Ser o no ser honorable

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Nuestro colaborador Fernando Irurzun publicó ayer en El País una tribuna sobre el requisito de la honorabilidad para ejercer determinadas profesiones, singularmente las financieras. Se trata de un resumen del post que publicó en nuestro blog el ocho de septiembre pasado. La tribuna de ayer se puede consultar aquí.

Por pura casualidad, ayer también publicó El Confidencial que la asamblea de inspectores del Banco de España (integrada por unos 250 profesionales) han emitido un comunicado en el que critica al gobernador, Sr. Fernández Ordóñez , por su inactividad en relación a la permanencia en el cargo del Sr. Alfredo Sáenz tras ser condenado en firme por el Tribunal Supremo.

Por lo que se ve no sólo hay indignados en la Puerta del Sol.

Historias de la CAM o como meter la mano en la Caja (con todas las bendiciones)

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Vaya por delante que no soy experta en gestión ni en regulación de Cajas de Ahorros, y que  para cualquier estudio serio de carácter económico sobre lo ocurrido en la Caja de Ahorros del Mediterráneo y en otras Cajas de Ahorro me remito a los numerosos posts publicados por nuestros colegas de Nada es Gratis sobre el tema,  Por cierto, en NeG llevaban pidiendo meses, incluso años, que el Banco de España tomase medidas drásticas para poner orden en las Cajas, impidiendo que al final su salvación costase un montón de dinero de los contribuyentes, como al final parece que va a ocurrir.

Y para un análisis más corto pero muy certero de lo ocurrido con las Cajas durante todo este periodo, me remito a la columna de John Muller en “el Mundo” del sábado 1 de octubre “el error del Gobernador”.  De este artículo quiero resaltar esta frase: “Hay muchos ejemplos de mala gestión y amiguismo en las cajas que han sido enterrados para siempre”.  Demoledor ¿no?  Esta es la frase que me ha llevado a escribir este post.

Tomaremos el caso de la  CAM como ejemplo,  ya que nos dice el Gobernador del Banco de España que es “lo peor de lo peor”     Y efectivamente, vemos que la CAM ejemplifica de forma espectacular todos los males posibles en la gestión de una Caja de Ahorros: burbuja o/y pelotazo inmobiliario, mala gestión, falta de profesionalidad, amiguismo, conchaveo con los políticos de turno (muchos de de ellos con problemas judiciales), tolerancia y descontrol  por parte de la Comunidad Autonóma supuestamente encargada de supervisar a la Caja (según su propia normativa) a cambio de financiación de proyectos faraónicos y de comprar pagarés autonómicos dos minutos antes de ser intervenida, desfachatez de los gestores salientes que se han embolsado cantidades estratósfericas en forma de prejubilaciones -5 directivos se embolsaron entre todos más de 13 millones de euros al acogerse a un ERE que puso en marcha la Caja este mismo año, poco antes de su intervención por el Banco de España en julio pasado o “pensiones vitalicias” de 370.000 euros a la Directora General, créditos concedidos a los amigos o a los propios Consejeros de la Caja al 0% de interés inexistencia de control alguno por parte de los órganos internos de control de la Caja (sí, aunque sea increíble, los tenía) y por último, actitud cuanto menos complaciente del Banco de España con los desmanes cometidos, que tenían que ser conocidos desde hacía tiempo al haber dado la voz de alarma sus propios inspectores.

Y esta Caja cabe preguntarse ¿se rige por algún tipo de norma aparte de por la libérrima voluntad de sus gestores? ¿No la controlaba ni supervisaba nadie? Merece la pena destacar lo que dice el Decreto Legislativo 1/1997 de 23 de julio del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Cajas de Ahorro de la Comunidad.

Porque resulta que esta normativa es bastante estricta, lo que pasa sencillamente es que no se ha cumplido

Veamos por ejemplo el art.35.1 sobre la obtención de créditos por los Vocales del Consejo de Administración y su parentela:

“1. Los vocales de los Consejos de Administración, así como sus cónyuges, ascendientes o descendientes y las sociedades en que dichas personas participen mayoritariamente en el capital, bien de forma aislada o conjunta o en las que desempeñen los cargos de presidente, consejero, administrador, gerente, director general o asimilado, no podrán obtener créditos, avales ni garantías de la Caja de Ahorros respectiva o enajenar a la misma bienes o valores de su propiedad o emitidos por tales entidades, sin que exista acuerdo del Consejo de Administración de la Caja de Ahorros y autorización del Instituto Valenciano de Finanzas. Esta prohibición no será aplicable a los créditos, avales o garantías para la adquisición de viviendas concedidas por la Caja de Ahorros con aportación por el titular de garantía real suficiente y se extenderá, en todo caso, no sólo a las operaciones realizadas directamente por las personas o entidades referidas, sino a aquellas otras en que pudieran aparecer una o varias personas físicas o jurídicas interpuestas. Tampoco será de aplicación respecto a los representantes del personal, para los cuales la concesión de créditos se regirá por los Convenios Laborales, previo informe de la Comisión de Control.

2. La transmisión de cualquier bien o valor, propiedad de una Caja de Ahorros, a los vocales del Consejo de Administración, así como a las personas vinculadas que se citan en el apartado anterior, deberá contar con la autorización administrativa del Instituto Valenciano de Finanzas.”

¿Y que es el Instituto Valenciano de finanzas que al parecer tenía que autorizar estas operaciones? Pues nada menos que una entidad pública dependiente de la Generalitat a través de su Consejería o Consellería de Hacienda. En fín, otro organismo público independiente y profesional más. Les recomiendo una visita a su web porque  no tiene desperdicio. En sus notas de prensa, por ejemplo, nos informan de que la Comunitat Valenciana es la tercera autonomía en la que menos ha crecido el endeudamiento en los últimos meses o que la calificación A- se sitúa entre las consideradas buenas y es la séptima nota más alta de las que otorga esta agencia. No es broma. De la CAM, nada, claro.

Además, el art.38 de la misma Ley regula la Comisión de Control cuyo objeto es “ cuidar de que la gestión del Consejo de Administración se cumpla con la máxima eficacia y precisión, dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la Asamblea General y de las directrices emanadas de la normativa financiera. Dedica además su composición y sus funciones, que evidentemente no desempeñó.

Pero volviendo a las funciones del Instituto Valenciano de Finanzas nos dice el art.55.1 “ Sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España y en el marco de la legislación básica del Estado, el Instituto Valenciano de Finanzas ejercerá las funciones de disciplina, inspección y sanción respecto a las actividades realizadas en su territorio por las Cajas de Ahorros. En particular, el Instituto Valenciano de Finanzas velará por el cumplimiento de la normativa en materia de transparencia de las operaciones financieras y protección de la clientela de las Cajas de Ahorros.

2. En materia de disciplina e inspección, el Instituto Valenciano de Finanzas podrá celebrar convenios con el Banco de España.”

Interesante ¿no? Más que nada porque se nos dice que el Instituto Valenciano de Finanzas solo hacía “autorizaciones administrativas”, vamos, que ponía sellos pero sin mirarse los papeles. Pues para hacer solo eso, resulta bastante lujoso, consulten su organigrama.

Y en materia de responsabilidades de los gestores, no es cierto que no existieran o que no se pudieran exigir. Lo que ha pasado sencillamente es que la propia Caja primero, la Generalitat Valenciana después, y el Banco de España por último, no han hecho nada. Vean si no el tenor literal del art. 56:

“1. Incurrirán en responsabilidad administrativa las Cajas de Ahorros cuando por acción u omisión infrinjan las normas imperativas de ordenación y disciplina emanadas del Estado o de la Generalitat Valenciana. En todo caso, la entidad de crédito en cuestión podrá ejercitar las correspondientes acciones de naturaleza civil o penal contra las personas individuales que realicen funciones de dirección o administración.

