La acción social de responsabilidad ejercitada por Martinsa-Fadesa

El pasado 22 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña ha dictado Sentencia en el procedimiento de acción social de responsabilidad entablado por la Sociedad Martinsa-Fadesa, S.A. frente a los antiguos administradores de la compañía Fadesa Inmobiliaria, (Fadesa): D. Manuel Jove (Presidente del Consejo en las fechas a las que se refiere la demanda) y D. Antonio de la Morena (Consejero Delegado en las fechas controvertidas).

 

En resumen, en la demanda se reclamaba la condena solidaria a los demandados al pago de 1.576.219.621 euros por los daños causados a Martinsa-Fadesa por la sobrevaloración ficticia de los activos de Fadesa. Sobrevaloración que, la demandante señala que se produjo, por ser falsos gran parte de los datos facilitados por los administradores demandados a la tasadora de activos CB-Richard Ellis (CBRE). Como es sabido, Martinsa-Fadesa es la sociedad resultante de la fusión de Fadesa y Promociones y Urbanizaciones Martín, S.A. (en adelante, Martinsa) mediante la absorción de aquélla por ésta. Subsidiariamente se ejercitaba una acción individual de responsabilidad basada en los mismos hechos por los daños causados a la sociedad adquirente –Martinsa-.

 

El estudio de la responsabilidad de los administradores permite remontarnos al régimen contenido en la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Aunque con las posteriores leyes societarias la responsabilidad de los gestores de las compañías ha padecido algunas reformas de importancia, entre las que cabe destacar el nivel de culpa exigido a los administradores, o el régimen de los legitimados subsidiarios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, puede afirmarse que generalmente el régimen de la responsabilidad es continuista de la primitiva Ley. La doctrina española y la jurisprudencia han analizado con detalle los presupuestos de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, que son:

(i)            la existencia de un acto antijurídico y culpable de los administradores –contrario ala Ley, a los estatutos sociales o a los deberes inherentes al cargo–,

(ii)         la existencia de un daño en el patrimonio de la sociedad y,

(iii)       una relación causal entre el acto ilícito y el daño que se reclama.

 

Nos encontramos con la acción social de responsabilidad cuando el sujeto dañado por la conducta de los administradores es la propia sociedad para la que éstos desempeñaron el cargo. En este caso, la legislación societaria ha atribuido la competencia para decidir el ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general: se configura este acuerdo como un requisito de “procedibilidad” para la compañía, sin cuya existencia la eventual acción social que pudiera entablar se vería condenada al fracaso.

 

Al margen de las numerosas cuestiones que plantea la regulación en el ordenamiento español de la acción social de responsabilidad contra los administradores, realizaremos un breve repaso de la fundamentación de la Sentenciadel Juzgado de lo Mercantil que, a nuestro parecer, formula con claridad las principales cuestiones.

 

El primer apunte viene exigido por la entrada en vigor, el pasado 1 de enero de 2012, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. A partir de ésta, el legislador atribuye legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción social de responsabilidad en el concurso a la administración concursal (art. 48 quáter LC) frente a la regulación anterior, en el que se mantenía la convivencia de legitimados (v. el hoy derogado art. 48.2 LC). La situación concursal de la sociedad combinaba la legitimación múltiple reconocida en la legislación societaria junto con la de la administración concursal. No obstante, la de ésta última seguía un sendero paralelo, pues no quedaba sometida a ninguno de los presupuestos mencionados en la legislación societaria. En cualquier caso, la demanda de acción social de responsabilidad interpuesta por Martinsa Fadesa se interpuso estando en vigor la anterior redacción de la LC por lo que la sociedad tenía legitimación para el ejercicio de esta acción.

 

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia analiza los presupuestos de la acción social de responsabilidad de los administradores demandados con una ordenación ciertamente sugerente. Comienza en primer lugar con el análisis del daño. La Sentencia señala que en el procedimiento no ha quedado acreditado como la supuesta sobrevaloración de activos pudo ocasionar el daño a la compañía de 1.576.219.621 euros, que hoy se reclama. Señala además que la argumentación consistente en valorar el daño por la diferencia de valor entre lo que Martinsa Fadesa esperaba recibir y lo que definitivamente recibió apuntaría a un daño en la adquirente, Martinsa.

 

Después continúa el Fundamento Quinto con un cuidado estudio sobre la relación de causalidad: la Sentencia señala que la valoración de CBRE a fecha de 31 de diciembre de 2006 no tuvo ninguna influencia ni en la decisión de adquisición de las acciones de Fadesa ni de su financiación ni tampoco en la fusión.

 

Por último señala el Juzgado que no existe acto u omisión antijurídicos y culpables de los demandados. Es ésta una referencia esencial de la Sentencia. La legislación societaria ha establecido una responsabilidad personal de los administradores. No basta con ostentar la condición de Presidente o Consejero Delegado de la compañía para que pueda atribuirse responsabilidad sino que es necesario, como señala la Sentencia, una “intervención personal”.

 

Al no concurrir ninguno de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, el Juzgado desestima íntegramente la acción social ejercitada y comienza con el análisis de la acción individual de responsabilidad entablada con carácter subsidiario. En este caso, acoge los efectos impeditivos de los acuerdos de renuncia al ejercicio de la acción individual alegados por los demandados que, por el contrario, rechazó para la acción social de responsabilidad. La diferencia de tratamiento se produce porque la legislación societaria reserva la decisión de renunciar o transigir al ejercicio de la acción social de responsabilidad a la junta general (art. 238.2 LSC), mas nada impide que los administradores adopten estos acuerdos para la acción individual de responsabilidad.

