¿Quo vadis, Reino Unido? El BREXIT y los mercados financieros

Confusión de confusiones. Las dos velocidades del BREXIT

Cuando ya ha pasado la fase aguda de la enfermedad y comenzamos a apreciar sus consecuencias crónicas, cuando la potente pero siempre efímera luz de la opinión pública va apartado su foco paulatinamente del BREXIT (para desplazarlo, por ejemplo, al apasionante –al tiempo que inteligente- espectáculo de la política española); agradecemos la hospitalidad de los amigos de ¿Hay Derecho? para compartir con Vds. algunas reflexiones sobre las consecuencias que ha tenido y tendrá el BREXIT en los mercados financieros.

Y lo primero que debemos confesar es la dificultad que siempre acompaña a la tarea de intentar explicar racionalmente las consecuencias catastróficas de un fenómeno irracional, con tintes evidentes de un nuevo populismo antieuropeo, como es el BREXIT. Estamos ante una de las manifestaciones históricas más refinadas de ineficiencia absoluta, porque los cálculos partidistas de algunos políticos de un Estado –hasta ahora- miembro de la UE han conseguido la muy difícil hazaña de unir a los efectos catastróficos inmediatos en la Economías de los países desarrollados, unos efectos aniquiladores en la misma política británica, donde el estrechísimo y paradójico triunfo del BREXIT ha logrado “poner en fuga” a los políticos que  promovieron el referéndum, aunque se mostraron en contra de la salida; a los que lo saludaron, y se mostraron a favor de la salida; y a los que –sin promoverlo ni saludarlo- se opusieron a la salida del RU de la UE. Con el agravante de que estos días conocemos que algunos de ellos han labrado grandes fortunas en la City londinense, crisol del capitalismo financiero cosmopolita. En fin, parafraseando el superlativo hebraico utilizado por Joseph de la Vega, nos encontramos absortos contemplando una “confusión de confusiones”.

Pero el estupor que nos invade al ver diariamente las consecuencias inmediatas y reales del BREXIT no nos exime –antes al contrario- de analizar su impacto en la regulación y supervisión de los mercados financieros internacionales, europeos y españoles. Y, en este recuento urgente de desgracias económicas, hemos de comenzar por ubicar las consecuencias de BREXIT en el tiempo para señalar que el proceso de desarrolla a dos velocidades o en dos momentos porque vemos que:

a) En el momento presente, los mercados financieros han descontado, descuentan y seguirán descontando los efectos futuros de ese largo, tortuoso y complejo camino en forma de pérdidas catastróficas para las empresas y las familias europeas y particularmente, para las británicas.

b) En un futuro próximo (de dos años ampliables), la Economía real y el Ordenamiento comunitario y británico experimentarán los efectos –que no parece que vayan a resultar precisamente positivos- del acuerdo de retirada del RU de la UE. En este sentido, los efectos jurídicos definitivos del BREXIT dependerán de los términos del acuerdo de retirada que negociará la UE con el RU a resultas de la notificación –aún pendiente- al Consejo Europeo por el RU de su intención de retirarse de la UE, porque los Tratados de la UE dejarán de aplicarse al RU desde la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación del RU de su intención de retirarse, salvo prórroga unánime del Consejo Europeo. Todo ello conforme al art.50 del Tratado de la Unión Europea.

Aspectos comunes del impacto del BREXIT en los mercados financieros

Entrando ya en el contenido específico de esta entrada, procede resaltar algunos aspectos comunes al impacto del BREXIT en los tres sectores –bancario, bursátil y asegurador- del mercado financiero europeo: El primero  consiste en la pérdida recíproca de los beneficios del pasaporte comunitario por parte de los intermediarios financieros británicos en el territorio de la UE y por parte de los intermediarios financieros de los Estados miembros de la UE –y, por lo tanto, de los españoles- en el territorio del RU. El segundo consiste en la desintegración parcial –por la separación de las autoridades supervisoras respectivas del RU- del Sistema Europeo de Supervisión Financiera y en la “mudanza forzosa” de la Autoridad Bancaria Europea que deberá abandonar su sede de Londres. El tercero consiste en la rebaja de la calificación crediticia o “rating” del RU, su “contagio” en forma de rebaja del rating de la UE y el consiguiente incremento del coste de la financiación de ambas Economías. Y el cuarto y último aspecto común que queremos destacar consiste en la suspensión del reembolso de las participaciones en los principales fondos de inversión inmobiliaria –vinculados a las aseguradoras- del RU por cuanto constituye un interesante ejemplo de contagio transectorial con efectos financieros potencialmente sistémicos.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado bancario

Si pasamos a los efectos en cada uno de los tres sectores del mercado financiero europeo y comenzamos con los efectos directos del BREXIT en el mercado bancario, debemos diferenciar los económicos y los regulatorios que afectan a la actuación en España de los bancos británicos y la actuación en el RU de los bancos españoles y a la supervisión de las sucursales de los bancos británicos que operen en España. En este sentido, recordemos que los principales bancos españoles experimentaron, el 24 de junio,  pérdidas en sus cotizaciones iguales o superiores al 15%, de las que solo se han recuperado en parte; y que 6 de las 10 primeras sociedades del Ibex 35 más “perjudicados” el día 24 de junio por el BREXIT fueron bancos. La explicación reside en el nivel de exposición de algunos bancos españoles al riesgo británico dado su nivel de implantación en el RU, tanto a nivel funcional, mediante la realización de operaciones bancarias; como a nivel estructural, mediante el control de la propiedad de bancos británicos relevantes

A lo anterior cabe añadir que el BREXIT ha producido efectos indirectos o colaterales  en el mercado bancario europeo en forma de crisis bancarias inducidas o precipitadas respecto de las que ha actuado como un catalizador; como ha sido el caso de la banca italiana. Así, el 30 de junio se hizo público que la Comisión Europea daba el visto bueno a un plan del Gobierno italiano de ayudas públicas a su banca por cuantía de 150.000 millones de euros, para paliar los riesgos que se ciernen sobre de los bancos transalpinos con gran cantidad de activos tóxicos y altos índices de morosidad. Ello plantea, una vez más, la cuestión de compatibilidad de las ayudas estatales con la competencia en el mercado bancario de la UE.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado de valores

Si continuamos con los efectos del BREXIT en el mercado de valores europeo, hemos de comenzar destacando el efecto directo de la pérdida por la City de Londres de su condición de mercado secundario de valores comunitario, con la consiguiente necesidad de lograr su homologación -tras pasar el test de equivalencia- si quiere seguir siendo un mercado de destino aceptable para las inversiones reguladas de las entidades de la UE.

Por otro lado, el BREXIT producirá, en el mercado de valores español, los efectos directos propios sobre los movimientos de salida de las empresas de servicios de inversión españolas al RU y de entrada de las empresas de inversión británicas en España. Asimismo, tendrá una influencia especial en la gestión de fondos de inversión y SICAVs españoles por sociedades gestoras británicas y en la gestión de fondos de inversión y SICAVs británicos por sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva españolas.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado de seguros y fondos de pensiones

Para acabar este fugaz recuento de los efectos financieros del BREXIT, destacaremos los que producirá en el mercado de seguros, que serán de dos tipos: los efectos económicos sobre la cartera de inversiones de las entidades aseguradoras y los efectos regulatorios sobre las modificaciones estructurales de las entidades aseguradoras y sobre la actividad de las entidades aseguradoras españolas que operan –o quieran operar- en el RU y sobre las entidades aseguradoras británicas que operan –o quieran operar- en España. Además, el BREXIT tendrá una influencia especial sobre la actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo porque los fondos de pensiones británicos perderán el pasaporte comunitario para operar en la UE y los fondos españoles también lo perderán para operar en el RU.

