de relaciones afectivas, la ausencia de intimidad personal y la imposibilidad de desarrollar el proyecto vital. Son estas claves, junto a la necesidad de adaptación al violento entorno penitenciario, las que provocan la imposibilidad de asumir la responsabilidad por los hechos cometidos. Pero, en cambio, la culpa sí aparece. El sistema penitenciario no tiene cauces para la elaboración personal de esta emoción. Algunos se quitan la vida- cada año se suicidan en torno a 50 personas en las cárceles-, otros sobreviven con ella como pueden y, la mayoría, la esconden bajo comportamientos violentos para poder sobrevivir emocionalmente. Sin duda, entre la responsabilidad y la culpa hay un matiz importante. Mientras que la primera permite asumir el control de la vida y con ello, es posible la prevención de nuevas conductas delictivas, la segunda, no permite ninguna transformación personal positiva.

A pesar de todo lo dicho, la Justicia Restaurativa no supone una enmienda a la totalidad del sistema punitivo, ni reclama su abolicionismo. Se trata no de negar el grave conflicto que genera un delito para las personas y para la sociedad. Tampoco de tirar por la borda el complejo edificio de garantías que hemos ido edificando sobre la base del Estado social y democrático de Derecho. Se trata más bien de repensar y de reorientar. De sustituir la frecuente mecánica «suma cero» (uno gana, pero necesariamente a costa de que otro pierda) por un dinamismo en que todos salgamos ganando.

Nuestra pretensión siempre ha sido la misma: humanizar el sistema penal y dignificar a quienes lo padecen (víctimas e infractores; también, a veces sin ironía, los propios operadores jurídicos). Tiene razón GANDHI cuando señala que si aplicamos el «ojo por ojo el mundo acabará ciego».

Los problemas de los nuevos partidos (III). La mediación como instrumento en favor del debate y de la resolución de sus conflictos internos.

