Una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera

Creo mucho en el poder de la claridad a la hora de exponer una idea, un concepto o cualquier otra cosa. Podría decirse incluso que es casi una obsesión. Cuando preparo algún escrito o una intervención oral –incluido este texto que tiene usted delante, amable lector-  uno de los criterios fundamentales que tengo en cuenta para dar el visto bueno a la última versión es si es suficientemente comprensible y preciso.

“Claro”, según la segunda acepción del diccionario de la Real Academia, significa que algo se distingue bien. Y que por tanto, tratándose de informaciones u opiniones es más fácil llegar a comprenderlas, a asimilar lo que se nos quiere transmitir. Y viceversa. En demasiadas ocasiones no se tiene en cuenta que si algo no está expuesto de manera adecuadamente clara es como si nos llegara con un molesto ruido de fondo, lo que provocará que algo de esa información se pierda sin remedio y que otra porción de ella se comprenda de modo defectuoso o erróneo.  Ello trae como consecuencia que parte del esfuerzo del autor haya sido, finalmente, baldío.

Un capítulo diferente lo forman los casos en los que esa falta de claridad es querida, provocada, sea para provocar una falsa sensación de complejidad intelectual, sea para difuminar la información, sea para ocultar la carencia de ideas que resistan su exposición a pleno sol, y que como se puede inferir de lo antes dicho, es una actitud que provoca en mí un automático rechazo. En este sentido, pocas anécdotas me parecen mas deshonestas intelectualmente que la probablemente apócrifa atribuida a Eugenio D´Ors, del que se dice que preguntó a su secretaria si un determinado texto suyo se entendía, y, al responder ella afirmativamente, concluyó: entonces, oscurezcámoslo.

Pero descendamos ya, y concretemos.  Si hay un ámbito donde la claridad puede ser un arma poderosa es en el de las relaciones de los consumidores con las entidades financieras. No parece necesario recordar que muchos de los grandes escándalos como la venta de preferentes o swaps han sido posibles precisamente por la absoluta falta de claridad en la información que se puso a disposición de los clientes. Verdades, medias verdades y mentiras se mezclaron para provocar un efecto indeseable: que el consumidor se declarara incapaz de entender la información y delegara su confianza en la entidad.  Ahora todos sabemos que debimos informarnos más, tener menos fe, y, como escribí en otra parte, decir “no” más a menudo, porque ahora todos sabemos también que los que nos ofrecían los productos no eran dignos de confianza, y no eran claros. Las preferentes y los swaps, por seguir con el ejemplo, pueden explicarse en términos simples, comprensibles para cualquiera. ¿Si se hubieran explicado así desde el principio para general conocimiento, tendríamos ahora los mismos problemas? No. La claridad puede ser, pues, un arma de protección al consumidor.

Claridad informativa no implica mucha información sino la adecuada en volumen y presentación para ser adecuadamente asimilada. Una de las reciente conclusiones de la subcomisión del Congreso sobre la transparencia en la información de los productos financieros e hipotecarios de las entidades de crédito, va en esa dirección: deberá facilitarse a los clientes la información precisa para conformar de forma correcta su voluntad de contratar o no el producto (financiero) de que se trate. Lo importante no es facilitar mucha información sino aquella necesaria para que el cliente pueda conocer el alcance de lo que firma. De hecho, la puesta a disposición de excesiva información, produce un efecto contrario al deseado, ya que la lectura de la misma se hace farragosa e incomprensible. Es la llamada “infoxicación”, intoxicación por efecto de información. Lo que dice la subcomisión es cierto, pero no va más allá, no señala acciones concretas para obtener este resultado, y deja –una vez más- el cumplimiento de este cometido a la voluntad de las propias entidades.

Dado que, en esta época de  “derecho líquido”, no espero que desde lo público se comprenda y valore suficientemente el enorme poder que tiene la exigencia radical de claridad en la información suministrada al consumidor, pido reflexionar sobre la posibilidad de una acción o más bien conjunto de acciones destinada a aplicarla desde la propia sociedad civil, y que condensé idealmente cuando lo expuse por primera vez en la creación de una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera.

No se trata de adoptar necesariamente esa forma jurídica, pero la menciono por ser una forma sencilla de visualizar la propuesta: un grupo de personas, juristas especialmente pero no sólo, también expertos en comunicación o protección al consumidor, por ejemplo, reunidos en torno a un fin fundacional muy concreto: hacer de la claridad la clave de bóveda en las relaciones entre las entidades financieras y los clientes, sean o no consumidores, como el medio más eficaz de protección de estos, porque al disminuir el déficit de información en la parte débil se produce un cierto reequilibrio en las posiciones de ambos.  A diferencia de lo que ocurre ahora, todos sabrían de lo que se está hablando. Tareas para esta fundación hay muchas:

Deconstruir y explicar productos de inversión o de financiación. Me refiero a productos reales concretos de los bancos. Es decir que si el Banco X saca al mercado un producto con nombre sugerente pero engañoso, por ejemplo “Depósito Tranquilidad” o “Bono Avanzamos Contigo”, que se explique exactamente qué es, respondiendo en lenguaje comprensible a las preguntas que verdaderamente interesan al que va a invertir:  rentabilidad real, riesgos, posibilidad o no de recuperar la inversión, letra pequeña, etc.

Acudir con frecuencia a los medios de comunicación para exponer esos informes, para explicar, para orientar sobre conceptos y actitudes, más allá de lo que hagan o dejen de hacer Banco de España y CNMV. Ser mediáticos en el mejor sentido de la palabra.

– Incluso hasta podría actuar como una agencia de calificación de los productos financieros, dándoles notas. Es verdad que los reguladores deben calificarlos, y que la subcomisión ha propuesto crear un semáforo financiero asignando colores en función de su peligrosidad, pero nada impide ir mucho más allá y darles una nota (que puede ser un “suspenso”, obviamente).