2. Incurrirán, también, en responsabilidad administrativa sancionable quienes ostenten cargos de administración o dirección, cuando en su conducta se aprecie ánimo doloso o negligencia directamente determinante de la infracción grave o muy grave cometida por la entidad.”

Ah, y también hay responsabilidad para los miembros de la Comisión de Control por no controlar. (art.67 de la Ley)

Sigue un catálogo de las infracciones muy graves, graves y leves que se pueden cometer por los órganos de gestión. Por no alargar este post hasta el infinito no las enumero, pero les puedo asegurar que así, a ojo, los gestores parecen haber incurrido prácticamente en todas las infracciones posibles.

Por último, y como broche de la regulación, el art.68 recuerda que se pueden adoptar medidas cautelares mucho antes de que llegue el Banco de España:

“Sin perjuicio de las facultades correspondientes al Banco de España, cuando una Caja de Ahorros se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia, podrá acordarse de oficio o a petición de la propia entidad, la intervención de la misma o la sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección hasta que sea superada tal situación.

En cuanto a la competencia, no cabe duda. Dice el art.69 que “La intervención o sustitución prevista en el artículo anterior será acordada, en su caso, por el Conseller de Economía, Hacienda y Administración Pública, previa audiencia de la Caja de Ahorros afectada. Dicha audiencia no será necesaria, sin embargo, cuando haya precedido petición de la entidad o el retraso que tal trámite previsiblemente originaría comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses económicos afectados.”

Además esta responsabilidad administrativa es independiente de la que pudiera corresponder por la concurrencia de delitos o faltas penales, que también se puede –y a mi juicio- se debe exigir.

En conclusión, el incumplimiento de todas estas normas resulta muy revelador no ya del funcionamiento de la CAM, sino sobre todo del funcionamiento de la Generalitat Valenciana (gobernada por el PP durante todo este tiempo) y de lo en serio que se tomó sus labores de supervisión y control de esta Caja, que tantas iniciativas políticas de relumbrón podía financiar y tan complaciente se mostraba siempre con los deseos de los políticos de turno, incluidos los particulares.

El resultado ya lo conocemos: un dineral invertido a costa de los contribuyentes y una salida finalmente incierta, puesto que resulta que los 2.800 millones de euros invertidos en julio pasado por el FROB en el capital de la Caja con la idea de poder recuperarlos algún momento parecen ahora “peanuts” y su recuperación, ciencia ficción. Por ahora hay que inyectar otros 3.000 millones de euros  para ver si alguien la compra. Y al que la compre, hay que garantizarle que no le pase nada con los activos “tóxicos” de la Caja, total otro dineral….Como dice el Gobernador del Banco de España esto va a costar “un dinero” a los contribuyentes.  De paso, se añade otro agujero en las ya maltrechas cuentas públicas que según fuentes del Ministerio de Economía y Hacienda puede rondar el 0,3% del PIB.

Pero la reflexión más importante es la que tiene que ver con la demoledora frase de John Muller  Como ciudadanos y como juristas  ¿Nos podemos conformar con enterrar para siempre años de mala gestión y de amiguismo sin más? ¿Cómo es posible que no se exija ninguna responsabilidad jurídica por la mala gestión de los directivos de las Cajas y que no tengan que devolver ni un euro cuando vamos a “salvar” esta y otras Cajas con dinero de todos? ¿Y qué significa que el gobernador del Banco de España diga que no hay que “pensar con las tripas” y que hay que ser muy escrupuloso con la aplicación de las normas? ¿Tan escrupulosos, por ejemplo, como ha sido la Generalitat Valenciana con la aplicación de la Ley que ella misma aprobó y cuyo incumplimiento alentó o cuanto menos toleró? ¿No hay responsabilidades políticas que exigir a la Generalitat?

No será este blog el que piense con las tripas y no exija la aplicación escrupulosa del Derecho y de las normas. Pero en mi opinión, el respeto escrupuloso de las normas exige consecuencias jurídicas muy serias para este tipo de conductas. Y por supuesto, alguien tiene debería responder políticamente  también. Y perdonen la extensión del post. pero creo que el tema lo merece.

Agencias de « rating », regulación y competencia

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Resulta difícil no vincular la crisis actual en los mercados de deuda soberana a las revisiones que las tres grandes agencias de calificación crediticia (ACC) –Moody’s, Standard & Poor’s y Fitch-  han operado en los últimos meses sobre varios Estados. La incertidumbre generada por estas revisiones, que son criticadas por su falta de imparcialidad y de rigurosidad, ha alimentado el debate sobre cómo regular el sector en el que intervienen estas agencias y sobre si existe la posibilidad de actuar contra ellas a la luz de las disposiciones en materia de competencia. Conviene señalar que Viviane Reding, la Comisaria Europea de Justicia, se ha pronunciado sobre estos dos últimos aspectos afirmando, por un lado, que « ha llegado el momento de desmantelar el oligopolio de las agencias de rating » y, por otro, que « no es posible que un cartel de tres firmas norteamericanas decida el destino de las economías nacionales y sus ciudadanos » (traducción libre).

Quisiera destacar en esta entrada que si bien los términos oligopolio y cartel predominan en las discusiones sobre la reforma de las ACC, hasta el momento no se ha adoptado ninguna medida concreta que defina ni el modelo de regulación ni la estructura de mercado deseados para estas agencias. Es cierto que la Comisión lanzó una consulta pública en noviembre de 2010 para recabar opiniones sobre cómo reconfigurar el sector de las ACC. Ahora bien, todavía no sabemos cuál será el resultado de esta iniciativa. Por otro lado, las autoridades de competencia tampoco se han decidido a abrir una investigación contra las tres grandes ACC por una presunta concertación en el mercado o por un presunto abuso de posición dominante colectiva. Solamente la Comisión ha manifestado su voluntad de verificar si Standard & Poor’s ha incurrido en una violación del artículo 102 TFUE pero se trata de un asunto puntual relativo a precios excesivos.   

Las razones que explican la situación anterior parecen encontrarse, en primer lugar, en que no existe un verdadero consenso sobre qué consecuencias conllevaría la introducción de un mayor grado de competencia en el sector de las ACC y, en particular, si ello repercutiría positivamente en su funcionamiento. En segundo término, no se ha conseguido definir una clara cause of action amparada en las disposiciones de competencia que pudiera conducir a la imposición de sanciones a las tres grandes ACC.

Sobre la cuestión de la estructuración del mercado, cabe señalar que un grupo numeroso de especialistas, a los que parecen adherirse tanto la Comisión como la OCDE, considera que el pluralismo de operadores es la mejor opción para asegurar el buen funcionamiento en el mercado de las ACC. En esencia, éstos sostienen que la entrada de nuevos competidores en dicho mercado tendría por resultado la lucha de las ACC por proporcionar a los inversores una información más precisa y fidedigna. Ello encontraría su fundamento en la necesidad de adquirir una mejor reputación que hacer valer a la hora de buscar clientes y daría lugar, en definitiva, a una « race to the top on quality and services ». Por el contrario, quienes se oponen a alterar la estructura actual del mercado de las ACC argumentan que una mayor competencia no haría sino intensificar el conflicto de intereses al que están sometidas estas agencias en su actividad ordinaria. En particular, este grupo considera que las ACC, en un contexto de mayor presión competitiva, estarían dispuestas a sacrificar la disciplina de la reputación en favor de una mayor adecuación a las peticiones de sus clientes. En estas circunstancias, la entrada de nuevos agentes de calificación en el mercado flexibilizaría aún más sus evaluaciones y provocaría, en cambio, una « race to the bottom on independence ». 