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Hace pocos días en este Blog dos posts de esta serie, uno escrito por Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena y otro sólo por este último, analizaban los problemas surgidos en algunos de los nuevos partidos que se habían abierto a una verdadera democracia interna y, con ella, al debate. Y, de forma especial, el problema surgido en UPyD entre su dirección y su cabeza de lista en el Parlamento Europeo, Francisco Sosa Wagner, elegido unas elecciones primarias libres. Destacaban la dificultad de alcanzar un equilibrio adecuado entre la necesaria autonomía e iniciativa de quien, como elegido en primarias, gozaba de una legitimidad democrática propia, y la imprescindible labor de coordinación que corresponde a la dirección del partido.
Ambos posts consideraban deseable establecer mecanismos internos flexibles para la resolución de los inevitables conflictos que se derivan de esta situación, casi inédita en nuestro país. Y se refirieron incluso, específicamente, a sistemas de mediación. Nos parece una idea valiosa para nuestra vida política en la que como mediador quiero extenderme.
En España los partidos que dan una imagen de división y luchas intestinas han sufrido tradicionalmente fuertes castigos electorales. Ese miedo, junto a los mecanismos partitocráticos de reparto del poder, ha favorecido en ellos la preponderancia de organizaciones jerárquicas, oligárquicas y opacas. El recuerdo de UCD ha pesado como una losa sobre la posibilidad de debates libres. Pero este modelo vertical, aunque más seguro en el corto plazo, es también mucho más empobrecedor para la vida política. En él se prima la obediencia por encima de los méritos intelectuales en la selección de los líderes, y se expulsa del sistema a mucha gente valiosa. Y el resultado final es una mediocridad generalizada.
La corrupción supone, además, otro resultado colateral. No podría extenderse tanto en un partido abierto, con transparencia, alternativas y debate interno, incluso sobre estas cuestiones. Otro tipo de dirigentes serían los que se promocionaran.
El establecimiento de mecanismos de democracia interna y de debate, por tanto, es muy positivo si se consigue que las divergencias pierdan ese carácter destructivo que tuvieron en UCD y recientemente  en el “caso Sosa Wagner”. Y eso puede conseguirse. La salida de los discrepantes en momentos puntuales no es un resultado necesariamente inevitable.
Un partido político, lo mismo que otro tipo de organizaciones, puede integrar felizmente en su seno a una pluralidad de personas valiosas, con iniciativas y opiniones puntuales diversas y encontradas. Pero para ello ha de disponer de cauces que faciliten el diálogo interno y la comunicación positiva, la comprensión de la perspectiva del “otro”. Que logren que los debates desemboquen en la consecución de acuerdos que salven las controversias a satisfacción de los interesados. Con el resultado final de que las relaciones internas entre sus miembros, aunque tengan opiniones confrontadas, subsistan e incluso mejoren. .
Uno de estos instrumentos, de valía demostrada en muy diferentes campos, es el de la mediación. El “caso Sosa Wagner” es una oportunidad para plantear la oportunidad de su uso en estos conflictos intrapartidarios.
La escalada del conflicto.
Que los conflictos no adecuadamente encauzados tiendan a escalar es lo natural. Así ocurre en los que se dan en todo tipo de relaciones, desde las escolares, que terminan en peleas, hasta las internacionales, que terminan en guerras, muerte y destrucción. Casi ninguno de nosotros, ni los más inteligentes, ni a veces siquiera los mejor entrenados en técnicas de negociación, estamos a salvo de sufrir una de estas escaladas cuando se trata de problemas que nos afectan de forma personal.
La escalada supone un crecimiento progresivo de la hostilidad entre las partes enfrentadas que multiplica los malentendidos, los ataques y contraataques personales, y las barreras de comunicación. Es un proceso que se retroalimenta y genera una visión crecientemente distorsionada del contrario al que se acaba por demonizar. Esta forma de reaccionar está ínsita en nuestros genes, y muy ligada a instintos básicos de supervivencia. Por eso a los implicados les es muy difícil escapar de esta dinámica si no es con la ayuda de terceros.
En el caso Sosa Wagner creemos que se ha producido una de estas escaladas. El enfrentamiento se ha producido entre personas de valía contrastada pero, precisamente por ello, también de fuerte personalidad, reforzada con su propio sentido de legitimidad. Comienza, según leemos en el post de Rodrigo , con la divergencia, mal resuelta, respecto a la votación de Junker como Presidente de la Comisión Europea. Continúa con el conocido artículo en El Mundo en el que Sosa, sin duda dolido, declara que el partido “debería liberarse de las prácticas autoritarias que anidan en su seno”. Lo que desata la reacción más o menos visceral de miembros de la dirección ante la lesión que había sufrido la imagen del partido. Siguen los ataques personales, la sustitución de Sosa como portavoz y, finalmente, su abandono del partido.