Proposiciones para mejorar los formatos en los que se traslada la información, pero no para ofrecer más sino probablemente menos información. No tiene sentido  que una simple póliza bancaria de préstamo de 3000 euros, por ejemplo, tenga una extensión de 15 folios, y que como ocurre con frecuencia, los datos fundamentales estén desperdigados en varias páginas. Mucho papel lo que hace es actuar como un sistema de minoración de responsabilidad de la parte fuerte, que siempre puede alegar que todo venía en el contrato. Esta proposición también debería incluir una mejora radical del insufrible formato de los folletos informativos de la CNMV, apto para técnicos pero puro veneno para la taquilla cuando de consumidores de a pie se trata, como puede verse con este ejemplo real de folleto de canje, cuyos destinatarios directos son los antiguos preferentistas de Caja Duero y Caja España, y cuyo formato es exactamente el contrario del que necesita el ciudadano medio en este momento del siglo XXI. Y es que la fundación, a la hora de planificar un formato adecuado, tendría que tener en cuenta que, como dice Nicholas Carr, como consecuencia de la utilización masiva y constante de las nuevas tecnologías y las redes sociales. El pensamiento lineal, calmado, concentrado y sin distracciones “está siendo desplazado por una nueva clase de mente que quiere y necesitar recibir y diseminar información en estallidos cortos, descoordinados, frecuentemente solapados –cuanto mas rápido mejor-“.  Según Carr, la web debilita la capacidad de concentración y contemplación, es una “máquina de interrumpir”. Guste o no este efecto de las tecnologías, de ser cierto –y yo creo que lo es, en gran medida- cualquier reflexión acerca de hacer que la información llegue de modo efectivo al destinatario debe tener en cuenta la menor disponibilidad de éste para un esfuerzo largo de concentración.

– Esta fundación podría ser también el soporte de otra propuesta novedosa que hace un año hice en este blog y que denominé el Registro de Autolimitación de Riesgo Financiero, y que fue acogida explícitamente por el PSOE en sus conclusiones a la subcomisión de transparencia, aunque finalmente no fue aprobada por ella, con este texto: “Creación de un Registro, Archivo o Listado de Auto limitación Voluntaria del riesgo en la contratación financiera. Se trata de autoconstruir, cada cliente, un perfil con carácter vinculante, mediante un Registro, para que no le ofrezcan determinados tipos de productos financieros. Este perfil se unirá a los contratos que firme con el Banco”.

 Y todas las demás funciones que se puedan añadir, con el atractivo añadido que sería una actuación desde la sociedad civil hacia la propia sociedad civil, con todo lo que tiene de saludable agitación del statu quo en esta materia.

Hacia un nuevo orden internacional político, económico y financiero

En la conciencia predominante de nuestros días, como ya ocurrió en los alegres años de la Belle Époque (que comprendió los últimos años del siglo XIX y los primeros del XX, hasta 1914), entre los diseñadores y sustentadores del sistema económico internacional prevalece la decidida voluntad de promover el comercio y la inversión exterior como vía para generar riqueza y prosperidad.

La superación de las fronteras y las barreras nacionales está de moda, por lo que la apelación a las limitaciones al libre comercio puede llegar a parecer incluso obscena.

Tomemos como ejemplo la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios en la Unión Europea, o las políticas seguidas por el Fondo Monetario Internacional en las últimas décadas, primero volcadas en América Latina y, más recientemente, quien lo iba a decir, en los países de la vieja Europa (Grecia, Irlanda, Portugal, Chipre), España incluida.

Como efecto reflejo surgen diversas tensiones o contradicciones, de las que apuntamos solamente un par de ellas. De entrada, el molde del Estado nacional, liberal y decimonónico se ha quedado pequeño, siendo imprescindible el engarce con lo global, o, al menos, con lo regional, para evitar que las naciones queden reducidas a la condición de paria. Por eso, sorprende la existencia de movimientos centrífugos y disgregadores, más propios de otra época.

Además, los flujos de capital y el comercio ya no siguen el sentido periferia-centro, sustentados en los raíles coloniales o poscoloniales, originariamente trazados en la bismarckiana Conferencia de Berlín de 1885, sino que ahora también pueden ser centro-periferia (por ejemplo, vía pago de intereses por la suscripción de deuda soberana) o periferia-periferia (o sea, que para ir desde China a África o América Latina no tiene sentido pasar por Europa).

Las antiguas colonias y dominios occidentales han «superado al maestro», y ya no son parte pasiva de unas relaciones económicas y comerciales de las que siempre se les ha mantenido apartados, o en las que se han limitado a participar con la aportación de materias primas, productos semielaborados o energía.

Una clara muestra de cómo se ha invertido la tendencia histórica de las últimas centurias la proporciona el mapa que incorporamos más abajo, tomado de BBVA Research[1], que refleja la contribución al crecimiento mundial en el período 2011-2021.

La previsión es que los polos históricos impulsores del desarrollo aportarán muy poco al crecimiento global: Norteamérica el 10,5% del total, Europa el 5,8%, Japón el 1,8% y Australia/Nueva Zelanda el 1%.

En cambio, Asia, Japón excluido, con el liderazgo de China e India, aportará el 57,9% de la generación de riqueza mundial en el decenio, lo que confirma la inminente prescindibilidad de nuestro Mare Nóstrum, la accesoriedad del eje atlántico, cuyo «reinado» ha durado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días, y la emergencia de una nueva zona de influencia a lo largo del Pacífico, que es donde se batirá el cobre en el porvenir.

América Latina y África seguirán definiéndose en los próximos años, con los regímenes populistas, por un lado, y la «primavera árabe» y la desestabilización del centro del continente, por el otro. Rusia, al acecho, no se termina de desprender de su calculada ambigüedad, a medio camino de Europa y Asia.

Los países emergentes, que se sintetizan en el acrónimo BRIC (Brasil, Rusia, India y China) pero que van más allá de él, como veremos, demandan una mayor participación en las nuevas estructuras del poder económico y político que se irán decantando a lo largo del primer cuarto del siglo XXI, lo que es lógico si prestamos atención a las nuevas cuotas de poderío económico y comercial.

La arquitectura del poder monetario, comercial y financiero trazada por los Aliados, con la incontestable preeminencia de los Estados Unidos y, en menor medida, del Reino Unido, en 1944 (los conocidos como «pactos de Bretton Woods», en recuerdo del Hotel, en New Hampshire —Estados Unidos— donde tuvieron lugar las reuniones), tras varias crisis de importancia, como la salida de los Estados Unidos del patrón oro en 1971, ya no sirve.

Estas estructuras de poder, junto con el poder político detentado por Occidente, con el tirón indiscutible de los Estados Unidos, quedaron validadas de hecho, sin un rival que pudiera servir de contrapeso o inducir a una reflexión sobre sus potencialidades, debilidades y retos, con la caída del muro de Berlín y la descomposición soviética entre 1989 y 1991. En cualquier caso, la virtual alternativa, mientras duró, no dejaba de ser, asimismo, de extracción netamente europea.