 

Para concluir, transcribo el antecedente Séptimo de la Sentencia: “El plazo legal para dictar sentencia ha sido rebasado por causa de la extraordinaria carga de trabajo que soportan desde el año 2009 los Juzgados de lo Mercantil de A Coruña, que obliga a dedicar la mayor parte del trabajo judicial al despacho diario y ordinario de escritos, sobre todo en asuntos concursales, y por causa del tiempo que ha exigido el estudio y la redacción misma de la sentencia en un asunto cuya excepcionalidad es evidente”.

 

Ello permitiría enlazar con otro de los temas que han sido tratados brillantemente en ¿Hay Derecho?: la carga de trabajo de nuestros Juzgados de lo Mercantil. A su lectura me remito.

Sobre el derecho obligatorio al dividendo ¡Qué barbaridad!

Acaba de perpetrarse un acto de intervencionismo indebido del legislador en el funcionamiento de las empresas que, a mi juicio, supone una vulneración  de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución. Se ha aprobado en las Cortes Generales una reforma parcial dela Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho del socio o accionista de las sociedades mercantiles (excepto de las sociedades cotizadas) a separarse de la sociedad en el caso de falta de distribución de dividendos. Intuyo que la norma, por su mala calidad de técnica legislativa, va a suponer un semillero de pleitos. 

En mi opinión, el nuevo artículo 348 bis vulnera los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 

Según la nueva norma, tendrá derecho de separación el socio u accionista que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el caso de que la junta general no acordara la distribución de, al menos (nada menos), un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 

En mi opinión, el principio de libertad de empresa ampara el derecho de las sociedades a destinar, en la forma que consideren conveniente y teniendo en cuenta la situación económico-financiera de la sociedad (según los acuerdos legítimamente adoptados en sus órganos sociales) los resultados obtenidos; quedando fuera de esta previsión únicamente los casos patentes de abuso de derecho. Lo que no justifica una norma de carácter general que obliga a destinar a dividendos gran parte de los resultados. Es decir, ante una mera posibilidad de que en algunos casos se produzca abuso de derecho, no puede adoptarse una medida de carácter general que limite las decisiones adoptadas válidamente por los órganos sociales sobre el destino de las ganancias, estableciendo la obligación de destinar una cantidad importante a dividendos, so pena de abrir la puerta a la separación del socio disconforme con el acuerdo de distribución de resultados. 

Tan abusiva y desproporcionada es la decisión de no repartir sistemáticamente dividendos como la de obligar a la sociedad, a requerimiento de la minoría del Capital Social, a repartir todos los años un tercio de sus beneficios. No puede argumentarse que la sociedad es libre de adoptar otras decisiones en materia de dividendos (no repartir, repartir menos) y que, en beneficio del socio o accionista, queda abierta la decisión del socio de separarse; pues la separación de socios no es algo neutral desde el punto de vista financiero y de estabilidad económica en las sociedades de capital. Como ha señalado el Catedrático de Derecho Mercantil JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “rechazar de manera sistemática el reparto de los dividendos es una manera de evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social. Esto resulta abusivo en aquellas sociedades cuya positiva evolución hace que sus resultados justifiquen la distribución de dividendos”.  Pero, ¿constituye un abuso de mayoría el que, en función de la situación económico-financiera de una sociedad, se decida distribuir dividendos anualmente sin ajustarse al tercio que impone la ley?. Por ejemplo, un año el 5%; otro el 25%, otro el 15%, otro el 55%, etcétera. 

De entrada, seguro que la norma supondrá un desincentivo para que en las sociedades se permita participar en el capital social a directivos y empleados, pues la sociedad siempre tendrá sobre su cabeza la espada de Damocles del derecho de separación del socio o la obligación de repartir un tercio de sus beneficios. 

No alcanzo a comprender cómo el legislador ha llegado a establecer tan alta cifra de reparto. En mi opinión, se vulnera también el principio de proporcionalidad. ¿Reparten anualmente esta cantidad las sociedades cotizadas?. Las sociedades adoptan sus acuerdos de reparto de dividendos atendiendo a diferentes criterios: situación de la economía; situación de la empresa (especialmente en cuanto a su endeudamiento frente a terceros), volumen de resultados obtenidos; decisiones de inversión en curso, etcétera. Puede incluso que decisiones como las de repartir un tercio de las ganancias no sean vistas con buenos ojos por terceros acreedores de la compañía (especialmente entidades financieras); máxime en los momentos actuales de restricciones crediticias. Y puede ocurrir incluso que ante situaciones económicas como las que atravesamos las sociedades lleguen a acuerdos con los trabajadores en cuanto a moderación salarial ligados a limitaciones en el reparto de dividendos. Con la nueva norma esto se hace muy difícil. 