NOTA DE LOS EDITORES: Puede ampliarse la información sobre los diversos aspectos que trata el autor su propio blog y diversos posts que pueden consultar aquí, aquí y aquí.

¿Quo vadis, Reino Unido? El BREXIT y los mercados financieros

Confusión de confusiones. Las dos velocidades del BREXIT

Cuando ya ha pasado la fase aguda de la enfermedad y comenzamos a apreciar sus consecuencias crónicas, cuando la potente pero siempre efímera luz de la opinión pública va apartado su foco paulatinamente del BREXIT (para desplazarlo, por ejemplo, al apasionante –al tiempo que inteligente- espectáculo de la política española); agradecemos la hospitalidad de los amigos de ¿Hay Derecho? para compartir con Vds. algunas reflexiones sobre las consecuencias que ha tenido y tendrá el BREXIT en los mercados financieros.

Y lo primero que debemos confesar es la dificultad que siempre acompaña a la tarea de intentar explicar racionalmente las consecuencias catastróficas de un fenómeno irracional, con tintes evidentes de un nuevo populismo antieuropeo, como es el BREXIT. Estamos ante una de las manifestaciones históricas más refinadas de ineficiencia absoluta, porque los cálculos partidistas de algunos políticos de un Estado –hasta ahora- miembro de la UE han conseguido la muy difícil hazaña de unir a los efectos catastróficos inmediatos en la Economías de los países desarrollados, unos efectos aniquiladores en la misma política británica, donde el estrechísimo y paradójico triunfo del BREXIT ha logrado “poner en fuga” a los políticos que  promovieron el referéndum, aunque se mostraron en contra de la salida; a los que lo saludaron, y se mostraron a favor de la salida; y a los que –sin promoverlo ni saludarlo- se opusieron a la salida del RU de la UE. Con el agravante de que estos días conocemos que algunos de ellos han labrado grandes fortunas en la City londinense, crisol del capitalismo financiero cosmopolita. En fin, parafraseando el superlativo hebraico utilizado por Joseph de la Vega, nos encontramos absortos contemplando una “confusión de confusiones”.

Pero el estupor que nos invade al ver diariamente las consecuencias inmediatas y reales del BREXIT no nos exime –antes al contrario- de analizar su impacto en la regulación y supervisión de los mercados financieros internacionales, europeos y españoles. Y, en este recuento urgente de desgracias económicas, hemos de comenzar por ubicar las consecuencias de BREXIT en el tiempo para señalar que el proceso de desarrolla a dos velocidades o en dos momentos porque vemos que:

a) En el momento presente, los mercados financieros han descontado, descuentan y seguirán descontando los efectos futuros de ese largo, tortuoso y complejo camino en forma de pérdidas catastróficas para las empresas y las familias europeas y particularmente, para las británicas.

b) En un futuro próximo (de dos años ampliables), la Economía real y el Ordenamiento comunitario y británico experimentarán los efectos –que no parece que vayan a resultar precisamente positivos- del acuerdo de retirada del RU de la UE. En este sentido, los efectos jurídicos definitivos del BREXIT dependerán de los términos del acuerdo de retirada que negociará la UE con el RU a resultas de la notificación –aún pendiente- al Consejo Europeo por el RU de su intención de retirarse de la UE, porque los Tratados de la UE dejarán de aplicarse al RU desde la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación del RU de su intención de retirarse, salvo prórroga unánime del Consejo Europeo. Todo ello conforme al art.50 del Tratado de la Unión Europea.

Aspectos comunes del impacto del BREXIT en los mercados financieros

Entrando ya en el contenido específico de esta entrada, procede resaltar algunos aspectos comunes al impacto del BREXIT en los tres sectores –bancario, bursátil y asegurador- del mercado financiero europeo: El primero  consiste en la pérdida recíproca de los beneficios del pasaporte comunitario por parte de los intermediarios financieros británicos en el territorio de la UE y por parte de los intermediarios financieros de los Estados miembros de la UE –y, por lo tanto, de los españoles- en el territorio del RU. El segundo consiste en la desintegración parcial –por la separación de las autoridades supervisoras respectivas del RU- del Sistema Europeo de Supervisión Financiera y en la “mudanza forzosa” de la Autoridad Bancaria Europea que deberá abandonar su sede de Londres. El tercero consiste en la rebaja de la calificación crediticia o “rating” del RU, su “contagio” en forma de rebaja del rating de la UE y el consiguiente incremento del coste de la financiación de ambas Economías. Y el cuarto y último aspecto común que queremos destacar consiste en la suspensión del reembolso de las participaciones en los principales fondos de inversión inmobiliaria –vinculados a las aseguradoras- del RU por cuanto constituye un interesante ejemplo de contagio transectorial con efectos financieros potencialmente sistémicos.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado bancario

Si pasamos a los efectos en cada uno de los tres sectores del mercado financiero europeo y comenzamos con los efectos directos del BREXIT en el mercado bancario, debemos diferenciar los económicos y los regulatorios que afectan a la actuación en España de los bancos británicos y la actuación en el RU de los bancos españoles y a la supervisión de las sucursales de los bancos británicos que operen en España. En este sentido, recordemos que los principales bancos españoles experimentaron, el 24 de junio,  pérdidas en sus cotizaciones iguales o superiores al 15%, de las que solo se han recuperado en parte; y que 6 de las 10 primeras sociedades del Ibex 35 más “perjudicados” el día 24 de junio por el BREXIT fueron bancos. La explicación reside en el nivel de exposición de algunos bancos españoles al riesgo británico dado su nivel de implantación en el RU, tanto a nivel funcional, mediante la realización de operaciones bancarias; como a nivel estructural, mediante el control de la propiedad de bancos británicos relevantes

A lo anterior cabe añadir que el BREXIT ha producido efectos indirectos o colaterales  en el mercado bancario europeo en forma de crisis bancarias inducidas o precipitadas respecto de las que ha actuado como un catalizador; como ha sido el caso de la banca italiana. Así, el 30 de junio se hizo público que la Comisión Europea daba el visto bueno a un plan del Gobierno italiano de ayudas públicas a su banca por cuantía de 150.000 millones de euros, para paliar los riesgos que se ciernen sobre de los bancos transalpinos con gran cantidad de activos tóxicos y altos índices de morosidad. Ello plantea, una vez más, la cuestión de compatibilidad de las ayudas estatales con la competencia en el mercado bancario de la UE.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado de valores

Si continuamos con los efectos del BREXIT en el mercado de valores europeo, hemos de comenzar destacando el efecto directo de la pérdida por la City de Londres de su condición de mercado secundario de valores comunitario, con la consiguiente necesidad de lograr su homologación -tras pasar el test de equivalencia- si quiere seguir siendo un mercado de destino aceptable para las inversiones reguladas de las entidades de la UE.

Por otro lado, el BREXIT producirá, en el mercado de valores español, los efectos directos propios sobre los movimientos de salida de las empresas de servicios de inversión españolas al RU y de entrada de las empresas de inversión británicas en España. Asimismo, tendrá una influencia especial en la gestión de fondos de inversión y SICAVs españoles por sociedades gestoras británicas y en la gestión de fondos de inversión y SICAVs británicos por sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva españolas.

