Lecturas jurídicas en legítima defensa (I): La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, de Stefano Rodotà.

Coincidiendo con el comienzo del curso académico en las universidades españolas, me ha parecido oportuno iniciar en este blog una sección de breves comentarios sobre libros que puedan resultar de interés para estudiantes y profesionales del derecho pero también para personas  que, sin estar especializadas en la materia, quieran conocer textos sugerentes sobre aspectos jurídicos. El título de esta sección –Lecturas jurídicas en legítima defensa- está tomado de la frase de Woody Allen I read in self-defense.

 

El texto objeto de este primer comentario es el libro de Stefano Rodotà La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli Editore, Milán, 2006, que ha sido publicado en español por la editorial Trotta con el título La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, 2010, con traducción a cargo de Andrea Greppi y prólogo de José Luis Piñar Mañas.

 

Rodotà es bien conocido por su vida universitaria, política e institucional; en pocas palabras, ha sido profesor en universidades italianas y ha impartido docencia en Australia y en diversos países europeos y americanos; ha sido diputado en la Cámara italiana y en el Parlamento Europeo; ha presidido la Autoridad italiana de protección de datos personales y ha sido miembro del Grupo Europeo de ética en ciencias y nuevas tecnologías. Participó en la redacción de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Además del libro que nos ocupa ha publicado, entre otros, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, 1990; Tecnologie e diritti, 1995; Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie dell’informazione, 2004; Dal soggetto alla persona, 2007; Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, 2007; Che cos’é il corpo, 2010.

 

Como señala José Luis Piñar Mañas en el Prólogo, La vida y las reglas está llamado a convertirse en referencia incuestionable en la ciencia del derecho, como ya lo fueron otras obras de este autor.

 

Comienza el libro con un capítulo titulado El derecho y su límite en el que el Rodotà se pregunta si puede el derecho, la regla jurídica, invadir los mundos vitales, adueñarse de la nuda vida, en un contexto social repleto de reglas de las más variadas procedencias, dictadas por poderes públicos y privados, con una intensidad que evoca no tanto una necesidad como una imparable deriva. Con ello, el derecho acaba tomando tintes autoritarios, representa una imposición y no el reflejo de un sentir común, despertando la reacción de los sacrificados y los excluidos. Aparece una frontera flexible, casi evanescente, entre derecho y no derecho, entre la demanda de una regla y su rechazo, entre la exigencia de aseguramiento social y la instintiva reivindicación de la identidad cultural e individual. En la “República de las elecciones”, ¿cuáles son los límites del derecho? Frente a la pretensión de llenarlo todo con cargas jurídicas, Rodotà esgrime la exigencia de respeto a una esfera de libertad y autonomía personal  y social que marque el “hasta aquí y no más allá” del derecho.

 

A partir de premisas como otorgar un papel esencial al derecho al libre desarollo de la personalidad y superar la idea de sujeto de derecho en beneficio de la de persona, en los siguientes capítulos se estudia el cuerpo, la soledad, el don, la causalidad, el gen, el clon, el dolor, el cuidado, el final y el poder, títulos que le sirven para, entre otras muchas cosas, fundamentar una ciudadanía desvinculada de la nacionalidad; analizar el creciente “turismo de los derechos”, que afecta a cuestiones como el divorcio, el aborto, la eutanasia o la maternidad subrogada; estudiar la diferencia entre el derecho a que nos dejen en paz y la creciente condena a la soledad; ocuparse de las posibilidades que antes, durante y después de la vida ofrecerá la sociedad post-genómica, así como de las múltiples normas que se refieren a los distintos tipos de dolor y sus tratamientos; postular los poderes que el sujeto debe poder ejercitar cuando ya se ve en trance de muerte,…

 

Es probable que se discrepe de varias de las propuestas y conclusiones que ofrece Rodotà en este libro pero en ningún caso nos dejarán indiferentes pues son fiel reflejo de un discurso vital y la vida, como recuerda la cita de Montaigne que encabeza el primer capítulo, est un mouvement inégal, irrégulier et multiforme.

Tribalismo posmoderno II: Derecho de la Unión Europea y Derecho español.

2.- En breve: Derecho de la Unión Europea y otras organizaciones multilaterales.

La versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea están publicadas en el número C83 del DOUE, de fecha 30 de marzo de 2010. La palabra “autodeterminación” no aparece en el texto oficial en español de los Tratados. Al contrario, el art.4.2 establece que la Unión respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional.

 

En el mismo sentido, el art.4 del Tratado del Atlántico Norte, establece que las partes se consultarán cuando la integridad territorial de alguna de ellas fuese amenazada.

 

3.- Constitución española y Estatuto de Autonomía de Cataluña.

 

Sabido es, aunque cada vez lo parezca menos, en todos los niveles de la actividad jurisdiccional y administrativa, que España tiene vigente una Constitución válidamente refrendada por sus Cámaras democráticamente elegidas y votada por amplia mayoría por el pueblo español. La legitimidad democrática de la Constitución y de las Instituciones nacidas de ella no puede ser puesta en duda,y no es puesta de hecho en duda en ningún organismo internacional.

 

La Nación española, única existente bajo esta Constitución (preámbulo, párrafo primero) proclama, en ella, que la soberanía nacional reside en el pueblo español (art.1.2) y que la Constitución se fundamente en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía (no autodeterminación) de las nacionalidades y regiones que la integran. El art.30 establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. El art.137 recoge el modo de organización territorial del Estado  en municipios, provincias y comunidades autónomas. La autonomía permite la gestión no discriminatoria ni privilegiante (art.138) de los propios intereses, pero ello supone la autodeterminación por ninguna vía, por lo que, si una de ellas no cumple las obligaciones establecidas en la Constitución u otras leyes de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de tal comunidad autónoma de que se tratare y, si no lo atiende, por mayoría absoluta del Senado, podrá obligar al cumplimiento forzoso de tales obligaciones, tomando las medidas necesarias, dando para ello instrucciones directas a todas las autoridades de la comunidad autónoma en cuestión.