La nueva norma que aquí se cuestiona está huérfana de medida alguna de cautela que tenga en cuenta la situación económico-patrimonial de la sociedad en el momento en que haya de adoptarse el acuerdo de distribución de resultados. Desconoce la norma que no es lo mismo la situación de la sociedad en cuanto a resultados que su situación financiera. Es posible, máxime en una situación de grave crisis económica como la actual, que la cuenta de pérdidas y ganancias de una sociedad arroje resultado positivo y que, sin embargo, no tenga liquidez o tenga un alto endeudamiento. De hecho, la realidad demuestra que por problemas de liquidez las empresas puedan verse avocadas a instar la declaración de concurso de acreedores, aunque hayan obtenido resultados positivos. Así, la nueva norma parece desconocer la legislación concursal. Aunque la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, ha optado por unificar la dualidad de situaciones concursales en una, no es menos cierto que la actual institución concursal engloba  a las anteriores instituciones de concurso de acreedores y suspensión de pagos, que se establecieron, según la exposición de motivos de la actual Ley “sobre la diferencia entre insolvencia e iliquidez”

En mi opinión, la base de reparto establecida por la norma debería ser el beneficio neto de la sociedad, después de impuestos. Pero si nos atenemos a una interpretación literal en conexión con la normativa contable, los beneficios de la explotación son, según el Plan General de Contabilidad, los resultados de explotación, esto es, antes de aplicar los resultados financieros y el impuesto sobre los beneficios societarios. El beneficio se determina por la aplicación de la normativa contable. Por tanto, a la hora de interpretar la nueva norma sobre dividendos es fácil y natural que el operador jurídico, para desentrañar su significado, vaya a ver qué dice la norma contable. Ello con independencia de lo pretendido por el legislador, que ha creado una norma confusa. Considero que este asunto va a originar una gran controversia jurídica. Por tanto, la inseguridad jurídica está servida. La norma sería contraria también al artículo 9 de la Constitución, que garantiza la seguridad jurídica, pues, como ha señalado JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “hay elementos del precepto que implican indeterminación, entre los que destaca el de “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En mi opinión, cuando un elemento del precepto puede determinarse sin problema alguno, la indeterminación conculca el principio de seguridad jurídica. 

La cantidad a repartir, TODOS LOS AÑOS, (un tercio de los beneficios) es elevada aún cuando se considere que la base son los beneficios netos, después de resultados financieros e impuestos. Pero el resultado es demoledor si nos atenemos a la interpretación literal enunciada. 

Así, supongamos una sociedad con los siguientes datos económicos: 

Resultado de explotación:                 1.000.000,- euros. 

Resultados financieros:                     –  200.000,- euros. 

Impuesto sobre Sociedades (30%)    –  240.000,- euros. 

Beneficio neto:                                      560.000,- euros. 

Un accionista minoritario, que posee el cinco por ciento del capital, en contra de la opinión del resto de los accionistas (incluso de otros minoritarios) vota a favor de la distribución de los beneficios sociales. Pues bien, está obligando a la sociedad a repartir 333.333 euros (1/3 de 1.000.000) para obtener su parte: 16.667 euros (5% s/ 333.333 euros). 

Si nos atenemos a la interpretación literal de la norma, la cantidad que está obligada la sociedad a destinar a dividendos (333.333 euros) supone nada menos que un 59,52% de los beneficios netos o líquidos de la sociedad. Un puro dislate jurídico, que todavía se agranda si tenemos en cuenta que las sociedades no suelen tener sus beneficios en efectivo, sino invertidos. 

Y, ¿por qué debe repartirse “todos los años” un tercio de los beneficios para que el socio u accionista no pueda ejercitar su derecho de separación?. Pura arbitrariedad del legislador, que no se ha preocupado de acompañar una norma moderadora al respecto en previsión a la imposibilidad de hecho del reparto. Recuérdese quela Constituciónprohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, incluida la del legislador. 

Debe recordarse que el derecho de separación que contempla nuestra legislación societaria ha estado siempre basado en razones patológicas o imprevistas por las que el socio u accionista no esté obligado a pasar (por ejemplo, la sustitución del objeto social), pero no para asegurarle un dividendo del 33,33%. El legislador no puede gobernar las sociedades (libertad de empresa), y con esta ley lo está haciendo. Y menos ponerlas en peligro. Por ejemplo, supongamos que varios socios minoritarios ostentan entre todos un cuarenta por ciento del capital y obligan a la sociedad sistemáticamente al reparto de un tercio de sus resultados. La sociedad no se capitalizará adecuadamente y si se ejercita el derecho de separación en caso de no pasar por el aro, puede verse avocada a la liquidación. 

La causa estricta del contrato de sociedad mercantil es el ánimo de lucro, siendo el derecho al dividendo una manifestación abstracta y derivada del mismo, que ha de concretarse siempre por acuerdo de la junta general, sin que el socio o accionista, individualmente considerado, pueda exigir la distribución periódica de las ganancias sociales. Podríamos decir que el derecho al dividendo es un derecho individual del socio o accionista pero de ejercicio colectivo (por acuerdo de la junta). De la misma forma que el derecho de huelga es un derecho fundamental de los trabajadores pero que únicamente puede ejercitarse de forma colectiva. 

Aunque se aceptase a efectos puramente dialécticos que la nueva norma trata de acabar con la tiranía de la mayoría, no puede aceptarse en ningún caso que el legislador transforme la tiranía de la mayoría en la tiranía de la minoría en lo que a dividendos se refiere.

La Reykiavik-Castilleja de Guzmán Connection.

El otro día leí en el periódico que el ex primer ministro conservador de Islandia Geir H. Haarde,  ha sido acusado ante un tribunal especial de Reykiavik denegligencia grave” por no haber escuchado las advertencias que recibió sobre una inminente crisis de los principales bancos y no haber impedido el hundimiento del sistema bancario islandés en 2008, cuando tuvo que ser rescatado con dinero público a través de una masiva y casi completa nacionalización, y por no haber mantenido informados a sus propios ministros sobre el peso de los bancos en el conjunto de la economía islandesa, violando en definitiva la ley –que al parecer existe- sobre responsabilidad de los ministros. Todo ello le puede suponer una pena de multa y dos años en prisión.