Sobre la cuestión relativa a la investigación en materia de competencia, lo cierto es que las autoridades no han conseguido articular por el momento un argumento sólido que explique en qué medida la conducta de las ACC de los últimos meses podría considerarse como una violación de las disposiciones en materia de competencia. En particular, no resulta obvio identificar ni la colusión tácita entre ellas ni el supuesto abuso colectivo en el mercado. No obstante, recientes propuestas intentan hacer un guiño a estas autoridades para indicarles que, si hay verdadera voluntad, existen elementos suficientes para constatar, cuando menos, una violación del artículo 102 TFUE (véase, Petit y Neyrinckí). Estos elementos de partida son un alto nivel de concentración en el mercado (más del 90%), un comportamiento paralelo manifiesto, una conducta con efectos de cierre de mercado que impide la entrada de nuevos competidores y una distorsión de la competencia, derivada de la falta de rigor de sus estimaciones, entre los bancos y entidades de crédito más expuestos a la deuda soberana y aquéllos con menor nivel de exposición.

 Las anteriores son, en cualquier caso, dos cuestiones a añadir a la larga lista de iniciativas que se han barajado recientemente al objeto de disciplinar a las ACC y someterlas a un régimen de mayor responsabilidad. Otras de estas medidas han sido (i) la tipificación de una serie de infracciones que han de permitir a la Agencia Europea de Valores Mobiliarios (AEVM) la imposición de sanciones a las ACC en determinados supuestos (véase, a este respecto, el Reglamento (CE) nº 513/2011, de 11 de mayo) y (ii) la interposición de demandas judiciales exigiéndoles su cuota de responsabilidad en la crisis actual. Resulta curioso comprobar que, por lo que se refiera a estas últimas, no se están obteniendo los resultados esperados en los tribunales, al menos en Estados Unidos, debido, en parte, a la protección que les confiere la libertad de expresión consagrada en la primera enmienda de la Constitución norteamericana.

En una futura entrada, confío en poder dar cuenta de la evolución de las iniciativas anteriores a medida que vayan concretándose.

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

A vueltas con la honorabilidad

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La “palabrita” volvió antes del verano a las primeras páginas de los periódicos en una de sus acepciones –como sinónimo de honor-, con ocasión de la dimisión de un responsable político cuyo cargo lleva precisamente como apelativo el de “muy honorable”. Pero no es a esa acepción a la que quería referirme, sino a otra utilizada en nuestra legislación administrativa para referirse a la cualidad exigida como condición de la capacidad jurídica para ser autorizado para el ejercicio de ciertas profesiones. Una condición vinculada al comportamiento o trayectoria de desempeño profesional y que hace a una persona ser o no digna de la confianza o del crédito que requiere la autorización del ejercicio de cualificadas profesiones. Un concepto al que esta publicación ha aludido en los últimos meses (“Todo por la pasta…”).

 

Han pasado bastantes semanas del emplazamiento que se me realizó en este blog para que diera mi opinión sobre algunos aspectos de la exigencia de honorabilidad en las profesiones financieras. Finalmente, me decido a responder, aunque lo haré sin referirme a ningún caso concreto, y no por las razones apuntadas por algún participante en el blog. Seguro que ello defrauda a algunos lectores pero espero que satisfaga a los más interesados en el debate jurídico. Mi respuesta intentará ser directa y sintética, lanzando unas cuantas ideas capitales sobre el modo en que entiendo este concepto jurídico.

Hace ya casi 25 años, los expertos (Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (Respuestas del Ordenamiento Jurídico), edit. CEJ y Banco de España) destacaron que la mayoría –si no todas- las crisis del sector financiero aparecen vinculadas al comportamiento deshonesto o imprudente de unos gestores bancarios. Más modestamente, yo me permití con ocasión del asunto Enron  (Escándalos Financieros, o la confianza del paciente forastero, “El País” del 22 de mayo de 2004) recomendar que se fuera más riguroso sobre sus cualidades antes de que la enfermedad puesta de manifiesto por ese y otros casos se convirtiera en un síndrome. Los hechos lamentablemente demuestran que conviene que nos tomemos en serio las cualidades éticas y el comportamiento de los profesionales y no esperemos a que el daño esté hecho para que actúe el sistema penal. Es ahí donde entra en juego la exigencia de honorabilidad a estos profesionales, sobre la que apuntaré las siguientes ideas.

1.     Adelantaré que me parece que nuestra legislación es, en relación con este requisito, manifiestamente mejorable. Adolece de defectos de técnica legislativa, como la falta de criterio y coherencia sistemática. Por poner algún ejemplo: son hoy más estrictas las condiciones impuestas a los directivos de las cooperativas de crédito que a los de los bancos; a veces se hace de peor condición al procesado que al condenado con sentencia recurrida. Tampoco es infrecuente que exista una falta de programación normativa, dejando a quien está llamado a su aplicación la definición del contenido de esta exigencia o la determinación de la duración de los impedimentos para el acceso o continuación en el ejercicio de una profesión. Éste es un terreno abonado para que quien cuente con una buena asistencia jurídica o encuentre un aplicador rigurosamente formal pueda eludir ser excluido por falta de concurrencia de este requisito.

2.     En lo que se refiere al contenido de esta cláusula, lo primero que debe quedar claro es que la exigencia de honorabilidad es -o debe ser- algo más que la mera ejecución de las sanciones penales o administrativas. Para dar efecto a la pena o la sanción administrativa no hace falta exigir honorabilidad. Si se exige honorabilidad o buena reputación y se integran en ese concepto, entre otros elementos, las conductas que en el pasado merecieron un reproche penal o sancionador, la exigencia de honorabilidad no consiste en la simple aplicación de la pena o sanción durante la duración de éstas. Uno de los principios de interpretación de las normas es el del efecto útil de estas, y desde otra perspectiva se habla del principio del “legislador económico”: si el legislador ha previsto al establecer las condiciones de ejercicio de una profesión que una persona condenada no pueda ejercer una actividad, es porque el legislador ha querido que los efectos de ese impedimento vayan más allá del mero cumplimiento de la pena o sanción.

3.     Si la honorabilidad es algo más que la mera ausencia de un impedimento impuesto por el Derecho penal para el ejercicio de una profesión, de lo que se trata es de evaluar unos hechos, no desde la perspectiva del reproche penal que merecen, sino acerca de si tal forma de actuar o “trayectoria personal” –por emplear la terminología del legislador español- es digna de la confianza que requiere una profesión. Al igual que los bancos pueden denegar legítimamente la concesión de un préstamo al deudor incumplidor por ser un riesgo excesivo –haya sido o no condenado o declarado deudor civilmente el solicitante-, los poderes públicos pueden denegar la autorización al gestor que no ha actuado anteriormente de forma correcta, pues son excesivos los riesgos que con ello asumirían los intereses generales y particulares afectados.  El peligro de una evaluación de este tipo es que cuando hay poca definición o programación normativa se corre el riesgo de conceder un peso excesivo a la discreción administrativa o, en el peor de los casos, a la arbitrariedad. Ahora bien, los instrumentos jurídicos para suplir o intentar evitar este peligro están en nuestro sistema jurídico y en los de los países de nuestro entorno (por poner también algún ejemplo, desde el sistema de relación de “hechos relevantes” y plazo de relevancia, a los sistemas de menor concreción pero mayores garantías administrativas en términos de transparencia, motivación y vinculación por el precedente).

4.     Un apunte sobre ese contenido del requisito de honorabilidad no vinculado al componente penal: en otras latitudes se es especialmente riguroso con la honestidad del administrado en sus relaciones con la Administración y los poderes públicos. Quien miente, falta a la verdad u oculta información que está obligado a suministrar a la Justicia o a la Administración (ya sean procedimiento judiciales, tributarios, o los propios de la actividad que se quiere desarrollar, etc…) no suele ser merecedor de la confianza pública que el ejercicio de ciertas profesiones comporta. Soy consciente de que sonará algo extraño en estas latitudes. Pero me permito recordar que hay todo un señor ex Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica que no fue cesado en el cargo al no prosperar el procedimiento de impeachment, pero que, sin embargo, fue excluido del ejercicio de la profesión de abogado por mentir o no ser leal con un tribunal. Y, además, pidió la baja de la lista de abogados autorizados a actuar ante el Tribunal Supremo antes de exponerse a ser excluido de por vida. Una estrategia que también utilizó otro ex Presidente, en este caso el republicano Nixon. Todo ello en aplicación de las exigencias de previstas en la legislación de ese país para ejercer como abogado y en otras muchas profesiones.

