Las medidas del Gobierno en materia hipotecaria. No es eso, no es (sólo) eso…

Tras el debate del estado de la nación el Gobierno ha anunciado dos medidas tendentes a aliviar la situación de los deudores que no pueden hacer frente a su hipoteca. La primera consiste en elevar el sueldo mínimo inembargable de los 700 a los 961 euros. La segunda, en elevar el importe (del 50 al 60%) del valor de tasación por el que se adjudica la vivienda el banco en caso de subasta infructuosa (lo que supone dar por pagada la deuda en ese importe). No está mal, pero pensar que con eso se mejora sustancialmente la situación de los deudores y se puede así dar carpetazo al tema es, o una gran ingenuidad o, simplemente, una tomadura de pelo. Se pueden –y se deben- hacer muchas más cosas.

Algunas las propone el notario Ignacio Navas en un artículo publicado ayer en el diario El País, cuya lectura, como siempre ocurre con los suyos, es muy recomendable. Pero yo quiero insistir aquí en dos medidas que me parecen fundamentales: las exenciones fiscales y la modificación de la ley concursal para permitir el fresh start de la persona física insolvente.

Las primeras ya han sido objeto de comentario en muchas ocasiones en este blog, especialmente en cuanto al tratamiento (surrealista, por no ser muy agresivo) de la plusvalía en renta por las daciones en pago. El post de Alfonso Madridejos sobre el tema puede consultarse aquí.

Pero hoy mismo el notario José Luis Martínez-Gil Vich me ha comentado una idea que debería ser acogida fervientemente por aquellos políticos  (como Esperanza Aguirre) que en un momento dado se les escapó eso de que quieren facilitar la dación en pago de la finca con efectos liberatorios, aunque no se vea clara la competencia legislativa de una Comunidad Autónoma para ello. Pues bien, hay una cosa que sí pueden hacer si quieren realmente que el pacto del art. 140 de la LH (que permite limitar la responsabilidad por la deuda hipotecaria la finca dada en garantía) tenga más vida que la actual (es decir, ninguna): suprimir el impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las escrituras que formalicen estas operaciones. Seguro que así se incentiva un pacto hoy muerto, en la medida en que el ahorro fiscal podría absorber o por lo menos amortiguar el natural incremento en el tipo de interés. Veremos si la voluntad acompaña a las palabras.

Pero hay algo todavía más urgente: introducir el fresh start en el concurso de persona física. Este tema también ha sido tratado en el blog por Matilde Cuena (aquí). España es casi una excepción dentro de los países desarrollados en su empecinamiento de que el deudor insolvente cargue con su deuda por los siglos de los siglos, quizá como evocación de nuestro siempre presente pecado original, con la diferencia de que aquí no hay bautismo que valga. El deudor que no tiene para pagar está condenado a vivir en el ostracismo o en la economía sumergida para siempre, a figurar como pecador sin posibilidad de confesión absolutoria en los registros de morosos, y a actuar por testaferros si todavía le quedan ganas de emprender algo en esta vida. Por eso, elevar la cantidad inembargable del sueldo ayuda poco o nada a los efectos de recuperar a un deudor para la vida activa, que se supone es lo que interesa a cualquier sociedad preocupada porque sus ciudadanos creen valor. En EEUU lo tienen mucho más claro. El deudor insolvente de buena fe merece una segunda oportunidad. Después de un procedimiento breve se le libera de sus deudas, sin que tal cosa implique mayor riesgo para sus acreedores (total, en el otro caso tampoco iban a cobrar), con lo que se convierte de nuevo en un ciudadano activo capaz de aportar riqueza a su comunidad. Es debido al fresh start americano por lo que se dice que en ese país basta entregar la finca al banco para cancelar la deuda. En teoría no es así (al menos en la mayoría de los Estados) pero en la práctica sí, dada esa liberación. La implantación del fresh start en España exige un estudio en profundidad con carácter urgente.

El panoptismo privado (sobre el poder económico moderno) (I)

En el próximo número de la revista El Notario escribo un artículo (“El panóptico invertido. Internet y el Gobierno Abierto) dedicado a las posibilidades que ofrece Internet para moderar o incluso revertir, en alguna medida, el control que los ciudadanos hemos sufrido por parte del poder publico en los últimos dos siglos y medio. Ahora bien, moderar el de los bancos y grandes empresas multinacionales va a resultar un poquito más complicado, dado, además, ese inquietante fenómeno de dilución del Derecho que es tan característico de nuestra época.

Decía Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico. Pero, ¿qué es realmente un panóptico? Aquí tienen uno para que lo vean:

El panóptico es simplemente un diseño arquitectónico pensado para todo tipo de instituciones, ya sean prisiones, hospitales, escuelas, fábricas, reformatorios, cuarteles, empresas, etc. Consiste en un edificio con forma de anillo con una torre en el patio central. El edificio está dividido en pequeñas celdas que dan simultáneamente al exterior y al interior, lo que facilita su iluminación. En cada una de esas celdas vive o trabaja el correspondiente interno. En la torre central se sitúa el vigilante, que con su mirada puede controlar lo que está pasando en cualquier celda sin que, a su vez, pueda ser observado. El interno nunca sabe cuándo le están mirando y, aunque el vigilante quizá le examine sólo muy de vez en cuando, es inevitable que se sienta permanentemente vigilado.

De esta manera, con verdadera economía de medios, y con un adecuado régimen de premios y sanciones, se consigue de manera sencilla controlar a una ingente cantidad de personas y dirigirlas de manera pacífica, sin apenas coerción, hacia el fin buscado, cualquiera que éste sea. Es cierto que en la actualidad el diseño se ha complicado, pero el espíritu que inspira el panóptico subsiste, con la ventaja de que en la mayoría de las ocasiones ya no es necesario ni siquiera que haya un edificio.

Centrémonos ahora en las grandes empresas privadas, como las compañías telefónicas, los suministradores de servicios de Internet o incluso en la banca. Ya no sólo es que obtengan gracias a sus servicios una información completísimas de los perfiles de sus usuarios (gracias a Internet nuestra celda está siempre perfectamente iluminada), es que son capaces de articular convenientemente sus gustos por la vía de un adecuado sistema de premios y sanciones ejercido siempre bajo el principio de autotutela. Saben cómo colocar a los consumidores con cierta facilidad un nuevo producto complementario, con la seguridad que da el que, si no lo pagan puntualmente, les cortarán la línea de suministro para éste y para el resto de servicios, o darán lugar al vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda.

Veremos ahora cómo se combina esa poderosa autotutela con un sistema judicial lento y poco operativo y con una Administración Pública en situación de derribo, ilustrándolo con algunos ejemplos. Todos tenemos muchos, claro, pero les voy a comentar los que he conocido de primera mano por resultar personalmente afectado.

Hace más o menos diez años tuve el gusto de contratar con Telefónica una línea RDSI para mi oficina, que la compañía me aconsejó fervientemente dadas las bondades del producto. La contraté y quedé muy satisfecho, pero tenía un pequeño inconveniente: no se sabe por qué misteriosas razones se conectaba por la noche, cuando no había nadie en la oficina, hasta el punto de que pronto mis facturas de teléfono adquirieron un peso en papel francamente inmanejable. Me quejé en repetidas ocasiones sin resultado, así que decidí (en mi ingenuidad) no pagar hasta que el asunto se resolviese. Telefónica simplemente me anunció que me cortaría el suministro -de esa línea (cosa que me parecía perfecto) pero también de todas las demás a mi nombre, hasta que pagase la totalidad de la factura. Por supuesto, me advirtieron que podía reclamar como considerase conveniente -faltaría más, estamos en un país libre- pero con sujeción al denostado –aunque sólo para la Administración Pública- solve et repete.

Llegado el momento de la reclamación (después del solve) juré que me las pagarían; dado además que en ese momento un íntimo amigo mío era nada menos que… ¡el Secretario de Estado de Telecomunicaciones! ¡¡Menudo enchufe!! -pensarán ustedes (en su ingenuidad). Mi amigo me informó inmediatamente de la existencia de un procedimiento de denuncia y reclamación directa ante la Secretaría de Estado –recuerdo incluso que un tanto sorprendido de que no conociese semejante mecanismo de defensa expeditiva- por medio del cual podía exponer los motivos de mi queja. Ilusionado, así lo hice, elaborando pacientemente un voluminoso expediente con todos los detalles del atropello. Han pasado casi diez años y mi amigo ya no está ahí, ni el que le sustituyó, ni el que sustituyó al que le sustituyo –y miren que este último duró lo suyo- y todavía sigo esperando alguna información que me permita no abandonar la esperanza de que el expediente siga vivo, aunque jamás recibí la menor noticia de él después de haberlo presentado. Pero, quién sabe, quizá como esos maridos que vuelven muchos años después de la guerra o esas cartas que dan diez veces la vuelta al mundo antes de llegar a su destinatario, quizá todavía reciba alguna noticia referida al mismo, del actual o de algún futuro Secretario de Estado.