Es un resultado final en el que todos pierden. La imagen del partido queda seriamente dañada, con una extendida acusación de autoritarismo hacia su dirigencia. Y éste se pierde una persona prestigiosa que estaba realizando una buena labor en el Parlamento Europeo. Sosa Wagner, por su parte, sale con evidente frustración de una actividad política en la que, me da toda la impresión, encontraba satisfacción.
La escalada del conflicto ha sido posible por la ausencia de una comunicación positiva entre los protagonistas y de mecanismos para poder restablecerla. Probablemente sólo se han visto en reuniones de órganos del partido, formal y rígidamente organizadas, donde no han podido restablecer sus relaciones. Si han intervenido terceros para intentar superar el problema, éstos no se encontraran en la posición adecuada para ello y no lo han conseguido. Pero ¿Habría sido posible otro resultado final? ¿Hay algún modo para cambiar esa dinámica por otra de desescalada?
Una hipótesis de lo que habría podido ser.
El Partido podría haber contado con un mecanismo de mediación que podría activarse en situaciones como ésta. Podría ser usado a petición de cualquiera de las partes, o incluso necesariamente a instancias de la dirección. No es una idea novedosa, pues existe, por ejemplo, en otras organizaciones como numerosas grandes empresas del mundo anglosajón (Ombudsman). Ese sistema para la resolución de conflictos internos en esas organizaciones está dando grandes resultados. Consigue no sólo la resolución de disputas puntuales, sino también favorece las relaciones colaborativas y un mejor ambiente de trabajo, y favorece la permanencia en la empresa de personas que le aportan un gran valor. Por ello es cada vez más utilizado. Y nada impide trasladar un mecanismo semejante, con las necesarias adaptaciones, a un partido político.
Si las partes en conflicto suelen llegar a la mediación con notable escepticismo, con una versión muy deformada del contrario y, por tanto, de las posibilidades de resolución, un buen mediador es capaz de llevar el diálogo a un nuevo campo mucho más fértil. y acaba surgiendo la posibilidad del acuerdo cuando antes no se veía posible. No quiero extenderme en explicar las técnicas y microtécnicas que un mediador habría podido usar en un caso como éste y cuáles habrían sido sus efectos. Pero en este escenario imaginado habría sido muy probable un acuerdo final por el que Sosa Wagner permanecería en el Partido y se seguiría contando con su valiosa colaboración. Si se hubiera utilizado en una fase temprana, antes de trascender a los medios, la exposición publica de las diferencias y ataques no habrían tenido lugar. Y si hubieran ya ocurrido, se podría restaurar el daño en imagen con algún tipo de declaración pública al respecto.
En definitiva, contrariamente a lo que ha ocurrido en la realidad, habría tenido lugar un resultado final con el que todos habrían ganado
Es importante advertir que este verdadero tesoro no lo habría podido conseguir cualquier mediador. En contra de lo que muchos creen, incluso algunas personas inadecuadamente formadas como mediadoras, mediar bien es muy difícil. Exige muy buena formación, cualidades personales, rodaje y experiencia. Y el mediador ha de inspirar, además, confianza a las partes. Especialmente en un caso como éste, su integridad profesional le exigiría guardar un secreto absoluto sobre lo tratado, o incluso sobre la propia existencia del proceso. A pesar de las tentaciones que derivarían de su fuerte interés mediático. Y de ninguna manera podría dar esa confianza, ni dirigir bien el proceso, quien tuviera o aspirase a tener cargos en el partido, ni quien tuviera o aspirase a tener amistad personal con alguna de las partes.
En definitiva, lo mismo que se ha experimentado ya con éxito en otras grandes corporaciones, también en los partidos un instrumento así podría tener un gran valor para que las discrepancias, en vez de terminar con un derrotado abandonando y empobreciendo el proyecto político, dieran lugar a un debate positivo e integrador.
El resultado final sería poder contar con mejores partidos políticos y mejores líderes. Más abiertos al diálogo y a la colaboración, y más conscientes de las ventajas de la auctoritas sobre la autoridad jerárquica pura. Todo ello significaría mucho en la necesaria regeneración de nuestro sistema político.