Para uno que se dedica al Derecho privado, como yo, el tema de la responsabilidad está siempre presente: por ejemplo, es habitual advertir a los que constituyen una sociedad de capital que, aunque ciertamente los socios podrán disfrutar del privilegio de la limitación de su responsabilidad hasta el importe de lo aportado, los administradores de la misma, como gestores de patrimonios ajenos, sí pueden responder, con su propio patrimonio, “frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”, con carácter solidario, en su caso, y sin que resulten exonerados por la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236 LSC). Pero es que además, conforme al artículo 172.3 de ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Es más, la demora de los administradores de la sociedad en la solicitud de la disolución o el concurso de la sociedad, cuando procedan, puede dar lugar a la responsabilidad personal y solidaria de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (art. 367 LSC).

Por eso me pregunto por qué esa responsabilidad que se exige a los que en la vida mercantil se ocupan de intereses de otro no es exigida igualmente a quienes, como los políticos y autoridades públicas que, por definición, manejan a gran escala los intereses de todos. ¿No sería justo que los políticos que han negado la crisis o no han tomado las medidas necesarias para evitar la bancarrota respondan con sus propios bienes del daño causado? ¿O los alcaldes que han dejado un pufo inasumible por los nuevos gobernantes? No, no me refiero a posibles responsabilidades penales por haber destruido información, por cohecho o cualquier otro delito. Me refiero al principio de responsabilidad patrimonial por el daño causado que recoge el artículo 1902 del Código civil.

Aunque no es mi especialidad, ya sé que conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran, salvo fuerza mayor, si aquélla es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y si el daño es efectivo y evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (art. 139). Pero esta regla no parece estar pensando en el supuesto que planteo y, de hecho, conforme al artículo 145, los particulares deben exigir directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones y luego esta ha de intentar recuperar la cantidad de la autoridad o funcionario correspondiente. Es decir, trata al perjudicado como un tercero y no como un socio que ha resultado dañado por el administrador de su sociedad. En definitiva, el perjudicado, en primera instancia, se paga a sí mismo porque paga el Estado y luego éste tiene que intentar recuperar. Pero en el caso planteado, los perjudicados lo somos todos y no vamos a pagar todos por los errores de nuestros administradores, confiando en que luego se recupere el dinero.

Se me ocurre que hubiera sido justo que en ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se hubiera incluido una regla similar a la que se establece en el artículo 36 de la constitución chilena: “los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”. Es verdad  que se corre el riesgo que este tipo de demandas puedan esta motivadas políticamente y que puedan empujar a una “política defensiva” en la que cada decisión este demorada por los informes y autorizaciones necesarias para evitar la responsabilidad de los que las adopten (véase  “Should ministers be indictable for bad decisions?” en el blog http://politicalreform.ie/). Pero ¿no es esto lo que les ocurre a los médicos, administradores de sociedades, notarios o, en definitiva, a cualquier persona en la vida civil?.

Y, aviso a navegantes, en la justicia empiezan a verse ya algunos atisbos de esta idea: mediante auto de 13 de julio de 2010, que me proporciona mi amigo el abogado Molina, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estableció que el alcalde de Castilleja de Guzmán (Sevilla) tendría que pagar las deudas que tenía contraídas el Ayuntamiento con una empresa en 30 días. Si no, el alcalde y el secretario del municipio estarían obligados a responder con multas coercitivas sobre sus propios bienes personales. Y hay algún caso parecido con el alcalde de Bollullos del Condado. Es cierto que no es que respondan personalmente de la deuda, sino que son multados por no atender a la resolución judicial, pero ya es algo.

¿Hay tramitación telemática de sociedades?

Aunque los editores y colaboradores de este blog nos instan a los redactores a huir de polémicas meramente corporativas, creo que el estado de la tramitación telemática de las sociedades mercantiles es una cuestión de interés general, especialmente para los internautas que, se supone, son nuestros lectores naturales.|

El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de 2011 fue anunciado a bombo y platillo como el gran hito en esta materia en cuanto que resolvía de una vez por todas los numeroso problemas que intentos anteriores habían planteado y permitía tramitar sociedades telemáticamente en muy poco tiempo y con un coste ridículo.

Aunque la norma era bastante deficiente y planteaba muchos problemas, como destacó Ignacio Gomá en otro comentario en este blog, lo cierto es que los notarios nos pusimos disciplinadamente  a la tarea y empezamos a informar a nuestros clientes de las bondades del sistema y a autorizar las escrituras de constitución.

Lo que ocurrió es que la inmensa mayoría de esas escrituras fueron rechazadas por los registradores mercantiles competentes en base a una interpretación más que rigurosa de la norma que entendía, por ejemplo, que el cliente perdía todos los beneficios si él mismo solicitaba la certificación negativa del nombre, que los plazos no sólo se imponían a notarios y registradores sino también a los interesados en su propio perjuicio, que la exención fiscal no excusaba de la presentación previa (en papel al no estar prevista la presentación telemática) en la oficina liquidadora o que había que hacer un depósito para pagar unas tasas por publicación en el BORME que la propia norma suprimía.

Las calificaciones fueron objeto de diversos recursos que fueron resueltos por la Dirección General de los Registros y del Notariado rechazando todos los impedimentos alegados en las respectivas calificaciones. Pero como parece que las resoluciones, vinculantes para todos los registradores, no eran suficientes la Dirección General consideró oportuno publicar una Instrucción, de 18 de mayo de 2011, que, supuestamente, resolvía todos los problemas.