Aspectos específicos del impacto del BREXIT en el mercado de seguros y fondos de pensiones

Para acabar este fugaz recuento de los efectos financieros del BREXIT, destacaremos los que producirá en el mercado de seguros, que serán de dos tipos: los efectos económicos sobre la cartera de inversiones de las entidades aseguradoras y los efectos regulatorios sobre las modificaciones estructurales de las entidades aseguradoras y sobre la actividad de las entidades aseguradoras españolas que operan –o quieran operar- en el RU y sobre las entidades aseguradoras británicas que operan –o quieran operar- en España. Además, el BREXIT tendrá una influencia especial sobre la actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo porque los fondos de pensiones británicos perderán el pasaporte comunitario para operar en la UE y los fondos españoles también lo perderán para operar en el RU.

NOTA DE LOS EDITORES: Puede ampliarse la información sobre los diversos aspectos que trata el autor su propio blog y diversos posts que pueden consultar aquí, aquí y aquí.

Sobre las grandes dificultades que impone la ley para cambiar la hipoteca de un banco a otro

La llamada “subrogación de acreedor” en las hipotecas se refiere a la posibilidad que tiene el deudor de cambiar su hipoteca de un banco a otro, de modo económico, y obviamente con el objetivo de mejorar sus condiciones de pago (tipo de interés, plazo, etc). Esta posibilidad tiene una historia, un presente, y debería tener un futuro mejor que el actual, en forma de modificación legislativa.

Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó eficaz, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Esta ley es probablemente una de las peores redactadas de la historia de España, pero funcionó.

El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.

Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación. Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente; el primer banco podía durante un cierto plazo intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Pero lo fundamental de todo el sistema era, y esto es lo más importante, que la decisión de irse a otro banco o quedarse con el que ya estaba –con la mejora de condiciones que fuera- dependía exclusivamente de la voluntad del deudor, y no del banco acreedor.

En definitiva el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa “guerra de las hipotecas”, en un contexto, recordemos, de gran crisis económica.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, la cual altera sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Ahora se reconoce al banco acreedor un “derecho a enervar la subrogación” igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el segundo banco.

Por tanto, el deudor, desde esta ley,  ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de entidad. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.

Nótese que, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

  • Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
  • Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
  • Cercanía física de la sucursal del segundo banco
  • Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero.
  • Porque le asesore y apoye eficazmente en sus negocios, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación. Es decir, que el pretendido derecho de enervación del banco no existe en el fondo, porque no puede impedir que el deudor se vaya, constituyendo una nueva hipoteca, lo que hace la ley del 2007 es, simplemente, ponérselo más difícil (más caro).

Hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que es contraria a la buena fe, y en mi opinión, nula: el banco que tiene el préstamo no quiere perderlo, y ejercita su derecho a enervar la subrogación haciendo una contraoferta que no iguala las condiciones del nuevo banco, sino que declara “mejorarlas”. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta del segundo banco, sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc), de modo que nos encontramos en ocasiones en los despachos con clientes que nos indican que esa supuesta “mejora” de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta del banco al que quiere irse. Esta forma de actuar no es en absoluto admisible y es contraria a los derechos de los consumidores.

La ley del 2007 supuso un retroceso que debería ser corregido volviendo al sistema anterior. Es una norma pre-crisis, y en las actuales circunstancias, y con todo lo que hemos visto en los últimos años, no parece de recibo que un deudor no pueda cambiarse de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones, diga lo que diga el primer banco, a un coste razonable.

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

Emilio Botín, Ausbanc, y los accionistas del Santander (o de la oligarquía al capitalismo responsable)

En su imprescindible trabajo Oligarchy, Jeffrey A. Winters afirma que la prueba definitiva de la calidad de un sistema jurídico no descansa en su funcionamiento rutinario o sistemático, sino si ese sistema es más fuerte que el más poderoso de los actores de la sociedad de que se trate –en cuyo caso se alcanza la calificación de Estado de Derecho “elevado” (high rule of law). Si no pasa la prueba porque funciona adecuadamente para la gran mayoría, pero no supone un freno efectivo para los más poderosos (denominados en consecuencia oligarcas), entonces estamos ante un Estado de Derecho “bajo” (low rule of law). (Pág. 209).

La “doctrina Botín”, el indulto a Alfredo Sáenz o la absolución de Alierta nos demuestran sobradamente que nuestro nivel es “bajo”. Pero no quiero ahora detenerme examinando asuntos sobre los que ya hemos hablado extensamente en este blog, sino en la forma concreta en que esos actores poderosos persiguen sus objetivos y en los principales sufridores de esa situación, tomando como ejemplo el caso de las cesiones de crédito que dio lugar a la famosa “doctrina Botín”.

Recordemos brevemente que el caso de las cesiones se inicia en 1991 bajo la instrucción del juez Moreiras a instancias de Ruiz Mateos, que pronto desiste de su querella (aunque no sabemos muy bien por qué). Se trataba de la comercialización de un producto opaco al Fisco, respecto del cual las acusaciones particulares (entre las que se encontraban entonces Ausbanc e Iniciativa per Catalunya, entre otros) alegaban que obedecía a una estrategia de defraudación en beneficio de ciertos clientes importantes perfectamente conocida y diseñada por la cúpula del banco. (Por resumir: no se venden churros solamente en Panamá). El montante defraudado giraba en torno a los 43 millones de euros.

Para darse cuenta de que el asunto era serio basta recordar que en 2004 la Audiencia Nacional decide sentar al Sr. Botín en el banquillo (junto con otros directivos) acusándole de un delito continuado de falsedad en documento oficial, tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil y otros 30 contra la Hacienda Pública, reclamándoles una responsabilidad conjunta de 89,4 millones de euros. Todo ello, por supuesto, contra la oposición frontal de la fiscalía y de la abogacía del Estado, continuando de esa manera una tradición patria que parece hoy plenamente vigente. Como conocen ustedes perfectamente, el caso termina archivándolo el Tribunal Supremo gracias a una imaginativa interpretación (la“doctrina Botín”) que establece que con la acusación popular por sí sola no basta para la apertura del juicio oral (hoy desacreditada pero que en su momento sirvió) y que es la misma que ambas instituciones (fiscalía y abogacía del Estado) pretendían aplicarle en la actualidad a la Infanta.

Pues bien, a la vista de que el caso pintaba bastante mal, durante los últimos años noventa el Sr. Botín no permanece inactivo, precisamente. No podemos reconstruir exactamente todos sus movimientos, pero sí algunos muy significativos. Lo que parece claro es que, a la vista de que la fiscalía y la abogacía del Estado piden el archivo (tampoco podemos saber si al efecto se hizo alguna gestión o se entró en alguna negociación), la preocupación fundamental del magnate consiste en forzar el brazo de las acusaciones populares. Ruiz Mateos cede enseguida, pero quedan otras de peso. Así que con la mediación de Pasqual Maragall (nada menos) entonces Presidente de la Generalitat, el Sr. Botín concierta una entrevista con Joan Saura, consejero de su Gobierno y presidente de Iniciativa per Catalunya. En un momento de la conversación –según cuenta el mismo protagonista– Botín le ofrece 100 millones de pesetas para empezar (más gastos) “si seguía los mismos pasos que Luis Pineda” (ahora veremos cuales fueron esos pasos). Saura rechaza la oferta, e Iniciativa continuará personada hasta la resolución final del caso, aunque en algún momento de manera un tanto torpe, como demuestra el que se dejase pasar algún plazo.