Otra muestra de indolencia legislativa: balance de la Ley de Mediación y necesidad de nuevas soluciones

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El 6 de julio de 2012 fue promulgada en España la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles con el objetivo (según su exposición de motivos) de “favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto”. El legislador pretendió así hacer llegar a ciudadanos y empresas los beneficios que la propia Ley reconoce a este medio de resolución de conflictos en términos de reducción de litigiosidad y obtención de mejores soluciones a las controversias.

Este objetivo fundamental de “facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial” se declara también en el artículo 1 de la Directiva 2008/52/CE, de la que trae causa nuestra Ley de Mediación.
Hoy, transcurridos ya más de dos años desde la aprobación de dicha Ley y seis desde la Directiva, podemos decir que esos objetivos NO se han alcanzado. La mediación parece estar “de moda” en ciertos ámbitos académicos, pero en la realidad de la calle los operadores jurídicos y las empresas apenas la conocen y usan. Algo, poco, por derivaciones judiciales y aún menos en el ámbito extrajudicial privado. Con ello la ciudadanía y las empresas, en definitiva la sociedad, están perdiendo esos importantes y demostrados beneficios citados.
En un reciente informe sobre la implantación de la mediación en la Unión Europea,  Guiuseppe di Palo y otros expertos de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, han hablado de “la paradoja de la mediación” para referirse a “la desconexión existente entre los beneficios de la mediación y su uso tan limitado en algunos Estados miembros”. La gran mayoría de las personas o empresas que utilizan la mediación la encuentran muy útil y satisfactoria pero, sin embargo, esa utilización es tan escasa que esta vía no llega a ser lo suficientemente conocida y practicada.
Este fracaso del legislador no ha tenido lugar sólo en España. En gran parte de Europa la mediación voluntaria y extrajudicial es también escasa, y es practicada sólo por actores jurídicos sofisticados como las grandes empresas que han tenido ocasión de experimentarla y conocerla. Un uso que, con el citado informe, tenemos que calificar de insuficiente.
Creemos que el legislador español (igual que el de otros países europeos) ha pecado de cierta ingenuidad al creer que bastaba con regular la mediación para que este método arraigara en la sociedad. La mediación es un producto complejo, en el que es difícil de comprender por qué la intervención de un tercero imparcial en una negociación multiplica la potencialidad de ésta para resolver el conflicto y para encontrar mejores soluciones. Si atendemos a la experiencia de otros países, parece que para conseguir ver su utilidad es casi imprescindible una experiencia directa de la misma.
No se trata de que los españoles seamos más duros de mollera o de que existan aquí presuntas barreras culturales infranqueables, como el mito de la beligerancia de nuestro carácter. Esa dificultad ha existido en realidad en todos los países donde la mediación ha terminado arraigando, y por ello su expansión siempre ha sido lenta al principio y ha requerido medidas de apoyo para acelerar su difusión.
Por ello, para que este método arraigue en España hace falta que se difunda su conocimiento por experiencias directas de ciudadanos, abogados y empresas. Y esas experiencias han de hacerse posibles con medidas de apoyo por parte de las administraciones públicas.
El fracaso del legislador español ha consistido en no entender la necesidad de establecer tales medidas. Ni siquiera las previstas en la propia Ley han sido cumplidas. La disposición adicional segunda prevé que las Administraciones utilicen recursos públicos para impulsar la mediación, por un lado con campañas informativas para ciudadanos y órganos jurisdiccionales, y por otro lado con la inclusión de la mediación en el ámbito de la Asistencia Jurídica Gratuita. Pero nada.
Ampararse en restricciones presupuestarias para ese incumplimiento supone una visión miope, dado que cada euro invertido en difusión revertirá a la Administración multiplicado por diez en forma de ahorro en gastos de Justicia. Y ese efecto virtuoso también se daría con otras posibles medidas de contenido económico, como una deducción en las tasas judiciales de todo lo invertido previamente en intentar una mediación, o con desgravaciones fiscales, entre otras.
Pero es que, además, existen otro tipo de medidas que no costarían un solo euro al erario público y que ya han demostrado una gran eficacia en países de nuestro entorno como el Reino Unido o Italia. Sin llegar al extremo de hacer “obligatoria” la mediación (para lo que entendemos que aún no estamos preparados) queremos destacar aquí dos posibles medidas sencillas de implantar y de probada eficacia en otros países:
Establecimiento de sesiones informativas gratuitas necesarias antes de iniciar determinados procesos judiciales.
Como los profesionales jurídicos hoy no pueden informar lo suficiente sobre esta vía, por faltarles para ello los necesarios conocimientos y en ocasiones por albergar recelos injustificados, esas sesiones son necesarias para que las partes en conflicto (¡y muchas veces sus propios abogados!) superen la barrera del desconocimiento y puedan así elegir con libertad. Las encuestas realizadas a los usuarios en los lugares donde se ha establecido esta medida indican un alto grado de satisfacción entre quienes así tuvieron la oportunidad de conocer este instrumento de solución colaborativa. Y tiene la virtud de evitar en muchos casos que se ponga en marcha toda la maquinaria judicial.
Contra esta medida se ha argumentado que podría convertirse en un formalismo vacío, como la conciliación previa en muchos procesos. Sin embargo en este caso la información no sería ofrecida por funcionarios, sino por mediadores profesionales con conocimiento de técnicas adecuadas y con un interés verdadero en que las partes enfrentadas intenten una mediación.
Atribución a los jueces de un deber de impulso activo de la mediación, dotándoles de facultades para ejercitar ese deber a través de la modulación de la condena en costas.
El artículo 5 de la Directiva establece que “el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda, y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio”. Para su transposición al derecho español, la Ley de Mediación modifica el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo que el juzgado “informará a las partes de la posibilidad de recurrir a la mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma”.
Sin embargo, no se indican expresamente las consecuencias de una negativa injustificada a acudir siquiera a la sesión informativa, a pesar de ser una actitud claramente antisocial al provocar un importante gasto público en Administración de Justicia que de otra forma podría evitarse.
En Inglaterra y Gales, por ejemplo, la obligación de proactividad del juez en favor de la mediación también ha sido respaldada por la posibilidad de sancionar en materia de costas a quien se niega sin causa justificada a intentarla, incluso cuando resulte finalmente vencedor en el proceso. Esa medida ha resultado muy eficaz allí, y podría serlo también aquí. Y podría ser complementada con otras, como la posible apreciación de temeridad, con la consiguiente sanción, en algunos de estos supuestos.
Se trata de medidas de eficacia demostrada que no requieren fondos públicos ni esfuerzos presupuestarios, sino una simple voluntad política para implantarlas. Y que podrían contribuir de forma decisiva a alcanzar una Justicia más eficiente y de mejor calidad, y a promover una sociedad más madura en el tratamiento de sus conflictos y diferencias. El gobierno que las impulsara podría atribuirse un gran éxito que sería muy rápidamente reconocido. Y la sociedad agradecería que se legislase, por fin, para conseguir beneficios sustanciales.