La última etapa de expansión del capitalismo occidental se inició justo a continuación del derrumbe de la URSS y se detuvo súbitamente en 2007 con el comienzo de la crisis financiera, por lo que, ahora sí, toca recomponer la tarta y repartir el pastel, invitando a los nuevos participantes.

A finales de 2010, BBVA Research acuñó el acrónimo EAGLEs para referirse a las Emerging and Growth-Leading Economies, es decir, las economías emergentes que lideran el crecimiento global. Los nueve EAGLEs confirmados en 2013 como tales son China, India, Indonesia, Brasil, Rusia, Corea, Turquía, México y Taiwán, esto es, los BRIC y algunos más.

Se debe seguir de cerca por su potencialidad a los países que BBVA Research incluye en el llamado «nido», que son: Egipto, Nigeria, Tailandia, Colombia, Vietnam, Malasia, Polonia, Bangladesh, Sudáfrica, Filipinas, Perú, Argentina, Pakistán y Chile.

Se puede tomar como referencia del inicio de las más recientes y relevantes transformaciones económicas, como acta fundacional del capitalismo global del nuevo milenio, la Cumbre del G-20 de Washington, celebrada el 15 de noviembre de 2008.

En este foro gubernamental, que se reúne de forma periódica desde entonces, la más reciente de cuyas sesiones se celebró, en septiembre de 2013, en San Petersburgo[2], se integran, sin limitación geográfica, representantes de los países industrializados, de los de nueva industrialización y de la Unión Europea y Rusia.

Fruto de la reunión inaugural de Washington se emitió la «Declaración de la cumbre sobre los mercados financieros y la economía mundial», en la que se reafirma la fe en los principios del mercado, en el comercio, en la inversión sin trabas y en los mercados financieros como camino para llegar al crecimiento económico, el empleo y la reducción de la pobreza, desde nuevos imperativos de mejor regulación, más perfecta supervisión y mayor transparencia.

Las transformaciones que se están produciendo «ahí fuera» están motivando la adopción de grandes decisiones regionales y globales históricas. Los pasos hacia una verdadera unión económica y política europea, con la instauración de la supervisión bancaria unificada por el Banco Central Europeo a partir de noviembre de 2014 como primer aldabonazo, o la negociación del Tratado de Libre Comercio Unión Europea-Estados Unidos de América, o Unión Europea-Japón, han de ser interpretados en esta clave.

España no puede competir con economías de mayor tamaño, como son las de los Estados Unidos o China, por ejemplo, ni le merece la pena, por su estructura institucional y social, competir en la producción de bienes y servicios low cost, aunque esto pueda implicar, inicialmente, alguna victoria, más pírrica que real a la larga.

Por convicción y por necesidad, también por conveniencia, debemos explotar nuestra integración en Europa, sin olvidar nuestra natural proyección hacia América Latina (que, a su vez, se proyecta hacia los Estados Unidos). No debemos relegar la cercanía de África, continente que, a pesar de las dificultades que atraviesa, es potencialmente una fuente de consumo para los próximos años, con una población joven que crece exponencialmente.

No somos muy conscientes de ello, pero disponemos de grandes multinacionales, reconocidas en el exterior, en los ámbitos energético, textil, financiero, de las telecomunicaciones, de la construcción y las infraestructuras, e incluso en el sector sanitario, entre otros. Es básico, por tanto, que las pequeñas querellas domésticas no nos impidan ver los grandes movimientos de fondo que acontecen, y que no sólo nos percatemos de nuestros defectos sino también de nuestras potencialidades, pues sería imperdonable perder, nuevamente, el tren que conduce al futuro.


[1] BBVA Research (2012), «Mercados emergentes: perspectivas, riesgos y oportunidades», BOLSALIA, Madrid, 4 de mayo, documento disponible en http://www.bbvaresearch.com/KETD/fbin/mult/120504_Mercados_emergentes._tcm346-327741.pdf?ts=1892012

[2] En este enlace se puede acceder a la Web con los contenidos de la Cumbre del G-20 de San Petersburgo: http://www.g20.org/

Hacia un nuevo orden internacional político, económico y financiero

En la conciencia predominante de nuestros días, como ya ocurrió en los alegres años de la Belle Époque (que comprendió los últimos años del siglo XIX y los primeros del XX, hasta 1914), entre los diseñadores y sustentadores del sistema económico internacional prevalece la decidida voluntad de promover el comercio y la inversión exterior como vía para generar riqueza y prosperidad.

La superación de las fronteras y las barreras nacionales está de moda, por lo que la apelación a las limitaciones al libre comercio puede llegar a parecer incluso obscena.

Tomemos como ejemplo la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios en la Unión Europea, o las políticas seguidas por el Fondo Monetario Internacional en las últimas décadas, primero volcadas en América Latina y, más recientemente, quien lo iba a decir, en los países de la vieja Europa (Grecia, Irlanda, Portugal, Chipre), España incluida.

Como efecto reflejo surgen diversas tensiones o contradicciones, de las que apuntamos solamente un par de ellas. De entrada, el molde del Estado nacional, liberal y decimonónico se ha quedado pequeño, siendo imprescindible el engarce con lo global, o, al menos, con lo regional, para evitar que las naciones queden reducidas a la condición de paria. Por eso, sorprende la existencia de movimientos centrífugos y disgregadores, más propios de otra época.

Además, los flujos de capital y el comercio ya no siguen el sentido periferia-centro, sustentados en los raíles coloniales o poscoloniales, originariamente trazados en la bismarckiana Conferencia de Berlín de 1885, sino que ahora también pueden ser centro-periferia (por ejemplo, vía pago de intereses por la suscripción de deuda soberana) o periferia-periferia (o sea, que para ir desde China a África o América Latina no tiene sentido pasar por Europa).

Las antiguas colonias y dominios occidentales han «superado al maestro», y ya no son parte pasiva de unas relaciones económicas y comerciales de las que siempre se les ha mantenido apartados, o en las que se han limitado a participar con la aportación de materias primas, productos semielaborados o energía.

Una clara muestra de cómo se ha invertido la tendencia histórica de las últimas centurias la proporciona el mapa que incorporamos más abajo, tomado de BBVA Research[1], que refleja la contribución al crecimiento mundial en el período 2011-2021.

La previsión es que los polos históricos impulsores del desarrollo aportarán muy poco al crecimiento global: Norteamérica el 10,5% del total, Europa el 5,8%, Japón el 1,8% y Australia/Nueva Zelanda el 1%.