Si de ahí pasamos al control judicial, ¡qué les voy a contar yo ahora a los habituales lectores de este blog que no hayan leído ya antes! Pero sí me interesa comentar que, aún en los casos en los que el sistema judicial funcione moderadamente bien, el panoptismo privado se las apaña a las mil maravillas para seguir ejerciendo sus funciones de control y dirección. Como ejemplo les voy a relatar otra peripecia personal, esta vez con Iberia. Hace unos cuantos años también, cuando la práctica del overbooking estaba en pleno apogeo, decidimos pasar unos días de la Navidad en familia en la isla de La Palma. Pese a llegar con más de dos horas de antelación al aeropuerto (mis hijos pueden dar fe de que soy un poco maniático con eso) descubrimos que, lamentablemente, uno de nosotros se tenía que quedar. Tampoco nos lo dijeron con total seguridad, pero nos lo dejaron caer. Realmente, es que ellos tampoco estaban completamente seguros. Hasta tal punto, que nos hicieron subir al avión para contar los pasajeros (a lo que amablemente nos ayudaron) y comprobar si había asiento para todos. Desgraciadamente, seguía faltando uno, así que como somos una familia unida que nos gusta viajar juntos sin dejar a ningún infante en las terminales aeroportuarias, nos quedamos todos.

Dada mi congénita ingenuidad, y gracias a un amigo abogado habituado a mis excentricidades (sí, siempre un amigo, porque si no tienes amigos en España ni siquiera puedes ser ingenuo), presenté una demanda contra Iberia por daños y perjuicios. Como su actuación era completamente ilegal y ya entonces iba contra un montón de normativa europea, gané en primera instancia. Pero la asesoría jurídica de Iberia hizo una cosa muy inteligente, que fue no recurrir para evitar la segura confirmación del fallo en la Audiencia, con la publicidad que ello podía implicar, y simultáneamente impugnar las costas de mi abogado… a ver si iba a cundir el ejemplo.

Con esto quiero destacar un fenómeno muy interesante del panoptismo privado, y es que la mirada del controlador se extiende a todos los internos, por supuesto, pero estos no sólo no pueden mirarle a él, sino que son incapaces de mirarse entre sí. La lucha contra el controlador es siempre, especialmente en España, una lucha radicalmente individual (y que nadie me cite las organizaciones de usuarios, por favor). Esto no es exactamente así en otros países, como en EEUU, pero incluso ahí la fundamental defensa de la class-action está hoy en el punto de mira, por lo menos de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el más bussines-friendly de la historia, como demuestra, entre otras decisiones semejantes, la del caso Walmart

Pero de estos temas, y sobre todo de los verdaderos virtuosos del panóptico –los bancos- hablaremos en la siguiente entrega.

LA BANCA SIEMPRE GANA: Yo me he ido y sigo pagando, tú ahora la tienes y también pagas. Somos dos desconocidos pagando lo mismo, la deuda-vivienda.

¿Les ha llamado la atención el título?… de ser así habré conseguido mi objetivo. Voy a exponer en tres sencillos pasos como pueden existir dos clientes pagando la misma finca, el primero la ha perdido por no hacer frente al préstamo, el segundo la compra y el banco “victorioso”.|

Paso 1º: El banco concede al cliente un préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca, la cual es tasada en 278.880€ ¡El valor de tasación prácticamente dobla el capital prestado! Llega la crisis y el cliente, pasados dos años, no puede afrontar el préstamo y deja de pagarlo. Mientras se solicita una certificación de dominio y cargas para ejecutar la hipoteca, el banco negocia la Dación en Pago de Deudas con el cliente.

Paso 2º: El banco, después de negociar con el cliente, consigue que éste acceda a la Dación en Pago de Deuda, para lo que se vuelve a tasar la finca, ahora en 98.000€ ¡El valor de tasación se acerca a la mitad del capital prestado! (lo cual tiene que ver con el momento del mercado, pero también con que el banco quiere firmar una dación y no un préstamo). Puesto que el principal del préstamo era 168.000€ más los gastos que deba el cliente (intereses y demás), la finca no es suficiente para cubrir el total de la deuda. En tal caso, las entidades pueden condonar una parte de la deuda (con las repercusiones fiscales abordadas en otro post), pero pueden también dejar parte de la deuda vigente, en el caso de Dación en Pago Parcial de Deuda.  Ya tenemos un cliente probablemente sin trabajo, sin casa y con una deuda viva frente al banco. ¿Levantará cabeza el cliente algún día o está “condenado” de por vida?…

Paso 3º: ¿Después de la Dación qué? El banco vende la finca a un nuevo cliente, que puede hipotecar con el propio banco o no, y nuevamente otra tasación, ahora más elevada que la utilizada en la Dación, pero sin pasarse y llegar a los extremos del préstamo hipotecario primero. Probablemente es un cliente con un perfil bueno, que adquiere la segunda residencia frente al mar. Costumbre bancaria la del día de la firma de la compraventa es no aportar en notaría la escritura de dación, así nadie puede ver en  qué precio-valor la adquirió. El banco es de “fiar” y con la nota continuada solicitada al Registro de la Propiedad es suficiente… y con la incertidumbre siempre de la imposibilidad técnica de acceder al Registro en tiempo real (yo hasta ahora tenía por imposibilidad técnica un error informático que quedaba solucionado en el plazo más breve que le fuere posible al informático, el típico tormento de los ordenadores,  pero con la Ley 24/2005 descubrí que existen “imposibilidades técnicas permanentes”). El Notario advierte y las partes otorgan, pero la dación no aparece en notaría. Ya puestos, otra pillería bancaria es no solicitar al registrador que practique la cancelación de la hipoteca por consolidación de derechos en la dación, aprovechando luego la venta para ello. Claro que la compraventa va con la cláusula de que todos los gastos son de cargo del comprador.  Con esa sutil práctica el banco se libra de pagar los aranceles notariales y registrales y se los endosa al cliente. Supongo que es como todo, si el cliente se queja le devolverán el dinero, de lo contrario “a la saca”. ¿Por qué no compensar con el primer cliente cuando el banco venda al segundo cliente?, ¿Por qué no enlazar tasaciones?… ¿Por qué, por qué, por qué…?. Y así sucesivamente, la pillería refinada bancaria no tiene límite; los límites están allí donde la imaginación se termina.

Como dicen en los casinos, “la banca gana”

Feudalismo financiero y empresa familiar

Hace pocos días se ha celebrado la Conferencia Anual de Inversores de Bestinver, una gestora de fondos de inversión de propiedad española y ejecutoria brillante, cuyo fondo estrella –Bestinfond- ha logrado una rentabilidad media anual en los últimos 19 años de más del 17%, muy superior a la de los índices europeos o americanos de referencia. A preguntas de los partícipes, los gestores explicaron que las mayores participaciones del fondo son empresas familiares, como  BMW, de la familia Quandt, su mayor apuesta desde hace tres años (tiempo en el que su cotización se ha revalorizado en más del cien por cien), y algunas otras como EXOR, de la familia Agnelli, CIR/COFIDE, de la familia De Benedetti, o la española C.F.ALBA, de la familia March.  La preferencia por las empresas familiares se justifica, a juicio de Bestinver, en que “suelen estar bien gestionadas porque la familia cuida su PROPIO patrimonio, a diferencia de otras empresas sin dueño, con un accionariado muy disperso, donde el CEO –Chief Executive Officer- tiene menos del 5% del capital”.|

Esa idea de las “empresas sin dueño” esbozada por Bestinver, la había formulado ya D. Joaquín Garrigues hace muchas décadas, y con una expresión más precisa: “feudalismo financiero”. Con ese término se refería Garrigues a la situación descrita por Berle y Means en un célebre trabajo publicado en 1932 –The Modern Corporation and Private Property– donde se ilustraba como la legislación de sociedades estadounidense había permitido una disociación entre la estructura de capital y los órganos de control de las grandes empresas cotizadas. Éstas, tras acudir a los mercados de capitales en busca de financiación, tenían el capital  disgregado entre un elevado número de accionistas, cada uno de los cuales poseía una fracción ínfima del capital,  que no les permitía ejercer ningún control efectivo sobre la actuación de los directivos de la empresa. Los directivos, a su vez, siendo propietarios de porcentajes insignificantes del capital, gobernaban la empresa como si fuera de su total propiedad, aprovechando que el resto del capital  estaba tan disperso, tan atomizado, que impediría cualquier censura de su gestión social. Así las cosas, los intereses de los directivos y de los accionistas no serían coincidentes. Mientras los accionistas perseguirían el beneficio, los directivos:  poder, prestigio y dinero, y para ello realizarían una gestión que no necesariamente coincidirá con el interés social.