Banca: arbitrajes y discurso dominante

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El miércoles 23 de mayo de 2012 el ministro de economía, Luis de Guindos, declaró sin ambages que las preferentes «nunca debieron colocarse entre los pequeños ahorradores» y recriminó a las entidades financieras que vendieran a clientes minoristas unos productos que los profesionales rechazaban. El principal partido de la oposición calificó el comportamiento del sector bancario como «un inmenso engaño, un fraude intolerable» y solicitó depurar responsabilidades, «inclusive las penales si las hubiere». Gobierno y oposición no hablaban de forma coloquial: hicieron estas declaraciones en sede de la Comisión de Economía del Congreso.
En un Estado de Derecho, cuando un ministro apunta con el dedo una posible mala práctica a gran escala o incluso un fraude bancario deberían activarse todos los resortes de la administración. En esta línea, el gobierno de Estados Unidos ha impulsado, al margen de las iniciativas privadas, numerosos procedimientos penales contra entidades por su implicación en escándalos financieros recientes. En España la solución que se ha buscado es muy diferente. Con el acuerdo final de los dos grandes partidos, se creó una Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de Instrumentos Híbridos y se organizó un sistema de arbitrajes para estudiar las reclamaciones individuales de los afectados por las preferentes de Caja Madrid, Caixa Catalunya y las cajas gallegas. La decisión se justificó sobre la base de que éste era el trámite más ágil para que los perjudicados recuperaran sus ahorros. Sin embargo, es probable que también pesara en la decisión otros factores de naturaleza política.
Dicho y hecho. Los damnificados fueron conducidos de forma masiva a esos procedimientos individuales atraídos por la promesa de devolución. El informe de la Comisión de Seguimiento de 21 de mayo de 2013 indica que el 97,5% de los perjudicados de Bankia se han acogido al arbitraje. Poco a poco muchos han ido recuperando su dinero. Me alegro por ellos porque han rescatado lo que era suyo. Sin embargo, como abogado me rechina mucho la configuración jurídica de estos arbitrajes. Sobre las anomalías de su diseño me remito a los artículos El arbitraje de las preferentes: ¿un nuevo “producto híbrido”?[1], de Ignacio Gomá y El arbitraje de Bankia es una ficción, de Fernando Zunzunegui[2]. Hay muchas cosas que no me gustan del sistema de arbitrajes, pero lo que peor llevo es que, de forma intencionada o colateral, entronizan la óptica del ‘caso individual’ y consolidan el relato de la banca como discurso dominante.
En el escándalo de las preferentes la banca defiende que la venta de esos productos a particulares era legal y que actuó correctamente, si bien admite que pudo haber casos puntuales de comercialización inadecuada. Muchos de los que estamos al otro lado del frente judicial sostenemos que la comercialización a minoristas en el año 2009 de la astronómica cifra 21.000 millones de euros en preferentes y deuda subordinada esconde un primer rescate del sistema financiero con cargo al ahorro privado de las familias.
El sistema de arbitrajes individuales institucionaliza la técnica de resolución del ‘caso por caso’. Analiza el comportamiento de cada empleado bancario y la calidad burocrática de cada venta, pero resulta insuficiente para determinar si hubo una campaña desleal diseñada desde las altas instancias.
A medida que surgen nuevos datos a la luz, se hace más patente que los cientos de miles de ahorradores empobrecidos son el resultado último de una estrategia de recapitalización acordada en los consejos de administración. Gana fuerza la tesis de que hubo una campaña organizada para traspasar en masa el dinero de los depósitos bancarios a participaciones preferentes. Así, con un simple movimiento contable, los clientes dejaban de computar como acreedores de la entidad y adquirían la nueva condición de accionistas, es decir, pasaban a reforzar las partidas de fondos propios del balance. Para lograr este objetivo, las entidades pusieron a trabajar a todos sus equipos (tesorería, marketing, ventas) y se dio a la red de sucursales los incentivos económicos adecuados. Esta conversión se hizo en un tiempo récord. Ahí están los correos de Blesa[3] en los que se felicitaba por la voracidad vendedora de los lobos de Caja Madrid (ver Un exdirector de Caja Madrid revela presiones para vender preferentes[4]).
El sistema de arbitrajes no agota las exigencias de la Justicia porque impide analizar el problema desde una perspectiva global. Instaura la “óptica de sucursal” y se limita a analizar cuestiones tan periféricas como la edad o estudios del adquirente, la calidad informativa del contrato firmado, la existencia o inexistencia de un determinado test de perfilación o las explicaciones que se dieron a Don Anselmo o a Doña Carmina el día que suscribieron el nuevo “depósito” que le recomendaba su gestor.
Ahora el estamento político y las nuevas directivas de las entidades celebran las cifras de indemnización que llegan del sistema de arbitraje. Según los datos ofrecidos por el Gobierno el pasado 19 de mayo, a día de hoy se ha estimado la reclamación de 149.154 afectados de Bankia, 21.165 de Catalunya Banc y 58.016 de NCG Banco. Y está previsto que se indemnice a muchos más antes de final de año. Estas cifras confirman que en el sector bancario se ha producido «un inmenso engaño, un fraude intolerable». Estos resultados ponen en evidencia que la resolución ‘individual’ de los casos es claramente insuficiente, ya que se constata que las entidades siguieron unos protocolos de actuación definidos para vender masivamente productos no adecuados a su clientela. ¿Cómo se reaccionaria ante cualquier otra industria en la que se produjeran en un mismo año cientos de miles de intoxicaciones?
La acumulación incesante de pronunciamientos negativos no preocupa a las cúpulas bancarias. Cada laudo afianza un poco más la técnica del ‘caso por caso’, desinfla el suflé social y refuerza la hegemonía del discurso exculpatorio de la alta dirección. No se analiza si hubo autores intelectuales o si se trazó un plan ordenado para respaldar riesgos de balance con ahorros familiares. Además, por medio de las ayudas del FROB, las indemnizaciones de los arbitrajes se pagan en buena medida con cargo al bolsillo de todos los contribuyentes.
En conclusión, en el sistema arbitral la banca pierde la mayoría de los partidos que juega, pero sigue controlando las reglas del juego. Este circuito extrajudicial contribuye a generar una realidad paralela. Un mundo virtual en el que puede haber cientos de miles de empleados de banca negligentes pero ni un solo directivo responsable. Así, gana la banca. Incluso cuando pierde.
 
