La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (III)

En el post anterior iniciamos el análisis de algunas de las cuestiones más debatidas en relación a la regulación de las sociedades cotizadas, con la finalidad de poder deducir cuál es el espíritu que anima la propuesta de los expertos (ICE) en relación a la del nuevo Código Mercantil (PCM). En éste post examinamos tres más.

5.- Conocimiento de la identidad del accionista.

El derecho a conocer la identidad del accionista es una cuestión que tiene una relevancia práctica mayor de la que pudiera parecer. El conocimiento es poder y la posibilidad de apelar al accionista, ya sea como medio de obtener financiación, ya sea como forma de que apoyen o rechacen la gestión de los administradores, se ha convertido en una cuestión de carácter prioritario, tanto para las emisoras como para los accionistas, muy dispersos en este tipo de sociedades.

La dificultad de conocer estos datos está en que son las entidades que llevan los registros de valores las que los tienen y no las emisoras. La ley ha tratado de establecer mecanismos para facilitar este derecho, pero de una manera algo extraña: si bien la Ley del Mercado de Valores estableció  en 1988 con carácter general y sin restricciones, el derecho de las emisoras a conocer la identidad de sus accionistas (a través DA 1ª punto 6 introducido en la LSA), el RD 116/1992 (art.22) introdujo una grave limitación a este derecho al distinguir entre aquellas sociedades que por disposición legal hubieran de tener títulos nominativos (p.ej. bancos, seguros, televisión..) y las demás sociedades, que no es del caso estudiar aquí. Baste decir que fue corregida en la ley 2/2011 -que modifica el art. 497 LSC- al establecer la obligación de las entidades que lleven los registros de comunicar en cualquier momento que lo solicite y con independencia de que sus acciones tengan que ser o no nominativas por disposición legal los datos necesarios para la identificación de sus accionistas.

Ahora bien, el indicado RD 116/1992, tenía una virtud: imponía que cualquier  información en relación a la identidad de los accionistas de la que dispongan las entidades emisoras debía estar permanentemente a disposición de cualquiera de ellos. Ello permitiría que la emisora y los minoritarios jugaran en igualdad de condiciones.

Pues bien, la PCM mantiene el mismo criterio que la LSC pero introduce algo más: “El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora”. No menciona el derecho del accionista aunque, mientras no se derogue, seguiría rigiendo el RS 116/1992 que concede toda esa información al accionista.

¿Y el ICE qué hace? En resumidas cuentas, dificultar el ejercicio de este derecho por quien no sea la emisora, pues mantiene el mismo criterio aperturista respecto de éstas –las sociedades emisoras-  pero respecto al accionista y las asociaciones lo limita:

En relación a las asociaciones, porque, como se vio en el post anterior, dificulta su constitución exigiendo un mínimo de cien personas.

En relación al accionista individual, porque se le exige “que tenga individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social, exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes”. Y además se le amenaza: “En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, la asociación o socio será responsable de los daños y perjuicios causados”.

O sea, si lo que el accionista quería es tener acceso a la identidad de los socios para poder agrupar un tres por ciento y así poder exigir la convocatoria o ejercer otros derechos, se le pide tener ya lo que él pretende conseguir: el 3%. Y además se le señala un objeto concreto: comunicar con el accionista.

¿Es esto una mejora del gobierno corporativo? Así lo entiende el ICE que en su justificación habla de que “si debe avanzarse en este ámbito y ampliarse el derecho de los accionistas… parece excesivo lo dispuesto en el Real Decreto 116/1992”, y debe establecerse una participación mínima e imponer responsabilidades. Repetimos: ¿esto es “avanzar y ampliar”?

6.- Limitaciones a los derechos de voto

Este tema de las limitaciones a los derechos de voto es ya un clásico, entre otros motivos porque la ley ha cambiado pendularmente en los últimos años, según interesaba apoyar a un amigo o a otro dentro de nuestras sociedades cotizadas. Lo que se discute es si es adecuado permitir a la sociedad imponer límites a los derechos de voto de sus accionistas, con la finalidad de que ninguno de ellos pueda, por la simple vía de incrementar su participación, minar un determinado pacto de control del que no forma parte. En definitiva, si es posible alterar la proporcionalidad entre participación y voto.

Si tal cosa es o no conveniente desde un punto de vista de política legislativa lo ha analizado magníficamente Jesús Alfaro en este interesantísimo artículo (aquí). Aunque a primera vista podría parecer que esa posibilidad no es más que una herramienta para permitir blindar de manera ineficiente una mala gestión, no hay que precipitarse, porque estos pactos de limitación de los derechos de voto pueden producir efectos muy positivos (dispersión de propiedad, diversificación de riesgos, reducción del coste de capital, ventaja comparativa frente a otras medidas anti opas, etc.). En definitiva, los blindajes deberían preocupar cuando son obra autónoma de los administradores, pero no de los accionistas (porque al fin y al cabo hay que presumir que estos saben lo que les conviene).

Estamos completamente de acuerdo (otra cosa es la valoración que nos suscite la concreta situación de las sociedades cotizadas en España, donde la preponderancia de los administradores sobre los accionistas nos parece muy preocupante), pero lo que interesa destacar ahora es cómo resuelven esta situación tanto la PCM como el ICE.

La PCM prohíbe en el art. 282-3 las cláusulas estatutarias que fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. Por su parte el ICE apuestan por dejar las cosas como están en la actual Ley de Sociedades de Capital (tras la última reforma se permiten). Pero lo curioso es el argumento que dan: “no se ha considerado oportuno en este momento reabrir el debate”.

Vaya. ¿Por qué no? Los expertos no nos lo dicen. Se supone que, en su condición de expertos, podrían haber arrojado alguna luz sobre qué circunstancias concretas de nuestro mercado societario han sido tenidas en cuenta para forzar esta concreta solución. Pero sólo podemos imaginarlas.

7.- Responsabilidad de los administradores y la “business judgment rule” (BJR)

La verdad es que en sede de responsabilidad de los administradores ni la PCM ni el ICE se caracterizan precisamente por su valentía. Como ha demostrado Blanca Villanueva en su tesis doctoral, mientras existan tan pocos incentivos reales no cabe esperar de los accionistas, especialmente de los minoritarios, la más mínima actitud combativa (si la cosa sale bien se beneficia la sociedad y si sale mal el demandante corre con las costas). No es de extrañar que las poquísimas acciones que se interponen tengan como demandantes a los nuevos administradores o accionistas que han sucedido en el control a los demandados.

Pero lo que choca es que la única novedad significativa en esta sede que propone el ICE sea consagrar legislativamente la denominada BJR cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial en las decisiones de negocio. Obviamente, la cuestión tiene mucha importancia en relación a la responsabilidad de los administradores, pues la propuesta considera que el administrador se comporta de manera diligente (quedando por tanto al margen de responsabilidad) cuando actúa de buena fe sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado. En estos casos la empresa se puede ir al garete como consecuencia de decisiones empresariales erróneas, pero el administrador no responde de nada.

La propuesta probablemente tenga sentido económico, pero sólo si se encuentra acompañada de un conjunto de medidas complementarias que incentiven el ejercicio de la acción cuando esas circunstancias de exoneración no concurren y no, como ahora, cuando las posibilidad de ejercicio, debido al propio marco de regulación, son mínimas. Es decir, si en la actualidad los administradores responden poco, el ICE pretende que todavía respondan menos.

La cuestión que nos planteamos es, si en este momento por el que está atravesando la sociedad española y especialmente sus grandes sociedades cotizadas, es más interesante fomentar la confianza de los gestores a la hora de tomar decisiones empresariales (pese a que el número de acciones que se interponen sea escasísimo) o, por el contrario, facilitar la exigencia de responsabilidades por los errores cometidos. El ICE opta aquí de manera muy clara por la primera posibilidad, pero lo cierto es que ésta no es la línea en la que – tras la apoteosis de irresponsabilidad que ha puesto de manifiesto la crisis internacional- parece moverse el Derecho comparado. La BJR ha sido la tradicional en el Derecho anglosajón, efectivamente, y por su influencia en la Europa continental, pero, como decimos, en un marco institucional muy distinto. Recordemos que ahora, incluso en el ámbito del Derecho penal, la tendencia es la contraria. Sobre este tema ya hemos escrito en este blog (aquí) y a dicho análisis nos remitimos.

 

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (I): Un ejemplo más de nuestro derrumbe institucional

Iniciamos hoy una nueva serie dedicada a examinar la propuesta de la Comisión de Expertos designada por la CNMV sobre sociedades cotizadas. Pero si usted piensa que no vale la pena seguirlo, porque éste es un tema que sólo interesa a los mercantilistas, está muy equivocado. A menos que no sea ni pequeño accionista, ni consumidor ni siquiera ciudadano, claro. Entonces tiene permiso para no leer este post.

Conviene comenzar diciendo que, como muchos de nuestros lectores sabrán, con antelación al Informe que vamos a comentar en esta serie, la Comisión General de Codificación había elaborado a instancias del Gobierno de España una propuesta de Código Mercantil que ha suscitado bastante polémica por muchos motivos. Sobre esta propuesta y alguno de sus indudables excesos hablaremos en otro momento. Pero uno de sus aspectos más controvertidos ha sido, sin duda alguna,  su regulación de las sociedades cotizadas, a la que se le ha acusado de ser excesivamente intervencionista.

En este sector existen fundamentalmente dos posturas que cabe resumir como sigue: Por un lado, los partidarios de la autorregulación, del “cumple o explica” (es decir, del explica por qué no cumples), y del soft law. Por otro lado, los partidarios de la regulación, del “cumple sí o sí” y del law (a secas).  Son dos posturas razonables y defendibles, desde luego, pero lo que a nosotros nos sorprende enormemente es que siempre se discutan en el mundo de las ideas, puras, platónicas, donde viven los ángeles, sin descender casi nunca al mundo real de cómo está funcionando un mercado concreto en un tiempo y lugar determinado. Esta actitud ha sido y sigue siendo muy característica de la ciencia y de la política en nuestro país, y quizás derive de nuestra pasión por la tertulia de café y de nuestra renuencia a abrir los ojos y mirar alrededor. Porque quizás lo que pueda ser idóneo en un marco en el que funcionan los incentivos propios de una fase avanzada del capitalismo, puede no ser lo más conveniente para el capitalismo castizo o “capitalismo de amiguetes” que nos caracteriza.

Por simplificar, si los organismos reguladores  -el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.- no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo, o simplemente porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si por el tipo de mercado regulado en el que funcionan nuestras grandes compañías abunda el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados.

En definitiva, la regulación no puede ser la misma si la propiedad está en condiciones de imponer sus verdaderos intereses sin adulteraciones espurias en beneficio de unos pocos o, si por ser tal cosa imposible, conviene presumir una voluntad objetiva que penalice la flexibilidad a cambio de evitar el abuso, a la vista de que los supuestos instrumentos de control no funcionan. Por ese motivo pensamos que el que sea imprescindible tener en cuenta la situación real del mercado para decidir la regulación idónea en un momento determinado, no admite mucha discusión. Como iremos viendo a lo largo de esta serie de posts, hay otras posturas diferentes de la del soft law y la del hard law: el derecho es el arte de lo justo y de lo injusto y habrá que usar el mecanismo más adecuado en cada momento según la realidad que haya de ser regulada.