En cambio, Asia, Japón excluido, con el liderazgo de China e India, aportará el 57,9% de la generación de riqueza mundial en el decenio, lo que confirma la inminente prescindibilidad de nuestro Mare Nóstrum, la accesoriedad del eje atlántico, cuyo «reinado» ha durado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días, y la emergencia de una nueva zona de influencia a lo largo del Pacífico, que es donde se batirá el cobre en el porvenir.

América Latina y África seguirán definiéndose en los próximos años, con los regímenes populistas, por un lado, y la «primavera árabe» y la desestabilización del centro del continente, por el otro. Rusia, al acecho, no se termina de desprender de su calculada ambigüedad, a medio camino de Europa y Asia.

Los países emergentes, que se sintetizan en el acrónimo BRIC (Brasil, Rusia, India y China) pero que van más allá de él, como veremos, demandan una mayor participación en las nuevas estructuras del poder económico y político que se irán decantando a lo largo del primer cuarto del siglo XXI, lo que es lógico si prestamos atención a las nuevas cuotas de poderío económico y comercial.

La arquitectura del poder monetario, comercial y financiero trazada por los Aliados, con la incontestable preeminencia de los Estados Unidos y, en menor medida, del Reino Unido, en 1944 (los conocidos como «pactos de Bretton Woods», en recuerdo del Hotel, en New Hampshire —Estados Unidos— donde tuvieron lugar las reuniones), tras varias crisis de importancia, como la salida de los Estados Unidos del patrón oro en 1971, ya no sirve.

Estas estructuras de poder, junto con el poder político detentado por Occidente, con el tirón indiscutible de los Estados Unidos, quedaron validadas de hecho, sin un rival que pudiera servir de contrapeso o inducir a una reflexión sobre sus potencialidades, debilidades y retos, con la caída del muro de Berlín y la descomposición soviética entre 1989 y 1991. En cualquier caso, la virtual alternativa, mientras duró, no dejaba de ser, asimismo, de extracción netamente europea.

La última etapa de expansión del capitalismo occidental se inició justo a continuación del derrumbe de la URSS y se detuvo súbitamente en 2007 con el comienzo de la crisis financiera, por lo que, ahora sí, toca recomponer la tarta y repartir el pastel, invitando a los nuevos participantes.

A finales de 2010, BBVA Research acuñó el acrónimo EAGLEs para referirse a las Emerging and Growth-Leading Economies, es decir, las economías emergentes que lideran el crecimiento global. Los nueve EAGLEs confirmados en 2013 como tales son China, India, Indonesia, Brasil, Rusia, Corea, Turquía, México y Taiwán, esto es, los BRIC y algunos más.

Se debe seguir de cerca por su potencialidad a los países que BBVA Research incluye en el llamado «nido», que son: Egipto, Nigeria, Tailandia, Colombia, Vietnam, Malasia, Polonia, Bangladesh, Sudáfrica, Filipinas, Perú, Argentina, Pakistán y Chile.

Se puede tomar como referencia del inicio de las más recientes y relevantes transformaciones económicas, como acta fundacional del capitalismo global del nuevo milenio, la Cumbre del G-20 de Washington, celebrada el 15 de noviembre de 2008.

En este foro gubernamental, que se reúne de forma periódica desde entonces, la más reciente de cuyas sesiones se celebró, en septiembre de 2013, en San Petersburgo[2], se integran, sin limitación geográfica, representantes de los países industrializados, de los de nueva industrialización y de la Unión Europea y Rusia.

Fruto de la reunión inaugural de Washington se emitió la «Declaración de la cumbre sobre los mercados financieros y la economía mundial», en la que se reafirma la fe en los principios del mercado, en el comercio, en la inversión sin trabas y en los mercados financieros como camino para llegar al crecimiento económico, el empleo y la reducción de la pobreza, desde nuevos imperativos de mejor regulación, más perfecta supervisión y mayor transparencia.

Las transformaciones que se están produciendo «ahí fuera» están motivando la adopción de grandes decisiones regionales y globales históricas. Los pasos hacia una verdadera unión económica y política europea, con la instauración de la supervisión bancaria unificada por el Banco Central Europeo a partir de noviembre de 2014 como primer aldabonazo, o la negociación del Tratado de Libre Comercio Unión Europea-Estados Unidos de América, o Unión Europea-Japón, han de ser interpretados en esta clave.

España no puede competir con economías de mayor tamaño, como son las de los Estados Unidos o China, por ejemplo, ni le merece la pena, por su estructura institucional y social, competir en la producción de bienes y servicios low cost, aunque esto pueda implicar, inicialmente, alguna victoria, más pírrica que real a la larga.

Por convicción y por necesidad, también por conveniencia, debemos explotar nuestra integración en Europa, sin olvidar nuestra natural proyección hacia América Latina (que, a su vez, se proyecta hacia los Estados Unidos). No debemos relegar la cercanía de África, continente que, a pesar de las dificultades que atraviesa, es potencialmente una fuente de consumo para los próximos años, con una población joven que crece exponencialmente.

No somos muy conscientes de ello, pero disponemos de grandes multinacionales, reconocidas en el exterior, en los ámbitos energético, textil, financiero, de las telecomunicaciones, de la construcción y las infraestructuras, e incluso en el sector sanitario, entre otros. Es básico, por tanto, que las pequeñas querellas domésticas no nos impidan ver los grandes movimientos de fondo que acontecen, y que no sólo nos percatemos de nuestros defectos sino también de nuestras potencialidades, pues sería imperdonable perder, nuevamente, el tren que conduce al futuro.


[1] BBVA Research (2012), «Mercados emergentes: perspectivas, riesgos y oportunidades», BOLSALIA, Madrid, 4 de mayo, documento disponible en http://www.bbvaresearch.com/KETD/fbin/mult/120504_Mercados_emergentes._tcm346-327741.pdf?ts=1892012

[2] En este enlace se puede acceder a la Web con los contenidos de la Cumbre del G-20 de San Petersburgo: http://www.g20.org/

Flash Derecho: “Lo que el dinero no puede comprar: los límites morales del mercado” (conferencia de Michael Sandel)

El próximo 3 de diciembre, la fundación Aspen Institute España organiza una conferencia-coloquio con el profesor Michael J. Sandel, de la Universidad de Harvard, sobre su último libro, “What money can’t buy” (sobre el que Elisa de la Nuez reflexionó en este post ) y se ha citado en otros como éste de Ignacio Gomá.