 

Además, también es de general y público conocimiento, el Gobierno puede también impugnar ante el Tribunal Constitucional o lo que sus magistrados han dejado de él (Sí, Señor Presidente del TC, por mucho que Ud. se queje de ello, Uds. son los responsables del desprestigio por la politización de su conducta y su falta reiterada de independencia y rectitud de criterio, no los ciudadanos de bien a los que Ud. acusa por quejarse de que Uds. no están a la altura de su cargo), por la vía del art.161.2 de la Constitución lo que produce la suspensión de la disposición o resolución recurrida, ex ipsaConstitutione, con lo que el TC no tendría que pronunciarse sobre la suspensión, sólo sobre su ratificación o levantamiento en un plazo de cinco meses. Al Tribunal Constitucional los plazos, por lo demás, como a casi todos los tribunales españoles, les parecen algo que deben respetar las partes, pero no ellos mismos y así lo declaran en su propia jurisprudencia contra-legem.

 

El Estatuto de Autonomía de Cataluña fue ampliamente reformado por la Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio. En este marco, sus artículos 1 a 5 establecen los principios fundamentales de la autonomía de la nacionalidad catalana basándose en esta declaración del Preámbulo:

 

El autogobierno de Cataluña se fundamenta en la Constitución, así como en los derechos históricos del pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat. Cataluña quiere desarrollar su personalidad política en el marco de un Estado que reconoce y respeta la diversidad de identidades de los pueblos de España.” (el énfasis vuelve a ser nuestro).

 

Como es sabido, se trata de una norma aprobada por el Parlamento de la autonomía catalana, por el Parlamento español, en referéndum del electorado catalán (con una exigua participación del 48,85% tras toda la parafernalia mediática),e interpretada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 31/2010 de 28 junio, de la que deben leerse ahora los votos discrepantes con singular cuidado.

 

Suponiendo que esta norma del Estado, con rango del Ley Orgánica haya periclitado en tan solo seis años, y que, además, los representantes legítimos de los Catalanes, por mayoría democrática, quieran de nuevo proponer su modificación, como el Presidente de la Generalitat está anunciando tras la Diada del 11 de septiembre de 2012, procede que se promueva la reforma del Estatuto de Autonomía para Cataluña por la vía del art.222 de su propio texto, obteniendo el voto del 2/3 de los parlamentarios catalanes, remisión a las Cortes Generales y, en caso de ratificación de la reforma por éstas (“si se declaran afectadas por la reforma”, vaya texto), debe entonces seguirse el procedimiento del art.223. Si las Cortes aprueban la reforma, todavía tiene que ser sometida a referéndum positivo de los electores de Cataluña. La autorización “del Estado” para que la Generalidad convoque dicho referéndum, no se comprende si “debe incluir” o se entiende tácitamente concedida con la aprobación de la reforma por las Cortes.

 

El art.168 de la Constitución exige que toda reforma constitucional de calado (Título Preliminar), y ya vemos que la autodeterminación o independencia de Cataluña o sería en todo caso, se produzca por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, disolución inmediata de las mismas, elecciones, nueva aprobación de la reforma por las nuevas cámaras por mayoría de 2/3 y referéndum de todos los electores españoles, claro. Tal modificación constitucional no procede en ninguno de los casos del art. 116 CE (alarma, excepción y sitio), que han sido decretados una sola vez en democracia, en el caso de los controladores aéreos.

 

La declaración de estos “estados” se regula en una norma del mismo rango que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Ley Orgánica a 4/1981, de 1 de junio. El art.32 prevé que el más grave de los tres, es decir, el estado de sitio, es el que corresponde para insurrecciones o actos de fuerza que afecten o amenacen afectar la integridad territorial, con intervención, si el Congreso así lo decide, de la Autoridad Militar bajo las órdenes del Gobierno.

 

4.- Código penal.

Es, finalmente, sabido que lo que las Novelas han dejado del Código penal contiene la regulación del delito de rebelión en el Capítulo I del Título XXI del Libro II, de tal manera que quienes se alzan violenta y públicamente con el fin de declarar la independencia de una parte del territorio nacional son reos del mismo. Los actos preparatorios del delito de rebelión son punibles, incluso sin violencia, conforme al art.477 CP y cuando el que comente tales delitos “se hallase constituido en autoridad pública” quedará absolutamente inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo público por un periodo de quince a vente años, es decir, el tiempo mínimo que una Nación necesita para restituir las heridas causadas por quienes, regando con impuestos durante casi cuatro décadas a sus amigos secesionistas, han ido meticulosa y pacientemente preparando el escenario de esta tragedia en varios actos.

 

No existe jurisprudencia post-constitucional sobre este precepto.

 

Este es un resumen, lo más escueto posible, el Derecho aplicable. Ese que determinados próceres envueltos en “esteladas” (¡qué horrible símbolo cubanizado y totalitario junto a una bandera histórica tan nuestra, de todos los españoles, como la señera!) han dicho que les trae al fresco, al pairo o sin cuidado

.

Es sumamente cierto que la situación histórica de España requiere paciencia, inteligencia, manejo de los tiempos, diplomacia, experiencia, sagacidad y liderazgo. Personalmente (ojalá me equivoque) no veo nada ni nadie por debajo de Su Majestad, salvo, de vez en cuando, el Príncipe de Asturias, que pueda echarnos una mano. Antes bien, veo ya a nuestros politicastros de todo signo tratando de que el azud lleve al agua a sus molinos. Su Majestad se disculpó con nosotros, aunque en abstracto (“me he equivocado y pido perdón” no “os pido perdón a vosotros, los ciudadanos españoles”) por nimiedades que los medios echaron al populacho como carnaza en el circo mediático. Está por tanto, el más alto Magistrado de esta Nación, en deuda con su pueblo.Me parece, desde el más profundo respeto, que tiene por delante un reto para estar a la altura de la Historia y ser recordado para siempre como el mejor Rey de España, que ayudó a sus buenos ciudadanos a salvar dos veces la Democracia. Mientras él hace su trabajo callado y el menos callado conforme al art.56.1 y 62.c) de nuestra norma normarum, el Gobierno y las Cortes Generales tienen cosas que hacer, no sea que todo lo hagan los que quieren quebrar las leyes vigentes.