Ahora bien, cuál sea exactamente nuestra situación y qué concretas medidas pueden ser las más oportunas para afrontarla, eso sí admite discusión, por supuesto y nos parece lógico que se puedan tener distintas opiniones al respecto. Lo que no nos parece tan lógico es que se encargue a la Comisión General de Codificación un análisis, y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, en vez de decirlo así abiertamente y asumir el correspondiente coste político, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de un propio como la CNMV, a otro grupo de expertos, integrado por personas que no son expertas en absoluto y, además de ellas, por algunos de los abogados de los despachos más importantes del país, con el único objetivo de minar la autoridad científica del primero.

Sorprende también que los medios de comunicación hayan presentado esta iniciativa de la Comisión de Expertos como la panacea de la democratización de nuestras sociedades cotizadas. Sabemos que nuestra prensa no está hoy, desgraciadamente, lo suficientemente preparada para enjuiciar estas situaciones por sí sola, a veces ni siquiera muy interesada, pero la presentación retórica realizada por el propio grupo de Expertos sin duda ha ayudado, acusando incluso a la propuesta del Código de falta de ambición en muchas ocasiones. En los próximos post iremos examinando que hay de verdad en todo ello, y qué son meros fuegos artificiales, pero lo que no cabe negar ha sido su eficacia mediática a la hora de destruir la autoridad (la mucha o poca que tuviese) de la propuesta del Código Mercantil.

El resultado es previsible, especialmente en un país como España. Se creará una nueva Comisión “mixta”, en la que los que no obtuvieron respaldo a sus posturas doctrinales en la Comisión General de Codificación, gozarán de una nueva legitimación y de una renovada autoridad, pero no la derivada estrictamente de la fuerza de sus argumentos (que no discutimos que pueda ser muy potente), sino de la que emana, al modo de los ungidos de antaño, del poder del altísimo.

Seguir  a la segunda parte

“Doing Business”, soplar y sorber….

Estos días de atrás la prensa acogía con desapego y decepción el Doing Business 2014 que, con rápidas lecturas que miran al año que aún no ha llegado, se está convirtiendo cada vez más en una especie de tótem de referencia entre los reguladores mercantiles y financieros de todos los países del mundo. La metodología empleada permite obtener conclusiones más o menos razonables y, lo que es más importante, comparables. Su éxito radica, a mi entender, precisamente en la comparabilidad de los resultados. Y es que, siendo el sustrato económico complicado de modelizar, hay que reconocer que el Banco Mundial ha conseguido un nivel óptimo de comunicación de las conclusiones que año a año vierte esta publicación…. En ese equilibrio entre inevitable complejidad de la realidad y simplicidad en su presentación, el producto Doing Business es de lo más eficaz y consigue lanzar a los reguladores nacionales a una especie de competición por hacer escalar puestos a sus países en cada uno de los ranking parciales que se muestran.

Como observador de la realidad, la opinión pública (publicada, mejor…) se hace eco de esta carrera y analiza apresuradamente la posición de cada corredor. Titulares como “España cae al puesto 52 del ‘ranking’ de mejores países para montar negocios” o “España, por detrás de Ruanda y Túnez para hacer negocios” son algunos de los que podíamos leer estos días. El impacto reciente de los comentaristas radiofónicos sobre el público (gestores públicos y votantes) es aún mayor al correrse en un terreno especialmente embarrado por la crisis económica, como aquí ocurre.

Simplificando las cosas, la premisa de partida del Banco Mundial es que los empresarios (los ahora llamados emprendedores) deben contar con un marco regulatorio que simplifique y facilite la puesta en marcha de proyectos empresariales. Y ciertamente no puede dudarse de que el entorno jurídico, no siendo la única, sí que es una de las variables claves en el desarrollo empresarial y la competitividad económica, especialmente en las primeras fases (start-up).

Lo cierto es que ya se está consiguiendo que entre dentro de la incorrección política tratar de defender controles y salvaguardas en el proceso de creación de empresas, cuestión ésta en la que el estudio viene centrando parte de su atención. Lo relevante es el número de días que transcurren entre el diseño del proyecto empresarial y el día que comienza la producción o se abre al público. Las best practices se concentran en la eliminación de trámites, papeles, documentación al emprendedor que conduzcan acortar esos plazos. Disminuir días es correr más rápido y subir en el ranking.

Faltan quizá reflexiones, simples pero algo más trabajadas, sobre algunos aspectos del entorno en el que se mueve la carrera. El marco temporal es relevante; no es lo mismo los 100 metros lisos (o vallas) que una maratón. Bajando más a terreno, hay intereses sociales que, junto al acortamiento de los plazos, demandan mayor control sobre la creación de empresas y que se definen también como buenas prácticas. La obtención sistemática de información sobre la persona física (titular real) que está detrás del proyecto empresarial es una de ellas, como medida clave para minorar el riesgo de blanqueo de dinero en un tráfico jurídico cada vez más complejo y globalizado, por poner un ejemplo que me resulta cercano en estos últimos años. Los requerimientos normativos en este ámbito se traducen en trámites y en aportación de documentos que han de encajarse en el acortamiento de plazos. ¿No es una buena práctica la obtención de información sobre el titular real por parte de quienes intervienen en el proceso de creación de proyecto empresarial? Así lo entiende la comunidad internacional o el propio Banco Mundial, que empuja a acortar plazos, en un maravilloso libro que acaba de publicar con el sugerente título de Los Dueños de la Marioneta, en alusión a cómo se utilizan personas jurídicas en la ocultación de activos procedentes del delito.

No es distinto lo que ocurre con los intereses públicos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico-público, como el energético o el financiero.  Es en éste último, por cierto, en el que se ha producido de forma más notoria un cierto debate conceptual entre la desregulación y la necesidad de controles, también en la creación de la empresa financiera. Y no puede decirse que la reflexión mayoritaria al final haya ido en la línea de la necesidad de retirar controles. En realidad, a nadie sorprende a estas alturas constar cómo la máquina del derecho administrativo, como instrumento de ensamblaje de políticas públicas, incrusta cada vez más controles en el ámbito privado; la libertad de pactos, también en la creación de empresas, se mueve cada vez con más límites. Y el mantenimiento de controles justificados o la adición de nuevos controles no siempre encajan bien con la reducción de días en el proceso de creación de personas jurídicas y su ranking.

Como el Banco Mundial, los reguladores nacionales tienen que cuadrar el círculo. Se enfrentan a la necesidad de trasladar al papel oficial intereses públicos no siempre compatibles. Ni la realidad social es plana, ni los intereses públicos son binomiales (todo o nada, blanco o negro); admiten grados de realización y el regulador en cada uno de los ámbitos del derecho administrativo lo sabe bien. La mezcla de intereses contrapuestos al diseñar la norma jurídica es lo que late con frecuencia debajo de ciertos textos que, leídos por algún ilustre ilustrado, le llevan a concluir de forma simplista que la norma está mal hecha… que en algunos casos, también.

En la regulación del proceso de creación de empresas, estoy seguro que cualquier regulador dispone de un potente arsenal de argumentos para convencer al responsable político de varias cosas, ante la inevitable pregunta del “¿qué podemos hacer?”. La primera es que una retirada apresurada de alguno de los controles para escalar en el ranking del Doing Business del año siguiente no es una decisión acertada. Puede que lo sea en el corto plazo, para los 100 metros lisos, pero el marco jurídico que acompaña a la competitividad  sostenible, debe centrarse más bien en obtener las condiciones necesarias para la maratón.

La segunda es que la tentación de la ambigüedad forzada y calculada con la que en ocasiones se quieren conciliar intereses irreconciliables no siempre resulta la mejor opción. Y no es sólo por la lesión a la seguridad jurídica (que seguramente ya bastaría), sino porque la terca experiencia nos muestra como en el medio y largo plazo, en la carrera de fondo, lo más probable es que no ninguno de los intereses del mix acabe alcanzándose.

Me preocupan, en realidad, los reguladores del resto del mundo, porque los españoles conocen bien el viejo dicho que a todos nos han dicho desde pequeños en algún momento… No se puede soplar y sorber al mismo tiempo.

Conferencia en Harvard: “Poder y dinero en las sociedades cotizadas: vuelta a los principios”

Este año le ha tocado a un servidor representar al Colegio de Madrid (designación que agradezco mucho a la junta) en el Seminario que el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, junto con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y Law School organizan en esta última. Se trata de una fabulosa iniciativa que se debe a Juan Sánchez-Calero (que ha publicado en este blog) y que propende a varios fines: el académico puro; el conocimiento de una universidad puntera en el mundo a través de la presencia física en ellas y de conferencias que se reciben de profesores de Harvard; y al conocimiento mutuo entre diversos sectores y profesiones del Derecho en un ambiente distendido. En mi opinión, todos esos objetivos se han cumplido este año, con exceso. Cabe decir que asistieron varios colaboradores del blog, como Matilde Cuena o Blanca Villanueva, y muchos otros que estoy convencido que lo serán.

Con el tema que elegí pretendía hablar de algo genérico, más de un perfil de editor de ¿Hay Derecho? que de notario (para evitar ponerme en el terreno estricto de los avezados profesores de Derecho mercantil y en el específico leit motiv del Seminario, la reestructuración bancaria) y lo cierto es algunas cuestiones ya las había tratado en el blog: en este post cuya lectura sugiero como introducción, y también en el comentario a libros como el de Galbraith “La economía del fraude inocente” o en el del documental “Inside Job”. También influyó en ello la formación de la comisión de expertos para tratar la cuestión del gobierno corporativo, que acaba de evacuar su informe y que merecerá post aparte. Pero en la conferencia he tratado de ir un poco más allá y no me he limitado a constatar la realidad sino que he intentado interpretarla y hacer alguna propuesta. Todo un atrevimiento.

Es indudable que sobre estas cuestiones se puede hablar –y se ha hablado – mucho y desde muchos puntos de vista: el desplazamiento del poder de la junta al consejo y su necesaria revitalización; si han de mantenerse planteamientos exclusivamente orientados al incremento del valor de la acción o deben tenerse en cuenta también los intereses de otros interesados –los llamados stakeholders– como trabajadores, medio ambiente, etc. Respecto de ello mantengo una postura más bien ecléctica, pues es preciso reconocer que la empresa naturalmente debe tender hacia un incremento del valor de las acciones y al mismo tiempo tener en cuenta otros intereses implicados.

Pero no tengo una postura tan ecléctica en relación al papel que el Derecho ha tenido en los últimos tiempos en relación a las malas prácticas en el hoy llamado Gobierno Corporativo y también en la Responsabilidad Social Corporativa. En la conferencia mantengo que la crisis en una buena obedece a que ha habido manga ancha con las grandes empresas, revelada con una falta de regulación consciente en materias como la de los productos financieros,  en la admisión de conflictos de intereses importantes en materia de auditoría y contabilidad, en el descontrol absoluto en lo que se refiere a remuneraciones excesivas orientadas al corto plazo, que generan malos incentivos, así como poco rigor en materia de responsabilidad, lo que resulta evidente a la vista de los pocos directivos que han sido severamente castigados por el desastre; todo ello convenientemente encauzado en una técnica reguladora, la de los Códigos de Buen Gobierno, consistente en fomentar la adopción de estas recomendaciones por las sociedades cotizadas y la imposición de la obligación de transparencia y explicación, formulada bajo el cómodo principio del “cumple o explica”, que impone a los incumplidores la obligación de decir por qué no han cumplido, pero no la de cumplir (salvo los escasos supuestos en que se convierten en ley). Podrían ponernos a los contribuyentes esa misma técnica legislativa, ¿no?