No se trata de una obra sobre la regulación de los mercados, sino, más bien, de un esfuerzo, en palabras del mismo autor, por “razonar juntos y en público sobre cómo valorar los bienes sociales que tenemos en gran precio”. Sandel –quien, desde hace años, ofrece la clase más concurrida de la historia de la universidad de Harvard– pretende ofrecer elementos para el debate sobre el papel y el alcance de los mercados y sobre la naturaleza del deseo humano. ¿Pueden todos los bienes tratarse como mercancías? ¿Puede el hombre comprar todo lo que desea?

Sandel no ataca a los mercados, como si se tratase de la encarnación moderna de todos los males. Se esfuerza por abrir el espacio de la reflexión sobre el necesario papel del mercado a “argumentos sobre la vida buena”, atacando, eso sí, la supuesta “neutralidad del mercado”, que vacía de argumentos morales y espirituales el ámbito de la vida pública. T.S. Eliot, quien también anduvo por Harvard, escribió en su día contra todos los que “sueñan con sistemas tan perfectos en los que no haga falta ser bueno”. Invitado por Aspen Institute España, Sandel discutirá sobre todo esto el próximo 3 de diciembre a las 19:30 en el Auditorio CentroCentro del Palacio de Cibeles. (Aforo limitado, SRC a [email protected] )

Flash Derecho: “Lo que el dinero no puede comprar: los límites morales del mercado” (conferencia de Michael Sandel)

El próximo 3 de diciembre, la fundación Aspen Institute España organiza una conferencia-coloquio con el profesor Michael J. Sandel, de la Universidad de Harvard, sobre su último libro, “What money can’t buy” (sobre el que Elisa de la Nuez reflexionó en este post ) y se ha citado en otros como éste de Ignacio Gomá.

No se trata de una obra sobre la regulación de los mercados, sino, más bien, de un esfuerzo, en palabras del mismo autor, por “razonar juntos y en público sobre cómo valorar los bienes sociales que tenemos en gran precio”. Sandel –quien, desde hace años, ofrece la clase más concurrida de la historia de la universidad de Harvard– pretende ofrecer elementos para el debate sobre el papel y el alcance de los mercados y sobre la naturaleza del deseo humano. ¿Pueden todos los bienes tratarse como mercancías? ¿Puede el hombre comprar todo lo que desea?

Sandel no ataca a los mercados, como si se tratase de la encarnación moderna de todos los males. Se esfuerza por abrir el espacio de la reflexión sobre el necesario papel del mercado a “argumentos sobre la vida buena”, atacando, eso sí, la supuesta “neutralidad del mercado”, que vacía de argumentos morales y espirituales el ámbito de la vida pública. T.S. Eliot, quien también anduvo por Harvard, escribió en su día contra todos los que “sueñan con sistemas tan perfectos en los que no haga falta ser bueno”. Invitado por Aspen Institute España, Sandel discutirá sobre todo esto el próximo 3 de diciembre a las 19:30 en el Auditorio CentroCentro del Palacio de Cibeles. (Aforo limitado, SRC a [email protected] )

De La Caixa al Tribunal Supremo: el magistrado defensor de la banca

Hace unos meses el editor Fernando Gomá publicó un comentadísimo post: El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps, en el cual se analizaban las peculiares circunstancias del nombramiento de Sebastián Sastre Papiol como nuevo magistrado del TS y las muy razonables dudas acerca de la imparcialidad respecto de su actuación futura en los asuntos referidos a banca y consumidores, en especial productos financieros complejos. Nuestro colaborador Fernando Zunzunegui ha publicado en su Revista del Derecho del Mercado Financiero el trabajo que transcribimos a continuación, y en el que se demuestra que esas dudas razonables estaban completamente justificadas. Los editores.


El Consejo General del Poder Judicial ha publicado las conclusiones del Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con Magistrados de Audiencias Provinciales, que bajo la dirección de Juan Antonio Xiol Ríos, en aquel momento presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se celebró en Madrid, en marzo de 2013.  Estos encuentros sirven para fijar y difundir la doctrina del Tribunal Supremo en los temas de mayor trascendencia. El Encuentro de 2013 dedicó una sesión a los Contratos Bancarios: Swap, Participaciones preferentes, depósitos estructurados, cláusulas techo y suelo, en la que Sebastián Sastre Papiol, magistrado del Tribunal Supremo, quedó encargado de la exposición inicial de la legislación aplicable y la realidad social.

La elección de Sastre Papiol para exponer la legislación y realidad social de este tipo de operaciones financieras no es casual. Desde 1985 ha sido director de la asesoría jurídica de La Caixa, cargo que compatibilizaba con el de profesor titular de Derecho mercantil, hasta su toma posesión como magistrado del Tribunal Supremo el 15 de enero de 2013. Este nombramiento fue criticado por el notario Fernando Gomá ya que “parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo cognitivo”. Nada impide que un asesor de un banco pase a ser magistrado del Tribunal Supremo, pero las actas del encuentro vienen a reflejar la posición de quien durante décadas ha defendido los intereses de la banca y de quien tiene una visión sesgada de la realidad.  El mismo título de la sesión ya es poco preciso, pues califica de “contratos bancarios” a la colocación de swaps y participaciones preferentes, instrumentos financieros sobre los que la banca presta servicios de inversión, y que por cierto debería prestar en interés del cliente (art. 79 LMV).

Sebastián Sastre Papiol utilizó la tarima del encuentro para trasladar como si fueran datos objetivos lo que son posiciones de la banca, y lo hizo con una vehemencia que ni siquiera recogen las alegaciones de los bancos en las contestaciones a las demandas de clientes perjudicados por las malas prácticas bancarias. Como reflejan las actas del encuentro, no hubo oposición a las palabras de quien se presentaba como experto en la materia. Lo que si se observa es falta de precisión al transcribir la sesión, justificada por la complejidad de la materia, lo cual dificulta pero no impide el seguimiento de una sesión cerrada sin resultados, en la que: “No se puede entender que sobre este tema se haya alcanzado algún tipo de conclusión.”

Pero la falta de conclusiones no nos puede tranquilizar.  Ante un foro de magistrados se ha presentado una versión sesgada del problema y no ha existido contestación. El director de la asesoría jurídica de un gran banco recién nombrado magistrado del Tribunal Supremo, a quien se presume independencia, ha aprovechado la oportunidad para trasladar una visión del marco legal y de la realidad social que responde a los intereses de la banca. Por está razón, y aunque resulte extenso vamos a repasar los ocho mandamientos de Sastre Papiol para poner en evidencia su falta de objetividad e imparcialidad. Lo hacemos comentando el apartado sobre “legislación aplicable y realidad social” que quedó a cargo de Sastre Papiol, y sus intervenciones en el resto de la sesión.