A preguntas de los partícipes, Bestinver confirmó también que sus fondos no tenían acciones del Banco de Santander ni del BBVA. Ni las tienen actualmente, ni las tenían en 2007 –dijeron ya entonces- porque, entre otras cosas, no se creen la contabilidad de los bancos españoles, ni piensan que la misma refleje la imagen fiel de su situación financiera real.

Surge entonces una pregunta: ¿no es el Banco de Santander una empresa familiar, propiedad mayoritaria de la familia Botín? Podría parecer que sí, pero no. Según el Informe de Gobierno Corporativo 2010 del propio Banco, la familia Botín no controla, directa o indirectamente, ni el 3% del capital. Sin embargo, gestiona la empresa como si fuera suya: el resto de los accionistas está tan disperso que no ejerce ningún control efectivo. Cuando se celebra Junta General, miles de accionistas delegan el voto en el Presidente o el Consejero Delegado, sin leerse ni la convocatoria ni la propuesta de acuerdos sometidos a votación. Todo a cambio de una sombrilla colorada, o de cualquier otro obsequio menor. En esta tesitura, ¿qué accionista tiene capacidad efectiva para conseguir que la Junta del banco más importante de este país cese a su Consejero Delegado, Sr. Sáenz, condenado por sentencia firme del Tribunal Supremo por haber cometido un delito en el ejercicio de su cargo como banquero?

Lo cierto es que mientras la Financial Services Authority (FSA) londinense no permite   al Sr. Sáenz -a la vista de sus antecedentes penales- ejercer como banquero en la filial británica del Banco de Santander,  en España los accionistas del Banco matriz sufren un doble feudalismo financiero. Por una parte, el ejercido por el Sr. Botín, que mantiene en el cargo al Sr. Sáenz. Y por otra, todavía más grave, el ejercido por el Banco de España, que vergonzosamente consiente que los “señores feudales” Botín y Sáenz campen a sus anchas en un Banco que no es suyo  puesto que no tienen ni el 3% del capital. Todo ello con absoluto desprecio al  principio de legalidad y al conjunto de los accionistas. Y, por supuesto, a la imagen de la  entidad, que no merece tener como Consejero Delegado a una persona condenada en un procedimiento penal.

“Inside Job” y el conflicto de intereses

El otro día fui a ver “Inside Job”, un documental sobre las causas de la  crisis, ganador de un oscar. Escalofriante. Muestra como esta reciente crisis financiera ha sido efectivamente un “inside job” o delito interno colectivo ejecutado por banqueros, políticos, agencias calificadoras, burócratas y profesores universitarios, quienes aprovechándose de la desregulación rampante (que promovían ellos mismos) crearon complejos instrumentos financieros para obtener inmensos beneficios sin pensar en las consecuencias últimas y haciendo la vista gorda cuando el mercado subprime de hipotecas se desplomó, llevándose los ahorros de toda una vida de muchas personas. Y lo tremendo es que, como hizo ver su director, Charles Ferguson, al recibir el premio, nadie ha sido encarcelado, a pesar de ser un fraude que ha causado pérdidas de billones de dólares; y no solo ello, es que muchos de los culpables siguen en cargos importantes.|

Sin duda, las causas de la crisis han sido, en el aspecto moral, la avaricia, la falta de frenos morales y de autodisciplina, de los financieros y también de todos nosotros; la desregulación y la globalización, en el aspecto jurídico; la ideología neoliberal, en la del pensamiento; la confianza en un crecimiento indefinido, el crédito inmoderado, los tipos de interés, el consumismo, en el económico, etc, etc. Pero hay un ingrediente en el que me interesa hoy centrarme y que te salta al rostro cuando ves este documental, que es el conflicto de intereses. En director nos presenta casos flagrantes: los creadores de los productos tóxicos son luego quienes desde la Administración los regulan (o mejor quienes no los regulan), y después vuelven al mismo campo cobrando cantidades millonarias; políticos que defienden una política que favorece determinados intereses, y, al poco, están en la misma empresa que ha resultado beneficiada con dichas políticas; o profesores de reputadísimas universidades como Harvard o Stanford, que hacen informes absolutamente interesados a cambio de unos pingües estipendios sin molestarse en poner en el currículum esta circunstancia. Lo impactante del documental es verlos enfrentarse a la sencilla pregunta de si ven en ello un conflicto de intereses y como unos tienen la cara de negarlo todo y otros trastabillan y se ponen rojos.

La idea del conflicto de intereses no es una cosa rara ni novedosa: es conocida en nuestro propio Derecho civil desde antiguo, fundamentalmente en el caso del autocontrato por representación. La regla general es que la autocontratación está permitida (porque lo que no está prohibido está permitido), incluso en los casos de representación, salvo en los casos de colisión de intereses. Esta colisión de intereses la contemplan con carácter general las leyes para los casos de representación legal, exigiendo el nombramiento de defensor judicial; y con carácter especial para el supuesto de la compraventa en el artículo 1459 del CC, el 267 del Código de Comercio y el 221 del CC para la compra o la venta de los bienes del tutelado por el tutor, para prohibirlas. También existen normas penales como las del tráfico de influencias, y las reglas sobre incompatibilidad en el ámbito administrativo.

La cuestión fundamental es, pues, la imparcialidad, que debe mantenerse como principio fundamental de actuación del representante y, en general, del que actúe gestionando intereses de otro privadamente o, por supuesto, desde la esfera pública como en el caso del juez o del notario, el político o el funcionario. Pero no solo eso, la imparcialidad ha de predicarse también de quien presuntamente ha de buscar la verdad porque es un científico cuya criterio fundamenta decisiones de terceros. La imparcialidad, en definitiva, ha de ir de la mano de la confianza que se deposita en una determinada persona.

Este virtud, hoy valor, se ha visto devaluada en los últimos tiempos porque se ha considerado que la responsabilidad, moral, jurídica económica o el coste reputacional hubiera debido de ser suficiente para que quienes debían controlar pudieran resistir los embates de los intereses en juego (y hay que decir que algo de esta idea subsiste en la sustitución de las autorizaciones administrativas por la declaración responsable en la Ley Ómnibus de 2009). Pero lo cierto es que la defensa de la imparcialidad no se basa tanto en el miedo a las consecuencias para el caso de parcialidad como en la protección del estado mental de neutralidad de quien tiene que juzgar intereses de otros, lo que se consigue con la dotación de la necesaria asepsia para evitar ser contaminado. Y esa asepsia se consigue con un buen sistema preventivo y no con un mal sistema sancionatorio. Si uno está en un Tribunal de Oposiciones no debe calificar a su hijo y por tanto no puede formar parte de él. Y no tanto porque deliberadamente vaya a favorecerle (cosa que además puede ocurrir) sino porque sencillamente no va tener la lucidez necesaria para separar sentimientos de juicios técnicos. Y no es solución que se anulen las oposiciones cuando se demuestre la imparcialidad. Sin duda, todo el mundo entiende que no es conveniente que un cirujano opere a su propio hijo y es eso mismo, pero al revés, lo que ocurre en los que gestionan intereses de otros. Recuerdo que mi abuela me decía que mi abuelo, que era juez, en su primer destino en Sos del Rey Católico le impedía relacionarse con nadie del pueblo para preservar su independencia: el simple conocimiento de las circunstancias personales podría desequilibrar la balanza de la justicia, que ha de ser ciega.

Por eso, y aun sabiendo que la crisis obedece a muy complejas razones de orden moral, económico y político, me pregunto si no se podría haber evitado mucho de lo que ocurrió si quienes debían controlar lo que iba a ocurrir o que podían advertir de lo que se avecinaba, como las agencias de calificación o los consejeros económicos, hubieran sido realmente independientes. Y no nos creamos que eso es algo que no va con nosotros: los casos de Garzón, Chaves, Gürtel y otros tantos, o el desmantelamiento de los controles administrativos en el gasto en los Ayuntamientos, por ejemplo, tienen mucho que ver con eso.