En un segundo bloque de consideraciones, trato de enmarcar esta realidad en unos fundamentos más amplios, que no se me escapan. En esta situación ha influido, sin duda, el factor de la fagocitación del Derecho por la Economía, a lo que ha ayudado mucho la teoría contractual de la empresa, que configura esta como un simple nexo de contratos, básicamente el de agencia, en el que el elemento decisivo para disciplinar las conductas, más que controles internos o externos, es el mercado. Ello, traducido a nuestro campo, significa que el Derecho debe limitarse a minimizar los costes de transacción, estableciendo normas simplemente dispositivas y en caso de que no haya acuerdo, deberá asignar la solución que previsiblemente habrían adoptado las partes. Esto, evidentemente, reduce al Derecho a ser un simple comparsa de los intereses de los contratantes, con omisión de los terceros y de la comunidad en general. Para criticar este panorama, echo mano del último libro de Michael J. Sandel, “Lo que el dinero no puede comprar”, que denuncia brillantemente la mercantilización de muchos aspectos de nuestra vida, lo que lleva en su opinión a la corrupción de algunos de ellos, y pone sobre la mesa la evidencia de que tras la crisis no ha habido una reflexión profunda sobre el papel del mercado, como inicialmente parecía que iba a ocurrir.

Un segundo factor de importancia en esta cuestión es el cambio social y filosófico de los últimos cincuenta años: la posmodernidad. Es evidente que tras la segunda guerra mundial, el ideal de la razón que impone la necesidad de someter al individuo en reglas uniformes y estandarizadas al hilo de una determinada interpretación unitaria de la vida (los llamados metarrelatos: religiones, filosofía, ideologías…) empieza a hacer aguas a la vista de las tragedias bélicas y los totalitarismos a que dio lugar y frente a la conducta estandarizada y normalizada, sujeta a disciplina, se empieza a imponer el llamado proceso de individuación, en el que lo que prima es la manifestación de los deseos personales sin sujeción a coacción o a planteamientos globales, el consumo y el carpe diem (Lipovetski, Bauman, Beck). Este es el caldo de cultivo en el que se cuece la situación que estamos tratando: seducción, no coacción.

Un tercer factor, que me parece interesante, es el del paralelismo que esta situación mercantil tiene con la política: el desplazamiento del poder al ejecutivo con una práctica devaluación del principio de separación de poderes ha convertido al parlamento en un zombi, más muerto que vivo. Y quizá ello es más que un simple paralelismo: hay una conexión de fondo mostrada en el triunfo de las élites extractivas, categoría manoseada pero útil, que muestra cómo por medio de la corrupción o por medio de otras instituciones menos evidentes como la puerta giratoria o revolving door no es inimaginable una postura de lenidad por las autoridades y de otorgamiento de una regulación complaciente o incluso autoestablecida.

En el bloque final, me planteo qué habría que hacer ahora, a lo cual aventuro que no basta con hacer dos o tres retoques (como pretende, a mi juicio, hacer el informe de la comisión de expertos), sino que es preciso un verdadero cambio de paradigma mental y jurídico que considero debe contener estos ejes:

Primero.- El Derecho tiene un fin en sí mismo, como categoría independiente de la economía, pues no todo lo eficiente es justo, y el Derecho no debe renunciar a su vocación conformadora de la sociedad, a su voluntad de hacer reales los ideales que se consideran imprescindibles para la convivencia. Dworkin, Hart y otros muchos lo han propuesto de diversas maneras, pero muchos juristas tienen todavía síndrome de Estocolmo para con la Ciencia económica.

Segundo.- El Derecho ha de ser eficiente. En la búsqueda de lo justo, el Derecho ha de buscar los medios necesarios para obtener sus fines. Hacer que la gente haga lo que uno se propone no es tan fácil. Los instintos del ser humano, aunque estemos en la era tecnológica, siguen siendo los mismos: honor, poder, sexo, dinero…que son fuertes estímulos que no siempre es fácil controlar. El Derecho, más un arte que una ciencia (ars boni et aequi, decía Celso) y consiste en saber intuir qué parte de coacción y qué parte de seducción es preciso imprimir a las situaciones, igual que ocurre en la educación o en la jardinería. Es, pues, una cuestión de dosis y no de dogmas, lo que en política internacional tiene el correlato de la llamada teoría del poder inteligente de Joseph Nye, que aboga por la combinación de poder duro y blanco, según las situaciones.

En consecuencia, los Códigos de Buen Gobierno, aunque puedan cumplir alguna función, no pueden ser el mecanismo legislativo principal en cuestiones críticas; pero, ello no significa que haya que hacer más leyes y regular todo al mínimo detalle, pues ello más bien produce inseguridad jurídica y confusión e incluso favorece a quienes se trata de regular con hojarasca y resquicios, regulaciones especializadas que hacen olvidar los principios generales de responsabilidad por los actos propios, prohibición de la autocontratación y equilibrio de las prestaciones. En la conferencia me extiendo en algunos ejemplos de cuestiones que es necesario modificar: responsabilidad de los administradores, remuneración de los consejeros, conflicto de intereses.

Tercero.- El Derecho ha de ser realista. Es evidente que los mercados son globales y muy competitivos y que el mundo, particularmente el financiero se ha hecho muy complejo y tiene un equilibrio precario, como las colonias de termitas. También que hay instituciones que quizá no se van a recuperar, como la junta de accionistas. Ello significa que hay que regular con mesura y con valentía, siendo conscientes de que la realidad ha cambiado. Ahora bien, sin reforma de las instituciones políticas y reguladoras será muy difícil que las normas se creen y se hagan cumplir.

Y cuarto.- El Derecho es necesario, pero no suficiente. La posmodernidad nos ha traído un mundo público lleno de normas y un mundo privado sin normas (Javier Gomá). Pero la anomia de la vida privada fomenta conductas que se proyectan públicamente en conductas antosociales y el Estado solo puede reprimirlas hoy con coacción. Se impone un proceso recivilizatorio que haga inexcusable el desarrollo de conductas éticas también en el mundo público.

 

Pero… ¿la Ley de Emprendedores no era para quitar obstáculos?

Es pronto para hacer ni siquiera un juicio somero de la ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores. Lo impiden sus casi cien páginas de artículos, casi todos de inmediata  entrada en vigor, pero muchos de ellos de difícil comprensión, y algunos de imposible armonización con el resto del ordenamiento jurídico.

Pero en estos poquísimos días de vigencia he tenido varias experiencias relacionadas directamente con el emprendimiento que nos pueden dar una idea del “apoyo” que pueden esperar de ella nuestros empresarios.

La primera es de un amigo que con otros dos socios va a poner en marcha una pequeña editorial, para la cual piensan constituir una Sociedad Limitada. La normativa anterior a la ley ya permitía la constitución prácticamente en 24 horas y, si se hacía con los estatutos tipo del Ministerio de Justicia, con un coste total de notaría y registro de 100 euros y con exención de pago de las tasas del BORME. Para evitar el desembolso del capital inicial de 3000 euros, les aconsejé aportar a la sociedad los ordenadores, impresoras y programas de software que tienen previsto utilizar en su actividad. Por tanto, con el sistema anterior, cualquier persona podía crear una sociedad en un tiempo y coste mínimos.

El sistema, tenía sin embargo algunos fallos de mero procedimiento pero importantes. El primero, que las sociedades que no se acogieran a los estatutos tipo no estaban exentas de las tasas del BORME (80 euros). El segundo, la absurda obligación de presentación a liquidación de documentos exentos impedía en la práctica la presentación telemática de estas escrituras, salvo que se hiciera a través de la plataforma CIRCE,  lo que a su vez exigía acudir previamente a otra oficina (los puntos de asesoramiento empresarial o PAIT). Para solucionar estas cuestiones hubieran bastado unas reformas muy sencillas: dar a los notarios la condición de PAIT  y suprimir la necesidad de previa liquidación de documentos exentos y la anacrónica y entorpecedora tasa del BORME (lo que agilizaría y abarataría además todas las presentaciones telemáticas al registro Mercantil).

¿Es esto lo que hace la ley? El art. 13 hace referencia a los notarios como PAIT (ahora llamado PAE) pero como el CIRCE todavía no ha habilitado la posibilidad de acceso a los notarios estamos igual que antes. Y en todo lo demás, estamos, increíblemente, mucho peor. En un alarde de bolchevismo, se ha preferido destruir el sistema anterior antes de construir el nuevo (el derecho transitorio, ¿qué era?): la ley 14/2013 ha derogado el Real Decreto-ley 13/2010 que regulaba la constitución telemática de sociedades, al tiempo que la nueva norma se remite a un posterior desarrollo de los estatutos “standardizados”, que no sabemos si son los mismos estatutos tipo de la orden 386/2010 u otra cosa (y la DA 10  a ulteriores desarrollos en relación con la escritura). La lógica y la responsabilidad nos indica que notarios y registradores deberíamos seguir aplicando los aranceles y los estatutos del procedimiento derogado a las nuevas constituciones telemáticas, pero desde luego la ley no lo hace, con la inseguridad jurídica que eso va a suponer. Pero lo peor es que no solo no se ha eximido de tasas del BORME  a todas las sociedades nuevas, sino que  al derogar la norma anterior se ha suprimido la exención que existía, por lo que el coste de la constitución super abreviada casi se va a duplicar. Tampoco parece que el registrador, hasta que se produzca el desarrollo reglamentario, esté obligado a calificar en los brevísimos plazos que prevé la ley, ni en los de la anterior ley derogada. Es decir que la con la nueva ley el procedimiento es ahora más largo, más caro, y con más incertidumbre que hace pocos días.

El segundo caso es el de una persona con empleo a jornada completa pero con  grandes dificultades para pagar su hipoteca, que para completar su sueldo (y tras hacer un curso a su costa) va a dedicar vacaciones y fines de semana a encuadernar protocolos notariales con otra compañera de oficina.  Uno de los problemas fundamentales es que es para ello tienen que darse de alta como autónomo con un coste mensual de 255 euros (cada una). Esto supone una duplicidad de cotización pues ya su empleador –y ellas- pagan por su trabajo, pero sobre todo absorbe una parte importantísima de los beneficios que van a obtener de este pluriempleo. Pero para eso está –en teoría- la Ley de Emprendedores, cuyo art. 28 justamente trata de evitar la excesiva penalización (palabras de la EM) de personas en situación de pluriactividad: personas trabajadoras y honestas que están dispuestas a hacer dos trabajos y a pagar impuestos y seguridad social por las dos en vez de cobrar en negro. En realidad las ventajas de la ley son más bien modestas: en vez de una cotización cuasi-nominal, que sería lo lógico ya que cotizan a tiempo completo en su trabajo, se concede una bonificación del 50% sobre la cuota. Menos da una piedra, dirán. Pues sí, pero poco menos, porque esa bonificación  dura 18 meses, y después hay otros 18 meses con una reducción de solo el 25%. Pero si leemos con más cuidado resulta que  una piedra le da a la trabajadora lo mismo que la ley: nada. Porque la ley exige que la trabajadora causa alta “por primera vez” en el régimen especial de autónomos. Como se trata –como dije- de una persona trabajadora y cumplidora de la ley, estuvo dada de alta hace años como autónomo para otra actividad, así que tiene pagar la cuota entera – o trabajar en negro…- .