 

Una de las músicas históricas catalanas y españolas es el “Cant de la Sibil-la”. Hermosísima. De cantos sibilinos llevamos ya décadas, y como las lealtades quebradas pueden llevar a exacerbaciones indeseables, de la parte traicionada, es la hora de la claridad. Es muy destacable que una de las primeras regiones de España contribuya a aumentar el caos existente en tiempos de tanta tribulación como los que vivimos, lanzando al pueblo contra el pueblo, estilo caudillo latinoamericano. Hagan lo que hagan los políticos y el Jefe del Estado, cada uno de nosotros tiene que hacer lo que crea debe en su conducta diaria, siempre en el marco del Derecho aplicable, no llevados por este subvencionado “tribalismo posmoderno”.

 

El Gobierno, por boca de su Vicepresidenta, ha dicho que tiene instrumentos jurídicos para actuar contra esta irresponsable vía que el egoísmo, la deslealtad y la falta de visión histórica de muy pocos abren ahora contra muchos, y que los usará llegado el caso. Aquí queda brevemente dicho con qué base jurídica puede y debe hacerse, sin necesidad de reformar (otra vez) el Código penal.

 

Tribalismo posmoderno I: algunas consideraciones de Derecho Internacional sobre la libre determinación de los pueblos

 

  1. Derecho internacional público.

Es sabido que la Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.

 

Es sabido que su artículo 1.2 dispone que es un principio fundacional  de las Naciones Unidas: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.

 

Es menos sabido que dicho principio, no por más debatido políticamente que sea, fue enunciado por el Presidente estadounidense Wilson como “self-determination” el 12 de febrero de 1918 en referencia a Europa durante la Gran Guerra.

 

También es conocido, aunque menos, que el marco interpretativo de ese Derecho se encuentra e las Resoluciones de la Asamblea General 1.541 (XV) de 14 de diciembre de 1960 y 2.625 (XXV)  de 24 de octubre de 1970, que distinguen con claridad el derecho de autodeterminación de los pueblos colonizados (el caso reciente más destacado es el de Timor-Leste, Estado Miembro de la ONU desde el 27 de septiembre de 2002, es decir desde hace exactamente diez años el día que estas líneas se redactan) del supuesto y no reconocido derecho a la autodeterminación de regiones de Estados existentes.

 

Estas resoluciones no amparan en modo alguno la creación de una atmósfera, tanto jurídica como política, tendente a la ruptura de Estados existentes y a la creación de nuevos Estados. Las dos Resoluciones citadas salvaguardan expresamente la unidad nacional y la integridad territorial de los Estados, especialmente en los casos de Estados dotados de sistemas democráticos, como es el caso de España desde 1978. En consecuencia, con la Carta de Naciones Unidas y las resoluciones vigentes en la mano, ninguna Comunidad Autónoma española tiene derecho de proclamarse independiente.

 

Resulta obvio que los individuos y las colectividades, pueden realizar actos contrarios a Derecho. La aspiración del sistema jurídico todo es que los actos contrarios a las normas sean evitados y, si no pueden serlo, que se establezcan consecuencias para la violación, ya que el incumplimiento de las normas y de los contratos conduce a la barbarie. Una persona o colectividad puede, por ejemplo, declarar su independencia de su Estado con base en los principios y hechos que considere oportunos. Yo mismo puedo declararme independiente del resto de la humanidad y pedir al Secretario General de Naciones Unidas (cosa que ya he hecho, siguiendo el ejemplo literario de Ernesto Sábato, pero en la realidad) sin ningún éxito. Mi declaración de independencia es jurídicamente irrelevante.

 

De mismo modo, como debiera ser sabido, el día 17 de Febrero de 2008, las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de este territorio Serbio (Kosovo no es un Estado a fecha de hoy). El proceso hasta esa declaración de independencia, con intervención directa de Naciones Unidas, su Secretario General y un Enviado Especial del mismo, así de la “Troika”(Unión Europea, Estados Unidos y Federación Rusa) y del Grupo de Apoyo, empiezan jurídicamente en Junio de 2005, pero con base en la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, que se refiere a una situación humanitaria grave fruto de una guerra civil en Yugoslavia, es decir, a una circunstancia extraordinaria fruto de la cual, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, miembro fundador de Naciones Unidas, tras una horrenda guerra civil de base medieval se fragmenta en varias naciones, de las que Bosnia Herzegovina, Croacia, Eslovenia y Macedonia son ahora, junto con la República Federativa de Yugoslavia, miembros de Naciones Unidas, con una compleja base jurídica basada siempre en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, previsto para situaciones de “conflicto”.

 

Sólo dos años más tarde, el 2 de febrero de 2008, el Enviado Especial del Secretario General de Naciones Unidas remitió una Propuesta Comprehensiva a la Secretario General en relación con la UNMIK (UnitedNationsInterimAdministrationMission in Kosovo) indicando que las posibilidades de una solución acordada mutuamente (por el Estado Yugoslavo y la Provincia de Kosovo) estaban exhaustas (finalizadas) por lo que indica que “ha llegado el tiempo de resolver la situación de Kosovo. Dicho enviado, MarttiAhtisaari decía: “Hoy, tomando en consideración la historia reciente de Kosovo, las realidades de Kosovo y las negociaciones entre las partes, he llegado a la conclusión de que la única opción viable para Kosovo es la independencia”. El Secretario General apoyó “completamente” la posición de su Enviado Especial pero el Consejo de Seguridad no aprobó una propuesta de resolución a favor de la independencia de Kosovo, por lo que el actual Enviado Especial, FaridZarif, todavía no hace un mes ante el propio Consejo de Seguridad indicaba que la situación sigue siendo delicada y que Serbia y Kosovo deben negociar de “manera creativa”, pero ya se sabe que Belgrado y Prístina no se hablan.