5.     Al parecer, el Señor Clinton se gana muy bien la vida, lo que me lleva a apuntar otra idea. Impedir a una persona ejercer una cualificada profesión cuando ha demostrado que no reúne las cualidades de honestidad que esa actividad requiere no es obstáculo para que siga ganándose la vida con su trabajo. Lo que así se evita es que elija un trabajo para el que no es digno de confianza por su comportamiento precedente. Basta observar nuestra realidad más próxima para corroborar los riesgos que tienen algunos reincidentes en determinadas prácticas empresariales.

6.     Una de las cuestiones más difíciles de precisar es la relativa a la trascendencia que puedan tener los antecedentes penales o por sanciones administrativas que han sido cancelados o que puedan ser indultados. Desde mi punto de vista, tal como he señalado anteriormente, no se trata aquí de valorar la conducta del profesional desde la perspectiva del reproche penal. Lo determinante es si han venido ejerciendo su actividad de forma respetuosa con las leyes y normas que rigen la profesión y con las buenas prácticas mercantiles o profesionales –por continuar con la terminología del legislador-. Por tanto, esos antecedentes, aunque ya no tengan vigencia o no la hayan llegado a tener, si están próximos en el tiempo, o cuando siendo lejanos no están desmentidos por una conducta irreprochable posterior, pueden ser considerados como demostrativos de la falta de honorabilidad. Lo mismo cabe decir de las conductas que aún siendo merecedoras de reproche punitivo no llevan finalmente aparejada una sanción por algún obstáculo distinto de la falta de prueba de los hechos o de participación en ellos del imputado.  Esta posición, sin embargo, no es la que mantuvo el Tribunal Constitucional en dos sentencias referidas al mismo asunto (SSTC 174 y 206/1996) cuando en virtud de la cancelación de los antecedentes penales consideró que el abogado condenado por estafar a un cliente no perdía por esta condena, una vez no constan los antecedentes en el Registro de Penados, la condición de “jurista de reconocida competencia” a efectos de acceder a la Carrera Judicial. Como he escrito en alguna ocasión esta interpretación de la cancelación de antecedentes de la que discrepo supone convertir en comportamiento irreprochable, en ese caso incluso digno de reconocimiento, lo que no lo fue, y eso me parece ir mucho más allá de la virtualidad que tiene o debe tener el sistema de antecedentes penales y su cancelación. Máxime teniendo en cuenta la actual regulación de los requisitos y del plazo que debe transcurrir para tal cancelación.

7.     Otro aspecto polémico es la distinción entre autorización inicial y revocación de la autorización. No es lo mismo conceder la autorización para el acceso a una actividad que revocar la autorización concedida. En la medida en que la revocación supone privar del ejercicio de un derecho del que ya se está disfrutando, el principio de proporcionalidad permite que el legislador dé respuestas distintas en cuanto a los efectos impeditivos que una determinada situación (estar procesado, por ejemplo) pueda tener sobre el ejercicio de la profesión. No es lo mismo no permitir el acceso a la profesión que expulsar de ella al que ya la ejerce, y ello puede tener su incidencia cuando el demérito a valorar no ha adquirido plena firmeza o está sujeto a una situación de pendencia. Eso no quiere decir que haya que esperar siempre a la firmeza de una resolución judicial o administrativa para que actúe el mecanismo preventivo de la honorabilidad. El legislador bien puede prever para esas situaciones una posible suspensión de la autorización, en lugar de la revocación, o, cuando el titular de ésta es una entidad, bien valdría la mera separación temporal de sus funciones por la persona afectada como condición para que la entidad pueda mantener la autorización.

8.     La existencia de una situación que acarrea la falta de honorabilidad no puede tener siempre, o con carácter general, efectos de por vida. Ahora bien, sus efectos -siento ser tan reiterativo en esto- no pueden agotarse con los efectos de la pena o sanción. Lo primero puede suponer un rigor excesivo y una condena perpetua que, por cierto, la legislación de función pública aplica –sin que se hayan alzado voces contra ello- a los separados del servicio por sanción administrativa, aunque no a los que lo son por una inhabilitación penal. Lo segundo haría innecesaria la existencia de esta cláusula o requisito de honorabilidad. Por tanto, lo que hace falta es que el legislador establezca alguna forma de delimitar esos efectos temporales. De nuevo aquí el derecho comparado ofrece alternativas, no excluyentes entre sí: entre otras, la fijación de un plazo de relevancia de los hechos o la regulación de una suerte de rehabilitación atendiendo a la conducta posterior del profesional.

Para concluir, pues la reflexión podría prolongarse mucho más, si de verdad alguien se quiere tomar en serio la utilización de la cláusula de honorabilidad, como instrumento de prevención del ejercicio irregular de determinadas profesiones especialmente relevantes, son necesarias dos premisas. La primera que el legislador sea riguroso y concienzudo, que no actúe sólo por cubrir las exigencias impuestas por el Derecho comunitario, ni coja atajos cuando se asusta de las consecuencias de su previa decisión. En segundo lugar, se requiere un supervisor serio, transparente y vigilante que aplique la norma cuando procede con todo rigor y con todas las garantías para el administrado.

No hay nada que produzca un efecto más desmoralizador para una sociedad y que mine más las cualidades cívicas de sus integrantes que contemplar cómo la norma se incumple o sólo se aplica según quien sea el afectado por ella.

 

With a little help from my friends: rebaja del IVA en la primera transmisión de vivienda

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La decisión del Gobierno, convalidada el martes por el Congreso, de rebajar el IVA en la compra de vivienda nueva del 8% a 4%, pero únicamente hasta el 31 de diciembre de este año, es sin duda una noticia que merece ser comentada en este blog.

La prensa es bastante unánime a la hora de considerar esta medida una clara ayuda del Gobierno a la banca (esta reseña, por ejemplo) lo que, teniendo en cuenta lo prudente que son nuestros medios cuando se trata de comentar nada que tenga que ver con sus acreedores, resulta bastante significativo.

Pero quizá es necesario reflexionar sobre hasta qué punto se trata de una ayuda y qué efecto puede tener tal ayuda sobre el bienestar, no sólo de los bancos, sino sobre el de los ciudadanos en general, que es, al menos en teoría, a lo que debería dirigirse la acción del Gobierno.

Se alega que la rebaja trata de hacer más atractiva la compra bajando los costes de adquisición. El mercado está paralizado, la gente no se anima a comprar, por lo que una rebaja de costes podría incentivar la adquisición reactivando de alguna forma el mercado inmobiliario, lo que sin duda, resulta beneficioso para todos: para las inmobiliarias (que rebajan deuda), para los bancos (que consiguen liquidez), para las Administraciones (que recaudan, menos, pero algo), para los compradores (que adquieren el anhelado inmueble), para el mercado en general (que se dinamiza), etc.. Pues bien, en nuestro caso esta interpretación no se sostiene por ningún lado.

En primer lugar, habría que preguntarse por qué el mercado está paralizado. Parece haber cierto consenso en que esa parálisis se explica por tres razones:

1ª.- Los vendedores no rebajan los precios. Los promotores, porque no pueden bajar por debajo de su apalancamiento, y los bancos, porque no quieren arrojar pérdidas a su balance, no vaya a ser que resulte que no están tan bien cómo dicen.

2ª.- Los bancos no financian adquisiciones, porque no disponen de liquidez o porque los clientes no les ofrecen suficientes garantías de solvencia (y en una situación de fortísima crisis como la que atravesamos, ¿quién que necesite dinero ofrece suficientes garantías de devolverlo?).