Pero volvamos a mis amigos los editores, que parece que con la colaboración de notario y registrador van a conseguir inscribir la dichosa sociedad, aunque con mayor coste de tiempo de dinero que antes. Uno de los socios está en paro y va a ser su administrador y tratará de obtener financiación (de los propios escritores y  a través de crowdfunding). Aunque no va a cobrar nada, como administrador ha de darse de alta como autónomo y pagar la cuota dichosa. Pero para él tiene la ley el art. 29 sobre “reducciones a la seguridad social aplicables a los trabajadores por cuenta propia”, ya que tiene la “suerte” de ser mayor de 30 años, como exige este artículo. Es cierto que las reducciones menguan más que el increíble hombre menguante pues en un año pasará la reducción del 80% al 30%, para desaparecer  a los 18 meses, pero menos da una piedra. ¿Menos? No, de nuevo la piedra da exactamente lo mismo que la ley, porque ésta solo reduce la cotización a quién no haya estado cotizando como autónomo en los cinco años anteriores.  Y da la casualidad que este señor creó otra empresa de la que fue administrador y que tuvo que disolver por no poder pagar, entre otras cosas, su cuota de autónomo…

La esperanzadora Exposición de Motivos de la Ley habla de la necesidad de un “cambio de mentalidad” en la sociedad,  y de que “el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto, y pase a ser un medio para aprender y progresar”.  Pero está claro que la que no cambia la mentalidad es la administración, que niega la bonificación a quien ha fracasado en un proyecto en los cinco años anteriores. Parece que ha de purgar ese fracaso durante ese tiempo (condenado a trabajar en la economía sumergida, se supone) hasta poder hacerse acreedor de nuevo de la bonificación. No parece la manera de favorecer el emprendimiento ni de reducir el fraude, ni, por tanto, de aumentar la recaudación.

El emprendedor es el moderno Sísifo

La prioridad de la administración evidentemente no es el apoyo al emprendedor sino mantener la asfixiante presión fiscal y administrativa sobre los contribuyentes. Basta ver el esquelético contenido del capítulo sobre “Simplificación de cargas administrativas”. Ocupa solo 2 paginas de las 96 de la Ley, y de sus seis artículos, solo hay tres que se dedican a simplificar  -mínimamente-  algunas de las infinitas obligaciones  (riesgos laborales, libro de visitas de la autoridad laboral y estadística: lean lo de la estadística, da risa ). El primero (art. 36) es una simple declaración de intenciones, el último (art. 41) regula un incomprensible sistema de otorgamiento de poderes del que lo único bueno que se puede decir es que es inaplicable (ya comentado en este blog). Pero nada como el art. 37: bajo el título “simplificación de caras administrativas”, dice “que las administraciones que establezcan nuevas cargas administrativas eliminarán al menos una de coste equivalente”. Es decir, que para la administración simplificar cargas administrativas no es reducirlas sino no aumentarlas. Lo malo es la falta de respeto a la verdad y al lenguaje, lo peor que es otra norma programática que no se va a cumplir, y cuyo cumplimiento es imposible de exigir.

Aunque desde luego la ley merece un análisis más detallado, la primera depresión, perdón,  impresión,  es que el poder sigue estando lejos de las verdaderas necesidades de los emprendedores y que la ley se queda, como mucho, a medio camino. Es imposible favorecer el emprendimiento y reducir el fraude si no hay una verdadera decisión de reducir las cargas administrativas (tasas del BORME, autoliquidaciones inútiles) y el exorbitante coste de seguridad social de los autónomos.  Esperemos que las reformas sigan.

Botín para Rato

La contratación de Rodrigo Rato como miembro del consejo asesor internacional del Banco de Santander, sumada a la contratación realizada unos meses antes por Telefónica como consejero asesor para Europa e Iberoamérica,  ha generado una gran polémica en las redes sociales y en algunos medios digitales (aquí y aquí) aunque muy escasa -era tristemente previsible- en nuestra muy endeudada prensa en papel. Sobre este tema del revolving door en España y de la connivencia entre sus élites políticas, financieras y empresariales, hemos escrito mucho en este blog (aquí y aquí, por ejemplo). Es más, la contratación de Rato por Telefónica ya fue comentada en un post de enero de este año. Sin embargo, hoy no quiero tratar el asunto desde el punto de vista del ciudadano, es decir, analizar la forma en que los políticos chulean a sus representados en su propio beneficio (el “botín para Rato”), sino desde la perspectiva del accionista de Telefónica o del Banco de Santander, es decir, de la forma en que los consejeros de las grandes sociedades se ríen de sus representados en su propio beneficio (el “Botín para rato”). En definitiva, un análisis desde un punto de vista más mercantilista, como corresponde a la vocación jurídica de este blog. Lo que ocurre es que, anticipando un poco la conclusión, al final ambos temas inevitablemente vuelven a confluir, lo que explicaría a la postre el sincrético título escogido para este post: “Botín para Rato”.

Contratar como asesor a una persona cuya deficiente gestión en el mismo ramo de negocio ha costado 20.000 millones de euros al contribuyente, ha arruinado a miles de pequeños inversores, ha supuesto el despido de cientos de trabajadores y le ha valido a él una imputación penal por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas anuales, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y delitos societarios varios… no es normal. Cabe presumir que su asesoramiento será erróneo y técnicamente deficiente, pero aunque fuera tan certero como el de Casandra, se mire como se mire su contratación supone un importante coste de imagen para la compañía. La explicación de que ha sido el mejor ministro de economía de la democracia resulta a estas alturas casi obscena, más o menos al mismo nivel que invocar su imborrable recuerdo en el FMI con dimisión anticipada incluida. Si se preguntase a los accionistas y clientes del Banco de Santander, su respuesta sería evidente: esa contratación les produce vergüenza propia y ajena. Cualquiera de ellos, dentro o fuera de España, podría preguntarse: ¿Qué sentido tiene gastarse miles de millones de euros de los accionistas en la Fórmula 1, cuando esa simple noticia en los medios nacionales e internacionales vuelve a colocar al Banco de Santander, no como el banco moderno, cool y globalizado que aspiraba a ser, sino como el banco rancio y casposo que sospechábamos que era?

En consecuencia, esa contratación sólo puede tener dos explicaciones:

a)      Los intereses personales del Sr. Botín, divergentes de los del banco.

b)      Los intereses espurios del banco, es decir, el banco agradece a los políticos los favores irregulares que se le hacen, cualquiera que sea la circunstancia.

Analicemos ahora la primera posibilidad. Es obvio que al Sr. Botín le preocupa muy poco la deficiente imagen moral que ofrece a la sociedad española (aunque lo cierto es que la “miseria moral”, el “ejemplo”, y la “asunción de responsabilidad” sí parece que le preocupan mucho a su hermano Jaime, aunque no sé si de esto hablan en casa y si, de hacerlo, sacan alguna conclusión). En cualquier caso, si el escándalo de los 2.000 millones de euros de la familia ocultos en Suiza, el caso Sáenz y su millonaria jubilación a costa del accionista pese a su condena en firme, y la contratación de Rato –entre otros asuntos menores- no le preocupan en absoluto, es porque no sufre ningún coste personal por ellos. Su puesto como presidente del banco está totalmente a salvo, de hecho ni se pone en cuestión. Como se ha observado por psicólogos e historiadores desde la caída de la República romana, esta invulnerabilidad frente a la responsabilidad es lo que explica el comportamiento despótico, y la consiguiente desvergüenza o indiferencia ante la opinión ajena (Tiberius ad Tiberim).

El blindaje de los consejos de las grandes sociedades cotizadas frente a sus accionistas es un tema tan clásico en el Derecho Mercantil que hasta aburre traerlo a colación. Pero sin duda aquí está la clave del asunto y conviene hacer alguna referencia al respecto.

Con el fin de salir al paso de este problema de falta de responsabilidad, por un lado, y de hacerlo de la forma menos intrusiva posible para conceder a las entidades la flexibilidad más adecuada a sus circunstancias, han proliferado en los últimos años informes y recomendaciones de gobierno corporativo. En nuestro país terminaron cristalizando en el Código Unificado de Buen Gobierno, que carece de valor normativo alguno y que constituye un mero compendio de recomendaciones dirigido a las sociedades cotizadas. No es que sea precisamente el Código de Draco –más bien es extraordinariamente “prudente”- pero contiene una serie de recomendaciones muy elementales entre las que podemos destacar, por ejemplo, la siguiente:

“32.- Que las sociedades establezcan reglas que obliguen a los consejeros a informar y, en su caso, dimitir en aquellos supuestos que puedan perjudicar el crédito y reputación de la sociedad y, en particular, les obliguen a informar al Consejo de las causas penales en las que aparezcan como imputados, así como sus posteriores vicisitudes procesales.”

Este tipo de recomendaciones –en realidad otras mucho más serias y rigurosas- se cumplen en otros países porque allí las sociedades cotizadas operan en mercados transparentes firmemente controlados por reguladores independientes y en los que el público inversor no tolera la más mínima tontería. De hecho, es que no necesitarían ni la recomendación 32, porque en ese caso, ya sea por la presión del regulador o por la de accionistas y clientes, el consejo de turno se cuidará muy mucho de reírse del público.

Aquí, sin embargo, a la vista de que pese a la blandura del Código Unificado ni se le tenía en cuenta, se propuso por parte de la doctrina mercantilista convertir al menos algunas –sólo algunas- de las recomendaciones en obligaciones, es decir, en normas imperativas. El primer intento al respecto surgió de un conjunto de catedráticos en el seno de la Comisión General de Codificación a través de lo que se denominó una Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, en el año 2002. Entre otras propuestas interesantes podemos destacar la de limitar la edad de consejero a los setenta años, el número de consejos a los que se puede pertenecer a tres, hacer incompatible la presidencia de consejo con la de consejero delegado, etc. Como se pueden ustedes fácilmente imaginar, la propuesta no llegó a convertirse ni en Anteproyecto de Ley. Quizás podía ser muy interesante para inversores y accionistas, pero muy poco para los gestores instalados en las sociedades cotizadas que, vaya por Dios, son con los que los políticos se reúnen en el palco del Bernabéu y en los aviones privados que vuelven de Buenos Aires.

Ahora los catedráticos han vuelto a la carga –hay que reconocerles moral, como mínimo- en el actual Proyecto de Código Mercantil. No es que se atrevan tampoco con un trasvase completo y riguroso del CUBG, pero si recogen bastantes de sus proposiciones en forma de limitaciones y prohibiciones. Entre ellas destaca el citado límite de los tres consejos -aunque ya no el límite de edad (a la fuerza ahorcan)-, un régimen mucho más riguroso y serio de los consejeros independientes, expresa previsión estatutaria y mayoría cualificada para la acumulación de cargos, limitaciones a la remuneración, etc.

Me atrevo a aventurar que las posibilidades de este último intento –pese a su moderación- se aproximan mucho a las del anterior. Los Consejos de las sociedades cotizadas quieren seguir haciendo lo que les da la gana, y como a los políticos les pasa lo mismo -y, además cuando se jubilan quieren terminar en uno de ellos- ésta feliz confluencia de intereses garantiza que habrá Botín para rato (hasta los noventa y más allá) por un lado, y botín para los Ratos de turno, en forma de cargos y prebendas, por el otro.

No dudo que algo de la posibilidad b) también puede existir (Botín está premiando los favores que los políticos hacen al banco) y sin duda existe –basta contemplar la reticencia con la que se abordan en este país soluciones que contribuyan a aligerar de verdad la carga de los deudores hipotecarios y de los estafados por productos complejos y tóxicos, a diferencia de lo que ocurre en otros. Pero no seamos ingenuos: allí donde no existen instrumentos efectivos de exigencia de responsabilidades es totalmente imposible que nadie vele por intereses diferentes de los propios. Los intereses ajenos (del banco) se comparten cuando confluyen, y cuando no se desprecian. Éste de Rato es un caso más.