 
 

Los abogados que ganarán más con la mediación. La clave de las hojas de encargo.

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Uno de los principales motivos del recelo, o hasta hostilidad, con que la herramienta de la mediación se está recibiendo en España por muchos abogados es el temor de verse desplazados como protagonistas en la gestión de los conflictos de sus clientes. Y de que su arraigo pueda significar por ello una merma de asuntos y, por tanto, también de ingresos. Sin embargo estos profesionales pueden (y deben) tener una función esencial dentro de los procesos de mediación sin ver reducidos los rendimientos de sus despacho, o incluso mejorándolos.
 Si observamos lo ocurrido en otros países vemos que ese temor de pérdida de asuntos e ingresos por los bufetes carece de suficiente fundamento. En el Reino Unido y Holanda, que son los países europeos donde más se utiliza hoy voluntariamente la mediación por los abogados, la mediación fue acogida con el mismo temor y recelo. Conforme algunos estudios que se han hecho en el RU (el último que conocemos realizado por Viktoria Peto, de la Escuela de Negocios de Rgent,s University en septiembre de 2013, que incluye entrevistas a varias empresas ultinacionales, a organismos y a operadores jurídicos), los gerentes de grandes empresas, consideran que la adaptación de los despachos jurídicos británicos a los métodos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, ha sido demasiado lenta, aunque hoy esté ya avanzada. A ellos también les costó comprender la necesidad de las empresas de conseguir nuevas soluciones más eficientes frente a los problemas, y su escaso apego a financiar las batallas de dialéctica jurídica ante los tribunales como única respuesta.
 En estos países la utilización cada vez más generalizada de la mediación por los bufetes no ha generado, de hecho, una caída de asuntos e ingresos de los profesionales jurídicos, si bien probablemente esos ingresos se habrán desplazado en favor de los despachos que se hayan adaptado antes y mejor al uso de estos nuevos instrumentos, en beneficio de sus clientes.
 Imaginemos  un agente de viajes que ofrece a su cliente dos opciones para intentar llegar al destino deseado.
–   Uno es un tren de vapor, viejo y traqueteante. Circula a lo largo de una cordillera, lo que hace el viaje largo y cansado. Y no hay garantía de que alcance el destino, pues hay veces que toma una ruta diferente que deja al viajero aún más lejos de su objetivo que al principio, en un lugar en el que además ya no se puede alcanzar aquél por falta de otros medios de transporte. Y que, además, exige que el viajero se pertreche con un equipaje abundante y costoso.
–   El otro es un tren de alta velocidad que circula por el valle. Es un tren cómodo y rápido, que permite un viaje sin apenas equipaje. Su inconveniente es que en algunos pocos casos el tren se estropea y no llega a su destino, pero aún en esas raras ocasiones al viajero siempre le queda la opción tomar el otro tren para poder alcanzar aquél.
El viajero supone que usar el tren moderno será más caro, dadas sus ventajas. Pero, para su sorpresa, el agente le explica que le va a cobrar mucho más por gestionarle el viaje en el tren viejo, dado que va a necesitar dedicarle entonces mucho más tiempo a los trámites necesarios.
La actual tarifa de los abogados, de la misma forma, suele estar basada esencialmente en las horas de trabajodel abogado en vez de en el resultado conseguido. En gran parte por inercia, y a pesar de las crecientes protestas de sus clientes, sobre todo de los más sofisticados como las grandes empresas. Pero las necesidades de sus clientes no favorecne que pueda mantenerse por mucho este sistema.
Uno de los instrumentos por el que los despachos jurídicos españoles podrían adaptarse y colocarse así en una situación ventajosa respecto del uso de estos instrumentos novedosos, y recibir una retribución adecuada a la satisfacción de su cliente, es el uso de Hojas de Encargo en las que prevean el uso preferente de la mediación cuando se considere conveniente, por medio de mediadores independientes y prestigiosos, y con predeterminación de honorarios por resultados obtenidos. Con ello pueden sacar un justo rendimiento económico de la gestión eficiente de los problemas de sus clientes, e incluso ganar nuevos, gracias a las satisfactorias soluciones conseguidas. Un modelo de ese tipo de hojas de encargo puede verse aquí.
  Con ello, además, el abogado estaría cumpliendo su obligación ética de recomendar a su cliente  el sistema más eficaz para la resolución de la controversia, en su caso a través de un acuerdo que va a verse favorecido (y muchas veces sólo es posible) con soluciones alternativas como la mediación (art. 3.7.1 Código Deontológico de la C.C.B.E)
En esta situación parece paradójico que tantos abogados se hayan interesado en formarse como mediadores en España para trabajar como tales (algo que supone, si se hace bien, un proceso largo y esforzado), pero tan pocos se estén planteando la opción, llena de sentido, de utilizar esa preparación, o formarse específicamente, para actuar como asesores de sus clientes a lo largo de los procesos de mediación y ayudarles así a conseguir las mejores soluciones. Es ésta una  función imprescindible, además de claramente más rentable. No contemplar esta posibilidad quizá explique que, a día de hoy, no sean (seamos) muchos los abogados que, en la práctica profesional, recomienden el uso de la mediación.
Es necesario que los abogados superen ya sus recelos. Y que los más innovadores de ellos y los que quieran dar buen servicio a sus clientes se conviertan (nos convirtamos) en decididos impulsores de la mediación en beneficio de las partes en conflicto, de la sociedad en general y de ellos mismos. Los que actúen así se convertirán en vanguardia privilegiada de un cambio social a mejor, y contribuirán además a aliviar la sobrecarga de los juzgados, incapaces de dar respuesta a adecuada a muchos problemas. Y al menos en parte suplirán la sorprendente pasividad de nuestro Gobierno y Parlamento, que apenas están haciendo nada por promover la mediación, y que parecen “conformarse” con afrontar tal sobrecarga con medidas disuasorias mucho más negativas y contrarias al Estado de derecho, como las tasas.
La utilización de Hojas de Encargo como la que se indica, que recoge un modelo de acuerdo con un cliente en el que se prevé que el abogado pueda recomendar mediación, y asesorar durante el proceso, puede ayudará a revertir esta situación en beneficio de todos.
 

La oportunidad del Derecho colaborativo

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Es curioso, todos los operadores jurídicos recomendamos a nuestros clientes evitar los pleitos judiciales y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente. Sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