3ª.- Los posibles compradores no se animan, dada la incertidumbre generalizada (la laboral por supuesto, pero también la perspectiva de que los precios puedan bajar más).

No es nada fácil romper este bloqueo, evidentemente, pero la única posibilidad (sin duda traumática) pasa por una rebaja notable de los precios, previo concurso de los vendedores, si es necesario. Cuanto más se tarde en purgar el mercado más angustia para todos, incluida para la deuda del Estado. Pues bien, la medida del Gobierno lo que hace es atrasar aún más esa solución rebajando precisamente el precio en un modesto 4%, pero, lógicamente, no a costa de esos vendedores (especialmente de los bancos, la primera inmobiliaria de este país) sino (otra vez) del erario público. Es decir, el coste de la rebaja no lo asumen los vendedores, sino el Estado, por si todavía no nos habíamos acostumbrado.

Ahora bien, la rebaja no es permanente, sino meramente temporal, lo que permite sospechar que ni siquiera va a servir para ayudar a esos amigos. Si fuese permanente, o al menos más dilatada en el tiempo, el momento en el que se hace y el sector económico sobre el que recae lo convertirían en una medida claramente discriminatoria respecto a otros sectores, pero, al fin y al cabo, eficaz, al menos para los vendedores. Pero el que sea transitorio (sólo cuatro meses) lo único que va a motivar es que el que pensaba ya comprar y se había movilizado y posicionado para ello, adelante su decisión de compra… a costa del erario público, pero sin beneficio aparente para nadie (al margen del propio comprador, claro). Es muy improbable que nadie que no tuviese decidido comprar se active por la noticia y culmine su operación (financiación incluida) en cuatro meses. Teniendo en cuenta, además, que en el margen de precios en que todavía nos movemos una rebaja del 4% no es lo suficientemente incentivadora para ello. Al que no se mueve confiando en una futura rebaja sustancial de precios, ese 4% no le puede parecer suficiente, ni mucho menos.

La medida lo que conseguirá es que las operaciones ya previstas se adelanten a noviembre y diciembre, dejando convertido en un páramo (más aún) el primer trimestre del año que viene. Y aunque hemos dicho que tal rebaja sólo beneficiará a esos compradores a costa del erario público, puede que quizá beneficie también a aquellos a los que le interesa que noviembre sea un mes especialmente activo. A lo mejor resulta que los amigos son otros…. u otro.

Parece que el PP se ha percatado de la jugada y en la sesión de convalidación del martes el Sr. Rajoy adelantó que si su partido gana las elecciones prorrogará la medida durante todo el 2012, aunque no de manera generalizada, sino atendiendo al valor de la vivienda, entre otros condicionamientos aún sin precisar. En la disyuntiva, mejor con la banca que con Rubalcaba, faltaría plus. Y mientras tanto, nosotros, los ciudadanos, que desgraciadamente carecemos de amigos en las altas esferas, esperando.

PD. Por cierto ¿para cuándo un manifiesto de las grandes fortunas españolas pidiendo que les suban los impuestos?  Está claro que los ricos franceses parecen un poquito más patriotas que los españoles. Quizá haya que agradecérselo a Robespierre…

¿La culpa es del banco?

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Este blog define su objeto como un punto de encuentro sobre la actualidad jurídica y política. Cualquiera que lo consulte periódicamente puede comprobar que, en efecto, se ha convertido en un lugar de debate jurídico sumamente interesante. Ofrece a sus lectores el Derecho “vivo”: un análisis ágil de la evolución de problemas normativos, judiciales o sociales de actualidad y de naturaleza diversa.

Lo anterior sirve, desde luego, para felicitar a los creadores y rectores de “¿Hay Derecho?”. Dicho lo cual, lo que anima de forma principal esa  introducción, es remitir al lector a uno de los temas más frecuentes en este blog, como es el de “Reales e hipotecario”. Su consulta pone de manifiesto uno de los efectos que me parecen más ilustrativos del calado de la actual crisis económica, como resulta el constante cuestionamiento de nuestro sistema hipotecario, en el que se observan medidas de naturaleza diversa que atestiguan la relevancia del problema. Algunos ejemplos desordenados: las iniciales y debatidas resoluciones de algunas Audiencias Provinciales en materia de ejecución hipotecaria;  las ofertas comerciales de entidades que reaccionan con agilidad ofreciendo la “novedad” de que la responsabilidad del deudor se limite al bien hipotecado o el aplazamiento del pago de cuotas a quienes pierden su empleo; las reformas normativas adoptadas para protección del deudor hipotecario, como las medidas incluidas en el Real Decreto-ley 8/2011; las “plataformas de afectados” que desafían y obstaculizan procedimientos judiciales de ejecución y, en fin, el Auto del Tribunal  Constitucional de 21 de julio de 2011, confirmando la constitucionalidad de determinadas disposiciones de la LEC en esta materia.

En suma, contamos con una sucesión constante de hechos con relevancia jurídica que, como señalaba antes, han convertido nuestro sistema hipotecario en uno de los temas centrales del debate actual. Un debate que incita este post. Sobre los aspectos jurídicos de distinto calado que abonan la discusión en este asunto encontrará el lector en este blog y en otras publicaciones contribuciones valiosas y certeras, ya sea sobre cuestiones hipotecarias estrictas, ya sobre aspectos procesales. Lo único que hoy  pretendo es abordar un argumento que se repite en relación con las causas de la situación actual y la responsabilidad correspondiente. Tal argumento, reiterado por actores políticos principales, acogido por medios de  comunicación destacados y, recibido con lógica satisfacción por amplias capas de ciudadanos (inminentes votantes) es simple: la culpa de la hipoteca que no se paga es del acreedor. En un lenguaje menos obligacional: son las entidades de crédito las responsables de la concesión de hipotecas a quienes hoy no pueden pagarlas.

Vaya por delante el obligado reconocimiento del drama social que tantos padecen. El desempleo y la consiguiente pérdida de ingresos tienen en la pérdida de la vivienda familiar uno de sus efectos más dramáticos. Toda reacción que ayude a paliar esa evidencia y que se adopte en el plano laboral o en el hipotecario debe ser bienvenida.

La crisis económica en la que estamos instalados viene ocupando a muchos desde hace tiempo en algo lógico: determinar sus causas y reclamar las consiguientes responsabilidades. Ese debate se ha convertido en un río revuelto, en el que junto a estudios cuidados e investigaciones profundas que tratan de responder a esa pregunta, no faltan rotundas “opiniones” que lejos de ser el resultado de una mínima reflexión, buscan confirmar la ideología de su emisor. Muchas de esas opiniones (fruto de distintas posiciones ideológicas) comparten la idea de que, sea de quien fuere, la culpa es de los demás. En tema tan grave no debiera extrañar tan elemental y frecuente recurso psicológico, que además tiene en la vida pública constantes expresiones.

Es en relación con ello donde se repite que son los bancos los responsables de las hipotecas (es decir, del incumplimiento del deudor), cuya concesión fue un abuso y engaño frente a los clientes. El argumento tiene una buena acogida en tantos deudores atribulados, pero incorpora un mensaje demoledor hacia sus supuestos beneficiarios, a los que se presenta como sujetos jurídicos que son simples víctimas de actos ajenos. Toda hipoteca “voluntaria” es, por encima de cualquier otra consideración, la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratar y de la libertad de disponer de nuestro patrimonio (art. 138 LH). Es cierto que el ordenamiento mercantil está plagado de soluciones normativas que tratan de proteger al contratante frente al uso de su libertad. Por ejemplo, al consumidor se le atribuye un privilegio en forma de derecho a desistir (de “arrepentirse” dicen algunos) de un contrato. Pero en el debate actual se va más lejos cuando la hipoteca se caracteriza como un negocio diseñado por los bancos, en que el deudor “picó” sin alternativa posible. Por cierto, una caracterización que topa con la indignación de tantos a los que se deniega el préstamo hipotecario solicitado.