 

La Asamblea General de Naciones Unidas ha consultado expresamente sobre la legalidad de Derecho internacional de la declaración de independencia al Tribunal Internacional. Tal declaración de independencia (redactada en albanés) es efectuada en febrero de 2008 tras unas elecciones el 17 de noviembre de 2007 a una Asamblea constituyente y para los Ayuntamientos los 30 (sí, sólo 30, municipios de Kosovo). La declaración se hace “en el marco de la Propuesta Comprehensiva” del  Enviado Especial”.

 

Los parágrafos 79 a 83 de la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010 consideran que esa declaración de independencia no es contraria al Derecho internacional, incluyendo la interpretación que la Corte hace del “derecho de autodeterminación” de pueblos subyugados, si bien declara expresamente que no procede resolver esta cuestión en general, ya que la legalidad de la declaración en este caso debe hacerse exclusivamente a la luz de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y actos de ejecución de la misma, y considerando si los autores de la declaración (la “Asamblea de Kosovo” democráticamente elegida) actuaban o no, bajo dicha Resolución como una Institución Provisional de Auto Gobierno de Kosovo o no, concluyendo (las sutilezas jurídicas de los parágrafos 102 a 109 merecen ser leídas con calma porque son un manual de instrucciones para redactar documentos de doble, triple o cuádruple lectura) que no, que la Asamblea no era una Institución Provisional extralimitándose en sus funciones, sino “personas actuando en su capacidad como representantes del pueblo de Kosovo”.

 

Hasta aquí Kosovo, que no es Puerto Rico, como también se sabe.

 

En nuestra historia recentísima Checoslovaquia y Sudán se han escindido (en un caso pacíficamente en otro también desde el punto de vista legal pero no desde el de la situación de la población) en 1992 y 2011 y la República Checa, Eslovaquia, Sudán y Sudán del Sur son Estados Miembros de Naciones Unidas a fecha de hoy.

 

España fue parte en este procedimiento de Consulta ante la Corte Internacional de Justicia. Sus tesis sobre el contenido del “derecho de autodeterminación” de la Carta de Naciones Unidas, anticipadas pensando en situaciones que no han tardado en comenzar a producirse, no fueron ni rechazadas ni aceptadas. Simplemente, el Tribunal entendió que no debía pronunciarse sobre ellas.

 

La Opinión Consultiva hace referencia expresa a la diferencia entre el supuesto de hecho que examina y el supuesto de hecho que estudió Opinión del Tribunal Supremo de Canadá  sobre la secesión de Quebec  (ver el post de Fernando Rodríguez en este Blog Recomiendo leer al Tribunal Supremo de Canadá con detenimiento, puesto que el Presidente de la Generalidad acaba de decir que el caso de Quebec es su referencia. Debe ser que no la ha leído o no la ha entendido. Data de 1998 y los “quebecoises” siguen con el “raca-raca”. Deberían contratar a Ibareche y Mas, y también a Pujol (jr) para conseguir que sus “sentimientos” y “aspiraciones” se conviertan en realidades federales o confederadas.

 

Trascribo sólo el parágrafo 151, en francés, en honor al Quebec como parte de la gran Nación Canadiense, cuya historia es mucho más  breve que la pertenencia de todos los pueblos y territorios de España (Arán y Babia incluidos) a España:

 

Le Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession.  Le vote démocratique, quelle que soit l’ampleur de la majorité, n’aurait en soi aucun effet juridique et ne pourrait écarter les principes du fédéralisme et de la primauté du droit, les droits de la personne et des minorités, non plus que le fonctionnement de la démocratie dans les autres provinces ou dans l’ensemble du CanadaLes droits démocratiques fondés sur la Constitution ne peuvent être dissociés des obligations constitutionnellesLa proposition inverse n’est pas acceptable non plus.  L’ordre constitutionnel canadien existant ne pourrait pas demeurer indifférent devant l’expression claire, par une majorité claire de Québécois, de leur volonté de ne plus faire partie du Canada.  Les autres provinces et le gouvernement fédéral n’auraient aucune raison valable de nier au gouvernement du Québec le droit de chercher à réaliser la sécession, si une majorité claire de la population du Québec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Québec respecterait les droits des autres.  Les négociations qui suivraient un tel vote porteraient sur l’acte potentiel de sécession et sur ses conditions éventuelles si elle devait effectivement être réalisée Il n’y aurait aucune conclusion prédéterminée en droit sur quelque aspect que ce soit.  Les négociations devraient traiter des intérêts des autres provinces, du gouvernement fédéral, du Québec et, en fait, des droits de tous les Canadiens à l’intérieur et à l’extérieur du Québec, et plus particulièrement des droits des minorités.  Il va sans dire que de telles  négociations ne seraient pas aisées » (en énfasis es nuestro).

 

Si lo que quieren las legítimas autoridades catalanas que surjan de las elecciones convocadas para el 25-N es negociar con el resto de España bajo este modelo, dependerá primero de la voluntad democrática de los electores catalanes y, segundo, de la voluntad democrática de los electores españoles. Si hay una negociación y acuerdos,  nada impide que Cataluña se segregue de España. Si no la hay, si lo que hay, como se amenaza, es una secesión de facto si no se alcanza de jure, procede aplicar el Derecho vigente.

 

 

¿Qué es ser español?

Estaba en la costa, en mi lugar de holganza habitual, cuando me reencuentro en la estantería con varios libros sesudos que reflexionan sobre el hecho de ser español, comprados y leídos, quizá como reacción inconsciente, en fechas en los que mis destinos profesionales me llevaban a sitios en los que lo español no estaba precisamente de moda, y donde sigue sin estarlo. Pero no teman, no voy a ir por la cosa autonómica; más bien me decanto por algunas reflexiones generales, de estío, y sin efecto ni valor alguno, como decía el ínclito Paniagua, al hilo de estos libros reencontrados cuya aplicación a la situación crítica actual es, aparentemente, muy apropiada.