Primer mandamiento de Sastre Papiol: “Las participaciones preferentes son títulos de renta fija”

Frente a lo que dice la Ley, recoge la mejor doctrina y ha reconocido la propia CNMV, Sastre Papiol sigue manteniendo que las participaciones preferentes son renta fija. Es un argumento recurrente de los bancos  en sus alegaciones en los tribunales, en las que contraponen las participaciones preferentes (renta fija) a las acciones (renta variable), y de este modo, si el cliente tenían en cartera algunas acciones del Ibex, alegan que tenía experiencia en productos de mayor riesgo. Cuando lo cierto es que las participaciones preferentes no son renta fija, son híbridos financieros de elevada complejidad, frente a las acciones cotizadas que son productos simples. Esta diferenciación que recoge el art. 79 bis.8 LMV, es lo que Sastre Papiol debía conocer o, lo que es peor, conoce y omite en su planteamiento.

Segundo mandamiento de Sastre Papiol: “Gran parte de las dificultades surgen de la bicefalia existente: Comisión Nacional del Mercado de Valores y Banco de España.”

La existencia de dos autoridades, el Banco de España, centrada en la solvencia, y la CNMV, cuyo objeto es la transparencia y la protección del inversor, no es una dificultad sino parte de la solución. Es un modelo que permite distinguir entre normas prudenciales y normas de conducta. Sin embargo, a Sastre Papiol no le gusta la bicefalia, en particular parece molestarle que la CNMV meta las narices en las relaciones de los bancos con sus clientes, aunque se trate de colocar swaps o preferentes entre clientes minoristas. Preferiría que existiera un único supervisor, el Banco de España, siempre más amable con los bancos, que les dejara hacer, bajo el principio de la libertad de contratación, al margen de las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores.

Tercer mandamiento de Sastre Papiol: “la eclosión de procedimientos judiciales, en relación a las participaciones preferentes, también obedece a una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija.”

Se está refiriendo Sastre Papiol a la carta de la CNMV remitida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, ASNEF, Emisores Españoles y Asociación Hipotecaria sobre la actualización de requisitos en las emisiones de híbridos destinados a minoristas de 16 de junio de 2010. Con esta comunicación la CNMV trató de poner orden en el case fraudulento de órdenes que realizaban las entidades al margen del mercado AIAF donde cotizaban las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. La CNMV identifica en su carta las malas prácticas en el proceso de comercialización y negociación, recordando las normas que rigen la contratación y previenen la manipulación de mercado. Según advertía la CNMV constituye una mala práctica que las entidades coticen o casen posiciones “a precios significativamente inferiores al valor razonable”.

Pero Sastre Papiol no solo justifica el case interno de órdenes al margen del valor razonable, sino que se atreve a acusar a la CNMV de haber creado el problema de las preferentes por haber recordado a las entidades que estaba prohibido fijar artificialmente los precios.

Según Sastre Papiol, la eclosión de procedimientos judiciales obedece a “una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija. En octubre de 2011 ya expresamente se prohíbe y todos los productos, que sostenían su valor en el mercado secundario, se llevaron a un mercado de cotización oficial. Esta situación obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización, que produce que el inversor vea reducido el valor de su producto.” Nunca hemos visto en tan pocas palabras tanto dislate. Calificar de nefasta una actuación del supervisor financiero por parte de un magistrado del Tribunal Supremo resulta llamativo, pero hacerlo porque el supervisor trata de imponer disciplina al mercado es inadmisible. Lo que hizo la CNMV con su carta de 16 de junio de 2010 fue recordar a las entidades la prohibición del abuso de mercado, ante un escándalo que incluso el propio Comisario europeo de Mercado Interior, Michel Barnier, siendo un asunto de un Estado miembro, ha querido mencionar.

Sastre Papiol acusa a la CNMV de “recomendar a la banca que hiciera desaparecer  los mercados secundarios de renta fija”, cuando lo cierto es que lo que hace la CNMV en esa comunicación es recordar a la banca que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cotizaban en un mercado oficial cuyas reglas debían respetar, y que se incumple la Ley cuando se manipulan las cotizaciones con un case interno de órdenes.

En relación con las participaciones preferentes, Sastre Papiol se queja de que en octubre de 2011 se prohíban las prácticas  ”que sostenían su valor en el mercado”, afirmación que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 83 ter LMV que obliga a las entidades a abstenerse de practicas que falseen la libre formación de los precios, y que en particular prohibe proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto al precio o asegurar el precio en un nivel anormal o artificial, precisamente lo que se hacía con el case de órdenes.

Además, critica Sastre Papiol que la CNMV obligara a los bancos a llevar al mercado oficial las operaciones sobre preferentes, cuando lo ilegal era sustraer del mercado en el que cotizaban las operaciones sobre preferentes.

También considera Sastre Papiol como medida indeseable que la CNMV “obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización”, cuando ese es el mandato legal.

Cuarto mandamiento de Sastre Papiol: “El Banco de España autorizó la conversión de las preferentes en otros productos subordinados, surgiendo los mayores inconvenientes para los clientes que no aceptaron el canje propuesto y que reducía las pérdidas”.

De este modo considera Sastre Papiol que los titulares de preferentes han tenido la oportunidad de reducir las pérdidas acudiendo a los canjes autorizados por el Banco de España. Es un planteamiento que omite un dato esencial desde el punto de vista jurídico. Si los clientes decidieron adquirir el producto con conocimiento de causa, nadie tiene que compensarles de las pérdidas. Pero si las decisiones no fueron informadas no tienen por qué soportar las pérdidas. Y si hay compensación es por la sencilla razón de que han existido malas prácticas en la colocación de preferentes. Por lo demás, para las cajas de ahorros rescatadas los canjes han sido forzosos.

Quinto mandamiento de Sastre Papiol: “el artículo 79 quáter, de la Ley de Mercado de Valores, exime de las normas de transparencia de los servicios de inversión, a los productos vinculados, que se rigen por la normativa sectorial, que es la Circular 5/12 del Banco de España.”

Respalda aquí Sastre Papiol el apaño del Banco de España y la CNMV destinado a no aplicar las normas de conducta de la LMV (régimen de la MIFID) a los swaps, planteamiento descartado por la jurisprudencia europea, por la Audiencia Nacional y por el supervisor europeo (ESMA).

Sexto mandamiento de Sastre Papiol: “puede haber una tendencia que, en circunstancias ordinarias, permita prever la evolución del tipo de interés, pero es imposible una previsión ante circunstancias diferentes que puedan producirse”.