Hasta ese momento la posición en que nos encontrábamos los notarios era bastante comprometida ya que teníamos que informar a nuestros clientes de las virtudes y ventajas del sistema pero también advertirles de la posibilidad de toparse con una calificación desfavorable que alargase el plazo de tramitación mucho más de lo que promete la ley y de lo que proporciona el sistema tradicional de tramitación. Además nuestra situación se agravaba por insidiosas declaraciones públicas que nos acusaban a los notarios de estar paralizando la aplicación del nuevo sistema para eludir la reducción arancelaria. De hecho, la solución que yo y mis dos compañeros de despacho adoptamos consistió en informar a los clientes de la situación existente, de las ventaja e inconvenientes, sobre el papel y en la práctica, de los diversos sistemas de tramitación y, en todo caso, cualquiera que fuese el sistema de tramitación elegido, aplicar la reducción arancelaria prevista por la nueva legislación.

Así las cosas, con la publicación de la Instrucción los notarios consideramos que, por fin, se iba a poder aplicar la ley sin problemas pero se trató sólo de un espejismo ya que muchos registradores mercantiles siguen rechazando las inscripciones de estas sociedades. Así, por ejemplo, en el mes de junio uno de los mayores registros mercantiles de España rechaza la inscripción en base a:

1. Aunque la Instrucción destaca la reducción de costes que supone la exención de tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el registrador alega que no se ha realizado la provisión de fondos para la publicación de datos en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” que exige el artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

2.- Aunque la Instrucción declara que siguiendo la doctrina ya consolidada en otros ámbitos y en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas de éste último, para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil, no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención, el registrador considera que no puede practicar la inscripción porque no consta la exención o el cumplimiento de la liquidación del Impuesto (artículo 86 R.R.M.).

Ciertamente, ante tales situaciones a los notarios se nos hace difícil explicar al cliente, al que habíamos prometido un plazo de constitución de muy pocos días, que las alternativas que tiene son recurrir ante la Dirección General para que dicte una resolución, que puede tardar tres meses, que obligue al registrador a inscribir, acudir a los tribunales o agachar la cabeza, recoger la copia en papel y comenzar, con el consiguiente retraso, la tramitación tradicional.

Heráclito y la convocatoria de junta general de sociedad por anuncio en su página web

¿Quién fue el que dijo que los clásicos griegos habían aportado ya todas las ideas fundamentales a la civilización moderna, y que todo lo posterior a ellos no era sino mera repetición? Pues uno de esos griegos, Heráclito de Éfeso, intuyó que el universo estaba en un cambio incesante, no hay nada permanente ni estático. Suya es la conocida frase “en el río entramos y no entramos, pues somos y no somos los mismos“, o, en la versión que dio Platón con posterioridad, “nadie puede bañarse dos veces en el mismo río“. Para el filósofo, la segunda vez que nos bañamos, ni el río ni nosotros somos los mismos que la primera.

 

Veinticuatro siglos después, la cosmovisión de Heráclito es perfectamente adecuada para caracterizar el pequeño cosmos que es la red Internet, hay una similitud casi física entre ambas: no nos bañamos en Internet, pero navegamos o  buceamos por él, por lo que tanto da, y cada vez que lo hacemos su contenido, como el del río, ha cambiado. Lo que ayer aparecía hoy ya no está, y por el contrario enormes cantidades de datos se incorporan cada segundo a la red a disposición del internauta. Esa constante mudanza representa una dificultad cuando lo que se quiere es demostrar que “algo”, una información determinada, ha sido expuesta en la red, puesto que -como el líquido componente del río del filósofo- se nos escapa por entre los dedos, y acaso la próxima vez haya cambiado o desaparecido.

 

Lástima que el legislador no haya tenido en cuenta a Heráclito al modificar la Ley de Sociedades de Capital por medio del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre en materia de convocatoria de Juntas Generales de sociedad, porque nos habríamos ahorrado un nuevo fiasco legislativo. Explicado en términos sencillos, se dispone ahora que, para convocar una junta general en una sociedad anónima, deberá anunciarse con una antelación de un mes mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y –aquí está la novedad- en la página web de la sociedad, si existe, suprimiendo en este caso la publicación en diarios (art. 173 de la citada ley). El propósito de la reforma es ahorrar costes y utilizar las nuevas tecnologías, algo positivo, sin duda.

 

Sin embargo, lo que no es tan positivo es que la deficiente redacción de la norma deje sin resolver de qué manera se acredita que se ha verificado en tiempo y forma esa convocatoria de junta en la página web. Como hemos dicho, lo que aparece en Internet no es fijo, hoy hay un contenido y mañana otro, es todo lo contrario a una inscripción hecha en mármol. ¿Cómo justificar entonces que con la antelación legal mínima de un mes al día de la junta se anunció debidamente en la web social? ¿Cómo saber que lo que decía ese anuncio un día determinado no se ha alterado al día siguiente, o a la hora siguiente, o cinco minutos después, y que no se ha vuelto a alterar una y otra vez?. ¿Cuánto tiempo tiene que estar publicado el anuncio en la web? Y, por cierto, ¿cuál es la web oficial de la sociedad a la que el socio-internauta podría acudir a informarse acerca de la junta? Todas estas preguntas y algunas más no son respondidas en absoluto por el Real Decreto-Ley 13/2010 (el que modificó el régimen de los controladores, para entendernos), el cual  es un ejemplo de acumulación de reformas hechas por el método de pedir a toda prisa a los ministerios todo lo que tengan por ahí para que se pueda decir que se están tomando medidas, aunque la calidad técnica sea pésima y en algunos casos se creen más problemas que los que se intentan resolver. Algo propio de un gestor mediocre, como es el Gobierno que tenemos.