 

Intentando presentar a su país, dice Julián Marías en Ser Español que “el pueblo español es poco utilitario”, que antepone su pasión y sus humores a su conveniencia. Eso sí, dice, el español es uno de los hombres más fácilmente dispuestos a jugarse la vida, pero “tiene cierta pereza para jugarse algo menos que la vida”; por ello, en España no es frecuente el valor civil, cotidiano, lento, tenaz, mientras que es notorio el valor agresivo, bélico, violento, instantáneo. Y sigue: “el español está dispuesto a jugarse la vida de una vez, pero no a plazos, es decir, porciones de ella: un puesto una ventaja, la comodidad, la buena prensa, alguna seguridad, algún privilegio”.

 

Por eso, desde el punto de vista negativo, la imprevisión y la urgencia nos definen y, como dice Marías, no nos quedamos en las distancias medias –las de la cooperación y la actividad social- como los países desarrollados, sino que nos proyectamos a distancias extremas: para esta misma tarde o para toda la vida. Y lo cierto es que parece que estos rasgos los seguimos viendo hoy, pues no otra cosa significarían hechos como la misma existencia, y su frecuencia, de la figura del Real Decreto Ley; o que al médico no nos visite por la vía normal, sino que si quieres que te atiendan pronto hay que ir urgencias. Y que muchas veces haya que usar el camino extraordinario, no el normal: para que alguien te pague no hay que interponer una demanda civil, no, hay que ir por lo penal (la querella catalana); o para echar a un juez por cuestiones disciplinarias reiteradas no basta con un procedimiento administrativo, hay que querellarse contra él, como bien ha destacado Rodrigo Tena en este blog (ver aquí). E incluso, ¿no es un ejemplo de ello la existencia de las oposiciones como forma de progreso social e intelectual? Ese jugárselo todo a una, pero para luego obtener una colocación de por vida, ¿no existe porque no hay una preparación universitaria suficiente, es decir, una preparación normal y ordinaria de las mismas materias a las que luego opositas?

 

En España, según parece, ha predominado el tipo aventurero, pues no en balde nos pasamos ocho siglos luchando contra el moro y cuando en 1492 la cosa acaba comenzamos con la conquista de (o “encuentro con”, como se dice ahora) las Américas. No es difícil pensar que en un país así tuviera especial predicamento el luchador agresivo y aventurero, despreocupado de las cosas materiales, que le parecen propias de “clases inferiores”. Señalaba Menéndez Pidal (“Los españoles en la Historia”) que se da en el español, junto a una cierta sobriedad, un cierto desinterés en el orden económico, pues no se antepone el cálculo de pérdidas y ganancias a consideraciones de otro orden: el descuido del trabajo productivo, el contentarse con los primeros resultados, que satisfacen las necesidades más apremiantes, la imprevisión del mañana….. E incluso a veces se consideran insultantes, como revela la conocida anécdota de las cuentas del Gran Capitán, que enumera sus hazañas frente a las míseros números que se le piden. Ya Marías decía en el año 66 que aunque al español la actitud “económica” continuada le produce una extraña fatiga y que “siente como insoportable pobreza la forma de relación con lo económico que domina en gran parte de Europa”, la creciente economización del mundo es irreversible y exige un rigor que es un requisito necesario para la prosperidad. No vale ya el “poco más o menos” y todos –poco más o menos- somos conscientes de ello.

 

Menéndez Pidal pone en conexión este desinterés con otra dimensión del carácter español: el sosiego, en su doble aspecto, la serenidad de acción, la mesura elegante, pero también la apatía y la inacción, la ausencia de resortes (¿les recuerda esto a alguien?). Pero también es verdad que eso trae consigo la extraña capacidad del español para la vita mínima: cuando las circunstancias se vuelven tan adversas que apenas se puede hacer nada, el español sigue viviendo con cierta dignidad (y eso me sugiere la imagen tando de Hernán Cortés como al hecho de que tengamos hoy más de cinco millones de parados aguantando estoicamente).

 

Pues bien, dirán ustedes, está claro, somos incorregibles, la crisis nos la merecemos porque somos temperamentalmente unos pródigos mediterráneos, qué razón tenían los pensadores de finales del siglo XIX que, con motivo del desastre del 98 e incluso ya antes, decían que “España es una nación absurda y metafísicamente imposible, y el absurdo es su nervio y principal sostén” (Ganivet) y proclamaron la necesidad de una regeneración. Recordemos (véase Laín Entralgo y otros en España: reflexiones sobre el ser de España, RAH, 1997) el “España sin pulso” de Francisco Silvela, el turbador interrogante de Ortega “Dios mío, qué es España”, y tantos otros, que desembocaron en el “feroz análisis de todo” que practicaron Unamuno y Azorín, haciendo suyas las caracterizaciones de los castellanos del Siglo de Oro hechas por los estudiosos alemanes y franceses del siglo XIX: tipos codiciosos, indolentes, capaces de un heroísmo vago, hidalgos crueles…

 

Sin embargo, creo que se acerca más a la realidad el análisis de un historiador actual como Juan Pablo Fusi (La evolución de la identidad nacional, Temas de Hoy 2000) que, sobre la base de un análisis historiográfico riguroso, demuestra que en realidad los ensayos de Unamuno y Ganivet, y tantos otros, no eran historia, aunque fueran metáforas convincentes y probablemente más eficaces que las interpretaciones rigurosas, pero no por ello exactos y que la pretendida anormalidad de España, de la que hablaba Ortega, no es tal. Es más, no existe una naturaleza de las naciones, pues lo que las naciones tienen es historia, tal y como el propio Ortega decía, y su identidad es cambiante y evolutiva, como demostró palmariamente Julio Caro Baroja en El mito del carácter nacional. Y Fusi demuestra este aserto aplicando los datos históricos a los pretendidos caracteres nacionales de varios países europeos. De hecho, de los estudios más recientes se desprende que la identidad nacional se relaciona más con aspectos geográficos, con los lentos cambios demográficos y sociales, la continuidad de una comunidad política y social, la lengua y literatura y con los sistemas legales administrativos.