Todo por la pasta: Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Alfredo Sáenz

Con fecha 24 de febrero, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que condena a Alfredo Sáenz, consejero delegado del Banco de Santander, a la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión del desempeño de cargos de dirección vinculados con entidades bancarias durante dicho plazo, por un delito de acusación falsa (con la concurrencia de un atenuante por dilación indebida en el procedimiento, que ha supuesto rebajarle la pena en un grado). Al igual que ocurrió con la Sentencia del caso Alierta comentada también en este blog, la relación de hechos probados resulta extraordinariamente interesante.|

En 1994, cuando Alfredo Sáenz era presidente del consejo de administración de Banesto, el grupo de empresas O, afectado por una preocupante falta de solvencia, adeudaba a la entidad financiera más de seiscientos millones de pesetas. Algunos directivos del banco (ahora también condenados) se reunieron con los accionistas del grupo de empresas para solicitarles que avalasen personalmente las deudas, a lo que estos se negaron.

En consecuencia, esos directivos, con el conocimiento del presidente, interponen una querella criminal contra los accionistas apoyada en una serie de hechos falsos y cuya falsedad los querellantes conocían. Básicamente, se alegaba que los accionistas se habían comprometido verbalmente frente a la entidad a avalar esos préstamos (alegándose además que sólo se concedieron en virtud de ese compromiso) y que, a mayor abundamiento, habían distraído el dinero de las empresas prestatarias desviándolo al extranjero con la finalidad de apropiárselo personalmente.

La querella se presenta ante el juzgado nº 10 de Barcelona y el titular, antes de irse de vacaciones en el mes de agosto, cita al querellante para el día 13 de septiembre al objeto de que se ratificase, y a los querellados el 19 de septiembre. Sin embargo, durante el periodo de vacaciones correspondió hacerse cargo de ese juzgado como sustituto al entonces magistrado Luis Pascual Estevill y, de repente, “por razones que se desconocen” (todos los entrecomillados son citas literales de la sentencia), los acontecimientos súbitamente se precipitan. En vez del día previsto, sin saberse muy bien por qué, uno de los querellantes comparece en el juzgado el 7 de septiembre para ratificarse en la querella. Ese mismo día el juez sustituto dicta auto admitiendo la querella y citando a los querellados el día 9 a las ocho de la mañana en el juzgado de guardia, lo que se llevó a cabo sin la presencia del fiscal. El mismo día 9 el ex juez Estevill dicta auto de detención e ingreso en la cárcel Modelo. El día 14 dicta auto de responsabilidad civil, acordando el embargo de bienes de los querellados, cantidad que éstos se vieron obligados a avalar.

Por estos hechos el ex juez Estevill fue condenado por autor de un delito continuado de prevaricación, en concurso con dos delitos de detención ilegal. Se interpuso también por los damnificados una querella por cohecho, alegando que si el ex juez había actuado de esa manera era porque había recibido dinero a cambio, querella cuya investigación llevó muchos años (causa principal de la dilación del procedimiento que ha supuesto la rebaja de la pena) pero que no llegó a ningún resultado. Como dice el TS “no se pudo demostrar” el delito de cohecho. La presunción jurídica, por tanto, es que el ex juez actuó de esa manera, jugándose su carrera y la pena de cárcel, no se sabe muy bien por qué motivo, aunque plenamente consciente de que actuaba injustamente, ya que por el delito de prevaricación sí fue condenado. Lógicamente, cada uno tiene su propia convicción moral o intelectual al respecto.

Lo que para el TS queda suficientemente probado, en cualquier caso, es que el presidente del banco conocía perfectamente tanto la interposición de la querella como la falsedad de los hechos en que se apoyaba. “El Tribunal (de instancia) declara probado que la querella se presentó siguiendo las indicaciones dadas desde la presidencia del banco, y con el conocimiento y el beneplácito del recurrente para recuperar como fuera los créditos”, y ello en base a las declaraciones de varios testigos que afirmaban que “nada se hacía sin que él se enterara”. El TS confirma en este punto al de instancia. Incluso en un interesante comentario obiter dictum, el TS entra a valorar la conducta del directivo que, a pesar de conocer la conducta ilícita realizada por sus subordinados (y por el abogado, también condenado) decide “desentenderse de la cuestión omitiendo el ejercicio de las facultades propias de su cargo”, concluyendo que igualmente habría incurrido en responsabilidad por omisión, citando expresamente al efecto el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital.

Hasta aquí los hechos. Supongo que a estas alturas el lector ya tendrá formado su propio juicio. Pero independientemente de ello me interesa destacar alguna cosa:

En primer lugar, insistir en que la responsabilidad en este país está totalmente adulterada. No hay más responsabilidad que la estrictamente penal, y ya se sabe que la pena es la última instancia, que debe administrase además con extraordinaria moderación. Nos metemos mucho con los jueces, y en mi opinión en muchas ocasiones de manera injusta. Es evidente que no pueden ser los guardianes de la moralidad pública. Se les pide cumplir una función para la que no sirven ni deben servir, aparte de que, al verse obligados a hacerlo, pasan a estar en el punto de mira de las presiones políticas, sujetos al interés de los políticos y poderosos por controlarlos y, si no pueden, por neutralizarlos.

La falta de cualquier otro tipo de responsabilidad exigible en cualquier sociedad seria (o sana) afecta ahora al consejero delegado de una entidad multinacional con presencia en multitud de países. No sé si en todos ellos serán tan comprensivos como en éste. Podrían legítimamente preguntarse: ¿El Grupo Santander funciona así habitualmente? ¿Funcionan así las grandes empresas españolas? No olvidemos que el Presidente y  Consejo de administración de la entidad han manifestado públicamente su respaldo al directivo, y el condenado ya ha anunciado que va a recurrir al Tribunal Constitucional y que va a pedir la suspensión, incluso el indulto.

Pero no debería preocuparse mucho, porque una vez más un tema fundamental para el buen funcionamiento de nuestras instituciones, esta vez las grandes empresas de nuestro país, languidecerá sin problemas, dado el escaso interés de nuestros medios de comunicación por hablar de este tipo de temas. De aquí a la Italia de Berlusconi cada vez queda menos trecho.

¿Bonus con dinero público?

Han tenido que venir mal dadas y en medio de una crisis económica y financiera tan imprevisible como incierta en su devenir inmediato para que algunos tomen conciencia, curiosamente, de los excesos que sin duda, los administradores de no pocas sociedades, y máxime de algunas entidades financieras han venido o bien cobrando, o bien aprobando y provisionando de cara al futuro, a modo de pensiones y otros ingresos. Por sí mismos no son perversos, al contrario, estimulan, incentivan, inducen a los administradores a una gestión a priori más eficaz y eficiente y sin duda rentable para las entidades. Cuestión distinta es a quién favorece mejor esa eficiencia, si a los propios administradores que reciben los pluses, bonus y demás planes que completan y blindan su retribución o a las propias entidades que son gestionadas con más o menos acierto, que no diligencia que se presupone, por estos administradores.

Ahora bien, el tema de la retribución de los administradores siempre ha dado que hablar, como lo hace asociarlo al goiberno corporativo y a toda norma ética. ¿Qué es un bonus y a qué está asociado y condicionado? Es quizás el primer interrogante que deberían respondarnos. No se buscaban objetivos concretos, sino crecimiento genérico, longevidad en el cargo. ¿Es ese un reto aconsejable para pactar variablemente parte de los emolumentos?

El debate jurídico está planteado a propósito de CajaMadrid y la posible anulación que no aplazamiento de estos planes de futuro inmediato para una decena de directivos que hace apenas un año salieron de la entidad. Aún sin ajustarse en puridad a la esencia de lo que viene siendo la pauta general de las retribuciones variables, la entidad aprobó este bonus en consideración a circunstancias individuales de los ejecutivos –salarios, años, duración- así como generales de la entidad –ganancias y beneficio en suma-. Lo curioso es que no se objetivaron retos, finalidades, recte, crecimiento y expansión de la actividad de la caja. No se exigieron resultados.