De esta forma tan confusa Sastre Papiol trata de quitar relevancia a las previsiones en los swaps, cuando lo cierto es que las previsiones son esenciales para contratar swaps. Sin previsiones no sería posible calcular el precio de cancelación, que se calcula utilizando las previsiones. Y lo que no puede pretenderse es que las previsiones sean imposibles en el momento de contratar el producto,  y que sin embargo, sirvan para calcular el precio a pagar por el cliente en caso de cancelación anticipada del swap. Lo cierto es que según la mejor doctrina, en el momento de contratar un swap el banco debe informar al cliente de las previsiones, elemento esencial para decidir con conocimiento de causa.

Séptimo mandamiento de Sastre Papiol: “el banco también pierde si pierde el cliente (pero menos), en función del contrato espejo que hay detrás del swap”

Con este planteamiento Sastre Papiol viene a negar que el banco sea la contraparte del cliente, cuando lo cierto es que lo que pierde el cliente lo gana el banco. El swap es una apuesta contra la posición del banco. El hecho de que exista una operación espejo o, lo que es más habitual una gestión global del riesgo por parte de la tesorería del banco, es indiferente a la contraposición que existe entre la posición del banco y la del cliente. De hecho, el contenido de las confirmaciones de los swaps refleja que ante determinada evolución del índice subyacente el banco paga al cliente, pero que si la evolución es la contraria es el cliente el que paga al banco. Lo que uno gana lo pierde el otro.

Octavo mandamiento de Sastre Papiol: “se puede contratar un swap que nada tenga que ver con el nocional contratado, esa doble función de cobertura y de especulación, determina que exista un cierto grado de incertidumbre que afecta a la causa del contrato.”

Se confunde aquí el “nocional”, o suma que sirve de referencia para calcular las liquidaciones periódicas del swap, con la “operación crediticia” que puede justificar la contratación de un swap  de cobertura. Corregida esta errata, que podemos atribuir al despiste de los transcriptores de la sesión, lo que viene a plantear Sastre Papiol es la posibilitad de contratar un swap para especular, sin que exista ninguna operación crediticia a la que el swap sirva de cobertura. Esta posibilidad, abierta para los profesionales del mercado, resulta extraña para un cliente minorista. Además la oferta del banco de un swap para especular sería contraría al Real Decreto Ley 2/2003, que el propio Sastre Papiol cita en el encuentro, dado que esta norma obliga a los bancos a ofrecer exclusivamente productos de cobertura.

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…
 
La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).
 
Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.
 
Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.
 
Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.
 
Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.
 
En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).
 
En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.
 
Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.
 
Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.
 
Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.
 
Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.
 
Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).
 
En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).
 
El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.
 

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…

 

La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).

 

Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.

 

Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.

 

Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.

 

Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.

 

En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).

 

En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.

 

Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.

 

Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.

 

Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.

 

Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.

 

Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).

 

En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).

 

El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.

 

El limbo bancario*

Los estudios comparados sitúan a la banca española entre las más eficientes del mundo. Dispone de modernos y sofisticados sistemas de pagos. Su personal goza de la más alta cualificación. Sin embargo, algunos hechos parecen contrastar con la afirmación anterior. Por ejemplo, fijémonos en el pago de los salarios a través de la banca. Nóminas debitadas en las cuentas de las empresas pagadoras los viernes, son abonadas en las cuentas de los trabajadores beneficiarios el martes. Es decir, y estamos hablando de una misma plaza, se necesitan hasta tres días para mover el dinero de una cuenta a otra. Se tarda más en ejecutar el pago a través del banco que enviando los billetes por mensajero. En una época en la que un tercio de los europeos compra por internet, resulta extraño que la banca necesite varios días para realizar una anotación contable, y me refiero al abono de los fondos al beneficiario de la transferencia, ya que el débito al ordenante lo realiza de modo inmediato. ¿Por qué esta tardanza? Hay que descartar que la causa del retraso sea la insuficiencia de los medios técnicos empleados o la falta de competencia del personal bancario que debe utilizarlos. De hecho se puede, pues las transferencias interbancarias y entre grandes empresas ya se hacen sin tardanza. Los informes internacionales avalan la eficiencia de la banca española. La razón, pues, tiene que ser otra.
El dinero que se transfiere en los pagos de nóminas o por cualquier otro concepto se debita de forma inmediata en la cuenta del ordenante y tarda unos días en ser abonado su importe en la del beneficiario. Pero ¿dónde está el dinero durante la ejecución de la operación? No estando en el lugar de origen, tampoco está en el de destino. Podemos decir que está en tránsito o, mejor dicho, en un lugar apartado en el otro mundo, es decir, en el limbo bancario.
Las nuevas tecnologías han mejorado los sistemas interbancarios. Los sistemas de tarjetas permiten la comprobación en línea de los saldos bancarios. Sin embargo, los plazos que necesita la banca para mover el dinero entre cuentas no se reducen. Y no se reducen porque la banca tiene interés en mantener esos plazos. Generan saldos transitorios de tesorería que pueden ser rentabilizados por cuenta propia. Es lo cierto que la banca obtiene una renta de esos saldos transitorios, y de ahí que prolongue la ejecución de las transferencias mas allá de lo que la técnica actual justifica.
Se hacía necesaria una intervención pública que impusiera la reducción del plazo de las transferencias al mínimo necesario para su ejecución. Recordemos que los sistemas de pagos son las arterias de la vida económica y que los retrasos en las transferencias perjudican la circulación. La medida, como otras muchas que mejoran el sistema financiero, ha venido de una norma europea. La Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago, incorporada al Derecho interno español por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, fijó un plazo de un día hábil para la ejecución de las transferencias en la Unión Europea. Si bien el banco puede establecer una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que reciba la considera recibida el siguiente día hábil. Por ejemplo, que las órdenes recibidas a partir de las 12 horas, dispongan de dos días hábiles para su ejecución.
Con la transposición de la Directiva europea la fecha de abono debe coincidir con la fecha de valor o efectiva, es decir el momento a partir del cual los fondos comienzan a generar intereses. Ya no es posible dejar baldíos unos días los fondos del cliente abonados en cuenta. Pero en el plazo que media entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario, los fondos permanecen en poder del banco del ordenante dándole frutos en el mercado monetario.
Se ha avanzado mucho con la Directiva europea. Pero es una solución incompleta. Se debería hablar de la pronta realización de las transferencias o de su ejecución en el plazo más breve posible. De hecho, en los actuales sistemas de pago media un instante entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario. En la práctica son operaciones simultáneas. De operar de este modo, se reduciría al mínimo el tiempo de espera en esa zona, entre el bien y el mal, que es el limbo bancario.
No se trata de establecer, como ocurre en la vigente normativa, un plazo en el que la banca pueda disponer de los fondos en tránsito, sean los días que sean, a modo de compensación por el servicio. Se trata de fijar un principio que es también un comportamiento: el de mejor prestación de un servicio de mediación en los pagos en interés de la clientela. Cuestión distinta son los precios a cobrar por la prestación de tal servicio. Serán los fijados por las entidades en un régimen de libre concurrencia o, al menos, así debería ser. El cobro indirecto del servicio mediante la rentabilización por cuenta propia de los saldos transitorios perjudica a los clientes y a la economía en su conjunto, al crear un incentivo para retrasar la ejecución de las transferencias.
Los servicios de pagos cuestan a los ciudadanos europeos el uno por ciento del PIB de la Unión Europea, es decir, 130 000 millones de euros al año. La Comisión Europea se plantea incentivar la competencia permitiendo el desarrollo de sistemas de pago por telefonía móvil e internet gestionado por empresas no bancarias, es decir el pago en red. Pero no menciona la necesaria reforma de las cámaras de compensación para que permitan las transferencias en línea, acabando con el limbo bancario.
(*) Esta entrada actualiza la publicada hace más de una década atendiendo a la amable solicitud de los editores de ¿Hay Derecho?.