Comprar una vivienda y recurrir a una financiación hipotecaria suele ser  una decisión trascendente. Con seguridad, la de mayor relevancia patrimonial para muchos, que en uso de su libertad, deciden afrontar ese riesgo. Negar esa evidencia elemental como cauce para una exoneración general de responsabilidad de los deudores hipotecarios puede tener éxito a corto plazo, como ejercicio de psicología social, situando toda la responsabilidad en el lado de los acreedores. Pero supone al mismo tiempo negar a los supuestos favorecidos por esa exoneración su capacidad para ejercer su autonomía de la voluntad y regular su propia esfera jurídico-patrimonial. Algo que no creo que todos estén dispuestos a aceptar.

Deuda pública, gasto público y responsabilidad de los gobiernos

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Dos cuestiones han concitado la atención de los actores y observadores de la economía mundial durante el pasado mes de julio, generando una gran inquietud en los mercados internacionales. Por una parte, la crisis de la deuda soberana europea, singularmente griega. Por otra, las negociaciones entre demócratas y republicanos acerca de la elevación del techo de deuda en Estados Unidos.

Ambos asuntos se han resuelto de una manera aparentemente satisfactoria -uno, en la cumbre de la Eurozona, celebrada los días 21 y 22 de julio; el segundo, con el acuerdo logrado in extremis en USA el día 31 de julio- pero, más allá de esos éxitos aparentes, la tormenta financiera de estos días pone de manifiesto la persistencia de los problemas subyacentes en uno y otro caso.

De hecho, días después de la cumbre europea y antes de la tormenta que vivimos ahora, la inquietud se apoderó de los mercados tras las declaraciones del ministro alemán de Finanzas, Wolfgang Schäuble, quien afirmó algo tan sensato como que los problemas no se solucionan “con una cumbre” y que la crisis de deuda no había acabado con la cumbre de la semana previa. Una reflexión tan realista y tan evidente hizo temblar a los mercados, que casi siempre reaccionan en exceso, sea ante noticias positivas o negativas.

En cuanto a USA, el desacuerdo primero y el acuerdo posterior sobre la elevación del techo de deuda, obtenido en el último momento, tienen mucho de teatro: tanto lo uno como lo otro era esperado por los analistas más prestigiosos. En España, economistas de la categoría de Luis de Guindos y algunos otros ya habían afirmado, semanas antes, que forma parte del juego político apurar los plazos hasta el final, pero que el acuerdo se lograría. En el mismo sentido, se habían manifestado inversores legendarios como Soros, Faber o Rogers. Todos ellos habían vaticinado que se llegaría al acuerdo en el último momento, como efectivamente ha sucedido; que la escenificación de tanta polémica previa era una “farsa” (“charade”, dijo Jim Rogers) y que, tras el acuerdo, los problemas seguirían sin resolverse. No olvidemos que en 2012 hay elecciones presidenciales en USA, por lo que los republicanos tratan de desgastar al máximo a Obama quien, a su vez, no se atreverá a aplicar medidas verdaderamente restrictivas en materia de gasto público que le harían perder popularidad, por lo que aquéllas se diferirán en el tiempo.

Lo cierto es que, tanto en USA como en varios países de la periferia europea, existe un problema no resuelto de exceso de deuda pública y de falta de control del déficit. Existen notables diferencias entre USA y los países europeos en crisis, y las comparaciones no serían procedentes. Pero, desde una perspectiva más general, sí cabe afirmar que los países, como las familias, no pueden mantener artificialmente, recurriendo al endeudamiento, un nivel de vida irreal, es decir, un nivel de gasto que no se corresponde con la capacidad real de generar ingresos estables. Esa situación artificial no puede prolongarse indefinidamente. Y por eso, antes o después, llegará el ajuste y la vuelta a la realidad. Hay que poder pagar a los acreedores sin recurrrir a nuevos préstamos o a nuevas emisiones de deuda cada vez que llega un nuevo vencimiento. Esa dinámica resulta peligrosa y puede llegar un momento en el que los acreedores no quieran seguir con un juego así, al ver que la bola de nieve se ha hecho ya demasiado grande.

Es preciso recortar el gasto público de manera creíble y seria, y aumentar los ingresos. Y no engañarse recortando el gasto de manera solo aparente para calmar momentáneamente a los mercados, y vuelta luego a las andadas. En ese sentido, apuntan las declaraciones antes citadas del ministro alemán de Finanzas, sobre la necesidad de una verdadera disciplina fiscal en los países europeos en crisis. Y en ese sentido apuntan también otras reflexiones sobre la economía USA de estos últimos días.

Peter Schiff, un importante economista e inversor que predijo la crisis de 2008, comentaba estos días que durante los últimos cincuenta años, USA ha elevado más de setenta veces su techo de deuda, por lo que “no existe techo en absoluto”, concluía. Es decir, que más allá de los titulares de prensa sobre el éxito de las negociaciones en torno al techo de deuda en USA, el problema de la deuda sigue sin resolverse: no existe voluntad real en USA de recortar la deuda ni el déficit. Y no la ha habido desde hace décadas. ¿Recuerdan la Grace Commission? ¿Recuerdan la Gramm-Rudman-Hollings Balanced Budget Act? La Gramm-Rudman Act decía, hace 26 años, que los Estados Unidos no podían tener déficit público. Desde entonces hasta ahora, tanto el déficit como la deuda pública no han hecho más que aumentar.

En el mismo sentido, el famoso inversor suizo Marc Faber, anticipaba hace pocos días el acuerdo entre demócratas y republicanos, pero con absoluto escepticismo sobre sus consecuencias: “I’m sure there will be an agreement, but it doesn’t solve the fundamental problem of excessive debt and of further, very substantial deficits. They’ll iron out something with lots of compromises and with spending cuts that are backloaded, in other words they won’t happen immediately. As we go along, say in three or five years’ time, when these spending cuts should occur and when the tax increases should occur, nothing will happen in my opinion.”

Y ya conocido el acuerdo entre demócratas y republicanos, el Nobel de Economía, Paul Krugman, se muestra igualmente escéptico: “It will damage an already depressed economy; it will probably make America’s long-run deficit problem worse, not better; and most important, by demonstrating that raw extortion works and carries no political cost, it will take America a long way down the road to banana-republic status”.

En definitiva, el exceso de deuda constituye un freno al crecimiento. El crecimiento de las economías no se improvisa ni se puede elevar con cumbres aisladas de gobernantes europeos, ni con acuerdos in extremis de políticos americanos. Engañarse con efectos mediáticos no soluciona los problemas de fondo. Son necesarias políticas de austeridad en el gasto, inteligentes y sostenidas en el tiempo. Y todo eso está por llegar todavía. Prueba de lo cual es que, pese al aparente éxito de la cumbre europea del 21 de julio o al reciente acuerdo sobre el techo de deuda en USA, los activos refugio -el oro, el franco suizo, el bund, el T-Bond- están rozando o superando máximos históricos. Los mercados desconfían, y hay analistas prestigiosos como John Taylor, Rogers, Sprott, PIMCO o el banco J.P.Morgan que vaticinan aún mayores ascensos para el oro, entre otras razones, porque muy probablemente USA pondrá en marcha, en pocos meses, un nuevo plan de estímulos monetarios para una economía que se está ralentizando. Más deuda, en suma.

 

 

El móvil perpetuo (y no es un teléfono)

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En el año 1775, la Real Academia de Ciencias de Francia resolvió que dejaría de analizar propuestas relacionadas con el movimiento perpetuo, ya que éste es imposible de conseguir y su investigación es muy cara y consume tiempo y recursos de mentes brillantes que podrían ser empleadas en mejores empresas.