 

Por ello creo, en definitiva, que, aunque pueda resultar un perverso placer de la autoflagelación, no hay que caer en ella, pues a nada conduce; pero tampoco hay que cejar en el análisis realista de la situación y en particular de las imperfecciones del sistema y exigir su mejora. Es decir, se precisa ese valor civil, cotidiano, lento, tenaz que Marías no consideraba propio de los españoles. No hay que romperlo todo: hay que tener la perseverancia y la inteligencia necesarias para cambiar lo que hay que cambiar (y hacerlo a fondo y sin miramientos) y mantener lo que hay que mantener, nuestras características positivas. Y particularmente, como tanto decimos en este blog, hemos de ser capaces de modificar nuestras instituciones (y nuestras costumbres), que esas sí que definen la identidad nacional y que tanto influyen sobre el éxito o fracaso de las naciones, como hoy Acemoglu y Robinson destacan  en Why Nations fail?

 

Ahora bien, una coda final: sin duda, la solución, como a principios del siglo XX, estará en Europa, pues como dice Fusi, “España debe ser entendida ante todo como una variable europea”. Pero, siendo eso verdad, creo que también Europa debe mantener con nosotros no la actitud del acreedor ejecutante, que solo quiere cobrar su dinero, sino la del socio, que conoce y comprende al compañero con el que comparte empresa. Es decir, que sería bueno que la señora Merkel no haga cierto el tópico contrario, aplicado a la mentalidad  centroeuropea y reflejado en el weberiano “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, en el que se destaca la influencia del ascetismo protestante y el enriquecimiento como señal de predestinación divina, el racionalismo aplicable al capitalismo como tendencia a la obtención del máximo de riqueza.  Para ella, para Merkel, termino con una cita de Julián Marías que ilustra estas ideas:  “La vitalidad de España se revela a cualquiera que, con alguna esperanza de pueblos, ponga la mano sobre su corazón….El crédito no es solo cosa de economía; a los países hay que concederles también el crédito histórico. Si se acierta, puede resultar una maravillosa inversión, como solo suelen serlo las inversiones desinteresadas; si se yerra, lo que se pierde es más que dinero: posibilidades históricas”.

La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (https://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

 

 

 

 

 

Quae tangi non possunt (IV): ivrisprudentia

Si, como mantenemos en estos “posts”, el Derecho  (Ivs) es el arte – u oficio – de lo bueno y de lo justo; si el basamento del edificio jurídico todo es la confianza (Fides), y su única finalidad posible la Justicia (Ivstitia) en cada caso concreto, sin excepción posible, al menos como aspiración; entonces, si bien tal Derecho debiera ser comprensible para todo ciudadano que deba cumplirlo (o sea, para todo ciudadano, incluso los legos en Derecho), tendrían que existir determinadas personas que, ya sea por su esfuerzo y estudio , o por don o gracia, tengan una especial vocación que haga de ellos eso que llamamos juristas.

 

Para saber qué es un jurista debemos acudir a nuestros “auxilia” (auxilios) usuales, para ver si leídos para entenderlos y no para aprenderlos, que es como parece que a muchos se los habían enseñado (pues actualmente no se enseñan necesariamente en las Facultades de Derecho). Para ello es recomendable buscar en primer lugar en ese manual para estudiantes de Derecho promulgado nada menos que por el Emperador César Flavio Justiniano con destino “a la juventud deseosa de conocer estudiar las leyes”  el 11 de diciembre del año 533, es decir las “Instituciones”. Imagino que este es el sueño de todo estudiante español moderno, un manual con la autoridad del Rey, unos “apuntes oficiales” de modo que sólo hay que estudiar lo que viene en él y sólo lo que viene en él es saludable y entra en el examen, y lo demás es pernicioso, no vaya a ser que alguien ose a proponer una interpretación libre.

 

Pues bien, en las “Instituciones” de Justiniano, Libro I, Título Primero, Parágrafo Primero se aprendía, antes que ninguna otra cosa que la “Jurisprudencia es la noticia de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto” ( Ivrisprudentiaestdivinarumatquehumanarumrerumnotitia, iustiaqtueinustiscientia). Como Triboniano, Teófilo, Doroteo y todos los demás ilustres comisionados del Emperador para redactar las “Instituta” – y los demás libros de la Compilación – eran sabios, pero postclásicos, debemos entender que esas palabras no fueron escritas por ellos, sino que su autoría corresponde, una vez más,  al bueno de Ulpiano, concretamente de su  libro “Regularum”, transcrito por los Compiladores en el Digesto, I.I.10.2 con idénticas palabras a las de las Instituciones, junto con las definiciones de Justicia y de los tres preceptos del Derecho.

 

Sin embargo, las Instituciones del divino Justiniano no transcriben otro fragmento de Ulpiano, procedente de su libro de “Instituciones” y no de su libro sobre las Reglas, que viene inmediatamente después de la definición de Derecho (Ius) que hemos hecho nuestra en esta serie (D.1.11.párr.1) y según el cual así se define a los juristas:

En merito a lo cual hay quien nos llama sacerdotes; pues cultivamos la justicia, y profesamos el conocimiento de lo bueno y justo, separando lo ecuo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos a los hombres (…) y buscando con afecto la verdadera filosofía”.

 

Siempre he mantenido ante ese extraño público que toma notas de lo que uno dice como si no hubiera mejores fuentes del saber (los alumnos) que estas dos definiciones de Ulpiano se encuentran inseparablemente ligadas, especialmente porque la Jurisprudencia es el objeto y el Jurisprudente el sujeto y que, si uno las lee con cuidado, no puede llegarse a otra conclusión que un jurista es hermano carnal de un médico, es decir, alguien que quiere que no haya enfermedades y, si las hay, sanarlas de la mejor manera posible. El médico trata patologías fisiológicas y psicológicas (en realidad lo mismo pues las psicológicas son dolencias del cerebro, que es un órgano del cuerpo, que se sepa), pero el jurista trata patologías sociales. Ahora bien, los dos tienen que conocer cómo debería ser la fisiología normal para conocer cuáles son las patologías, los funcionamientos anormales y por eso el jurista no puede sólo saber lo que es justo y equitativo (“bueno y justo”) es decir, la norma y su aplicación, sino que tiene, inexorablemente, que tener noticia de “las cosas divinas y humanas”, es decir, un poco de todo. Y por eso explicaba yo cuando lo hacía que los juristas verdaderos padecen estrabismo incurable, pues un ojo deben tenerlo puesto, como diría Hegel, en lo que “debe ser” y otro en lo que “es”, tomando en cuenta que lo que debe ser no es lo que el Emperador, el Senado o los Concilios y Comicios “quieren y constituyen” sino lo que el cuerpo social acepta como “bueno”, como norma general (cfr. mi post de esta serie sobre “Ivs”).