 

La cuestión de justificación de la convocatoria vía página web quizá parezca un formalismo sin importancia, pero no lo es. Puede dar lugar a que los socios discrepantes o que no les interese el resultado de la junta en cuestión la impugnen judicialmente solicitando su nulidad por defectos en la convocatoria (y con posibilidades de ganar), y también que en ocasiones existan serias dificultades para escriturar e inscribir los acuerdos sociales de esas juntas por no acreditarse la regularidad de la convocatoria, con los consiguientes retrasos y costes añadidos para la sociedad, cuando lo que se pretendía era todo lo contrario. Hay que tener en cuenta además que todas las sociedades cotizadas están obligadas por la ley a tener una página web, por lo que, sin excepción, habrán de convocar de esta manera. Y también lo deberían hacer aquellas otras miles de S.A. que tienen de hecho una página web, aunque no esté declarada en ninguna parte.  Todas ellas, pero especialmente la sociedades de gran tonelaje, querrán asegurarse de que la junta no va a tener problemas de impugnación de su convocatoria. La pregunta que va a plantearse, especialmente a partir de las próximas semanas, cuando comiencen a convocarse las juntas ordinarias anuales, es ¿cómo demostrar la corrección de la convocatoria?

 

La cuestión no tiene fácil respuesta. En ámbitos registrales se ha llegado a sugerir que para acreditarlo habría de aportarse el marcado de tiempo del servidor en el que esté alojada la web o bien un sellado de tiempo en el mismo sentido expedido por autoridad certificante ¡nada menos! Es desde luego algo inviable y además resultaría verdaderamente absurdo y abradacadabrante que una norma hecha para aligerar de requisitos formales la convocatoria acabara en la exigencia de pedir un sellado temporal a una empresa tecnológica.

 

No obstante, tampoco el acta notarial en la que el notario comprueba que está colgado el anuncio en la web– y a pesar de ser mi negociado- resuelve del todo el problema. En primer lugar porque solamente acreditaría que el anuncio aparece en la web en un momento concreto, o en varios, si es que así se solicita al notario, puesto que de ello dará fe, pero no que no desaparezca o se haya modificado en otros momentos desde el día del anuncio hasta el de la junta. Y en segundo lugar, por lo antes dicho: no es coherente que con la nueva regulación se haya de afrontar el coste de un acta que antes no era necesaria. Sin embargo, mi impresión es que muchas empresas, sobre todo grandes, van a solicitar este acta para evitar en la medida de lo posible el riesgo de impugnación. Personalmente entiendo que si existe un principio de prueba -sea el acta notarial o bien otro-  de que la sociedad ha cumplido con los requisitos de la publicación en la web, debería ser la parte que alega lo contrario la que asuma la carga de demostrarlo, y no al revés.

 

El asunto en todo caso tiene visos de acabar en algún momento en el juzgado, de modo que será la justicia la que aclare el tema, salvo naturalmente que lo hiciera el propio legislador, pero no parece muy por la labor: aunque en el anunciado proyecto para modificar de nuevo la ley de sociedades de capital se prevé la reforma precisamente de los artículos referentes a la forma de la convocatoria, no se recoge aclaración alguna sobre este problema. En fin…Quosque tandem, Catilina, abutere patentia nostra?

¿Un acuerdo consultivo de la junta general?

La Ley de Economía Sostenible (LES) introduce un nuevo artículo 61 ter en la Ley de Mercado de Valores (LMV) titulado “Del informe anual sobre remuneraciones de los Consejeros”. Esa disposición impone la elaboración por las sociedades cotizadas de ese informe anual. El art. 61 ter. 2 LMV añade que ese informe deberá de someterse para su votación “con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, a la Junta General Ordinaria de Accionistas”. |

 A pesar del eco que ha tenido en los medios de comunicación, el contenido del citado precepto no supone una novedad. La elaboración y difusión de ese informe anual de remuneraciones y su sometimiento a la votación consultiva de la Junta general ya figuraban en la Recomendación 40 del Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG), aprobado en el año 2006. Esa medida había sido promovida desde las instituciones europeas (Recomendación 2004/913/CE).

 En sus informes sobre el cumplimiento del CUBG, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha señalado que la Recomendación 40 ––someter a la junta el informe sobre la política de retribuciones de los consejeros– es la que registra un menor grado de seguimiento (un 21,2%). Esta circunstancia, unida a la sucesión de “escándalos” retributivos que con mayor o menor fundamento aparecen en los medios, explican probablemente la solución acogida en la LES. El desprecio hacia las posibilidades que ofrece la autorregulación abona la irrupción del legislador y la imposición de aquellas medidas que se consideran favorables para un buen gobierno corporativo. Hemos abandonado el terreno de las recomendaciones, para situarnos en el de los deberes legales. En ese escenario, llama la atención que la votación de la junta mantenga su carácter consultivo.

 De esa característica puede deducirse que el acuerdo de la junta con respecto al citado informe de retribuciones no tendrá más efectos que los meramente declarativos. Es decir, que el eventual voto de la junta contrario al informe de retribuciones de los consejeros tendrá el valor de un simple mensaje reprobatorio o de disconformidad de los accionistas con algunos aspectos de la política de retribuciones o con la retribución individual de alguno de los consejeros. No supondrá, sin embargo, una revocación de las retribuciones pasadas, ni una enmienda ineludible de las futuras. Es lo que se desprende de la literalidad del art. 61 ter LMV, que no deja de sembrar dudas en cuanto a su compatibilidad con nuestra legislación societaria.