Hasta esa fecha, un sinfín de científicos e investigadores, incluyendo a figuras como  Leonardo da Vinci, Boyle, Pascal o Bernoulli, había tratado de construir ingenios mecánicos capaces de mantenerse en movimiento por toda la eternidad sin requerir un aporte constante de energía. Sin embargo, antes o después, todos ellos se detenían y dejaban de funcionar a menos que se les proporcionase un nuevo impulso. Finalmente, los académicos decidieron que la idea de un móvil perpetuo era contraria a las Leyes de la Física, y que resultaba estéril perseguir tal inalcanzable objetivo.

En la década de los 90, Galbraith publicó A Short History of Financial Euphoria, obra en la que relataba como, de forma recurrente, los mercados financieros se convencen a si mismos de que los árboles pueden crecer hasta el cielo, y de que las valoraciones de determinados activos, sean estos tulipanes holandeses, bonos basura, acciones de empresas, tierras baldías, o montañas de ladrillo y cemento colocadas en Seseña o en cualquier otro lugar, pueden crecer indefinidamente, justificando por tanto la inversión en ellos, endeudándose cuanto sea preciso, porque siempre seguirán aumentando de valor y por tanto podremos no solo devolver las deudas contraídas para comprarlos, sino además obtener pingües beneficios de su venta futura. Todo ello nos lleva a una sucesión de burbujas, sean estas inmobiliarias, de las empresas de Internet, o de los tulipanes en la Holanda del siglo XVII. En todas ellas la perspectiva de revalorización perpetua de determinados activos justifica un apalancamiento sin fin para adquirirlos. El desenlace es siempre el mismo: se pincha la burbuja del activo y lo que nos queda es la deuda, que hay que devolver…

Igual que no es posible construir un móvil perpetuo, parece claro a estas alturas que tampoco existen los activos de revalorización perpetua, aunque hasta no hace mucho teníamos que oir aquello de que “los pisos nunca bajan de precio”. Pero sí que bajan. Claro que bajan. Igual que el mejor construido de los móviles perpetuos termina por pararse.

Y yo me pregunto, desde la atrevida ignorancia del lego. ¿No podría alguna Academia proclamar una norma para inversores, asesores financieros, gobernantes, empleados de banca y, sobre todo, ciudadanos de a pie, que rezase algo así como “Igual que no es posible construir un móvil perpetuo, igual que los árboles no pueden crecer hasta el cielo, no existe ningún activo, ya se trate de inmobiliario, de valores, de sellos, de materias primas o de cualquier otra cosa, del que se pueda decir que su precio siempre seguirá subiendo”?

Claro que esto tendría la desventaja de que no podríamos indignarnos y poner cara de sorpresa, buscar responsables en “los mercados financieros”, en “los bancos”, o en cualquier otro contubernio que se nos ponga a mano, y tendríamos que enfrentarnos a la responsabilidad de nuestras propias decisiones financieras, por habernos atrevido a especular en contra de las Leyes de la Física y a emplear nuestro dinero, o el que hayamos pedido prestado, en invertir en sellos, en yenes, en huertos solares o en cualquier otra cosa. Igualmente, los osados académicos que se hubiesen atrevido a enunciar la Ley (porque las Leyes de la Física, contrariamente a las que aparecen en el BOE, no se elaboran, solo se enuncian, ya que siempre han estado ahí, formando parte de la Naturaleza, y es inútil tratar de introducir enmiendas o negociar sus preceptos) serían acusados de comprometer el crecimiento económico, de impedir la creación de empleo y riqueza, y sobre todo de dar al traste con algunos negocios muy lucrativos. En fin, como se ve, hay poderosas razones para que ninguna Academia haya enunciado la Ley, y para que ninguna lo haga jamás. Así que cuando la economía se desapalanque, y salgamos por fin de esta crisis, sea el año que viene o dentro de diez, nos adentraremos alegremente en la siguiente burbuja, convencidos de que, por fin, habremos encontrado un móvil perpetuo.

 

En cartelera: Políticos, impuestos y banqueros.

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Nuestra clase política ha representado en los últimos días una magnífica obra teatral digna del mejor Shakespeare, a propósito del cacareado impuesto a la banca o a los banqueros. Creo que esta pieza teatral habría que calificarla dentro del género de comedia, pues grande ha sido la risa que han generado algunos miembros del gobierno al clamar indignados, con la boca llena, la necesidad de un nuevo impuesto a la banca o a los banqueros. Grandes dotes tienen algunos como actores.

Vayamos por partes.

Aunque sólo sea por recordar nuestra Carta Magna, nuestro sistema tributario debe respetar los principios de generalidad, igualdad o equitativa distribución de la carga tributaria y, francamente, vulnera la igualdad exigir un impuesto a un concreto sector, el de los banqueros. ¿Por qué a los banqueros sólo? ¿Qué hace a los banqueros tan especiales para merecer un impuesto? Y por favor, no confundamos aquí el problema; el que nuestro sistema financiero, como institución, no haya estado a la altura de las circunstancias no debe conducir a penalizar a las personas, a los denominados banqueros, término al que volveremos luego. 

Sigamos; añade nuestra Constitución que la contribución al sostenimiento de los gastos públicos ha de hacerse según la capacidad económica. Y me pregunto, ¿qué capacidad económica del banquero justifica un nuevo impuesto? Pues si lo que a algunos les irrita es su elevado nivel de rentas, para eso está ya el IRPF cuyos tipos marginales ofrecen vías para penalizar a los altos salarios.

¿Por qué penalizar sólo a los banqueros? ¿Son ellos más feos que los consultores, auditores, constructores, abogados, que alguna responsabilidad tienen también en esta crisis? Y lo más importante, ¿son peores los banqueros que nuestra clase política? ¿Saben ustedes que los políticos no tributan por la parte de sueldo que perciban en concepto de “asignaciones para gastos de viaje y desplazamiento” y que quien decide qué parte del sueldo se denomina “asignación” son las propias asambleas parlamentarias a las que por supuesto hacienda no comprueba(véase artículo 17.2.b de la Ley del IRPF)? Vamos, que una asamblea puede decidir que el 50% de lo que percibe un político es “asignación para viaje y desplazamiento” y conseguir así aligerar su carga tributaria. Menos lobos, señores políticos, con los banqueros y prediquen con el ejemplo.

Pero es más, ¿quiénes son banqueros? ¿Acaso todos los empleados en una entidad de crédito? De así serlo, penalizaríamos al personal de limpieza, a los administrativos, comerciales, o modestos trabajadores, a los que ni el más indignado podría querer castigar. Subamos más arriba en la escala jerárquica; ¿acaso los “jefes”? Tampoco lo veo. En una entidad bancaria hay muchos jefes, y muchos de ellos “no pintan” nada en esta crisis, con todos mis respetos hacia ellos. No creo por tanto que a ellos vaya dirigido el famoso impuesto. ¿Acaso a partir de niveles de directores generales? Lo digo por decir algo, porque no creo que nadie supiera poner el listón.

En resumen, seamos serios. Si lo que fastidia son los altos salarios para eso está ya el IRPF.

Pero los aplausos a esta grandísima pieza teatral vienen ahora. Estos indignados miembros del gobierno, que a lo Escarlata O’Hara, afirmaban que aunque fuera lo último que hicieran, combatirían a los villanos banqueros, son los mismos que gobernaban en 2008, año en el que curiosamente se adoptó una disimulada reforma que privilegiaba a la ahora desahuciada clase banquera.

Me refiero al desarrollo reglamentario de ley de medidas para la prevención del fraude fiscal. Regía (digo regía porque la redacción actual, semejante al ratio de subcapitalización que rige para sociedades, no sirve de nada) en la ley del IRPF una cautela que evitaba que los socios prestaran dinero a sus sociedades con fines fiscales. Me explico: los intereses tributan en IRPF al 19% (ó 21%) mientras que el gasto financiero en la sociedad se descuenta al 30%. El posible fraude era sencillo y de ahí que la ley de IRPF dispusiera que el interés tributare en estos casos en el socio en su renta general, al tipo marginal correspondiente. Esta cautela, sin embargo, fue suprimida en el ámbito bancario por obra del Real Decreto 1804/2008, con efectos de 1 de enero de 2008, es decir, que los ahora villanos banqueros, fueron entonces, con este mismo gobierno, exceptuados de la cautela a diferencia del resto de mortales socios de otras empresas.