Las sociedades mercantiles, máxime las de capital, amen de exigir una serie de deberes de los administradores y perfilar la responsabilidad de los mismos establecen una serie de artículos relativos a la remuneración de los administradores, pese a que en su artículo 217 parte de la premisa de la gratuidad del cargo de administradores a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. Y éste, precisamente es la tónica, la pauta, el principio al que difícilmente se renuncia, máxime si se quiere tener a verdaderos profesionales en una administración, amén de una pléyade de otros tipos de consejeros. La ley asimismo prevé la posibilidad de retribución mediante participación en los beneficios y mediante entrega de acciones o derechos de opción que habrán de ser aprobados en junta general. Esquema en suma, y aún gozando las cajas de una naturaleza jurídica por el momento distinta y distante de las sociedades de capital, que todo se andará, al que se aferran éstas además de todo, o casi todo sujeto mercantil.

Nada de esto hubiere sucedido, nos referimos a cierto escándalo y noticia, además de actuación decidida del consejo de administración y la comisión de retribución ex ante en CajaMadrid si no nos encontrásemos en tamaña coyuntura de crisis y deriva y sobre todo, en un momento, donde los nubarrones se ciernen con acritud para las cajas de ahorro. Algunas acudirán a la ingeniería jurídica y a la fina elaboración de complejas estructuras mercantiles, con filializaciones y cesiones de activo y carteras o parte de las mismas, para recomponer la situación económica, posicionarse en el mercado y segregar parte del negocio expansivo y apresurado que se habían dotado. Otras en cambio mudarán la forma y el ropaje jurídico y podrán ser nacionalizadas. Muchas han acudido al FROB, quién súbitamente y ante el silencio de todos, pasa ahora a ser supervisado y controlado por el Ministerio de Economía y no el Banco de España. Aviso a navegantes. Si las cosas hubieren ido como hace dos o tres años sin ir más lejos, nadie hubiera levantado la polvareda mediática y jurídica que se acaba de producir.

Con las normas en la mano, es difícil que jurídicamente, y legislación española vigente, máxime en el momento de aprobarse el plan de incentivos a futuro, no tengan derecho al mismo. Otra cuestión es la moral y el cierto escándalo que genera cuando la entidad atraviesa dificultades, se ha endeudado con un préstamo elevadísimo ante el FROB, tiene un agujero inmobiliario patrimonial vertiginoso, acaba de modificarse estructuralmente y crear un banco financiero a través de la fusión de varias cajas y espera salir a bolsa en unos meses, dejando atrás la naturaleza jurídica que durante más de un siglo ha tenido. El reproche moral y social está ahí, y persigue a Rodrigo Rato, quién en su etapa de ministro de Economía lidió con las stocks options de Telefónica y se permitieron al final aprobándose incluso con las normas de acompañamiento a los presupuestos del Estado una cláusula normativa de salvaguardia que permitía este sistema de retribución multimillonario siempre que lo aprobase la junta general. No importó que se hiciese con cierto valor retroactivo. Así se legisla en este país. Pero en Estados Unidos también las grandes financieras han hecho exactamente lo mismo. Rescate federal y cobro multimillonario de sus administradores. Maximización del beneficio por unos pocos y socialización por todos. Mas, ¿qué pasa con la responsabilidad de malas gestiones, erráticas y a veces culposas? Ahí ya nos somos tan diligentes.

Las cajas, una lenta transformación (primer asalto)

Es posible que nada vuelva a ser igual en el mercado financiero. La reestructuración financiera, primero saneando y prestando para reestructurar y dotar de solvencia a no pocas cajas de ahorro en dificultades y ahora, dotando de nuevos ropajes jurídicos a las mismas, ha supuesto un verdadero cataclismo en el sector por mucho que todos prefieran silenciar este término. Una catarsis en toda regla, necesaria sí, pero imprevisible hace un par de años. De un lado se han reducido a la mitad el número de cajas, bien a través de fusiones o procesos de concentración, eso sí, sui generis, y donde la identidad regional y autonómica ha pesado incluso más que los ratios de solvencia y liquidez, eficacia y sobre todo viabilidad en un próximo futuro, y de otro, a través de fusiones frías, término eufemístico que en el fondo no es sino la creación de un grupo de cajas. Se inicia un camino de no retorno. Por ahora un maquillaje formal, la realidad vendrá luego. Los mercados hablarán. Guste o no. Ya lo están haciendo. Las declaraciones de la ministra de economía el pasado lunes, acompañada del secretario de estado, marcan una hoja de ruta compleja, difícil y sin retorno. A ello se unen la ambigüedad y la ausencia aún de una regulación específica de las medidas que se implementarán. Sólo un plazo, septiembre de 2011. Por el camino el duro castigo a la credibilidad y confianza del 51 % de los ahorradores españoles en las cajas y el futuro de éstas. ¿Se acuerdan ustedes de los panegíricos de algunos presidentes autonómicos cuando hace meses o un año se rasgaban las vestiduras para no perder la identidad regional de algunas cajas? ¿por qué no pensaron en solvencia y estabilidad, morosidad y liquidez?

En estos meses, dramáticos para algunas cajas que han bordeado los límites poco porosos de la insolvencia, amén de la intervención del Banco de España, se ha terminado con un modelo clásico de entender las cajas de ahorro, con una letargia en la que la política, el poder partidista, la irresponsabilidad de los consejos, las contabilidades creativas y enladrilladas de activos inmobiliarios, las inversiones especulativa, la deficiente gestión y el impacto brutal de la crisis financiera y económica han terminado por congestionar al sector y crear ahora nuevos ropajes jurídicos para las viejas entidades de crédito cuyo baluarte y estandarte ha sido la obra social. De la chistera salió por ebullición un término, SIP. Cuidado, peligro, demasiada indefinición. Como todo, en este país primero se edifica la casa por el tejado y luego se dota de la vestimenta que recubre lo jurídico. En vez de reformar la ley de cajas se adoptan decisiones drásticas para reestructuras y rescatar a través de unos fondos a las mismas con cifras millonarias. Una tras otras, aunque no todas, han ido rindiéndose a una sórdida evidencia y terminado por solicitar ese rescate llamado reestructuración. Era sólo el primer asalto. Pero hete aquí que las cajas atraviesan un gravísimo problema de recapitalización, la otra cara de una misma moneda que no se ha querido ver, o vista, atender en los dos últimos años. Ahora comienza el segundo asalto, el segundo entreacto.

Hasta esta semana podrían seguir siendo lo que son, y el coste será alto, más restricción a la capitalización y por tanto al crédito, eso sí practicando la transparencia, el buen gobierno como cualquier sociedad cotizada y presentar un informe anual. Todo se llena de buenas intenciones y propósitos, de ese buen gobierno que lo preside todo. La panacea última del derecho de sociedades en la última década. O cambiar por completo a través de distintas fases que inmisericordemente rasgarán las vestiduras de siempre. El primer paso, fortalecer la fusión fría, las SIP, en la que dos o más cajas crearán un grupo que capitaneará un banco que crean y llevará la gestión. Seguirá habiendo obra social, pero compartirán aún más sus tasas, sus activos. La forma jurídica clara, sociedad anónima. Cuotas participativas que deberán ser en consecuencia, acciones. El verdadero anatema durante años para las cajas de ahorro. Pero el SIP se queda corto o evidencia un medio camino, ahora parece que la opción es clara, bancarización.

No hemos inventado nada, en los ochenta parecidas fórmulas se crearon en el ordenamiento italiano. Separar la gestión financiera de la obra social fundacional. Dos entes, dos cuerpos distintos y con formas jurídicas diferenciadas y donde una no apalanque a la otra y máxime la gestión. Las cajas crean, han creado ya sus “bancos financieros”. Ahora a pro el capital que tanto necesitan para que fluya el crédito. Pero por si acaso, buenos blindamientos de sus expertos, progfesionales, ímprobos gestores y administradores. En la retina, no obstante, una realidad inmisericorde. Casi un 40 % de los administradores-gestores siguen siendo políticos. Dura lacra, cuando lo que necesitan son auténticos profesionales que saneen, fortalezcan y hagan crecer a estoas entidades de créditos cada vez más bancarizadas. Algo se pierde, un halo intocable tal vez en y de las cajas de ahorro.

Un paso más será ceder todo el patrimonio a un banco, entidad que pueden crear ex novo o no. Sólo mantendría la condición de caja en tanto en cuanto la cifra del capital privado no sobrepase el 50 % del capital social del banco. Las cajas serían el primer accionista, el mayoritario, de control. Y un último paso, el de la eliminación de su marco jurídico y estatus social, sería la creación de una fundación. Crearían un banco que llevaría la gestión financiera e industrial, y la fundación se encargaría de decidir sobre la obra social. Algo parecido a lo que ha sucedido en la última década en Italia por ejemplo.