 

No entiendo bien cómo Ulpiano podía ser tan preciso, ni siquiera cuando paseo por lo que queda de los Foros en la Roma actual. Dice “noticia” de las cosas divinas y humanas y “ciencia” de lo bueno y justo, porque el saber más extenso y profundo de los Jurisconsultos debe ser necesariamente sobre lo que llamamos Derecho o Sistema Jurídico, pero no pueden ser tales si no tienen, además, un amplio conocimiento de la realidad social. Por ejemplo, los que padecemos patologías cercanas al síndrome de Asperger es difícil que nunca lleguemos a ser juristas, por mucho que practiquemos cualquier rama del Derecho, porque, el ser humano, en su integridad personal, familiar, grupal y social nos asusta, con su manía de destruir y destruirse, ya sea en el Coliseo o en Auswitch. Pero al Jurista, con mayúsculas, no. Tiene que apreciar lo humano, entenderlo, y creer con Locke y Rousseau que el hombre es bueno o puede llegar a serlo y así poder discernir lo que es justo y lo que no lo es, lo que es equitativo y lo que es inicuo, lo que es lícito y lo que no lo es, para que esos mismos hombres sean buenos. Hoy decir “bueno” o “bondad” suena trasnochado, pero la expresión está en la definición de Ulpiano y tiene un sentido comprensible.

 

Es por esto, que aunque uno pueda leer brillantísimas páginas de precisión inigualable en algunos libros jurídicos (creo no poder decir lo mismo de ninguna sentencia que haya leído, aunque en las sentencias deberían estar las más brillantes obras jurídicas, pues son los documentos que hacen o debieran hacer justicia en cada caso), hay alguna intuición que nos dice, si el autor que está detrás de eso no es jurista.

 

El Prof. Fernández Barreiro, en una obrita titulada “El Factor Jurisprudencial como elemento de identidad de la cultura jurídica europea” razona sobre el hecho de que tales “juristas”, como los entendía Ulpiano, no son los jueces ni los magistrados con potestad jurisdiccional en la Roma republicana, sino un grupo intelectual, inicialmente de extracción patricia, pero pronto plebeya (patricio y plebeyo no quiere en absoluto decir en la sociedad romana “ricos” y “pobres”, pero no podemos aquí extendernos sobre esto.

 

Las técnicas que tales juristas utilizaban para determinar “cuál es el derecho” (quid iuris?) en una determinada cuestión han sido abordadas por el hijo de mi maestro, Juan Iglesias-Redondo en “La Técnica de los juristas romanos” que demuestra que hay modos o métodos de razonamiento jurídico específico (tópica, regulae, definitiones,rationes decidendi). Todas estos métodos, cuya explicación excede el sentido de los “posts” de esta serie llevan a la conclusión de que un Jurista es alguien capaz de “determinar” el Derecho, de descubrir la solución correcta para un supuesto de hecho dado, no desde el punto de vista ético o religioso, sino precisamente jurídico, de donde, como recuerda el Prof. Paricio Serrano en “Valor de las opiniones jurisprudenciales en la Roma clásica” surge la expresión “iuracondere” (que cita Gayo) que yo prefiero traducir por “hallar o descubir las normas”. En la capacidad de determinar una norma jurídica auténtica, me atrevería a decir que universalmente válida como regla de razón práctica para la solución justa y equitativa de un caso concreto siempre que se den las mismas circunstancias de hecho, Labeón o Papiniano no iban a la zaga de Newton o Maxwell en lo suyo.

 

Luego vino la revolución de Augusto, el IusRespondendique es el realidad la expropiación de la “auctoritas” que los juristas republicanos se habían ganado y hasta la ley de citas (espero que estos términos evoquen en algún lector su paso por el curso primero de su Facultad de Jurisprudencia (bueno, de Derecho, como aquí decimos, que ya lo dice, en efecto, todo).

 

Los jueces clásicos ingleses, que desarrollaron un Derecho jurisprudencial en una época distinta decían que la técnica para determinar el Derecho en una sentencia no es compleja: hay que tener al lado la ley vigente y un diccionario. Creo que es una recomendación que deberíamos aplicarnos todos (si es que en España puede determinarse la ley vigente, claro).

 

En las Universidades medievales y renacentistas no era infrecuente encontrar estudiantes de Derecho que cursaban Medicina o viceversa. Mi colega Agustín Aguilera me comentaba cómo, en Valladolid, D. Federico Carlos Sainz de Robles, el primer mártir jurídico de la España constitucional, que empeñó su carrera y casi su vida defendiendo la independencia del poder judicial de los embates de los políticos (y perdió, para nuestra desgracia), explicaba tanto a alumnos de Derecho como a los de Medicina que venían a preguntarle.

 

La cuestión es ésta: con arreglo a los parámetros de Ulpiano para la Jurisprudencia y Jurista, cuántos profesionales del Derecho, empezando por los jueces y magistrados que imparten justicia, merecen el nombre de tales y ejercen la ciencia que deben. Hay en Jerusalén, en el museo del Holocausto, una Avenida de los Justos entre Naciones. Tal vez alguien pueda ilustrarme sobre cuántos juristas tienen allí un árbol (¡qué excelente idea que un árbol rememore a un justo!) a su nombre. Yo, por mi parte, cuando paso al lado de la estatua de Alonso Martínez en esta Villa y Corte, me quito un sombrero imaginario y hago una leve reverencia, a ver si algún día llego a algo, aunque nunca tenga un árbol a mi nombre.