¿Y es que alguien se cree que el gobierno va a arremeter contra la clase banquera?

Los bancos y banqueros son “mimados” por nuestro gobierno pese a esta pantomima representada en los últimos días. ¿Acaso van a morder la mano que financia su partido?

De las últimas muestras de benevolencia hacia el sector financiero la más reciente es la reforma del artículo 30.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ésta, más que afectar a banqueros, afecta a bancos, pero sirve para mostrar el engaño. La reforma ha sido muy sutil, y ha consistido en habilitar una deducción por doble imposición al 100% a quienes tengan sólo el 3% de las acciones, fruto de ciertas operaciones de reestructuración u OPVs, que a la sazón son las que vienen protagonizando nuestras Cajas de Ahorros. Estas entidades corrigen la doble imposición al 100% con sólo un 3% de participación, cuando el resto de las empresas necesitan un 5%. Pues bien, este generoso regalo lo ha hecho este gobierno, el mismo que ahora clama contra la banca.

¿En qué quedamos señores del gobierno? ¿Son buenos o malos los banqueros? Hemos expuesto unos pocos ejemplos de trato de favor a la banca, pero la lista es bastante más grande.

Basta ya de juegos. El país no está para bromas.

El panoptismo privado (y II): El poder de los bancos

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En la anterior entrega comentamos dos características fundamentales de los panópticos privados. La primera es su habilidad para aprovecharse de las deficiencias del sistema público, judicial y administrativo. El panóptico es una alegoría del poder y el poder es refractario a los controles externos. Por eso, cuanto más deficiente sea el contrapeso público mejor se controla a los internos.

La segunda, es la dificultad que tienen esos internos para coordinarse adecuadamente entre sí con la intención de escapar o atenuar el control. En cada celda el interno se encuentra radicalmente solo. Mencionamos el caso Walmart y la crisis actual de las class-actions en EEUU. El senador demócrata Patrick Leahy afirma que las últimas decisiones del Tribunal Supremo estadounidense están consagrando la idea de que determinadas corporaciones son demasiado grandes para poder exigirles cuentas. Realmente, no es exactamente así, se les puede exigir cuentas, pero cada interno por separado. Seguro que las class-actions han dado lugar a abusos, fundamentalmente en combinación con las indeminizaciones punitivas propias del sistema americano, pero habría que meditar si por fastidiar a los abogados procede arrojar el barreño con el niño dentro. Aun así, en España estamos a años luz de la protección que la legislación americana ofrece a sus ciudadanos.

Pero en este post vamos a centrarnos en otra característica clave de los panópticos privados, especialmente de los más eficaces y sofisticados: su capacidad para captar al regulador y hacerle trabajar a su servicio. Los virtuosos en esta especialidad son, evidentemente, los bancos.

No se trata solo de aprovecharse de la ineficacia del sistema público para ejercer su función de control con total impunidad. No, no basta con eso: a veces resulta mucho más interesante externalizar ese control en la propia Administración y que sea ésta la que trabaje a tu servicio. Algo así como si el vigilante de la torre en el panóptico privado fuese un funcionario pagado con el dinero del contribuyente.

La actual crisis financiera está repleta de ejemplos interesantes, tanto en EEUU como en Europa. Quien todavía dude de la forma desvergonzada con la que la Administración americana ha trabajado al servicio de los bancos debería leer la crónica del caso Citigroup- Wachovia- Wells Fargo  (uno entre muchos) escrita por el profesor de la Harvard Law School, Guhan Subramanian, a quien tuve el inmenso privilegio de escuchar personalmente en el propio Harvard el otoño pasado. La jugosa relación de acontecimientos que contiene (los cambios de normas en el último instante realizados con nocturnidad y alevosía para favorecer a unos u a otros, las informaciones privilegiadas, los arreglos sin luz ni taquígrafos, las conexiones personales entre banqueros y funcionarios, al margen de los súbitos cambios de status entre una condicion y otra) se leen con el mismo apasionamiento que los crímenes de una magnífica novela negra contada en tiempo real, o mejor dicho, como una de terror. Pero lo mejor de todo es que, como en las mejores novelas, no hay buenos ni malos. Todo discurre en un interesante color gris. Como esos policías sin escrúpulos al estilo LA Confidential, los funcionarios hacen todo tipo de guarrerías con un sólo objetivo en mente: salvar al mundo (y, para ello, primero a los bancos, naturalmente). Porque, efectivamente, esos funcionarios tienen perfectamente claro que las dos cosas van íntimamente unidas (lo que probablemente sea cierto, además), y los bancos… pues encantados con la idea, claro.

En Europa la cosa tampoco es muy diferente, por lo menos no se lo parece a Ignacio Sotelo en este interesante artículo escrito en el diario El País sobre la crisis griega, en donde defiende que con el rescate de Grecia a cargo del contribuyente europeo se busca que las entidades financieras alemanas y francesas no asuman a corto plazo deudas que les dejarían completamente tocadas, lo que terminaría siendo todavia peor. Y eso pese a que los bancos alemanes ya han recibido ayudas públicas por valor de 192.000 millones (2008) y 262.000 millones (2009).

Lo que está pasando estos días lo demuestra a la perfección. En el momento en el que el contribuyente se queja y quiere que las pérdidas las compartan los bancos, vemos entonces lo que sucede: los mercados se ponen nerviosos y nos amenazan a todos con la excomunión. Como resulta fácil comprobar, también aquí esta ausente el principio de responsabilidad de los bancos por lo que hacen y por lo que prestan, fundamental para que un mercado pueda llamarse propiamente así.

En España es cierto que por ahora solo ha habido que salvar a un par de cajas, pero habrá que esperar a lo que pueda venir en el futuro, porque hay que reconocer que una situación en la que los deudores quiebran a mansalva pero no quiebra ningún acreedor, sino que, por el contrario, siguen ganando dinero, resulta bastante curiosa. En cualquier caso, en el supuesto de que algunas entidades puedan fallar en el próximo test de estrés europeo, el Gobierno se ha comprometido a aportar más dinero público al sector, lo que en nuestro particular caso también pone nerviosos a nuestros prestamistas (por eso nosotros tenemos difícil solución).

Pero al margen del control que ejercen los bancos sobre los reguladores financieros tampoco hay que olvidar el control que ejercen sobre los propios legisladores. Un ejemplo puede ser la Ley 41/2007 de reforma hipotecaria, promulgada pocos meses después de la crisis de las subprime. En dicha ley se introducen y potencian a instancia de los bancos figuras que están en el origen de la brutal burbuja que hemos padecido, como la hipoteca recargable o revolving, la hipoteca flotante y la hipoteca en garantía de obligaciones futuras, pero además con la particularidad de que sólo se pueden constituir en beneficio de los bancos y no de cualquier acreedor, para dejar todavía más claro quien dirige aquí el panóptico. La razón por la que estas figuras instauran un régimen jurídico completamente desequilibrado y permiten un control idóneo de los deudores por parte de las entidades financieras puede leerse con más detalle aquí.

El tema da para mucho más, naturalmente, especialmente si de los bancos pasamos a los banqueros. Resulta inquietante la impunidad que rodea a estos personajes. Uno puede ser condenado por un delito de acusación falsa y continuar en el cargo. Otro puede tener dos mil millones de euros en una cuenta opaca en Suiza y conseguir que nadie hable del tema, como si fuese algo completamente normal. Es obvio que para que un panóptico sea digno de tal nombre a quién primero debe controlar es a los medios de comunicación. La ventaja que tenemos nosotros es que somos tan pequeños que nadie nos ve. Así que seguiremos preguntándonos, también con relación a los bancos, si hay o no Derecho.