Pero lo que interesa ahora es seguir los pasos de Luis Pineda, jefe absoluto de Ausbanc. En el verano de 1999, unas semanas antes de la mencionada entrevista con Saura y apenas unos meses después de constituirse en acusación particular, Ausbanc cambia repentinamente de criterio e inicia los trámites para salir del proceso solicitando el sobreseimiento libre por prescripción, lo que causa asombro en el resto de las partes personadas y en los medios de comunicación que siguen el caso. A partir de ahí se inicia una relación de intensa colaboración y complicidad entre Ausbanc y el Santander (que incluso tiene hoy contratado a uno de los hijos del Sr. Pineda) que continua hasta la actualidad. Así, se calcula que el Santander paga a Ausbanc por hacer publicidad en su medios la friolera de un millón de euros anuales (frente a los 300.000 de media que solían pagar el resto de bancos).

La conclusión es clara: a través de una intensa actividad facilitada por contactos políticos al más alto nivel y  gracias a un abultado patrimonio, ambas cosas absolutamente inalcanzables para el común de los mortales, el Sr. Botín logra desactivar la acusación contra él, con la participación (más o menos interesada) de un conjunto amplio de personas públicas y privadas.

Pero hay un dato que no se nos puede escapar dada su extraordinaria importancia a los efectos de este post, y es que el Sr. Botín, en el caso de que se confirme el pacto con Ausbanc que actualmente investiga el juez Santiago Pedraz, no utilizó dinero propio para desactivar esa acusación, sino dinero del banco, pues parece muy poco probable que se pagase esa “sobre prima” por publicidad con dinero particular del Sr. Botín. Podríamos pensar que dado que la comercialización de las cesiones se realiza por el banco, debe ser este  quién responda por sus consecuencias imprevistas. Sin embargo, pienso que en este caso este argumento es insostenible, por varias razones.

En primer lugar, por mucho que estiremos el concepto, esa comercialización no quedaría nunca amparada por la business judgment rule (que exonera de responsabilidad a los administradores frente a la sociedad, los socios y terceros por las decisiones empresariales adoptadas de buena fe), consagrada en el actual art. 226 de la LSC, pero que ya se venía reconociendo con anterioridad por los tribunales españoles. Una actuación que da lugar a una responsabilidad penal por diseñar un esquema de defraudación fiscal para determinados clientes, no puede quedar exonerada de responsabilidad -se mire por donde se mire- por los daños causados a la empresa. Si esto es así, no se puede utilizar dinero de la empresa (causándole de esta manera un daño) para desactivar el procedimiento penal que la determine, porque se trata de un tema absolutamente personal. Recordemos, además, que el procedimiento se interponía directamente contra el Sr. Botín. Solo una completa identificación entre los intereses propios y los de la empresa puede explicar utilizar el patrimonio de esta para proteger los primeros.

Por ese motivo, la reclamación solicitada de 89,4 millones de euros la hubiera tenido que satisfacer el Sr. Botín de su peculio. Utilizar dinero de la empresa para desactivar ese riesgo (no digamos el de la sanción por privación de libertad), al margen del conocimiento de los socios (vulnerando así de nuevo el límite de la discrecionalidad empresarial e incluso el deber de lealtad del art. 227) no parece jurídicamente defendible. Y si no es defendible, cabría abrir un interesante apartado sobre la posible responsabilidad penal por apropiación indebida, si no fuera por el deceso del Sr. Botín. En cualquier caso, el apartado de cómo funciona el gobierno corporativo en nuestras sociedades de capital será tratado de nuevo en fechas próximas.

En una interesante entrevista publicada con ocasión del 40 aniversario de El País, la actual presidenta del Banco de Santander señalaba que “existe un capitalismo responsable y debemos ser un banco responsable. ¿Qué quiero decir con esto? Que nuestra manera de entenderlo es hacer las cosas de una manera sencilla, personal y justa, de manera equilibrada para nuestros equipos, clientes, accionistas y sociedad.”

En su obra anteriormente indicada, Jeffrey Winters señala que para distinguir la oligarquía propiamente dicha del capitalismo –por muy de amiguetes que sea- es preciso fijarse si los recursos monetarios utilizados –que pueden ser ajenos- se utilizan para el interés propio o para el interés de la corporación. Si se utilizan para el interés de la corporación estamos ante el capitalismo (aunque si se hace de manera ilegítima será de amiguetes). Si se utilizan en interés propio y personal estamos ante un comportamiento oligárquico (pág. 6).

Deseamos a la Sra. Botín, actual presidenta del banco, una exitosa singladura a puerto.

Emilio Botín, Ausbanc, y los accionistas del Santander (o de la oligarquía al capitalismo responsable)

En su imprescindible trabajo Oligarchy, Jeffrey A. Winters afirma que la prueba definitiva de la calidad de un sistema jurídico no descansa en su funcionamiento rutinario o sistemático, sino si ese sistema es más fuerte que el más poderoso de los actores de la sociedad de que se trate –en cuyo caso se alcanza la calificación de Estado de Derecho “elevado” (high rule of law). Si no pasa la prueba porque funciona adecuadamente para la gran mayoría, pero no supone un freno efectivo para los más poderosos (denominados en consecuencia oligarcas), entonces estamos ante un Estado de Derecho “bajo” (low rule of law). (Pág. 209).

La “doctrina Botín”, el indulto a Alfredo Sáenz o la absolución de Alierta nos demuestran sobradamente que nuestro nivel es “bajo”. Pero no quiero ahora detenerme examinando asuntos sobre los que ya hemos hablado extensamente en este blog, sino en la forma concreta en que esos actores poderosos persiguen sus objetivos y en los principales sufridores de esa situación, tomando como ejemplo el caso de las cesiones de crédito que dio lugar a la famosa “doctrina Botín”.

Recordemos brevemente que el caso de las cesiones se inicia en 1991 bajo la instrucción del juez Moreiras a instancias de Ruiz Mateos, que pronto desiste de su querella (aunque no sabemos muy bien por qué). Se trataba de la comercialización de un producto opaco al Fisco, respecto del cual las acusaciones particulares (entre las que se encontraban entonces Ausbanc e Iniciativa per Catalunya, entre otros) alegaban que obedecía a una estrategia de defraudación en beneficio de ciertos clientes importantes perfectamente conocida y diseñada por la cúpula del banco. (Por resumir: no se venden churros solamente en Panamá). El montante defraudado giraba en torno a los 43 millones de euros.

Para darse cuenta de que el asunto era serio basta recordar que en 2004 la Audiencia Nacional decide sentar al Sr. Botín en el banquillo (junto con otros directivos) acusándole de un delito continuado de falsedad en documento oficial, tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil y otros 30 contra la Hacienda Pública, reclamándoles una responsabilidad conjunta de 89,4 millones de euros. Todo ello, por supuesto, contra la oposición frontal de la fiscalía y de la abogacía del Estado, continuando de esa manera una tradición patria que parece hoy plenamente vigente. Como conocen ustedes perfectamente, el caso termina archivándolo el Tribunal Supremo gracias a una imaginativa interpretación (la“doctrina Botín”) que establece que con la acusación popular por sí sola no basta para la apertura del juicio oral (hoy desacreditada pero que en su momento sirvió) y que es la misma que ambas instituciones (fiscalía y abogacía del Estado) pretendían aplicarle en la actualidad a la Infanta.