El limbo bancario*

Los estudios comparados sitúan a la banca española entre las más eficientes del mundo. Dispone de modernos y sofisticados sistemas de pagos. Su personal goza de la más alta cualificación. Sin embargo, algunos hechos parecen contrastar con la afirmación anterior. Por ejemplo, fijémonos en el pago de los salarios a través de la banca. Nóminas debitadas en las cuentas de las empresas pagadoras los viernes, son abonadas en las cuentas de los trabajadores beneficiarios el martes. Es decir, y estamos hablando de una misma plaza, se necesitan hasta tres días para mover el dinero de una cuenta a otra. Se tarda más en ejecutar el pago a través del banco que enviando los billetes por mensajero. En una época en la que un tercio de los europeos compra por internet, resulta extraño que la banca necesite varios días para realizar una anotación contable, y me refiero al abono de los fondos al beneficiario de la transferencia, ya que el débito al ordenante lo realiza de modo inmediato. ¿Por qué esta tardanza? Hay que descartar que la causa del retraso sea la insuficiencia de los medios técnicos empleados o la falta de competencia del personal bancario que debe utilizarlos. De hecho se puede, pues las transferencias interbancarias y entre grandes empresas ya se hacen sin tardanza. Los informes internacionales avalan la eficiencia de la banca española. La razón, pues, tiene que ser otra.

El dinero que se transfiere en los pagos de nóminas o por cualquier otro concepto se debita de forma inmediata en la cuenta del ordenante y tarda unos días en ser abonado su importe en la del beneficiario. Pero ¿dónde está el dinero durante la ejecución de la operación? No estando en el lugar de origen, tampoco está en el de destino. Podemos decir que está en tránsito o, mejor dicho, en un lugar apartado en el otro mundo, es decir, en el limbo bancario.

Las nuevas tecnologías han mejorado los sistemas interbancarios. Los sistemas de tarjetas permiten la comprobación en línea de los saldos bancarios. Sin embargo, los plazos que necesita la banca para mover el dinero entre cuentas no se reducen. Y no se reducen porque la banca tiene interés en mantener esos plazos. Generan saldos transitorios de tesorería que pueden ser rentabilizados por cuenta propia. Es lo cierto que la banca obtiene una renta de esos saldos transitorios, y de ahí que prolongue la ejecución de las transferencias mas allá de lo que la técnica actual justifica.

Se hacía necesaria una intervención pública que impusiera la reducción del plazo de las transferencias al mínimo necesario para su ejecución. Recordemos que los sistemas de pagos son las arterias de la vida económica y que los retrasos en las transferencias perjudican la circulación. La medida, como otras muchas que mejoran el sistema financiero, ha venido de una norma europea. La Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago, incorporada al Derecho interno español por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, fijó un plazo de un día hábil para la ejecución de las transferencias en la Unión Europea. Si bien el banco puede establecer una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que reciba la considera recibida el siguiente día hábil. Por ejemplo, que las órdenes recibidas a partir de las 12 horas, dispongan de dos días hábiles para su ejecución.

Con la transposición de la Directiva europea la fecha de abono debe coincidir con la fecha de valor o efectiva, es decir el momento a partir del cual los fondos comienzan a generar intereses. Ya no es posible dejar baldíos unos días los fondos del cliente abonados en cuenta. Pero en el plazo que media entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario, los fondos permanecen en poder del banco del ordenante dándole frutos en el mercado monetario.

Se ha avanzado mucho con la Directiva europea. Pero es una solución incompleta. Se debería hablar de la pronta realización de las transferencias o de su ejecución en el plazo más breve posible. De hecho, en los actuales sistemas de pago media un instante entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario. En la práctica son operaciones simultáneas. De operar de este modo, se reduciría al mínimo el tiempo de espera en esa zona, entre el bien y el mal, que es el limbo bancario.

No se trata de establecer, como ocurre en la vigente normativa, un plazo en el que la banca pueda disponer de los fondos en tránsito, sean los días que sean, a modo de compensación por el servicio. Se trata de fijar un principio que es también un comportamiento: el de mejor prestación de un servicio de mediación en los pagos en interés de la clientela. Cuestión distinta son los precios a cobrar por la prestación de tal servicio. Serán los fijados por las entidades en un régimen de libre concurrencia o, al menos, así debería ser. El cobro indirecto del servicio mediante la rentabilización por cuenta propia de los saldos transitorios perjudica a los clientes y a la economía en su conjunto, al crear un incentivo para retrasar la ejecución de las transferencias.

Los servicios de pagos cuestan a los ciudadanos europeos el uno por ciento del PIB de la Unión Europea, es decir, 130 000 millones de euros al año. La Comisión Europea se plantea incentivar la competencia permitiendo el desarrollo de sistemas de pago por telefonía móvil e internet gestionado por empresas no bancarias, es decir el pago en red. Pero no menciona la necesaria reforma de las cámaras de compensación para que permitan las transferencias en línea, acabando con el limbo bancario.

(*) Esta entrada actualiza la publicada hace más de una década atendiendo a la amable solicitud de los editores de ¿Hay Derecho?.