 En defensa de la solución consultiva de la intervención de la junta, en el ámbito europeo se alegaba que permitía respetar la participación de los accionistas en asuntos cuya competencia estaba atribuida exclusivamente al órgano de administración. Idea que no puede prosperar en aquellos ordenamientos en los que la junta tiene encomendadas concretas competencias en esta materia (v. el art. 160 en relación con los arts. 218, 219 y 260 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC)-). Otro argumento justificativo del voto consultivo se inspira en la prudencia y alerta de los problemas que implicaría que el acuerdo de la junta obligara a revocar actos de remuneración ya ejecutados. Explicación que tampoco resulta convincente, en especial ante las vigentes recomendaciones europeas que invitan a las sociedades a reclamar, por ejemplo, aquellas retribuciones variables que se pagaron con fundamento en datos contables inexactos. De forma que bastaría con establecer, en los acuerdos y contratos retributivos la hipótesis de no aprobación por la junta de una retribución como presupuesto del derecho de la sociedad a reclamar su reembolso y del consiguiente deber del administrador a realizarlo.

 Dejando a un lado los problemas específicos que comporta el acuerdo consultivo en cuestiones retributivas, el art. 61 ter LMV permite apuntar dudas de mayor alcance, relativas a la compatibilidad entre ese carácter consultivo y los principios generales de nuestro ordenamiento con respecto a los acuerdos de la junta. La junta en la sociedad anónima es un órgano decisorio cuyo funcionamiento hace efectiva la primacía de los accionistas en el poder de decisión y sus acuerdos, aun respetando las competencias de otros órganos, vinculan a todos los accionistas (art. 159.2 LSC). El art. 61 ter LMV supone que el acuerdo de la junta no tendrá efectos vinculantes ni para la sociedad (que deberá pagar la retribución contra la opinión de los accionistas), ni para los administradores.

 Es una solución cuestionable que permite anticipar no pocos debates a partir de la aplicación del citado precepto.

Estatutos sociales por imperativo legal

Contaba Camilo-José Cela que después del premio Nobel le llovían las ofertas para asistir a todo tipo de actos sociales, lo que le quitaba tiempo para escribir. En concreto, un alcalde insistía en una invitación para pronunciar el pregón de las fiestas patronales y ante la negativa del escritor intentaba convencerle argumentando que no le iba a llevar mucho tiempo ya que se trataba tan sólo de salir al balcón y decir un par de tonterías. Ante tal sugerencia, Cela, con buen criterio, contestó que él intentaba decir el menor número posible de tonterías pero de encargo ninguna.

Esta anécdota me viene a la cabeza en relación con los Estatutos-tipo aprobados por Orden del Ministerio de Justicia JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del Real-Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre que los notarios nos vemos obligados, también por encargo, a utilizar.

Ese Real-Decreto Ley, como ya ha puesto de manifiesto Ignacio Gomá en un comentario anterior, adolece de una técnica legislativa muy deficiente, introduce gran complejidad en el proceso de constitución de sociedades (con pluralidad de regímenes aplicables en función de criterios tan nimios como que los administradores mancomunados sean dos o más de dos) y está creando muchos problemas interpretativos.

Una de las claves de la pretendida agilización radica en la aprobación de unos estatutos-tipo cuya utilización da derecho a los plazos más cortos y a los aranceles más bajos ya que se supone que disminuyen el trabajo de los profesionales, notarios y registradores, implicados, criterio que yo, al menos en lo que a los notarios se refiere, no comparto.

La realidad es que aunque se utilicen esos estatutos las obligaciones del notario en cuanto a información y asesoramiento subsisten íntegras y el notario tendrá que dedicar el mismo tiempo que en cualquier otra sociedad a asesorar a sus clientes, informarles del contenido de los estatutos-tipo, indagar sobre sus concretas necesidades, advertirles de la existencia de otras posibilidades y, en definitiva, ayudarles a decidir sobre si les interesa utilizar los estatutos-tipo o si existen otras soluciones más adaptada a sus necesidades concretas.

Por otra parte, no parece la mejor solución que para conseguir la mayor rapidez y el más bajo coste se imponga al empresario el peaje de tener que renunciar a su autonomía de la voluntad, adoptando unos raquíticos estatutos estandarizados, y prescindir de la posibilidad de dotar a su sociedad de la estructura más adecuada que garantice, en función de las necesidades concretas de cada caso, un eficaz funcionamiento de la sociedad e, incluso, la armonía entre los socios.

Pero es que además, para agravar las cosas, los estatutos aprobados por el Ministerio de Justicia plantean serias dudas de legalidad. En concreto, contienen cuestiones muy controvertidas como la inclusión en el objeto social de actividades totalmente indeterminadas o reservadas a sociedades determinadas, como las profesionales, o la indeterminación del número mínimo y máximo de los administradores en contravención de la Ley de Sociedades de Capital.

Tales fallos están dando ya problemas puesto que los registradores, aunque vinculados por las decisiones del superior jerárquico, están ya calificando como defectuosa las escrituras que incorporan los estatutos tipo, con el consiguiente retraso de la tramitación.