Pues bien, a la vista de que el caso pintaba bastante mal, durante los últimos años noventa el Sr. Botín no permanece inactivo, precisamente. No podemos reconstruir exactamente todos sus movimientos, pero sí algunos muy significativos. Lo que parece claro es que, a la vista de que la fiscalía y la abogacía del Estado piden el archivo (tampoco podemos saber si al efecto se hizo alguna gestión o se entró en alguna negociación), la preocupación fundamental del magnate consiste en forzar el brazo de las acusaciones populares. Ruiz Mateos cede enseguida, pero quedan otras de peso. Así que con la mediación de Pasqual Maragall (nada menos) entonces Presidente de la Generalitat, el Sr. Botín concierta una entrevista con Joan Saura, consejero de su Gobierno y presidente de Iniciativa per Catalunya. En un momento de la conversación –según cuenta el mismo protagonista– Botín le ofrece 100 millones de pesetas para empezar (más gastos) “si seguía los mismos pasos que Luis Pineda” (ahora veremos cuales fueron esos pasos). Saura rechaza la oferta, e Iniciativa continuará personada hasta la resolución final del caso, aunque en algún momento de manera un tanto torpe, como demuestra el que se dejase pasar algún plazo.

Pero lo que interesa ahora es seguir los pasos de Luis Pineda, jefe absoluto de Ausbanc. En el verano de 1999, unas semanas antes de la mencionada entrevista con Saura y apenas unos meses después de constituirse en acusación particular, Ausbanc cambia repentinamente de criterio e inicia los trámites para salir del proceso solicitando el sobreseimiento libre por prescripción, lo que causa asombro en el resto de las partes personadas y en los medios de comunicación que siguen el caso. A partir de ahí se inicia una relación de intensa colaboración y complicidad entre Ausbanc y el Santander (que incluso tiene hoy contratado a uno de los hijos del Sr. Pineda) que continua hasta la actualidad. Así, se calcula que el Santander paga a Ausbanc por hacer publicidad en su medios la friolera de un millón de euros anuales (frente a los 300.000 de media que solían pagar el resto de bancos).

La conclusión es clara: a través de una intensa actividad facilitada por contactos políticos al más alto nivel y  gracias a un abultado patrimonio, ambas cosas absolutamente inalcanzables para el común de los mortales, el Sr. Botín logra desactivar la acusación contra él, con la participación (más o menos interesada) de un conjunto amplio de personas públicas y privadas.

Pero hay un dato que no se nos puede escapar dada su extraordinaria importancia a los efectos de este post, y es que el Sr. Botín, en el caso de que se confirme el pacto con Ausbanc que actualmente investiga el juez Santiago Pedraz, no utilizó dinero propio para desactivar esa acusación, sino dinero del banco, pues parece muy poco probable que se pagase esa “sobre prima” por publicidad con dinero particular del Sr. Botín. Podríamos pensar que dado que la comercialización de las cesiones se realiza por el banco, debe ser este  quién responda por sus consecuencias imprevistas. Sin embargo, pienso que en este caso este argumento es insostenible, por varias razones.

En primer lugar, por mucho que estiremos el concepto, esa comercialización no quedaría nunca amparada por la business judgment rule (que exonera de responsabilidad a los administradores frente a la sociedad, los socios y terceros por las decisiones empresariales adoptadas de buena fe), consagrada en el actual art. 226 de la LSC, pero que ya se venía reconociendo con anterioridad por los tribunales españoles. Una actuación que da lugar a una responsabilidad penal por diseñar un esquema de defraudación fiscal para determinados clientes, no puede quedar exonerada de responsabilidad -se mire por donde se mire- por los daños causados a la empresa. Si esto es así, no se puede utilizar dinero de la empresa (causándole de esta manera un daño) para desactivar el procedimiento penal que la determine, porque se trata de un tema absolutamente personal. Recordemos, además, que el procedimiento se interponía directamente contra el Sr. Botín. Solo una completa identificación entre los intereses propios y los de la empresa puede explicar utilizar el patrimonio de esta para proteger los primeros.

Por ese motivo, la reclamación solicitada de 89,4 millones de euros la hubiera tenido que satisfacer el Sr. Botín de su peculio. Utilizar dinero de la empresa para desactivar ese riesgo (no digamos el de la sanción por privación de libertad), al margen del conocimiento de los socios (vulnerando así de nuevo el límite de la discrecionalidad empresarial e incluso el deber de lealtad del art. 227) no parece jurídicamente defendible. Y si no es defendible, cabría abrir un interesante apartado sobre la posible responsabilidad penal por apropiación indebida, si no fuera por el deceso del Sr. Botín. En cualquier caso, el apartado de cómo funciona el gobierno corporativo en nuestras sociedades de capital será tratado de nuevo en fechas próximas.

En una interesante entrevista publicada con ocasión del 40 aniversario de El País, la actual presidenta del Banco de Santander señalaba que “existe un capitalismo responsable y debemos ser un banco responsable. ¿Qué quiero decir con esto? Que nuestra manera de entenderlo es hacer las cosas de una manera sencilla, personal y justa, de manera equilibrada para nuestros equipos, clientes, accionistas y sociedad.”

En su obra anteriormente indicada, Jeffrey Winters señala que para distinguir la oligarquía propiamente dicha del capitalismo –por muy de amiguetes que sea- es preciso fijarse si los recursos monetarios utilizados –que pueden ser ajenos- se utilizan para el interés propio o para el interés de la corporación. Si se utilizan para el interés de la corporación estamos ante el capitalismo (aunque si se hace de manera ilegítima será de amiguetes). Si se utilizan en interés propio y personal estamos ante un comportamiento oligárquico (pág. 6).

Deseamos a la Sra. Botín, actual presidenta del banco, una exitosa singladura a puerto.

Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo…. El “coste” de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia

He hablado en muchas ocasiones en el blog de cómo la pretendida protección de la privacidad de los ciudadanos está sirviendo de patente de corso a los bancos para restringir la competencia y asegurarse una cartera de clientes que son cautivos de su entidad financiera.

Un caso real pone de relieve lo dicho. Un cliente va a pedir un préstamo a una entidad financiera que no es la suya. Con el objeto de evaluar la solvencia el banco solicita al cliente una documentación: DNI/NIF del solicitante, la declaración de IRPF del último ejercicio, las 2 últimas nóminas, y escritura de la propiedad de la vivienda, informando a pie de página del cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre sobre Protección de datos de carácter personal. Enviada la documentación, el solicitante se encuentra con la sorpresa de que el empleado le pide por correo electrónico “extracto de movimientos bancarios de los últimos 3 meses” del otro banco donde actualmente tenga domiciliada el solicitante su nómina o pensión. Concretamente y con carácter general, se pide por el banco: “en caso de trabajar actualmente con otra entidad, extracto de cuenta/s donde se abonen las nóminas y se carguen sus préstamos (mínimo 6 meses)”.

Como el solicitante no es cliente de la entidad, ésta carece de información sobre créditos o financiación inferiores a 9.000 euros (que son precisamente los habituales en crédito al consumo), dado que esta información no la proporciona la CIRBE y el banco del cliente no la comparte a credit bureau privados: los ficheros positivos en España requieren el consentimiento del cliente y la voluntad de la entidad de compartir tal información. No es el interés legítimo del responsable del fichero lo que legitima el tratamiento de los datos positivos, sino el consentimiento del interesado.

Ya he dicho en este blog que la entidad no tiene interés en compartir información positiva para evitar el riesgo de fuga de clientes y se escuda en la protección de la privacidad y en la falta de consentimiento del interesado el cual no es solicitado porque la entidad en realidad no tiene real interés en compartir información. Si el banco al que se solicita el préstamo pudiera acceder a los datos positivos del cliente (préstamos asumidos, tarjetas de crédito revolving, es decir, su comportamiento crediticio), no tendría que pedir los movimientos de cuenta corriente y si lo hiciera no sería pertinente (art. 4.1 LOPD).

Pero como el sistema autoriza esta opacidad de información que limita las posibilidades de los prestamistas de hacer una evaluación adecuada de la solvencia, las entidades se ven obligadas a solicitar más datos. El problema es qué datos pueden pedir y particularmente ¿puede pedir una entidad financiera los movimientos de la cuenta corriente que el solicitante tiene en otra entidad?