Por curiosidad, y reconociendo que es sólo una afortunada casualidad, ¿saben quién era ministro de Economía en 2002, cuando Emilio Botín cumplía 68 años y se presentaba la Propuesta de Sociedades Mercantiles que se decidió no convertir ni en Anteproyecto?

Sí, do ut des: Rato para Botín, y en justa reciprocidad, Botín para Rato.

La página web de la sociedad de capital

 No es la primera vez que en se trata el tema de la página web de la sociedad de capital, pues ya lo hizo uno de los editores, Fernando Gomá, en un excelente post (Heráclito y la convocatoria de junta general por anuncio en su página web) en el que exponía la problemática y las carencias que suscitaba la regulación de la página web llevada a cabo por el RD-Ley 13/2010 en relación con la convocatoria y celebración de la junta general.

 

En este post nos referiremos a la última regulación de la página web llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que reformó el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) e introdujo el artículo 11 ter y 11 quáter LSC. Con la reforma se pretendió potenciar la página web y las comunicaciones electrónicas y, se reguló con mayor detalle el régimen jurídico de la página –creación, modificación, traslado y supresión de la misma- así como los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y la problemática que puede suscitar la interrupción del acceso y las eventuales responsabilidades que de ello pueden derivarse. Por desgracia, el legislador no consiguió una regulación clara o unívoca, de modo que serán los tribunales los que previsiblemente y, una vez más, tengan que aclarar esas dudas.

 

Tan solo pretendo en este post apuntar algunas de los aspectos más discutibles de la regulación y que, sin duda, generarán conflictos que serán objeto de respuesta jurisdiccional. Para un análisis más profundo, me permito remitirles al trabajo que acabo de publicar sobre la página web de la sociedad de capital, al que pueden acceder pinchando aquí.

 

–       En primer lugar, quiero llamar la atención sobre la disparidad en el régimen de distribución de competencias. Mientras que el artículo 11 bis LSC atribuye a la junta general la competencia para crear la página web de la sociedad de capital, se la atribuye, salvo disposición estatutaria en contrario, al órgano de administración para su modificación o supresión. A mi parecer, la lógica lleva a pensar que si el legislador atribuye a los socios la competencia para crear la página web, por los efectos que su existencia produce sobre el modo de ejercicio de sus derechos, también serían ellos los competentes para acordar su supresión. Esto no  ha sido indiscutible por cuanto el Grupo Parlamentario Convergència i Unió presentó una enmienda por la que propuso asimilar el régimen de creación, supresión y traslado de la página web al de traslado del domicilio social dentro del mismo término municipal lo que, como es sabido, es competencia del órgano de administración.

 

–       Los acuerdos de creación, modificación, traslado y supresión de la página web deberán constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME. Además, los estatutos podrán exigir que éstos se notifiquen individualmente a los socios con anterioridad a que se hagan constar en la hoja abierta  en el Registro (art. 11 ter, ap. 3º LSC). Este deber de comunicación a los socios recae sobre el órgano de administración pero nada se dice sobre si su incumplimiento puede impedir la inscripción correspondiente por parte del Registrador Mercantil.

 

–       La Ley impone a la sociedad la obligación de garantizar la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en ella y el acceso gratuito con posibilidad de descarga e impresión del material (art. 11 ter, ap. 1º LSC), pero sin determinar la manera de cumplir estas obligaciones. Asimismo, el mencionado precepto, en su apartado 3º, prevé un régimen de responsabilidad característico por cuanto establece la responsabilidad solidaria de la sociedad y de los administradores por los perjuicios que pueda causar la interrupción del acceso a la página web, salvo que éste se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Digo que es un sistema de responsabilidad característico porque a pesar de atribuir el deber de mantener de forma continuada el acceso a la web y a la documentación al órgano de administración, sin embargo, también atribuye responsabilidad a la sociedad por su incumplimiento.

 

–       Llegamos por fin a la cuestión que, a mi juicio, resulta más discutible y confusa y que, me atrevo a asegurar, será la que más conflictos suscitará ante nuestros Tribunales. La Ley señala que cuando la interrupción tenga lugar con anterioridad a la celebración de la junta general convocada y, se prolongue por más de dos días consecutivos o cuatro alternos, no se podrá celebrar la junta, salvo que el número de días de publicación efectiva haya sido superior al mínimo legal (art. 11 ter, ap. 4º LSC). Los problemas se producen ya con la significación de “interrupción”, pues ésta se puede producir de distintas formas y en diversos escenarios y, a nuestro juicio, no todas ellas deberían impedir la celebración de la junta. Para dar solución a esos problemas entiendo que hay que acudir al fundamento de la prohibición de la celebración en caso de interrupción del acceso a la web, que no es otro que impedir que se celebre una junta general en la que los socios no hayan podido ejercitar correctamente su derecho de información sobre los asuntos a tratar en la misma y, por tanto, en la que no puedan ejercitar su derecho de voto con criterio fundado.

 

Paso a apuntar algunas de las interrupciones que se pueden producir. En primer lugar, que sea la propia página web de la sociedad la que tenga un problema informático y ningún usuario tenga acceso a la misma. Pero puede que el acceso solo se vea impedido desde determinados ordenadores. ¿Se puede considerar que en este caso hay interrupción que si se prolonga durante el tiempo señalado en la Ley impide la celebración de la junta? Bien es cierto que, aunque sí se pueda obtener la documentación insertada en la web desde otros ordenadores o incluso solicitar al órgano de administración su remisión o, en determinados casos, acudir al domicilio social, el perjudicado no habrá podido informarse por vía telemática en los términos legalmente previstos. También cabe imaginar que pese a poder acceder a la web, no se pueda descargar la documentación. Aunque la Ley solo se refiere a la “interrupción del  acceso a la web” entiendo que la imposibilidad de descarga también debe ser objeto de atención.

 

En sentido opuesto, hay casos en los que pese a interrumpirse el acceso a la web no se habrá impedido a los socios ejercitar su derecho de información y por tanto, a mi parecer no deberán impedir la celebración de la junta.  Imaginemos que una vez descargada la documentación insertada en la web se interrumpe el acceso. A nuestro parecer, habrá que atender a las circunstancias concretas para determinar si la junta podrá o no celebrarse válidamente pese a la incidencia producida y, en particular, a los socios que hubieran accedido a la web y descargado la documentación a la fecha en que se hubiera producido la incidencia. Para comprobar estos hechos la sociedad puede disponer de un sistema de control que le permita identificar los sujetos que accedan a la página web y descarguen la documentación.

 

La junta general no se podrá celebrar si el acceso a la página web se interrumpe por más de dos días consecutivos o cuatro alternos, salvo que el total de publicación efectiva haya sido superior a los mínimos exigidos por la Ley (art. 11 ter, ap. 4º LSC). El precepto no aclara si la interrupción debe prolongarse durante todos esos días o basta con que tenga lugar en un determinado instante. A mi juicio, es necesario que se prolongue durante todo el día, ya que impedir la celebración de la junta general por la sola interrupción del acceso durante cinco minutos durante dos días consecutivos o cuatro alternos me parece una solución muy estricta y no creo que pueda defenderse alegando que se habría impedido a los socios ejercitar su derecho de información.

 

¿Y si en el orden del día figuran otros asuntos para los que ninguna influencia tuviera la documentación insertada en la web? ¿Podría celebrarse válidamente la junta y deliberar y votar solo sobre éstos? Debemos recordar  que el orden del día constituye un límite máximo –dejando a salvo la posibilidad de deliberar sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad o la separación de los administradores- pero no mínimo. Esto es, los socios pueden decidir retrasar la deliberación sobre algún asunto comprendido en el orden del día para otra posterior. En este caso, podría argumentarse la posibilidad de celebrar la junta general retrasando la deliberación sobre los asuntos afectados por la interrupción, para otra posterior.

 

En este post no he pretendido dar una solución a los problemas que he apuntado. Tan solo he tratado de ponerlos sobre la mesa, confiando en que sean los editores, colaboradores y lectores de ¿Hay derecho? los que me puedan ayudar a darles respuestas con sus valiosos, fundados y, por supuesto, agradecidos comentarios.

El último escándalo en las cooperativas: un grave error judicial

Hace unos pocos meses advertíamos en otro post la grave situación en que se encuentran miles de familias que tienen atrapados sus ahorros  en distintas cooperativas de viviendas. Queremos hacernos eco de una reciente noticia publicada en ABC en la que se da cuenta  de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2012 que supone la negativa a recuperar gran parte de  lo aportado por parte de 46 cooperativistas (ver la resolución en poderjudicial, ROJ SAP M 20233/2012). Los afectados en su demanda contra ASEFA, la aseguradora, solicitaban el reintegro de casi 5 millones de euros. La Cooperativa está en concurso de acreedores y no puede devolver la totalidad de lo anticipado.

 

La noticia de ABC pone en entredicho la independencia del Ponente de la Audiencia al vincularlo a la aseguradora. Nosotros no valoramos dicha situación porque la desconocemos. Lo que sí podemos hacer es valorar la sentencia porque incurre en graves errores que aquí vamos a exponer. Para ello, es preciso explicar tres antecedentes:

 

a) Los cooperativistas se adhieren a JARDINES DE VALDEBEBAS S.COOP. MAD. anticipando decenas de miles de euros sin que ésta tenga derechos sobre un suelo apto para edificar. Se adhieren a un proyecto inmobiliario inicialmente destinado a vivienda protegida en el que todavía no es posible ni iniciar las obras ni obtener calificación provisional.

 

b) A los cooperativistas se les facilita por parte de ASEFA un certificado individual de seguro de caución en el que únicamente se les garantiza que los anticipos se destinen exclusivamente a atender las necesidades de financiación de la promoción. En dicho certificado se afirma expresamente que se trata de un seguro de caución distinto a los exigidos en la Ley 57/1968. Además la aseguradora efectuaba un control de gestión de la cuenta corriente especial donde se ingresaban los anticipos;  entendemos nosotros, por nuestra experiencia, que este control se hacía mediante la intervención con su firma de cualquier disposición sobre dicha cuenta.

 

c) La Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de  cantidades anticipadas a la construcción de viviendas distintas de las de protección oficial está dirigida a garantizar la devolución de tales anticipos si por cualquier causa las viviendas no se llevan a efecto. Estas garantías son irrenunciables para el cooperativista de la vivienda (Cfr. párrafos segundo y  tercero de su Exposición de Motivos y artº 7)

 

La Sala construye su errónea decisión sobre dos argumentos, a saber:

 

1º Considera que la obligación de asegurar en los términos de la Ley 57/1968  sólo nace cuando se inician las obras y existe calificación provisional de las viviendas como protegidas. Para ello, se basa en distinta normativa que prescribe la obligatoriedad del promotor de obtener calificación provisional para percibir anticipos. Siguiendo este argumento se concluye que -dado la falta de inicio de las obras- no se aplica la Ley 57/1968. Se trata de un seguro distinto.

 

2º El contrato de adhesión de los cooperativistas no tiene que ver con un contrato de venta sobre plano porque en dichos contratos de adhesión, dado el incipiente desarrollo urbanístico del Sector, todavía no se definen ni las parcelas sobre las que se asentará la futura edificación ni se asignan viviendas concretas ni se dan previsiones de fechas de inicio de construcción de las viviendas. Los cooperativistas sólo adquieren unos hipotéticos derechos de suelo futuros. Se concluye entonces, de nuevo, que estamos ante un seguro distinto al que exige la tan citada Ley preconstitucional.