En cuanto a los notarios, lo cierto es que el control de legalidad que desempeñamos nos obliga a rechazar la autorización de una escritura con unos estatutos no adaptados a la legislación vigente y la solución lógica sería explicárselo al cliente y proceder a modificar los estatutos eliminando las presuntas ilegalidades. El problema es que entonces se puede considerar que no se ha cumplido el requisito de la utilización de los estatutos-tipo, lo que supone el cambio del régimen aplicable y un perjuicio para el cliente puesto que el plazo se alarga y el coste aumenta.

La verdad es que la disyuntiva es complicada y uno se plantea si no tendrá curarse en salud haciendo constar que autoriza la escritura, con los ilegales estatutos, por imperativo legal.

¿Hay (Estado de) Derecho? (II). La constitución telemática de sociedades.

En el post anterior criticaba el RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (medidas aeroportuarias, sociedades mercantiles y otros), por razón del principio de seguridad jurídica entendido como regla que impone que las autoridades públicas han de someterse, como todos, pero al menos con el mismo rigor que se exige al ciudadano, a la ley vigente.

En este, quisiera seguir criticándolo, y también por razón de la seguridad jurídica, pero desde otro punto de vista. Hoy me quiero centrar en la forma de hacer las leyes, y lo que la seguridad jurídica exige en este proceso: que los destinatarios de aquéllas, ciudadanos y operadores jurídicos, sepan a qué atenerse porque han podido conocer con tiempo suficiente la norma, que expresa, además, con claridad su mandato sin generar dudas que produzcan incertidumbre sobre la conducta exigible. Y esto se concreta en publicidad, claridad, irretroactividad y estabilidad (Enrique Soriano). Lo que, a efectos prácticos, implica orden, sistemática, previsión y tiempo en la elaboración de las leyes. Lo contrario genera confusión, interpretaciones contradictorias, incerteza sobre el campo de juego y las normas aplicables, con la consiguiente repercusión negativa en la economía y en la salud mental de los ciudadanos.

Todos sabemos que últimamente es esto lo que está ocurriendo. Y no me refiero ya a la proliferación de normas autonómicas sobre materias coincidentes, ni a regulaciones en materias específicas como las Viviendas de Protección Oficial, ni a la costumbre de legislar por vía de disposiciones adicionales en normas que nada tienen que ver con la cuestión. O a leyes como la de blanqueo de capitales, que entran en vigor con múltiples obligaciones genéricas que nos se sabe cómo cumplir hasta que se publique un reglamento que, además, está autorizado para rebajar el rigor de la ley (¿).Estoy convencido que el sufrido lector, si se dedica a esto del Derecho, me podrá poner ejemplos varios de la rama concreta a la que se dedique.

Pero yo me quiero centrar ahora en la cuestión de la “constitución telemática” de las sociedades que regula el RDL, aunque no en la bondad o maldad de los fines perseguidos, ni siquiera en la eficiencia de la norma para perseguirlos: baste decir que se trata de “agilizar la constitución de sociedades” para “mejorar la competitividad”, para lo cual se dispone que se realicen telemáticamente todos los trámites de la constitución como solicitud del nombre, CIF y presentación en el registro (todos los cuales ya se podían hacer antes) y se imponen, eso sí, unos honorarios ridículos para los notarios y registradores y unos plazos muy breves -casi de horas-, cuando tal cosa no era necesaria porque ya teníamos la “sociedad limitada nueva empresa” y la constitución telemática de sociedades limitadas y por la vía normal, de siempre, la constitución era ya rapidísima. Sí hay un aspecto positivo, que es la liberación de cargas de publicidad e impositivas.

Dicho esto, a mí se me plantean algunas cuestiones de seguridad jurídica formal: ¿Es de acuerdo al Estado de Derecho en este sentido formal el que la modificación entre en vigor el mismo día de su publicación en el BOE? ¿Si se estaba constituyendo una a las diez de la noche de acuerdo con la ley de sociedades de capital, se ha cometido una falta? ¿Es aceptable que se publique un Texto Refundido en setiembre sobre Sociedades de Capital, y cuatro meses después se publique otra que altera la forma de constituir las sociedades, sin insertarse debidamente en la norma existente? ¿La nueva forma de constituir “telemáticamente” las sociedades es una alternativa o es la única posible? ¿Es correcto hablar de constitución de sociedades “por vía telemática” como hace el art. 5.1, cuando ello supondría que el documento matriz sería telemático o que las declaraciones de voluntad sean telemáticas, y cuando es evidente que no es así? ¿Qué quiere decir que los otorgantes podrán facultar al notario para subsanar “electrónicamente” los defectos advertidos por el registrador en su calificación? ¿Tienen algún problema “electrónico” las escrituras?; ¿Cómo puede decir la ley que el notario otorga –por autoriza- la escritura? ¿Es que no entiende la diferencia? ¿Por qué no modifican los aranceles notariales de una vez para darles un sentido lógico y equilibrado y, en cambio, introducen parches, que dejan los honorarios del notario en el peor de los casos en 60 euros (todo incluido, como en Punta Cana) cuando a seguramente (y con todos los respetos) el taxi de ida y vuelta a la T4 de Barajas del otorgante costaría más? ¿Dónde quedan ahora la constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa o la telemática de Sociedades Limitadas, que se supone buscaban lo mismo? ¿Cómo no se dan cuenta que el sistema se cae por su propio peso si no aclaran que la liquidación o presentación del impuesto se puede hacer telemáticamente?

En definitiva ¿van estas poco claras disposiciones a reforzar la confianza de los operadores económicos en la capacidad de la economía española, como pretende la Exposición de Motivos? ¿O son, una vez más, fuegos artificiales?