Hay que tener en cuenta que aportando estos datos, se está dando mucha más información que la requerida para la evaluación de la solvencia ya que se dan datos sobre aficiones, hábitos de consumo, religión, opiniones políticas o vida sexual, teniendo en cuenta en qué ha gastado el dinero el cliente. Piénsese que los cargos de una tarjeta de débito van directamente a la cuenta corriente y pueden reflejar el concepto que motivó el gasto. Hay que aclarar que esta información no aparecería en un fichero positivo, que solo da datos de riesgos asumidos pero no de en qué bienes y servicios el deudor ha gastado sus recursos.

Pues bien, la LOPD impone restricciones a los datos que se pueden solicitar. Así, según el denominado principio de finalidad y de pertinencia regulado en el art. 4 LOPD:

  1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
  2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esto significa que no podrán solicitarse ni registrarse más datos que los estrictamente necesarios para llevar a cabo la finalidad de que se trate, aunque fuesen susceptibles de serlo para cumplir objetivos futuros. La persona a la cual se le requieran datos que resulten excesivos, podrá negarse a suministrarlos, amparándose en el artículo 4.1 de la LOPD.

La finalidad de la entidad es evaluar la solvencia del prestatario. La regulación vigente, da mucho margen a las entidades para pedir documentación. Así la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala en su art. 18 relativo a la obligación de evaluar la solvencia del deudor dispone que “la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Esta norma se reproduce en el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al consumo y en el artículo 29.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No hay límites a la información que pueda solicitar la entidad siempre que se adecúe a la finalidad de evaluación de la solvencia del solicitante. Por el contrario, con los ficheros de solvencia positivos, el cliente no proporciona la información, sino que serían sus acreedores los que la darían.

Dado que, como he dicho, las entidades carecen de datos sobre riesgos inferiores a 9.000 euros, podría pensarse que requerir los movimientos de cuenta corriente es pertinente y de acuerdo a la finalidad para la que la entidad los recoge, que es la evaluación de la solvencia. Caso de que el solicitante se oponga, verá denegada su solicitud de préstamo por falta de información, algo que insisto está provocado por el deficiente sistema de información crediticia.

Sin embargo, cabría dudar de la pertinencia de la solicitud de tal información, ya que podría la entidad limitarse a pedir al solicitante que aporte su historial crediticio en la otra entidad, algo que ya autoriza el artículo 2 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la actividad empresarial para las Pymes cuando su entidad les corta la financiación. En este caso ésta deberá aportar un documento con el historial crediticio de los cinco años anteriores. No se trata de que se aporte un scoring, sino que la entidad con la que trabaja el solicitante aporte su historial crediticio para que pueda solicitar un préstamo en otra entidad. En ese historial no aparecería los gastos que efectivamente ha realizado el deudor. Es una información menos sensible y creo que el deudor tiene derecho a pedir esos datos a su entidad porque son suyos. De admitirse esto, no sería pertinente pedir los movimientos de cuenta corriente.

La Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado sobre el caso al que me he referido en la resolución de 10 de marzo de 2016 señalando que es legal que la entidad pida los movimientos de cuenta corriente, con una argumentación llamativa: el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo… Todo vale, por lo que parece…

Obsérvese que las restricciones de la LOPD con la excusa de la protección de la privacidad del ciudadano generan una situación donde precisamente su privacidad resulta más comprometida. Como he dicho, un fichero positivo informa de las deudas asumidas y de que están cumplidas en tiempo, pero no informa de los gastos hechos con dichos créditos. Por ejemplo, se informa de que el deudor es titular de dos tarjetas de crédito revolving y de su límite, pero no de los gastos realizados con dichas tarjetas. Y además esos datos los proporcionan los propios acreedores y no el consumidor evitándose que éste engañe cuando su nivel de endeudamiento es alto.

Por el contrario, si damos los movimientos de nuestra cuenta corriente la información que estamos aportando es mucho más sensible pues aparecerían por ejemplo los gastos que hacemos. Esta información le servirá a la entidad para ofrecernos otros productos y por lo tanto hacer negocio. Este efecto no es casual, está medido.

Y no se diga que la entidad no puede utilizar esos datos con otra finalidad porque la LOPD no prohíbe utilizar los datos para finalidades distintas (así lo hacía la LORTAD) a la que justificó la recogida de los datos, sino que lo que prohíbe es que sean finalidades incompatibles con los que justificaron su recogida. Cuando se prohíbe unos datos para finalidades incompatibles, se permiten otros tratamientos para finalidades compatibles a pesar de que sean distintos. La Directiva de Protección de datos hablaba de incompatibilidad en el tratamiento de los datos y, sin embargo, la ley española se refiere a finalidades incompatibles. Los datos obtenidos en este caso por la entidad financiera pueden manipularse para conseguir finalidades distintas con tal que sean compatibles con el objetivo inicial. A pesar de la restrictiva interpretación que han hecho los tribunales respecto del término “finalidades incompatibles” (equiparándolo con finalidades distintas)[1], con los movimientos de cuenta corriente, la entidad tiene unos datos que le permitirían ofertar otros productos al solicitante y hacer negocio. El Reglamento europeo de protección de datos tampoco es precisamente claro en la descripción del principio de no tratamiento para finalidades incompatibles.

Por lo tanto, el que no fluya de manera controlada la información positiva del cliente, el que no autoricemos que nuestra entidad comparta nuestra información sobre nuestra condición de buenos pagadores perjudica notablemente a los consumidores y beneficia a los bancos comprometiéndose la privacidad del ciudadano que se ve obligado a dar una información adicional mucho más sensible que, no obstante, se considera pertinente y adecuada a la finalidad de evaluar la solvencia por parte del prestamista.

El consumidor debe percatarse de la trascendencia que tiene para él que la información positiva, la de que es buen pagador (los datos negativos circulan sin su consentimiento) le favorece impidiendo que le pidan información más sensible, permitiendo un ajuste del coste crediticio a su prima de riesgo real de forma que los buenos pagadores salgan beneficiados por menores tipos de interés y puedan libremente cambiar de entidad. Ello mejorará las condiciones del nuestro maltrecho mercado de crédito que tan importante es para la economía.

[1] Vid. SSAN de 8 de marzo de 2002, (Rec. Núm. 948/2000), 11 de febrero de 2004 (Rec. Núm. 119/2002)], 17 de marzo de 2004 (Rec. Núm. 641/2004)],

 

 

Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo…. El “coste” de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia

He hablado en muchas ocasiones en el blog de cómo la pretendida protección de la privacidad de los ciudadanos está sirviendo de patente de corso a los bancos para restringir la competencia y asegurarse una cartera de clientes que son cautivos de su entidad financiera.

Un caso real pone de relieve lo dicho. Un cliente va a pedir un préstamo a una entidad financiera que no es la suya. Con el objeto de evaluar la solvencia el banco solicita al cliente una documentación: DNI/NIF del solicitante, la declaración de IRPF del último ejercicio, las 2 últimas nóminas, y escritura de la propiedad de la vivienda, informando a pie de página del cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre sobre Protección de datos de carácter personal. Enviada la documentación, el solicitante se encuentra con la sorpresa de que el empleado le pide por correo electrónico “extracto de movimientos bancarios de los últimos 3 meses” del otro banco donde actualmente tenga domiciliada el solicitante su nómina o pensión. Concretamente y con carácter general, se pide por el banco: “en caso de trabajar actualmente con otra entidad, extracto de cuenta/s donde se abonen las nóminas y se carguen sus préstamos (mínimo 6 meses)”.