 

Las razones por las que, bajo nuestra opinión, claramente se incurre en un  error son las siguientes:

 

1ª ¿Cuál es el riesgo que cubre  un seguro  que simplemente garantiza el correcto destino  de los anticipos?, esto es: la financiación de la promoción de viviendas. Entendemos que ninguno. Baste intervenir con la firma de la aseguradora  todas las disposiciones que la Cooperativa haga sobre la cuenta especial para que la entidad de crédito impida pagos a terceros  ajenos a la promoción inmobiliaria. En cambio la sentencia considera que este es precisamente el siniestro: el desvío de fondos.

 

Bajo nuestra opinión se trata de un burdo fraude a la Ley 57/1968 al amparo de un supuesto seguro de caución. Al margen de la institución del fraude de ley y para la misma aseguradora,  ya hay resoluciones judiciales que consideran vacíos de contenido tales seguros de caución:  Auto nº 1568 de 30 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46 ratificado posteriormente por el  Auto nº 6/2012 de 23 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (ROJ: AAP M 3694/2012); ambas examinan un supuesto también de ASEFA contra otra cooperativa.

 

2ª La sentencia también  ignora inexcusablemente el carácter de consumidores que tienen las cooperativas por mandato de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 27/1999 de Cooperativas. No hay en ella la más mínima mención al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Los Consumidores y Usuarios. ¿A caso la interpretación de la sentencia no está validando la tesis de quien ha generado semejante oscuridad? ¿A caso es válida una condición general que delimita el riesgo que una Ley protege de forma irrenunciable para el consumidor?

 

3ª Para adherirse a una cooperativa hay que efectuar aportaciones sociales a capital social que van a nutrir los fondos propios de la misma. Luego raro será que quien desembolsa decenas de miles de euros simplemente se esté adhiriendo a la sociedad a cambio de una aportación social. En verdad lo hacen a cambio de una vivienda futura. El artº 52.3 de la Ley 27/1999 establece que las cantidades para financiar las viviendas no integran el capital social y están sujetas a lo contratado con el socio. Así las cosas, lo que sí parece es que existe un contrato de cosa futura (emptio spei) y ello aunque no haya plazo expreso de inicio o entrega.  ¿Acaso la Ley de 1968 sólo da garantías a lo anticipado por los contratos con una cosa más definida (rei speratae) cuando esta figura presenta menos riesgos e incertidumbres que la cosa futura (emptio spei)?.

 

No somos los defensores de dichos afectados pero mucho nos tememos que, dados los estrechos cauces del recurso de casación por interés casacional,  únicamente pueda invocarse el error judicial. Para otra vez, baste cumplir alguna de las medidas que sugerimos en su día en el post indicado al principio para que esto no vuelva a suceder.

Algunos problemas de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

Hace dos meses leí mi tesis doctoral, que lleva por título El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde conté con un Tribunal que me formuló unas observaciones de gran interés.

 

La acción social de responsabilidad contra los administradores tiene por objeto el resarcimiento a la sociedad por los daños directos que haya sufrido como consecuencia de la conducta ilícita y culpable de sus administradores en el ejercicio del cargo. El legislador español ha reconocido un sistema de legitimación activa múltiple. Podrán ejercitar esta acción ante los Juzgados de lo Mercantil tanto la propia sociedad, por ser su titular, como otros legitimados subsidiarios: la minoría de socios que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social de la sociedad y los acreedores.

 

La legitimación activa de estos tres sujetos se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, para que la sociedad pueda presentar la demanda de acción social de responsabilidad es necesario que la junta general haya adoptado previamente un acuerdo favorable a su ejercicio (art. 238.1 Ley de Sociedades de Capital). La minoría de accionistas podrá entablar la acción en cualquiera de estos casos: (i) cuando haya transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por la junta general favorable al ejercicio de la acción sin que la sociedad haya presentado la demanda; (ii) cuando el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción; o (iii) cuando la minoría hubiera solicitado la convocatoria de la junta incluyendo en el orden del día la propuesta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el órgano de administración hubiera desatendido su solicitud (art. 239 LSC). Por último, los acreedores podrán presentar la demanda cuando: (i) no hubieran ejercitado la acción ni la sociedad ni la minoría; y (ii) el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).

 

Pese al reconocimiento legal de legitimación activa a los accionistas y acreedores para el ejercicio de esta acción en defensa de la sociedad, la realidad es que ninguno ha tenido interés en ella. En este post trataremos de exponer las principales razones de este desinterés y también haremos unas breves referencias a las diferencias existentes con la regulación de esta acción en el ordenamiento estadounidense y a su realidad práctica.

 

–     La primera razón es que la minoría de socios y los acreedores no obtienen ningún beneficio directo como consecuencia del ejercicio de la acción social. La eventual indemnización que se condene a pagar a los administradores reintegrará el patrimonio de la sociedad. Incrementará el patrimonio de la compañía en la que los socios participan e, incluso, se podrá producir un reparto de dividendos, pero a pesar de ello los socios no encuentran incentivos para su ejercicio. Para los acreedores, el incremento patrimonial de la sociedad les ayudará a garantizar la solvencia del deudor, pero ello no significa el cobro efectivo de sus créditos.

 

Por otro lado, hay que recordar que la Ley reconoce otra acción más sugerente para los socios y acreedores, porque con ella podrán satisfacer directamente su patrimonio. Me refiero a la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La acción social y la acción individual no se presentan como alternativas, pues se diferencian en algo esencial: el sujeto dañado por la conducta ilícita y culpable de los administradores. La acción social procede, como hemos dicho, cuando sea la sociedad la que haya sufrido directamente el daño (indirectamente lo habrán podido sufrir los accionistas). La acción individual de responsabilidad procede cuando hayan sido los socios o los acreedores los directamente dañados. No siempre será sencillo discernir cuando la conducta lesiva ha lesionado al socio directamente o no, por lo que será habitual que éstos traten de convertir los daños causados, en daños directos de su patrimonio, para así poder ejercitar la acción individual, con la que obtendrán –en caso de éxito- la reintegración de su patrimonio.

 

Otra ventaja de la acción individual sobre la social es que puede ser ejercitada por un socio cualquiera, con independencia de su participación en el capital social y, por tanto, sin necesidad de agruparse con otros para reunir el cinco por ciento que exige la Ley. Agrupación que en sociedades que tengan el capital disperso –cotizadas, a título de ejemplo- es casi imposible de conseguir.

 

–     La segunda razón que lleva a que los legitimados subsidiarios no ejerciten la acción social es el riesgo de verse condenados al pago de las costas. El legislador societario guarda silencio al respecto, por lo que la aplicación del régimen común determinará que si los socios o los acreedores ejercitan la acción –pese a actuar en defensa del interés social- y se desestima, éstos se verán condenados al pago de las costas causadas a los administradores absueltos (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil). Confío en que este silencio se supere pronto con un pronunciamiento en la legislación societaria en materia de costas derivadas del ejercicio de la acción social por la minoría o por los acreedores.

 

Pues bien, frente a esta inactividad de los socios y de los acreedores bajo el ordenamiento español, nos encontramos con la abundancia de derivative actions ejercitadas bajo el régimen estadounidense. La Model Business Corporation Act ha confiado la defensa de los intereses de la sociedad a cada accionista, con independencia de cuál sea su participación en la sociedad, en lugar de a una minoría como ha hecho el legislador español. Se han ido reconociendo algunas exigencias que éstos han de cumplir para ostentar legitimación activa. Debemos destacar la regla de la contemporaneus ownership, en virtud de la cual se exige que el socio demandante tuviera esta condición en el momento en que el administrador causó el daño a la sociedad.

 

Lo que me interesa destacar en este post es lo siguiente: mientras que en España se ha reconocido una legitimación de minoría y en Estados Unidos una legitimación individual de cada accionista, la realidad práctica ha sido muy distinta. En España han sido casi inexistentes las acciones sociales ejercitadas por los socios y en Estados Unidos han sido las acciones que más tiempo han ocupado a los Tribunales.

 

A raíz de esta diferencia cabría preguntarse: ¿por qué un accionista individual en Estados Unidos encuentra más incentivos para iniciar un procedimiento judicial en defensa de la sociedad que en España un grupo de accionistas que represente al menos el cinco por ciento del capital? No es que exista una affectio societatis más fuerte en las sociedades estadounidenses, sino que esta litigación se ha debido a las cuantiosas remuneraciones que perciben los abogados por la tramitación de los procedimientos judiciales. De modo que podría discutirse si se ha producido un desvío de la finalidad con la que el legislador diseñó esta acción, pues más que proteger el interés de la sociedad vendría incentivada por el de los abogados de las partes.

 

La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados [en este sentido, DUESENBERG, R.W. “The Business Judgment Rule and Shareholder Derivative Suits: A View From the Inside”, Wash. U.L.R., Vol. 60, (1982), pp. 332-334].

 

En suma, cabría señalar que ni el legislador español ni el estadounidense han logrado que los socios tengan interés por defender el patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

 

 

 

 

Cenicienta y los contratos blindados

Es llamativo lo que sucede en nuestro Derecho con las remuneraciones de los altos directivos. Por un lado, a algunos se les niega el pan y la sal, cuando son administradores. En cambio a otros, se les da el oro y el moro, sean o no administradores, y parece que no haya forma de remediarlo. En definitiva, pagan justos por pecadores y ello en razón de ciertas interpretaciones que parecen muy “técnicas” pero son erróneas.

 

Comencemos ilustrando la suerte de los “justos”, con dos de ejemplos. El Sr. Pérez empieza como botones, asciende y llega a DG de una empresa. Un día el dueño, a modo de distinción, lo nombra Consejero; luego, para dotarle de representación ante terceros, el Consejo lo designa Consejero-delegado. El Sr. Martínez es Director Comercial de un Grupo societario. Su Departamento se filializa y a Martínez también lo nombran Consejero-delegado de la nueva Compañía, aunque sigue siendo un mandado y tiene el aliento del Gerente del Grupo en el cogote. Ambos Sres. cobran un sueldo por su contrato (de alta dirección) y nada por su cargo societario. Un buen día son despedidos y reclaman la cantidad acordada, la cual (porque así se pactó) es la misma que establece el ET para los empleados ordinarios.

 

Pues bien, aunque la jurisprudencia es compleja y en sus fallos pondera las circunstancias de cada caso concreto, lo cierto es que aquella, en su tenor literal, ampararía el panorama desolador que a continuación describo. Frente a la demanda por despido, los Tribunales sociales se declaran incompetentes. No hay relación laboral, dicen. ¿Motivo? Una razón técnica: el administrador es un “órgano” de la persona jurídica, su boca y brazo ejecutor, parte de la misma y no puede pelear con ella. ¿Y no importa que nuestros amigos ostenten un plus de actividad, no se limiten a lo “esencial” (alta estrategia; designar y supervisar a la dirección; formular las cuentas…) sino que desciendan a la gestión cotidiana, pencando 12 horas al día? No, diría la sala 4ª del TS, porque lo hacen en virtud del vínculo societario, “en el desempeño de su cargo de administradores”. Curiosamente, a veces esto se interpreta de modo harto formalista: el Consejero-delegado dirigiría en calidad de administrador, mientras que un apoderado general, con amplísimas facultades, lo haría como alto directivo.

 

Y si  no existe contrato laboral, ¿al menos lo hay civil? Tampoco. La sala 1ª del TS empezó declarando que la Junta puede revocar ad nutum (sin alegar justa causa) a los administradores y esa libertad no debe quedar coartada por la necesidad de pagar una indemnización por ruptura contractual. Pero, es más, últimamente también los Tribunales civiles se adhieren a la mencionada “doctrina del vínculo”. Y obsérvese que esta tesis cuestiona la legalidad no solo de una indemnización por cese, sino de la remuneración corriente del administrador-directivo, en tanto y cuanto no tenga amparo en los Estatutos sociales.