 A muchos se nos escucha cantando las alabanzas de los métodos no contenciosos y dialogados para la resolución de conflictos y a muy pocos se escucha defender las bondades de nuestro sistema judicial. Sin embargo, nuestros Tribunales están saturados de expedientes y ciudadanos con sus conflictos.
 En nuestros despachos de abogados se comienza con buenas palabras en torno al acuerdo y a la primera contrariedad se refugia uno en su ordenador a redactar ese burofax amenazador, prólogo de la demanda judicial.
 Nuestra formación universitaria y práctica se ha dirigido a la vertiente procesal de nuestra profesión. Somos especialistas en movernos por los pasillos del proceso judicial y por los vericuetos de la ley. Para eso nos han formado. Fuera del proceso judicial nos movemos más inseguros, y a la mínima oportunidad volvemos la mirada y los pasos a lo contencioso.
 Conscientes de esta situación y conocedores de los pasos que se han dado y están dado en otros países de Occidente unos compañeros alaveses crearon en junio del año pasado la Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).
 En palabras de la ACDE, el derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, centrado pero sobre todo  es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Un proceso centrado en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada y realmente satisfactoria.
 A estas notas características compartidas con otros métodos de resolución de conflictos se añaden otras, en algunos casos singulares del derecho colaborativo, como son:
1.- Formación. Todos sus asociados habrán de pasar una formación adecuada en Negociación, siguiendo el Modelo Harvard, y en Derecho Colaborativo. Se salva así una de las debilidades del abogado tradicional que busca acuerdos extrajudiciales, dotando de conocimientos, técnicas y recursos a ese profesional a la hora de asesorar y acompañar al cliente en la búsqueda de soluciones.
 2.- Multidisciplinareidad. El derecho colaborativo no está cerrado al mundo de la abogacía. Economistas, arquitectos, ingenieros, mediadores, psicólogos, coachs, etc… formarán parte de la asociación tras haberse capacitado para ello. Esta variedad multidisciplinar permite que se pueda dar una negociación en equipo con profesionales de distintos ámbitos, con el valor añadido de que, además de conocimientos técnicos de su materia, tienen conocimientos en materia de negociación y derecho colaborativo, lo que habrá de suponer una ayuda en la consecución de acuerdos satisfactorios para las partes.
 3.- Compromiso. Sin duda la nota original, innovadora y, por qué no decirlo, arriesgada del derecho colaborativo. El abogado colaborativo se compromete a no llevar el asunto a Tribunales. En palabras de la ADCE:
 Los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, NO PODRÁN REPRESENTAR a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia.
 Dos abogados defendiendo los intereses de sus clientes con una condición: si no consiguen alcanzar un acuerdo que satisfaga a sus clientes darán por terminada la negociación, se retirarán del caso y dejarán paso libre a otros abogados que lleven el conflicto a los tribunales. Es decir, cuando te sientas a la mesa de negociación “al modo colaborativo” sabremos que no acabaremos viéndonos las caras en tribunales y sabremos que existe una voluntad real por parte de los clientes y de todos los intervinientes de buscar soluciones y alcanzar acuerdos. Una manera radical de retratarse a favor del diálogo y el acuerdo.
 4.- Respaldo público. La Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi cuenta con apoyo y respaldo público a través de la Dirección de Justicia del Gobierno Vasco, y de la  Agencia Vasca de la Innovación INNOBASQUE conscientes de la oportunidad y necesidad de este método de resolución de conflictos y de su carácter innovador.
 5.- Demanda social. Existe, en mi opinión, una necesidad, un interés latente en nuestra sociedad de arreglar nuestros conflictos fuera de las luchas y contiendas judiciales, fuera del tatami, fuera del ring, y volver a la satisfacción de resolver nuestras problemas con el otro sin necesidad de llegar a las manos. Una necesidad de jugar, de colaborar con el otro, de no romper relaciones, de crear soluciones, de ser protagonistas de la creación de esas soluciones, en definitiva una necesidad de ser actores de sus propias vidas. Enlazo estas palabras con un post que escribí sobre colaboración y competición aprovechando un símil deportivo.
 6.- Integración internacional. Esta Asociación está dada de alta en la International Academy of Collaborative Professionals, (la asociación norteamericana IACP). La IACP, nacida en los años 90 es la promotora del derecho colaborativo y quien está encargada de su desarrollo. Es en este país donde el 85 % de las disputas se resuelven a través de métodos alternativos al sistema judicial, cifras que aunque están muy por encima a lo que ocurre en nuestro país, nos muestran el rumbo de los países occidentales. Rumbo al que se están sumando países de nuestro entorno europeo más cercano, y al que, no tengamos duda, nos sumaremos tarde o temprano.
 Quienes quieran conocer más de la Asociación y del Derecho colaborativo en Madrid, y de sus posibilidades, tienen oportunidad de acudir al acto de presentación, con diversos ponentes nacionales e internacionales, que tendrá lugar en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el viernes 24 de enero de 2014 a las 9.45. Las inscripciones pueden hacerse en [email protected]
Para terminar me permito traer unas palabras que escribí en un reciente post definiendo el derecho colaborativo como oportunidad:
 Una oportunidad para las mentes más despiertas, para los corazones más abiertos, para las manos más creativas, para los oídos más atentos, para las manos más limpias.
 ¡Salud!
 
 

Mediación y coaching como herramientas de transformación.