Como el solicitante no es cliente de la entidad, ésta carece de información sobre créditos o financiación inferiores a 9.000 euros (que son precisamente los habituales en crédito al consumo), dado que esta información no la proporciona la CIRBE y el banco del cliente no la comparte a credit bureau privados: los ficheros positivos en España requieren el consentimiento del cliente y la voluntad de la entidad de compartir tal información. No es el interés legítimo del responsable del fichero lo que legitima el tratamiento de los datos positivos, sino el consentimiento del interesado.

Ya he dicho en este blog que la entidad no tiene interés en compartir información positiva para evitar el riesgo de fuga de clientes y se escuda en la protección de la privacidad y en la falta de consentimiento del interesado el cual no es solicitado porque la entidad en realidad no tiene real interés en compartir información. Si el banco al que se solicita el préstamo pudiera acceder a los datos positivos del cliente (préstamos asumidos, tarjetas de crédito revolving, es decir, su comportamiento crediticio), no tendría que pedir los movimientos de cuenta corriente y si lo hiciera no sería pertinente (art. 4.1 LOPD).

Pero como el sistema autoriza esta opacidad de información que limita las posibilidades de los prestamistas de hacer una evaluación adecuada de la solvencia, las entidades se ven obligadas a solicitar más datos. El problema es qué datos pueden pedir y particularmente ¿puede pedir una entidad financiera los movimientos de la cuenta corriente que el solicitante tiene en otra entidad?

Hay que tener en cuenta que aportando estos datos, se está dando mucha más información que la requerida para la evaluación de la solvencia ya que se dan datos sobre aficiones, hábitos de consumo, religión, opiniones políticas o vida sexual, teniendo en cuenta en qué ha gastado el dinero el cliente. Piénsese que los cargos de una tarjeta de débito van directamente a la cuenta corriente y pueden reflejar el concepto que motivó el gasto. Hay que aclarar que esta información no aparecería en un fichero positivo, que solo da datos de riesgos asumidos pero no de en qué bienes y servicios el deudor ha gastado sus recursos.

Pues bien, la LOPD impone restricciones a los datos que se pueden solicitar. Así, según el denominado principio de finalidad y de pertinencia regulado en el art. 4 LOPD:

  1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
  2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esto significa que no podrán solicitarse ni registrarse más datos que los estrictamente necesarios para llevar a cabo la finalidad de que se trate, aunque fuesen susceptibles de serlo para cumplir objetivos futuros. La persona a la cual se le requieran datos que resulten excesivos, podrá negarse a suministrarlos, amparándose en el artículo 4.1 de la LOPD.

La finalidad de la entidad es evaluar la solvencia del prestatario. La regulación vigente, da mucho margen a las entidades para pedir documentación. Así la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala en su art. 18 relativo a la obligación de evaluar la solvencia del deudor dispone que “la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Esta norma se reproduce en el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al consumo y en el artículo 29.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No hay límites a la información que pueda solicitar la entidad siempre que se adecúe a la finalidad de evaluación de la solvencia del solicitante. Por el contrario, con los ficheros de solvencia positivos, el cliente no proporciona la información, sino que serían sus acreedores los que la darían.

Dado que, como he dicho, las entidades carecen de datos sobre riesgos inferiores a 9.000 euros, podría pensarse que requerir los movimientos de cuenta corriente es pertinente y de acuerdo a la finalidad para la que la entidad los recoge, que es la evaluación de la solvencia. Caso de que el solicitante se oponga, verá denegada su solicitud de préstamo por falta de información, algo que insisto está provocado por el deficiente sistema de información crediticia.

Sin embargo, cabría dudar de la pertinencia de la solicitud de tal información, ya que podría la entidad limitarse a pedir al solicitante que aporte su historial crediticio en la otra entidad, algo que ya autoriza el artículo 2 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la actividad empresarial para las Pymes cuando su entidad les corta la financiación. En este caso ésta deberá aportar un documento con el historial crediticio de los cinco años anteriores. No se trata de que se aporte un scoring, sino que la entidad con la que trabaja el solicitante aporte su historial crediticio para que pueda solicitar un préstamo en otra entidad. En ese historial no aparecería los gastos que efectivamente ha realizado el deudor. Es una información menos sensible y creo que el deudor tiene derecho a pedir esos datos a su entidad porque son suyos. De admitirse esto, no sería pertinente pedir los movimientos de cuenta corriente.

La Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado sobre el caso al que me he referido en la resolución de 10 de marzo de 2016 señalando que es legal que la entidad pida los movimientos de cuenta corriente, con una argumentación llamativa: el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo… Todo vale, por lo que parece…

Obsérvese que las restricciones de la LOPD con la excusa de la protección de la privacidad del ciudadano generan una situación donde precisamente su privacidad resulta más comprometida. Como he dicho, un fichero positivo informa de las deudas asumidas y de que están cumplidas en tiempo, pero no informa de los gastos hechos con dichos créditos. Por ejemplo, se informa de que el deudor es titular de dos tarjetas de crédito revolving y de su límite, pero no de los gastos realizados con dichas tarjetas. Y además esos datos los proporcionan los propios acreedores y no el consumidor evitándose que éste engañe cuando su nivel de endeudamiento es alto.

Por el contrario, si damos los movimientos de nuestra cuenta corriente la información que estamos aportando es mucho más sensible pues aparecerían por ejemplo los gastos que hacemos. Esta información le servirá a la entidad para ofrecernos otros productos y por lo tanto hacer negocio. Este efecto no es casual, está medido.

Y no se diga que la entidad no puede utilizar esos datos con otra finalidad porque la LOPD no prohíbe utilizar los datos para finalidades distintas (así lo hacía la LORTAD) a la que justificó la recogida de los datos, sino que lo que prohíbe es que sean finalidades incompatibles con los que justificaron su recogida. Cuando se prohíbe unos datos para finalidades incompatibles, se permiten otros tratamientos para finalidades compatibles a pesar de que sean distintos. La Directiva de Protección de datos hablaba de incompatibilidad en el tratamiento de los datos y, sin embargo, la ley española se refiere a finalidades incompatibles. Los datos obtenidos en este caso por la entidad financiera pueden manipularse para conseguir finalidades distintas con tal que sean compatibles con el objetivo inicial. A pesar de la restrictiva interpretación que han hecho los tribunales respecto del término “finalidades incompatibles” (equiparándolo con finalidades distintas)[1], con los movimientos de cuenta corriente, la entidad tiene unos datos que le permitirían ofertar otros productos al solicitante y hacer negocio. El Reglamento europeo de protección de datos tampoco es precisamente claro en la descripción del principio de no tratamiento para finalidades incompatibles.

Por lo tanto, el que no fluya de manera controlada la información positiva del cliente, el que no autoricemos que nuestra entidad comparta nuestra información sobre nuestra condición de buenos pagadores perjudica notablemente a los consumidores y beneficia a los bancos comprometiéndose la privacidad del ciudadano que se ve obligado a dar una información adicional mucho más sensible que, no obstante, se considera pertinente y adecuada a la finalidad de evaluar la solvencia por parte del prestamista.

El consumidor debe percatarse de la trascendencia que tiene para él que la información positiva, la de que es buen pagador (los datos negativos circulan sin su consentimiento) le favorece impidiendo que le pidan información más sensible, permitiendo un ajuste del coste crediticio a su prima de riesgo real de forma que los buenos pagadores salgan beneficiados por menores tipos de interés y puedan libremente cambiar de entidad. Ello mejorará las condiciones del nuestro maltrecho mercado de crédito que tan importante es para la economía.