 

Si la empresa en cuestión fuera una SL, a lo mejor Pérez y Martínez tenían suerte, pues al fin y al cabo el art. 20 LSC asume la licitud de los contratos de servicios de los administradores, si los aprueba la Junta General. Pero si el empleador es una SA, los reclamantes lo tendrán crudo, vaya Usted a saber por qué.

 

¿Quid de las prestaciones sociales? El tema ha tenido un recorrido sinuoso. Al hilo de las Sentencias sociales, la Seguridad Social cambió su criterio tradicional y dictó unas revolucionarias Circulares, que inspiraron un cambio normativo (Ley 66/1997), que se corrigió al año siguiente (50/1998). Hoy está así la cosa: si el directivo tiene el control de la Compañía, cotiza como autónomo; si no lo tiene, se integra en el Régimen General, pero si es administrador carece de protección por desempleo y de la cobertura del FOGASA siempre que “el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad”. Lo cual parece interpretarse también en clave formalista: los Consejeros apoderados podrían escabullirse, pero Pérez o Martínez, por ser Consejeros-delegados, caerían en la trampa.

 

Como no podía ser menos, Hacienda también se ha apuntado a la fiesta. Así la sala 3ª del TS ha validado una interpretación según la cual no es deducible en el IS todo abono a los administradores societarios que no tenga amparo estatutario, pues ese pago constituiría –para pasmo de los Sres. Pérez y Martínez- una “liberalidad”.

 

Pasemos ahora a los “pecadores”. El Sr. D. Antonio Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga pertenece a una de las familias que controlan una Sociedad cotizada. Es directivo, aunque no Consejero. Tras una OPA, es destituido, si bien el Consejo acuerda abonarle una indemnización de 2 millones €. Como no es administrador, nada de lo anterior le afecta. Pero su hermano Ramón María sí era Consejero-delegado y a él le pagan 20 millones. Y los cobra tranquilamente, por la sencilla razón de que no tiene que acudir a los Tribunales, ya que la nueva dirección está encantada de desprenderse de esta forma, con un golden handshake, de una presencia molesta.

 

A todo esto, la Ley 16/2012 ha introducido en materia fiscal dos limitaciones cuantitativas, que no me parecen mal:

 

No es deducible en el Impuesto sobre Sociedades el importe por el que la indemnización exceda de 1 millón € (o de la suma exenta en el IRPF).

 

– Las indemnizaciones por despido están exentas del IRPF por la parte que es “obligatoria” (según el ET), pero el alto directivo, incluso aunque no sea administrador, no disfruta de esta ventaja, pues en su caso toda indemnización se reputa como “convencional”. Lo que sí cabe es la aplicación de una reducción del 40%, si la indemnización encaja como rendimiento irregular. No obstante,  la citada Ley introduce varias restricciones cuantitativas, cuya guinda es que desaparece la reducción para cuantías superiores a  1 millón €.

 

Ahora bien, el Gobierno ha circunscrito su intervención al ámbito fiscal y no ha osado proponer una reforma mercantil, esto es, un tope a la propia obligación de pagar los blindajes. Al parecer, en esta decisión late la idea de que ello sería un imposible jurídico. Sí se admite la limitación para los cargos de organismos y empresas públicas, pero no en el ámbito de la empresa privada. La barrera técnica sería aquí la autonomía de la voluntad, que se presupone sagrada cuando quien paga es un particular.

 

Pues bien, se preguntarán Ustedes: ¿qué pinta Cenicienta en toda esta historia? Es el meollo de la cuestión. Imagínese que el Príncipe, al que suponemos heterosexual, aparece de la mano de un señor con bigote, a quien presenta como su prometida, Cenicienta. Para justificar su elección, el muchacho aduce un sinfín de argumentos: que si baila divinamente, que si le ha probado la famosa zapatilla y le encaja a la perfección… ¿Qué le diríamos? Pues obviamente que todo eso será verdad, que semejantes indicios, tales “argumentos técnicos” suenan muy bien pero el sentido común dicta que ha metido la pata. Lo mismo pasa aquí.  Las zapatillas son, por un lado, la  “condición de órgano social” y, por otro, la “autonomía de la voluntad”. Valiosos conceptos, mas si su aplicación conduce a resultados inicuos, es que algo falla.

 

En lo que toca a Pérez y Martínez:

 

El pacto por el que la empresa, para atraer o retener a un ejecutivo de mérito, se compromete a pagarle una indemnización en caso de despido, cumple una función legítima. Y el hecho de que el directivo sea, además, administrador no cambia nada per se. Ciertamente, ese cargo societario puede ser una “zapatilla”, esto es, un indicio de que, como sugiere la jurisprudencia, la dualidad de partes anda descafeinada. Por ejemplo, porque el administrador se ha auto-elevado a su puesto merced a una posición de control político de la Sociedad. O, aun sin ostentar él mismo esa posición, es persona de confianza del grupo de control, que ha tenido a bien blindarle no por sus méritos, sino porque es de la cuerda. O bien es un sinvergüenza que se ha auto-contratado.  O nada de eso, porque en efecto el cargo societario solo es un elemento de juicio, que puede ser desvirtuado por otros. Lo mismo pasa con el tratamiento fiscal y de Seguridad Social: si las cuantías son razonables, no repugna al sentido común que un alto directivo, sea o no administrador, disfrute de las mismas ventajas que un trabajador ordinario, siempre que no se sospeche que se ha auto-despedido.

 

En lo que concierne a los Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga:

 

La autonomía de la voluntad es un dogma en horas bajas. La Ley puede alterar el estatuto de los funcionarios precisamente porque se presume que el interés público prevalece sobre la promesa con la que el Estado los atrajo a su servicio. En cuanto a los trabajadores ordinarios, también la Ley entra a saco en su estatuto con padecimiento de lo pactado, en principio para proteger al propio trabajador pero también (como demuestra la reciente reforma laboral) en contra del mismo y por razones de interés general (favorecer la competitividad de la economía). Así las cosas, ¿tiene sentido mantener un santuario donde el pacta sunt servanda goza de inmunidad absoluta? Pienso que no.

 

Para empezar, porque, como hemos visto, a menudo en estos casos no hay tal cosa: el que pacta no es el empresario, sino el propio ejecutivo que se auto-regala privilegios o se los brinda a sus amigos o a enemigos incómodos.

 

En segundo lugar, porque –si se quiere cohesión social– tampoco hay que pasarse: es ridículo decir que un individuo tiene tanto valor como para merecer cobrar más indemnización que 20 mil personas juntas. Si tanto mérito tiene el gachó, que se consiga otro empleo en un periquete.

 

Por fin, si quien regala su dinero es el tendero de la esquina, este podrá argüir que con su peculio hace “lo que le da la gana” (aunque hasta él se arriesga a que sus parientes pretendan una declaración de prodigalidad…). Pero si hablamos de una sociedad de capital, ya no es cuestión de ganas. Ganas las que nos dan a los accionistas de exigir responsabilidades a los administradores por dilapidar el patrimonio social, con merma de nuestro dividendo.

 

El problema es que nuestro Derecho es cicatero con los remedios. Los socios que no reúnen el 5% del capital tienen vedada la acción social de responsabilidad (239 LSC). Aquí defendí que semejante limitación tiene pinta de inconstitucional en casos extremos: no cuando solo está en juego el deber de diligencia (pues ahí es razonable restringir la legitimación), sino cuando se infringe el deber de lealtad. Y los actos de despilfarro (el waste de los anglosajones) están, a mi juicio, a caballo entre ambos conceptos, porque una enorme liberalidad huele a conflicto de interés. No en vano la vía penal (por administración desleal ex 295 CP) sigue abierta y todo delito conlleva una responsabilidad civil. También se ha defendido que los pactos de indemnizaciones exorbitantes pueden carecer de causa o tener un objeto contrario a las buenas costumbres (Martín Pallín).

 

Mas ganar un pleito con apoyo en todas estas sutilezas sería para nota. De lege ferenda habría que tomar el toro por los cuernos y poner coto a los blindajes. La  Recomendación de la Comisión Europea de 2009 pedía un cap de 2 anualidades de sueldo fijo. Recientemente en Holanda se ha colocado el límite, para los administradores de cotizadas, en 1 año de salario. Yo sería más directo: lo mismo, ni más ni menos, que establezca el Estatuto de los trabajadores ordinarios, para los cuales la cuantía máxima en España es 24 mensualidades, pero se modula en función de la antigüedad. Y solo permitiría dos tipos de mejoras, en los supuestos de cambio de empleador:  mantener en la nueva empresa la antigüedad que se tenía en la de origen, siempre y cuando no se haya cobrado ya una indemnización de la misma, o una compensación razonable por pacto de no competencia, si viene al caso.

Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.

 

Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).

 

A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.

 

En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.

 

En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:

(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.

 

 

 

Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:

 

–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?

 

–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.

 

Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?

 

–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.

 

–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?

 

En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.

 

 

Camina o revienta: ¿quién defiende al cooperativista de vivienda?

Hay un claro exponente de ciudadano de clase media en nuestro país: el cooperativista de una vivienda. Es aquella persona que, con una economía muy ajustada, invierte todos sus ahorros (pocos o muchos pero todos) en una entidad (la cooperativa) cuyo fin práctico termina cuando concluyen las viviendas y cuya administración asume un tercero: el gestor.

 

Desde hace décadas hemos sido testigos de la más absoluta indefensión que padece el cooperativista. Destacan varias manifestaciones:

 

1ª La Administración confía sus competencias sancionadoras en inspectores de trabajo que desconocen la complejidad de las cooperativas con un funcionamiento netamente mercantil que se desenvuelve en el opaco sector inmobiliario (artículo 113 de la Ley 27/1999 de Cooperativas).

 

2ª Al cooperativista se le considera auto promotor más que consumidor, pero, en verdad, son auténticos consumidores pues en la práctica las cooperativas tienen todas sus facultades de administración contratadas en una gestora que ejerce una intervención decisiva sobre los consejeros de las cooperativas (también ciudadanos medios). No hay peor negocio que ser consejero de una cooperativa de vivienda: la Ley les prohíbe retribución (artº 40 de la Ley 27/1999 de Cooperativas) y en cambio su responsabilidad es homóloga al administrador de cualquier mercantil.

 

3ª A priori el dinero que anticipa el cooperativista debería estar garantizado por un tercero, pero en la práctica no hay aseguradora o banco que quiera cubrir el riesgo durante la fase más delicada del desarrollo inmobiliario: la transformación del suelo urbanizable en urbano. La Administración no vigila la existencia de estos seguros ni el testimonio de éstos son requisito para inscripción registral alguna.

 

4ª El régimen jurídico cooperativo no puede ser más complejo: normativa europea, ley estatal y ley de procedimiento administrativo supletoria,  15 leyes autonómicas (y algunas con reglamentos) y toda la procelosa regulación sobre vivienda.

 

5ª Además son los “ágiles” juzgados de lo mercantil quienes deben conocer las disputas de sus socios; estas dispuestas tienen evidente naturaleza societaria, contable y fiscal; no están al alcance del abogado generalista más asequible que el bufete especialista.