Un límite infranqueable, el 50 % del capital, el que separará indefectiblemente distintas naturalezas jurídicas y también los controles y la gestión. Se buscará no sólo el acceso demandado desde hace años a los mercados, la Bolsa, también a que se siente verdaderos gestores y profesionales con lo que se reduzca el peso y la influencia política y partidista en la gestión. En una década y con los dictados del mercado y la competencia del sector bancario, no llegará ya a una docena las cajas de ahorro. Triunfa la bancarización, atenuada, pero bancarización. Se acaba un modelo que se ha ido quedando anquilosado y exangüe, más por lo errores de gestión y los emponzoñamientos políticos que por otra cosa.

Por el camino se quedan ya más de trece mil puestos de trabajo perdidos y más de dos mil sucursales cerradas más los puestos indirectos que las mismas creaban. Por el camino el emponzoñamiento político, y un recorrido cortoplacista, al evitar en la mayor parte de los casos, una integración suprarregional. Ha primado lo identitario, la emotividad más primaria, barreras de cainismo y apelación a lo nuestro, al desarrollo regional y local. La fortaleza de las cajas requerirá otra expansión y otra altura de miras. Un buen ropaje jurídico más allá que lo que puedan pactar o no en Moncloa presidente y líder del principal partido de la oposición. Los partidos han saldio ganando también con las reestructuraciones. No son pocos los presidentes de diputaciones los que siguen en los consejos. Amén de otra retahila menor de políticos o expolíticos. Es la realidad. La que indefectiblemente hará que las cajas se reformen de verdad en no pocos años y poco quede de su ímpetu y carácter originario.

Las cajas, una lenta transformación (segundo y tercer asaltos)

SEGUNDO ASALTO

Lunes tarde, 24 de enero. A cuentagotas llegan informaciones. Se especula y se lanzan órdagos, pero esta vez parecen reales. Hay que conocer todavía los estados financieros, los reales, y buen auditados. Desde hace unas semanas se nos venía advirtiendo que el gobierno iba a tratar de dar una vuelta de tuerca más a la reestructuración financiera. El guión cobra una nueva partitura. Ya no se trata de reducir el número, ahora se llama recapitalizar, cambiar la estructura y personalidad jurídica, hacerlas bancos, emitir capital, acciones, y en último caso si los mercados no responden, o discriminan toda vez que las cajas no informan de sus pérdidas, el Fondo de Rescate inyectará capital público, y entrarán durante un máximo de cinco años en los órganos de gobierno de las cajas. ¿Tan mal estaban las cajas de ahorro y algunos bancos para ahora adoptar medidas tan exigentes y que nada tienen que ver con las fusiones del pasado año? Lo peor es la zona de penumbra que estos días impregna la atmósfera. Dimes y diretes, posibles medidas, plazos, solvencias, nacionalizaciones. Todo ello bien sazonado de incertidumbres y términos deliberadamente ambiguos. ¿Acaso no es mejor adoptar una regulación seria y rigurosa, e informar con datos ciertos de la verdadera situación, en vez de especular, lanzar cifras y esperar a ver cómo reaccionan todos?

Y de inmediato surgen muchas dudas, ¿qué se sabía hace un año o unos meses de todo esto y por qué no se actuó o se permitieron agrias disputas tanto económicas como políticas en la fusión de algunas entidades?, ¿qué ha hecho en todos estos años la supervisión?, ¿por qué se ha tenido que llegar a este momento de punto final para lo que han sido las cajas de ahorro?, ¿de qué han servido ese invento anodino y artificioso de las SIP si de lo que se trata es de solvencia y capitalización? Estas han fracasado estrepitosamente, favoreciendo cierto localismo y dependencia aún partidista. Demasiado tiempo perdido. Ahora todo se reduce al core capital, a la imperiosa necesidad de obtener financiación en los mercados, generar plusvalías, vender activos y riesgo inmobiliario que se les permitió adquirir y especular hasta la extenuación. Algunos lo lograrán, tal vez los más, otro no, y tendrán, primero que convertirse en sociedades anónimas bancarias, luego emitir capital y el FROB comprarlo y sentarse en el consejo de administración. ¿Cómo van a obtener capital privado si no se radiografía exactamente un pasivo y unas pérdidas que han atenazado la viabilidad de muchas? Pero hay otra arista que no conviene olvidar, muchos de los gestores y órganos de gobierno de las cajas siguen siendo los mismos que han llevado o conducido a las mismas a esta situación. La realidad es tozuda. Caprichosamente tozuda y la hipocresía muy alta. Por ahora era dinero público, bien remunerado a un 7% a través del FROB, pero a partir de este momento, y si se levanta la veda, todo cambiará, serán sociedades y la lucha por el sillón lo marcará el mercado. Adiós a la injerencia nefasta de los políticos en las cajas. Es un comienzo, pero nada volverá a ser igual. ¿Desde cuándo se sabía todo esto? ¿por qué no se ha querido escuchar a los organismos monetarios internacionales e incluso al Banco de España? Definitivamente las que sobrevivan segregarán lo financiero de lo fundacional. Veremos donde se quedan los políticos.

TERCER ASALTO

Septiembre de 2011. Todo por decidir.

El servicio de reclamaciones del Banco de España

En un anterior post, dedicado a las cláusulas abusivas en la contratación, un amable internauta comentó las dificultades que había tenido con su banco para obtener la documentación en relación con un swap que tenía contratado. Ello me ha dado la idea de redactar este post informativo o, si quieren, de servicio público.

Es frecuente la existencia de problemas en la relación entre clientes y entidades financieras, por disconformidad de los primeros con la actuación de estas entidades, y las presuntas causas –no siempre el cliente tiene razón, como es natural- son desde luego muy variadas: apuntes indebidos en cuenta, falta de acreditación documental de las obligaciones del cliente respecto de un determinado producto, robo y uso fraudulento de la tarjeta o de las claves de banca electrónica, discrepancias sobre comisiones o gastos, imposibilidad de disponer de fondos que se encuentran bloqueados (por ejemplo en herencias), negativa a la emisión de certificados sobre los productos que el cliente tiene en la entidad, información incorrecta, falsa o incluso inexistente sobre las características de determinados productos financieros contratados, etc.

Evidentemente lo primero que se hace es acudir a la sucursal correspondiente a pedir información o una actuación determinada, pero, cuando esta gestión resulta infructuosa, muchas veces se tiene la sensación de haber llegado a un callejón sin salida o al menos de estar un poco perdido en cuanto a dónde acudir para reclamar si se estima que lo solicitado es perfectamente pertinente, dado que el recurso a los juzgados es una posibilidad más teórica que práctica.

Para este tipo de incidencias, el Banco de España tiene un servicio de reclamaciones de tramitación sencilla, y de cierta eficacia puesto que las entidades financieras suelen ser sensibles a los requerimientos que les llegan de aquél. En mi experiencia profesional he podido observar cómo ciertos asuntos que se encontraban bloqueados, y en mi opinión sin razón por parte del banco, se solucionaban por haberse interpuesto esta reclamación.

Al servicio se puede acceder a través de la dirección www.bde.es/webbde/es/secciones/servicio/reclama/reclama.html . Antes de presentar una reclamación la entidad ha debido tener la oportunidad de solucionarla previamente, por lo que es imprescindible acreditar haberla formulado a su Servicio de Atención al Cliente o al Defensor del Cliente. Todas las entidades están obligadas a tener un servicio de atención, aunque no un defensor del cliente (es llamativo, por ejemplo, que una entidad tan importante como Caja Madrid no tenga defensor del cliente). La búsqueda de uno u otro servicio es sencilla ya que desde la web indicada hay un enlace para obtener la información de los de todas las entidades, y el procedimiento es también muy fácil, puesto que basta con presentar el escrito en cualquier sucursal (dirigiéndolo al servicio de atención al cliente), por el correo electrónico que determinen, o al defensor del cliente. Efectuado este trámite sin resultado positivo, puede procederse a la reclamación, ya sea por escrito en papel o a través de la web privada de la entidad reguladora, todo lo cual se explica en la dirección antes transcrita. También se pueden efectuar consultas sobre cuestiones generales, incluso de manera telefónica.