[1] Vid. SSAN de 8 de marzo de 2002, (Rec. Núm. 948/2000), 11 de febrero de 2004 (Rec. Núm. 119/2002)], 17 de marzo de 2004 (Rec. Núm. 641/2004)],

 

 

Paraísos fiscales: Panamá no es el (único) problema

IMG-20160409-WA0000El psicólogo Daniel Kahneman obtuvo el premio Nobel de economía por sus estudios sobre los sesgos cognitivos, que son mecanismos psicológicos que nos llevan a sacar conclusiones erróneas y tomar decisiones irracionales. En el caso de los “Panamá papers”, estamos siendo víctimas del que el autor denomina como  WYSIATI (What You See Is All There Is, en español, lo que ves es todo lo que hay), que consiste en llegar a conclusiones con la información que tenemos, sin tener en cuenta su fiabilidad o su carácter parcial.

Parece, por una parte, que las revelaciones son sorprendentes porque no conocíamos que determinadas personas tenían sociedades en paraísos fiscales. Sin embargo, la existencia de países que ofrecen a los no residentes baja tributación y opacidad facilitando así la evasión fiscal y actuando como parásitos fiscales no es algo sobre lo que falte información. Existen organizaciones como Tax Justice dedicadas casi exclusivamente a su denuncia, e importantes ONGs llevan años llamando la atención sobre la gravedad del problema (vean este reciente informe de OXFAM). En septiembre de 2015 se publicó un extenso estudio del economista Zucman (aquí) que respondía a la difícil pregunta de la cantidad de riqueza escondida en estas jurisdicciones y su coste para las Haciendas estatales. Pero tampoco hace falta ser un activista o un catedrático de economía para saber de qué estamos hablando: busquen por ejemplo “offshore finance” en google y verán qué mundo de posibilidades se les ofrece… La enorme importancia de estos centros tampoco es un secreto:  Zucman calcula que cerca de un 8% de toda la riqueza financiera mundial está en este tipo de países, pero hay que tener en cuenta que eso no incluye otros bienes (barcos, inmuebles, obras de arte) ocultos tras complejos esquemas societarios, y que por este medio se evaden alrededor de 200.000 millones de euros anualmente.

El segundo error es pensar que la solución es perseguir a los protagonistas de las revelaciones que nos van suministrando en un hábil goteo. La reacción inmediata de la opinión pública ha sido la exigencia de dimisiones o responsabilidades a los protagonistas, y los Estados y la OCDE se han apresurado a criticar a Panamá, o a investigar al concreto despacho de abogados cuyos archivos han sido robados. El WYSIATI es evidente: Mossack Fonseca solo es uno de muchos despachos abiertos en Panamá que se dedican a este tipo de operaciones, y Panamá es solo una entre decenas de países que ofrecen ese tipo de facilidades -ni siquiera uno de los peores según el último informe de la OCDE como pueden ver aquí-. De hecho, de los propios Panama papers resulta que la mayoría de las sociedades creadas por el despacho no estaban en Panamá como se puede ver en estos gráficos.

Por tanto, lo que vamos a saber a través de esta macro-filtración será con toda probabilidad menos de una centésima parte de lo que se mueve en este tipo de operativas. Es decir, que por cada político, futbolista o artista que veamos aparecer en los archivos de Mossack-Fonseca hay por lo menos otros 99 que no conoceremos porque están en otros despachos y en otros países. En consecuencia, el problema no está en que este país, estos abogados y este futbolista sea malvados e insolidarios, y puede que algunos, como dicen, hayan actuado dentro de la legalidad. El problema es que en este momento existe un sistema que permite y facilita a escala mundial la ocultación de patrimonio y de ingresos, y que la globalización la libre circulación de capitales lo ha alimentado en los últimos treinta años hasta convertirlo en un monstruo que devora una gran parte de los ingresos fiscales de los estados. Un ejemplo de nuestra ceguera es que la prensa apenas habla de que el mayor perjuicio en la actualidad no proviene de que los particulares evadan sus impuestos u oculten su riqueza, sino que son un instrumento de evasión fiscal para la práctica totalidad de las multinacionales. En esta breve noticia de Reuters (aquí) pueden ver como con una sencilla estructura que incluyen sociedades en Irlanda, Holanda y Bermudas, Google prácticamente no paga impuestos sobre los beneficios generados fuera de EE.UU. Más del 90 % de las 100 mayores empresas del mundo tienen filiales en paraísos fiscales, y solo Apple acumula en ellos más de 200.000 millones US$ de beneficios. Que esto está al servicio de la evasión fiscal es evidente: según el informe de OXFAM en el año 2012 las multinacionales de EE.UU  obtuvieron el 3,3% de sus beneficios a través de sus filiales de Bermudas, cuando trabajan en ellas menos del 0,02% de sus empleados. Puede que los Bermudeños sean 150 veces más productivos que los demás trabajadores (o que trabajen 1200 horas al día), pero parece más probable que gracias al maquillaje contable se estén localizando fraudulentamente en Bermudas los beneficios que se obtienen en otros países (como expliqué aquí).

Las consecuencias de la utilización generalizada de este sistema son gravísimas. Se reducen los ingresos del Estado, lo que lleva a la reducción de los servicios públicas y a concentrar la carga impositiva en PYMES y la clase media, castigando las rentas del trabajo frente a las de capital. Pero es que además las multinacionales obtienen una ventaja competitiva desleal frente a las empresas medianas -que no tienen tamaño suficiente para rentabilizar las estructuras fiscales transnacionales-, y las más “agresivas” se benefician frente a las más prudentes. La opacidad y secretismo en las empresas favorecen la falta de control y la corrupción pública y empresarial (Gurtel, Enron), el fraude de acreedores (Ruiz Mateos, Conde) y el crimen.

La conclusión es que la solución no es la dimisión de los ministros (primeros o a secas) y que deberíamos dirigir preferentemente nuestra indignación a los que permiten la perpetuación de este sistema perverso. En primer lugar porque es perfectamente posible cambiarlo: las iniciativas tomadas por la OCDE a partir de 2008 han llevado a que todos estos países se hayan comprometido al intercambio de información, lo que explica que la lista de paraísos fiscales de la OCDE esté hoy vacía. Las sanciones tomadas en 2001 contra la pequeña isla de Niue supusieron el fin de ese nuevo refugio, igual que la intervención de las islas Turks y Caicos unos años más tarde acabó con las facilidades para el blanqueo que ofrecían. La reforma de un impuesto de sociedades cuyas costuras hace tiempo que se han roto es más complicada pero no imposible, como prueban las propuestas del programa BEPS de la OCDE y las propuestas del citado Zucman. La cuestión no es si se pude sino si se quiere, y eso es lo que no está claro. EE.UU aplica en esta materia una vieja ley (la del embudo), y mientras persigue a sus contribuyentes en el extranjero a través del FATCA, permite que varios estados (Nevada, Wyoming, Delaware) funcionen con mucho menos rigor que países con peor fama (vean este estudio). En Europa, ni con la presión de los famosos papeles los gobiernos son capaces de ponerse de acuerdo en para imponer el “country by country reporting”, es decir que las grandes empresas declaren que impuestos pagan en cada país, como se puede ver aquí.

Kahneman también explica que nuestro cerebro responde mejor a relatos con personas que a números y estadísticas. Pero si queremos sacar algo realmente en claro de este último escándalo, vamos a tener que ir un poco más allá de la historia de buenos y malos, examinar datos que no dan titulares, y exigir a los gobiernos que exhiban cambios en el sistema y no cabezas de turco.