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Es frecuente escuchar que la crisis económica que vivimos es la cara  visible de otros problemas más profundos que afectan a unos sistemas  tradicionales que, colapsados, ya no dan más de sí.
 La clase política, la banca, los sindicatos, los rancios enfoques empresariales, la universidad convencional, los desfasados métodos de enseñanza, el poder judicial y hasta nuestro sistema constitucional se encuentran cuestionados, y no solo por la podredumbre y degeneración que conocemos gracias a los escándalos que están saliendo a la luz en algunos de estos ámbitos, sino también porque se percibe que ya no responden a las verdaderas necesidades de los ciudadanos.
 En esta situación resultan imprescindibles los cambios y, desde luego, a ser posible, pacíficos, meditados y guiados por la intención de un futuro mejor. No podemos seguir pensando y haciendo lo mismo si verdaderamente queremos ver resultados diferentes.
 Mucho se ha dicho en este blog sobre la incapacidad y falta de voluntad de la mayor parte de la clase política para acometer los cambios que España necesita, así como sobre la oportunidad perdida que está suponiendo el que enfrenten las dificultades con tan poco espíritu regenerador. Pero  no quiero incidir ahora en ello. Prefiero aportar mi pequeña contribución con la referencia a algunas herramientas de transformación que pueden utilizarse en muy diversos ámbitos. Porque si la sociedad no puede tener muchas esperanzas en un liderazgo político reformador, sus elementos esenciales sí pueden buscar su propia mejora.
 En consonancia con este nuevo paradigma, con este afán por la  transformación o regeneración de lo que ya no funciona, descubrí hace unos años la mediación. Y, más recientemente, el coaching.
 La mediación es uno de los métodos que existen para resolución alternativa de conflictos, destinada a abordarlos de la mejor manera posible. La voz latina “resolutio” significa “liberación” (lo re-suelto) y solutio, a su vez, significa “soltura, facilidad”. De alguna manera, cuando las partes han logrado resolver su conflicto, se han liberado de la tesitura en la que permanecían atrapadas.
 Ahora bien, aunque no se llegue a ese final ideal de resolución, la mediación es siempre un proceso útil para los implicados que gracias a la intervención de un buen mediador (tercero neutral) gestionarán el conflicto mejorando la comunicación interpersonal, siendo ellos mismos los protagonistas y dueños de tal proeza.
 Se trata de una vía diferente a la tradicional judicial que choca abiertamente con la mentalidad y la cultura jurídica que ha imperado e impera en España. Supone un valioso complemento a las posibilidades de la negociación, cuyas opciones multiplica, y en tanto potencia la responsabilidad individual en la solución de los propios conflictos, tiene una indudable carga social transformadora en favor de una mayor autonomía y madurez de los afectados. Así ha funcionado en otros muchos países, aunque entre nosotros aún no hemos podido comprobarlo dado que la mediación, hasta ahora, apenas ha calado en nuestro suelo patrio.
 Por su parte el coaching es un proceso de exploración y trabajo intensos por parte de una persona o grupo de personas que, gracias a la intervención de un buen coach, gestionan ellas mismas el cambio deseado, la transformación necesaria o el logro de sus objetivos.
 En este caso se mejora en gran medida la comunicación intrapersonal del coachee (cliente), y el coach, como voz neutral, provocará esa toma de conciencia en aquel que será el verdadero autor de la solución que andaba buscando.
 Una persona (o empresa) está a disgusto con su situación actual y quiere que ésta cambie. Para ello tendrá que trabajar de otra forma, dándose cuenta de sus errores (lo que no ha funcionado hasta ahora), de sus recursos y de la nueva respuesta (responsabilidad) que ha de dar a la situación con la que se enfrenta, si quiere otro resultado. Finalmente ha de descubrir las nuevas acciones que se precisan para que se materialice el vuelco anhelado y llevarlas a cabo de forma tenaz.
 Todo este trabajo se realiza en un proceso de coaching que normalmente se estructura de la manera que diré, aunque me gustaría adelantar ya una imagen para que se entienda el coaching como podría ser la actividad de un deportista con su entrenador para lograr el máximo de su rendimiento o la excelencia deportiva.
 Inicialmente la persona interesada mantiene una primera entrevista con el coach en la que éste tras interrogarle sobre los objetivos, sobre su meta,  sobre sus necesidades, le informa de los detalles de la labor a realizar juntos así como del número de sesiones, su frecuencia, lugar del desarrollo de las mismas y el precio. En las sesiones, el coach realizará el papel de “espejo” para el cliente, pues con una serie de técnicas provocará que éste encuentre la solución que necesita y sobre todo que concrete las nuevas acciones que precisa incorporar para lograr su objetivo, llegar a meta, coronar la cumbre de su escalada. Además de las sesiones que normalmente son semanales o quincenales, habrá comunicación frecuente entre ambos utilizando el medio que les resulte más cómodo (correo electrónico, teléfono, etc). En el avance del proceso, se irá viendo el rendimiento del cliente y los ajustes necesarios en su acción, en su  atención (presente) y en su  intención (futuro).
 La mediación y el coaching  son procesos diferentes y evidentemente también lo es el fin  buscado por cada uno. Pero tienen zonas comunes manifiestas como, por ejemplo, la facilitación de una buena comunicación que el mediador y el coach, provocarán, entre las partes o en uno mismo, respectivamente.  Es más, si el mediador no ayuda, no facilita o no trabaja a nivel individual a cada uno (consigo mismo) de los enfrentados  ¿cómo va a conseguir que entre ellos se entiendan?…
 Otra zona común de la mediación y el coaching son algunas de las  herramientas que se utilizan para lograr una comunicación de nivel superior respecto de la que había en la zona de conflicto, en la mediación, o en la zona de bloqueo personal, en el coaching.  
 Estas son la escucha activa, las preguntas (en general abiertas, algunas cerradas utilizadas oportunamente, preguntas de metamodelo del lenguaje, circulares), el parafraseo, ejercicios de empatía como la simulación de personajes (o role-playing), el reconocimiento que el emisor da al receptor (o feedback), la intuición (previamente trabajada para potenciarla), fomentar momentos emocionales adecuados, la utilización oportuna del silencio.
 Igualmente el propio perfil de un buen mediador y coach comparten cualidades como el ser neutrales, motivadores, buenos comunicadores, creativos, tolerantes, pacientes, facilitadores, con gran capacidad de escucha, buen dominio de sus emociones y de su lenguaje verbal y no verbal.
 Así pues, mediación y coaching se complementan dejando claro que como ya dije antes, el proceso y el fin en una y otro son diferentes. Aunque puedan apoyarse y potenciarse recíprocamente como herramientas transformadoras.