 

Con la crisis, como siempre, la situación se agrava y su indefensión se acentúa:

 

1º Hay compañías que han emitido simulacros de seguro que no garantizan su dinero. Hay que ir a un Juzgado a desenmascarar estos fraudes. Los nombre propios pueden verlos en las siguientes y recientes noticias:  El País e Idealista

 

2º Si no hay seguros de ningún tipo, para reclamar el dinero invertido hay que esperar varios años pues la cooperativa tiene a su favor una prórroga legal para devolverlo.

 

3º CONCOVI (Confederación de Cooperativas de Viviendas de España) alejada del cooperativista de “a pie”  ha apoyado alguna enmienda que pretendía una reforma legal gravemente lesiva a los intereses de los cooperativistas pero en beneficio de sus gestores. Véase último párrafo de la enmienda nº 415 de CIU al proyecto de Ley de Economía Sostenible que contaba con el apoyo de tal Confederación. Esta modificación pretendía que,  al margen de si la cooperativa hubiese cumplido o no con sus obligaciones, el socio no se pudiera dar de baja y asumiera los compromisos de pago iniciales hasta que fuera sustituido por un nuevo socio. Es decir se prohibía el más elemental derecho a causar baja en una cooperativa, primer principio cooperativo reconocido por la Alianza Cooperativa Internacional.

 

4º En caso de concurso de acreedores, el cooperativista no tiene ningún privilegio de cobro respecto de otros acreedores como urbanizadoras, constructoras, bancos, etc …

 

5º La falta de financiación está llevando a muchos gestores de cooperativas, por exigencias de la entidad de crédito,  a pedir al cooperativista que avale con su patrimonio personal el préstamo de varios millones de euros que necesita la cooperativa para construir.

 

6º Y la puntilla: muchas asambleas de cooperativas inviables acuerdan ilegales imputaciones de pérdidas  para exigir más dinero al socio; en lugar de promover el concurso de acreedores. Les dicen que los terrenos se han devaluado y que esto supone pérdidas que deben ser asumidas por los socios.  No se tiene en cuenta el consentimiento contractual de cada socio a pesar de ser preceptivo por mandato del artº 52.3 de la Ley 27/1999 de Cooperativas. El cooperativista para impugnar estos acuerdos sociales -cuyo alcance económico pueden ser de varios millones de euros- debe abonar unas tasas judiciales que sólo por la primera instancia pueden alcanzar los 10.300 € por cooperativista. Para cuando la sentencia sea firme, aunque se consiga ganar el pleito, es muy probable que la Cooperativa esté inactiva y no posea tesorería alguna.

 

Como siempre soluciones pocas y pérdidas de ahorros de toda la vida… muchas. Sólo los que suponen dramas a millares tienen alcance mediático PSV, OFIGEVI, PSG, etc …: en estos casos, se escucha el despertar perezoso y torpe de alguna Administración,  se facilitan trámites administrativos, se interviene la administración de la cooperativa, etc …. Y si el asunto no tiene alcance mediático, entonces, camina o revienta.  

 

Como medidas que podrían paliar esta situación -aunque supusiera una reducción considerable de cooperativas- se debería:

 

1º Para poder inscribir una cooperativa de viviendas en el Registro de Cooperativas, exigir al gestor o promotor del proyecto testimonio de la póliza de responsabilidad civil a su favor por un importe equivalente a los anticipos necesarios para poner en marcha la promoción inmobiliaria proyectada.

 

2º Para poder inscribir terrenos a nombre de una cooperativa de viviendas,  testimonio de  los certificados individuales de los seguros o avales emitidos por entidades de crédito o aseguradoras que garanticen los anticipos.  Esto supondría de facto que las cooperativas orientarían su actividad exclusivamente a suelos próximos a obtener  licencia de obras.

 

3º Promover desde la Administración el arbitraje cooperativo y asociaciones formadas por cooperativistas de viviendas, no por cooperativas.

 

4º Considerar por ley, salvo prueba en contrario, que el gestor de cooperativas es el promotor y responde como tal,  salvo que demuestre que su participación no fue decisiva.

 

 

La responsabilidad concursal de los administradores sociales

Una de las principales preocupaciones e incertidumbres a la hora de solicitar el concurso de una sociedad de capital es la eventual responsabilidad concursal de sus administradores. Destaco que se trata de una incertidumbre pues, ante la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia y, en recurso, a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, a quienes corresponde la interpretación de la letra de la Ley. Como era de esperar, han sido distintas las tesis mantenidas por los Tribunales acerca de aspectos esenciales de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad concursada. No nos detendremos en todas ellas sino tan solo en una: la naturaleza de la responsabilidad.

 

La Sección Sexta del procedimiento concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (art. 163 LC). La LC parte de una cláusula general que permitirá calificar el concurso como culpable y consiste en que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores (si es persona jurídica) al tiempo de declaración de concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración (art. 164.1 LC). Junto a esta cláusula y quizá debido a la dificultad de probar todos sus requisitos, la LC menciona unas presunciones iuris et de iure –sin posible prueba en contrario- que permitirán calificar el concurso como culpable (art. 164.2 LC) y otras presunciones iuris tantum –con posible prueba en contrario- de dolo o culpa grave, que facilitarán completar la cláusula general (art. 165 LC).

 

La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá: (i) la determinación de las personas afectadas por la calificación –que, entre otros, podrán ser los administradores de la sociedad-, así como los cómplices; (ii) la inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el período que determine el Juez –de dos a quince años-; (iii) la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a la indemnización de los perjuicios causados.

 

Por último, nos referimos a la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso. Esta responsabilidad consiste en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit (art. 172 bis LC) y podrá surgir cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En otras palabras, la condena a pagar aquella cantidad que resulte a favor de los acreedores y que la masa activa del concurso no pueda satisfacer por insuficiencia.

 

Hay que señalar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así se deduce de la letra de la Ley, al señalar que “el juez podrá condenar” (art. 172 bis LC), por lo que, a sensu contrario, permite que no condene. Se ha dicho que “requiere una justificación añadida” (STS de 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.

 

El Juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. Este reconocimiento legal, que procede de la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 debe ser aplaudido, pues con anterioridad se había discutido el carácter –solidario o mancomunado- de la responsabilidad.

 

La cuestión más discutida por nuestros Tribunales y sobre la que nos vamos a detener un poco más es la de la naturaleza de esta responsabilidad: ¿es resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona o sancionatoria por deudas como ha afirmado la de Madrid? En virtud de la primera tesis, como responsabilidad por daño, en principio, habría que exigir para la declaración de responsabilidad concursal de los administradores los siguientes requisitos: (i) existencia de acto antijurídico y culpable; (ii) daño y (iii) relación de causalidad entre el daño y el acto.

 

La segunda tesis, sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial. Esto es, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores (entre otras, v. SAP de Madrid, Sección 28, de 30 de enero de 2009 [AC 2009, 294]).

 

El Tribunal Supremo parece haber mantenido la primera postura y así cabe destacar, entre otras, la Sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, que es el sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa. Sin embargo, recientemente, la AP de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693, ver aquí) –cuyo análisis recomiendo- ha señalado que aunque la lectura de las Sentencias del TS “pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En la fundamentación, la Sala incluye argumentos para defender que el TS no ha defendido la tesis de responsabilidad por daños y sí por deudas. Además de este reconocimiento, también se replantea la orientación hasta ahora mantenida por ella misma.

 

A la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que nos encontramos ante un maremágnum de dudas y vaivenes cuya aclaración es conveniente que asuma el legislador o el TS con firmeza. La trascendencia de acoger una u otra clase de responsabilidad es indudable si queremos que la seguridad jurídica informe la tramitación de todos los concursos y evitar así que para mismas realidades se den respuestas distintas.

 

Blindajes en las cotizadas: ¿defiende el PSOE el libre mercado y el PP a los minoritarios?

El 6 de junio se han aprobado en el senado dos enmiendas dirigidas supuestamente a evitar la toma de control de grandes empresas españolas por terceros oportunistas o “buitres”. Una de ellas suprime la prohibición de limitación de voto en las sociedades cotizadas (los blindajes), que se introdujo a través de la “enmienda Florentino”, llamada así  porque supuestamente beneficiaba a ACS en su lucha por tomar el control de IBERDROLA, aunque en su día se apuntó que también beneficiaba a SACYR  como socio de REPSOL.

 

La norma refleja el vértigo en el que ha caído nuestra legislación de sociedades. Se modifica una anterior modificación que ha entrado en vigor hace menos de un año (1 de julio 2011); la norma procede del 105 de la LSA, reformado por esa ley 12/2010,  artículo que pasó a ser el 515 en el texto refundido de la LSC, y que se renumeró como 527 por la ley25/2011; ahora se modifica por una enmienda introducida extemporáneamente – en el informe de ponencia-  en una Disposición Adicional de una ley que regula otra materia totalmente distinta (la información en las fusiones). Pero más allá de esa falta de rigor y estabilidad en la producción normativa a la que estamos desgraciadamente acostumbrados, veamos qué persigue el legislador actual.

 

El PP dijo a los medios que la finalidad de la norma era la protección de los minoritarios. La cláusula de limitación de voto impediría que en sociedades con un accionariado muy disperso un accionista adquiera una posición de control con un pequeño porcentaje sin necesidad de plantear una OPA. Esto perjudica a los minoritarios porque no tienen la oportunidad de vender al precio superior que paga el nuevo accionista por adquirir un porcentaje significativo (la llamada “prima de control”). La novedad de la norma respecto de su redacción original es que prevé que las limitaciones no se aplicarán si el accionista “tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento”.

 

En sentido contrario, se ha dicho que lo lógico es que en las sociedades de capital el voto sea proporcional al mismo, y cuando se cambió la ley el partido socialista decía que era para dar transparencia a ese mercado.

 

Puede que efectivamente el PSOE fuera un convencido de la libertad de mercado, y que el PP esté genuinamente preocupado por los derechos de los minoritarios, pero no cabe descartar que existan otros motivos e intereses en unos y otros. La prensa se ha fijado en los intereses tanto en relación con la primera reforma (ACS, Sacyr, y el exdirector de la Oficina Económica de Zapatero, que representaba a  los promotores) como con la actual (Iberdrola, Telefónica, y sus recientes fichajes de personas próximas al gobierno)

 

Pero, teorías conspiratorias al margen, lo cierto es que el motivo alegado en ésta última reforma no termina de convencer. En primer lugar la protección de minoritarios se debe establecer a través de normas imperativas, nunca como opción estatutaria que aprueba la mayoría. Además, si lo que se pretendía era que la minoría no sea excluida de la prima de control, el blindaje debía levantarse siempre que se hubiera lanzado una OPA, aunque no se llegara al 70% del capital.

 

La verdadera razón del cambio puede ser que la limitación de voto, además de evitar que alguien con un pequeño porcentaje del capital se haga con el control, sirve también para que lo conserven unos gestores que ya lo detentan con un porcentaje aún menor.  Por tanto parece que lo que se quiere es favorecer el blindaje de los gestores de las sociedades y de sus actuales grupos de control minoritarios. En esto coincide con la otra enmienda aprobada, que dificulta las OPAs – aunque esta al menos solo se aplica a sociedades en circunstancias excepcionales- .  Lo que no está muy claro es que el cambio beneficie a las propias empresas o a los accionistas verdaderamente minoritarios que no ejercen el control. Y de lo que no cabe duda es que los continuos cambios de legislación perjudican gravemente a la seguridad jurídica y de paso a la credibilidad y a la recuperación económica de España.

 

 

El auge de los pactos de socios

Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

  Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

 

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

 

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

 

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

 

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

 

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

 

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

 

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

 

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

 

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

 

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

 

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

 

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

 

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

 

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por los emprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

 

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

 

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

 

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

 

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

 

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.