En el año 2009 se tramitaron 13.637 reclamaciones, 4.837 consultas telemáticas y 38.530 consultas telefónicas, y entre las más frecuentes del primer semestre de ese año, según consta en el informe correspondiente, están las quejas relacionadas con la no concesión de operaciones, la demora en su estudio, el cambio de condiciones en fechas muy próximas a la firma del contrato, o la necesidad de suscribir otro tipo de productos con la entidad para conseguir condiciones financieras más favorables; y también las relativas a los llamados “derivados financieros” cuya finalidad es ofrecer estabilidad al cliente titular de un préstamo durante el periodo de cobertura en cuanto al tipo de interés que va a pagar por la financiación cubierta.

Tiene asimismo interés, finalmente, el apartado de la página web dedicado a los criterios de buenas prácticas bancarias, que solucionan muchas dudas en las principales materias: banca electrónica, créditos al consumo, hipotecas, comisiones, tarjetas, transferencias y otras más.

Sistema Europeo de Supervisión Financiera

La primera contribución en un blog no resulta sencilla en la medida en que implica la elección de un tema de estreno. Sin embargo, dado que mis comentarios en esta sede estarán dirigidos a aproximar al lector a las novedades jurídicas de la Unión Europea, el tema de este primer post viene impuesto por la actualidad más inmediata y, como no podía ser de otro modo, por las reformas que se están llevando a cabo en el contexto actual de la crisis financiera.

Desde octubre de 2008, el foco de atención en la Unión Europea se ha dirigido especialmente a la cuestión de saber cómo regular la actividad de las instituciones financieras a fin de evitar crisis como la presente. Asimismo, se han examinado cuidadosamente las distintas vías para establecer un sistema de supervisión común vinculante para todos los Estados miembros. A este respecto, el argumento que en más ocasiones se ha hecho valer es el de que, si bien existe un mercado único donde los bancos operan de manera transfronteriza, la supervisión de sus actividades ha sido llevada a cabo hasta el momento de un modo ciertamente descoordinado por parte de las autoridades nacionales y sobre la base de normas cuyo contenido era bien distinto a pesar de las iniciativas europeas de armonización.

Por ello, el pasado 1 de enero se puso en marcha el denominado Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF), cuya función principal es la de adoptar una normativa técnica que haga converger en una misma dirección a todos los Estados miembros en este ámbito, así como la de establecer un mecanismo eficaz para asegurar el acuerdo y la coordinación entre los supervisores nacionales. Este sistema parte de la iniciativa y de las propuestas realizadas por la Comisión Europea en septiembre de 2009, las cuales se han ido nutriendo posteriormente de aportaciones y modificaciones del Parlamento Europeo y del Consejo. El nuevo marco normativo para la regulación y supervisión financiera en Europa pretende ser vinculado igualmente a los compromisos adoptados en las distintas reuniones del G-20 y guarda evidentes paralelismos con el sistema establecido en Estados Unidos en la Dodd Frank Act.

La estructura institucional del SESF se articula a través de la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) y de tres autoridades europeas de supervisión: la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Pensiones y Seguros de Jubilación (AEPSJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

Por lo que respecta a la Junta Europea de Riesgo Sistémico, este organismo está encargado de prever y evaluar los riesgos potenciales que para la estabilidad financiera pudieran derivarse del devenir macroeconómico y de la actividad conjunta del sistema financiero (« macro prudential supervision »). A tal fin, se encuentra concebido para alertar con suficiente antelación sobre la acumulación de riesgos excesivos en el sector financiero y para adoptar las recomendaciones necesarias a fin de mitigar los efectos de este tipo de situaciones. En este sentido, la Junta Europea de Riesgo Sistémico pretende poner remedio a uno de los fallos que ha sido puesto en evidencia en mayor medida durante la crisis actual; esto es, la vulnerabilidad del sistema financiero ante riesgos complejos e interconectados de carácter sistémico.

Por su parte, las autoridades europeas de supervisión vienen a sustituir los tres comités dedicados a los servicios financieros que operaban en la Unión Europea hasta diciembre del año pasado y que tenían solamente la facultad de emitir recomendaciones y directrices no vinculantes para los Estados miembros. En esencia, las funciones de estas autoridades son las de controlar y detectar los riesgos de la actividad acumulada de las instituciones financieras a título individual (« micro-prudential supervision »). Todas estas actividades se conciben en el marco de la colaboración con las autoridades nacionales de supervisión. Las tres autoridades coordinan su acción a través de la creación de un comité conjunto.

Todavía es pronto para hacer una valoración del funcionamiento y eficacia de este sistema, si bien el Comisario europeo de mercado interior y servicios no ha dudado en proclamar que se trata de un hito en la Unión Económica y Monetaria. Queda comprometido en este mismo blog, cuando haya pasado un tiempo razonable, un comentario a este respecto. Por el momento, más información puede encontrarse en el siguiente link: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/434&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE

Mercados financieros y reformas legales.

John R. Taylor, gestor de FX Concepts, el fondo de divisas más importante del mundo, acaba de pronosticar que este año, 2011, el euro y el dólar se aproximarán a la paridad. Ya había hecho un análisis parecido el otoño pasado, y ahora lo reitera.

Taylor puede estar errado, claro está. Nadie es adivino, y menos estos especuladores tan sesudos, tan analíticos, que se dedican básicamente a estudiar -no a consultar el tarot- y a anticipar lo que va a pasar mientras los servicios de estudios de muchos grandes bancos están a verlas venir. Su afirmación, por tanto, no debería caer en saco roto. A principios de 2010, cuando la relación entre el euro y el dólar estaba en 1.50, Taylor pronosticó que el euro bajaría hasta 1.20. Y así fue, aunque a muchos les resultara increíble.

En 2010, sus diagnósticos sobre los desequilibrios y las reformas legales y económicas pendientes dentro de la eurozona se demostraron certeros, bien fundamentados. Entonces, el foco de la crisis fue Grecia, aunque no solo Grecia. Hoy, la inquietud de los mercados se acerca peligrosamente a la Península Ibérica. En 2010, el euro contuvo su descenso sobre 1.20, entre otras cosas, como ha explicado Soros, por la decidida intervención de China en los mercados de deuda, comprando bonos griegos y de otros países periféricos, dinero que habrán/habremos de devolver a un tipo de interés desorbitado.

Estos días se celebra la visita de representantes del gobierno chino a España, y la disposición del país asiático a comprar deuda española en una situación de tensión creciente en los mercados. Sin embargo, estas circunstancias no son más que la certificación de que, en España, no hemos hecho –y seguimos sin hacer- las reformas pertinentes en el tiempo justo. Si hubiéramos hechos las cosas bien, y a tiempo, no necesitaríamos el auxilio chino. No se trata, pues, de que Taylor o Soros acechen, sino de que España sigue dormida en los laureles.

En mayo de 2010, Zapatero, urgido por los mercados, dispuso una serie de reformas, muchas de las cuales eran puro fuego de artificio, parcheo temporal, pan para hoy y hambre para mañana. Legislar para la foto, como diría Fernando Rodríguez Prieto. Pero los destellos de mayo no son suficientes. Entonces, se decidió poner en marcha la reforma de las pensiones, y hacerlo con urgencia. Pocos meses después, calmados ya los mercados, el recién nombrado Ministro de Trabajo, Sr.Gómez, al sustituir al Sr. Corbacho, afirmó que la reforma de las pensiones se pospondría a la primavera. La tensión en los mercados se reavivó en el mes de noviembre, y pocos días después, el Gobierno decidía desautorizar al Sr. Gómez, adelantar la reforma de las pensiones y presentar un proyecto de ley el 28 de enero, volviendo así a la intención inicial manifestada en mayo. ¡Una demostración de firmeza y de falta de improvisación!

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto que España no solo necesita una reforma seria en el régimen jurídico de las pensiones y de tantas otras cosas, sino que dichas reformas deben abordarse con decisión, sin titubeos, con planteamientos sólidos y visión de futuro. No consisten en gestos publicitarios para calmar provisionalmente a los mercados y vuelta luego a las andadas, sino en políticas de fondo, en políticas de alcance, huyendo de la improvisación. “Política es tener una idea clara de lo que hay que hacer con un país”, decía Ortega.

Parece que, hasta la fecha, los sindicatos no se han puesto de acuerdo con el gobierno en el contenido de la reforma de las pensiones. Pero no hay por qué preocuparse. Gracias a la tensión que se vivirá en los mercados las próximas semanas, es muy probable que el Consejo de Ministros del día 28 de enero apruebe la remisión a las Cortes del correspondiente proyecto de ley. El gobierno, en vez de tomar la delantera y hacer a tiempo las cosas, termina haciendo las reformas a rebufo de lo que dictan los mercados. Más vale tarde que nunca. Gracias, Mr. Taylor.

Estado, Afinsa y Fórum

El Tribunal Supremo acaba de rechazar el recurso planteado por los afectados de Forum y Afinsa en la que se pretendía se declarase la responsabilidad patrimonial del Estado por la ausencia de actuación del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Agencia Tributaria, etc. La Sala Tercera ratifica así la sentencia del febrero pasado de la Audiencia Nacional.

Ambas entidades hoy concursadas y envueltas en un enfangado procedimiento de múltiples intereses cruzados no eran ni entidades de crédito ni tampoco sociedades de valores. No captaban fondos reembolsables cuál bancos o cajas. El panorama es desalentador para una ingente masa pasiva de acreedores, la inmensa mayoría acreedores ordinarios, cuando no subordinados. Otros, los privilegiados, máxime especiales, ya habrían tenido buena ocasión para antiseleccionar sus riesgos y proveerse de cómodas y generosas garantías reales. Pero esta es otra historia.

Ahora se reclama esa responsabilidad patrimonial del Estado que venga a “reembolsar” esos más de cuatro mil quinientos millones de euros. Un guiño al blindamiento de la especulación, la falta de prudencia, el engaño manifiesto o no tanto, según se mire y la sempiterna retahíla de la maximización del beneficio para unos pocos y la socialización de las pérdidas para el resto. Ante sustanciosos ofrecimientos de rentabilidad y ciegos de sentido común y prudencia, miles desviaron sus ahorros envueltos entre filatelias, ditirambos y mentiras. ¿Por qué iba a responder el Estado cuando la iniciativa es privada y la contratación, dejemos ahora al margen de si civil o mercantil, diluidas las fronteras cada vez más porosas entre lo que ha de ser una única contratación privada? Nos hemos acostumbrado al paternalismo del Estado, ese mismo que hoy ha quebrado en su vertiente social y de bienestar. El derroche, el despilfarro del gasto demediado y desmedido, nos han abocado a un callejón sin salida. En épocas de bonanza los tribunales son más propensos a dictar generosas sentencias de resarcimiento de responsabilidad civil, véase si no la errática jurisprudencia de los años noventa del Alto Tribunal en materia de responsabilidad civil y sus teorías sobre el riesgo.

El Estado no debe responder y estos dos entes, sociedades mercantiles, no tenían por qué estar supervisadas cuál entidades del mercado financiero. No ha fallado la supervisión ni la fiscalización y control de estas entidades, ha fallado la soberbia, la especulación, el hambre voraz de una rentabilidad exagerada, pronta en el tiempo, y sobre un castillo de arena. Nadie ha querido ver desde sus anteojeras egoístas y hedonistas.

La suerte de los afectados será esquiva, cada uno ha de ser consecuente de las ataduras de sus propios lazos. Repercutir en todos el riesgo personal y propio, más allá incluso de una recta lógica y prudencia templada, es todavía más grave. El Estado no debe responder, no hay culpa o negligencia en su actuación. El fraude que orquestaron directivos y gestores, amén de la responsabilidad dentro del concurso que pueda y deba exigírseles, irá por otras vías. Pero hemos olvidado el viejo dicho de que nadie da duros a pesetas. La avaricia rompe el saco, pero endosar e imputar a todos los errores de unos pocos que han distraído sus ahorros o sus excedentes quiebra los más elementales principios de la responsabilidad y la lógica.

Lo malo son las dobles varas de medir. Se rescata a entidades de crédito con el dinero de todos, entidades, como las cajas de ahorro que han bordeado el concurso y la insolvencia, ante ratios de morosidad, iliquidez y desfachatez en la adopción de medidas y financiaciones de dudosa viabilidad. Cajas entreveradas por la decisión de una partitocracia asfixiante y amparadora. Cajas en las que la ingeniería contable y la creatividad han supuesto balones de oxígenos. Pero la quiebra de las mismas y el miedo al riesgo sistémico harían tambalear el sistema económico y financiero. Pero un ente que no forma parte de este entramado del sistema financiero no puede ni ser rescatado con dinero público ni los “estafados” satifechos con el dinero de todos. Ha llegado el momento que cada palo aguante su velo. El Estado, papá Estado, no puede estar para todo. Todavía no hemos aprendido esta lección. El Estado es el Estado, pero su paternalismo subvencionista ha hecho crack irremisiblemente.

¿Tiene su hipoteca en La Caixa? Hacienda quiere cobrarle más

El título de este post puede parecer redactado con el propósito de atraer su atención, querido internauta, y desde luego tiene esa finalidad. Pero además, es cierto. Se trata de un asunto muy técnico, al que trataré de despojar de esos tecnicismos y explicarlo de un modo, podríamos decir, minimalista. |

 

En estos últimos años, tan turbulentos desde el punto de vista económico, han sido muy frecuentes las ampliaciones del plazo para pagar la hipoteca. La entidad financiera permite así que el deudor pague más desahogadamente, al aumentar el número de meses y rebajar por tanto la cuota mensual, con el añadido de que el coste de la operación es muy pequeño; en particular, desde el punto de vista fiscal, está exenta del impuesto de A.J.D. por así disponerlo la ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

 

Sin embargo…Hacienda ha encontrado un resquicio legal a través del cual tiene la intención de cobrar ese impuesto a todos aquellos deudores que alteren el plazo de su hipoteca si lo que tienen no es un préstamo hipotecario, sino un crédito hipotecario (es decir, básicamente casi todos los que tienen su hipoteca en La Caixa, principal comercializadora de este producto).

 

¿Y en qué se diferencia un préstamo de un crédito hipotecario? En poca cosa para la mayoría de los deudores. En ambos casos la cantidad prestada ha de devolverse en los plazos pactados pero, solamente en el crédito, el deudor que ya haya devuelvo parte de lo prestado tiene la posibilidad de volver a pedir esa parte devuelta, generando un nuevo préstamo, todo ello garantizado con la hipoteca inicial. Es una manera de fidelizar al cliente por parte de la entidad, ofreciéndole un producto más sofisticado, pero la mayor parte de las veces el deudor no vuelve a solicitar más dinero, con lo cual el crédito se comporta igual que un préstamo.

 

En el año 2007 fue reformada la citada ley 2/1994, y, aunque el texto de la reforma estaba bastante mal redactado -como por desgracia suele ser habitual – la idea de que a partir de esta fecha los beneficios fiscales previstos en la ley eran también aplicables a los créditos hipotecarios y no sólo a los préstamos fue aceptada por todos. ¿Todos? No porque, al igual que en las aventuras de Astérix, existe un pequeño grupo de personas que se resisten abnegadamente a aceptar esta opinión general; el problema es que esos resistentes trabajan en la Dirección General de Tributos, la cual en diversas consultas vinculantes ha negado que de la ley pueda deducirse que los créditos hipotecarios disfrutan de las mismas exenciones previstas para los préstamos.

 

La doctrina de la DGT ha sido un pase al hueco que han aprovechado las CC.AA., que tienen el impuesto transferido, para controlar el balón y marcar un gol al ciudadano de a pie. Hasta este momento, las modificaciones de plazo o de tipo de interés de los créditos hipotecarios se consideraban exentas de AJD, e incluso en la propia escritura la entidad financiera hacía constar esta exención. Ahora, muchas Haciendas autonómicas pretenden revisar los expedientes de los últimos cuatro años y hacer pagar al deudor -que había pedido un cambio de plazo precisamente porque atraviesa dificultades financieras- no solamente la deuda, sino intereses de demora y sanción. La cantidad total no es ninguna broma, en una hipoteca de 200.000 euros de principal podría llegar a ser de unos 6000 euros.

 

Esto se agrava porque esas mismas CCAA han venido admitiendo hasta ahora la exención de los créditos y no han girado ninguna liquidación durante años; en definitiva, se entendía que interpretaban la ley extra?a de esta forma. Ahora deciden que no están exentos, y lo que hacen es algo que me parece cercano a lo inconstitucional, como es aplicar el cambio de criterio que se acaba de producir a las liquidaciones de los últimos 4 años, de forma retroactiva por tanto, y contra las exigencias de la buena fe.

 

Lo grave es que todo esto lo va a pagar el que ninguna culpa tiene como es el deudor agobiado, el que solicitó un poco de oxígeno financiero en forma de aumento del plazo de su hipoteca y ahora se ve sancionado porque el legislador no sabe redactar, la DGT utiliza un hilo jurídico muy fino, las CCAA buscan dinero donde sea y la entidad financiera probablemente no se hará cargo. ¿Hay derecho?