 

Quae tangi non possunt (III): Iustitia.

Al abordar estas líneas, tengo que confesar de nuevo, como hice en el primero de estos comentarios, que me abruman mi propia falta tanto de pericia como de “auctoritas”. No obstante, cuento con que, como he escrito en algún comentario a otro “post”, serán las anotaciones de los lectores comentaristas  (glosadores o postglosadores) las que podrán mis confusas ideas en su mejor sitio. En todo caso, te ruego, amable lector (como antes se escribía) que vuelvas tu paciencia sobre la posición del autor en los dos sueltos anteriores de esta serie (“Ivs” y “Fides”), para entender cómo hemos llegado hasta aquí.

 

Non mos, non ivs”. La frase, que apabulla y está escrita en tiempos en los que un adolescente de diecinueve años (Octaviano)  se hizo con el control absoluto de un Imperio enorme siendo finalmente aclamado como “Augustus”, no es de un jurista, sino de un historiador (Tácito, Annales, 3,28). Antonio Blanco la traduce en su nota al pie a la redición de “La Revolución Romana” de Ronald Syme (Crítica, 2010) como: “No más tradición, no más justicia”. Sin corregir tal traducción, propongo esta, que es la que mi maestro, Iglesias, hubiera sostenido: “Sin costumbre no hay derecho”. La traducción del filólogo nos sirve, sin embargo, para abordar por qué el autor de la más famosa definición de Ivstitia en el Derecho romano que ha llegado vivo hasta nosotros, dice que Ivs deriva de Ivstitia, lo que parece un dislate etimológico, como alguno de los comentaristas a mi primer “post” en este “blog” ha ya destacado. Tal vez no sea tan disparatada desde otros puntos de vista. Nosotros mantenemos aquí que la base, fundamento o raíz del Derecho todo es la confianza (“fides”) aunque otro comentarista propone la “seguridad jurídica”, si bien creo que hablamos de la misma idea de fondo (“confianza legítima”, como la llama la Corte de Luxemburgo). La Justicia no es, pues, la base, sino  la finalidad única del Derecho. El sistema jurídico todo (formal y material, sustancia y adjetivo, escrito y no escrito, público y privado) es la realización de un universal del ser humano, sumamente misterioso, al que denominamos Ivstitia, Justicia, con y sin mayúsculas. Todo Derecho o derecho (objetivo o subjetivo) no enderezado rectamente a la Justicia o la justicia (bonum etaequum) simple y llanamente NO es Derecho, no es “ivs”, tenga o no el respaldo de las formas exigibles.

 

Cneo Domicio Annio Ulpiano (170-224 d.C.), un sirio ( o libanés, si se quiere) de Tiro, llegó a ser nada menos que -si se me permite el paralelismo-  Abogado Jefe del Estado, Consejero de Estado cuando Papiniano era Prefecto del Pretorio (o sea, Primer Ministro) y Prefecto del Pretorio él mismo en diciembre de 222, el cargo de máxima confianza de Alejandro Severo, tras haber vivido de cerca un hecho notable: la entrega del pasaporte romano a todos los ciudadanos del Imperio por Caracalla en su famoso Edicto de año 212 (Constitutio Antoniniana)y que, como el Tesoro andaba más o menos como ahora el nuestro, contenía un regalo envenenado: con el pasaporte de romano se incluían los impuestos para todos. No fue u jurista muy original, pero en no mucho tiempo (hay quien dice que en cinco años) escribió una obra que se cifra entre 200 y 300 libri (rollos) sobre casi todas las materias jurídicas. Aunque no fuese ni Labeón ni Capitón ni Salvio Juliano, fue claro y sistemático y por eso y por su prestigio personal y áulico sus definiciones figuran al principio del Digesto y en el de las Instituciones de Justiniano y en el cuerpo de ambas también. Esto quiere decir que entre los estudiantes, abogados y profesores del siglo III al VI (redacción y promulgación de la Compilación de Justiniano, Ulpiano tenía su público (tres siglos de público).

 

A él debemos la definición jurídica romana de Justicia: “est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (D.1.1.10.pr, Inst.1.1.pr). Aquí es nuestro deber defenderla frente a otras muchas definiciones de justicia, posiblemente todas ellas tan válidas como ésta. Se ha llamado poco la atención sobe el hecho de que Ulpiano no define la Justicia objetivamente, sino como una potencia personal: es una clase de voluntad constante y perpetua (no es reiterativo, sino una precisión sutil). La voluntad es una facultad individual y colectiva, una “potencia” del intelecto o del espíritu, según se quiera. Por tanto, alguien que tuvo responsabilidades públicas serias y altas en una época de barbarie civilizada o de civilizada barbaridad (¿acaso no lo son todas las del ser humano hasta la fecha?) indicaba que la justicia es algo que reside en nosotros mismos, no fuera de nosotros: querer tributar (suele traducirse por “dar”, aunque en latín dar es “dare” y “tribuere” como “tributo” creo tiene un sentido de obligación) siempre y constantemente a cada uno el derecho que le corresponde: ni más ni menos que el que le corresponde. Ulpiano no dice, a pesar de sus cargos públicos, “e imponer a cada uno las obligaciones que le corresponden”, porque para los romanos auténticos el derecho subjetivo era a la vez la facultad y la carga. No hay para ellos derechos sin deberes ni deberes sin derechos y por ello la definición es completa.

 

Tengo para mí, aunque nunca pude conversarlo con el Prof. Iglesias, que Ulpiano realmente se refería a una cualidad individual necesaria para que el Derecho sea justo, una cualidad que quien quiera ser jurista debe atesorar cada día y todos los días de su ejercicio profesional. El Juez, por supuesto, en cada párrafo de cada sentencia, auto y providencia; el secretario judicial en cada trámite de cada proceso; el fiscal en cada acusación o petición de absolución; el notario en cada escritura y acta; el registrador en cada inscripción; el funcionario con funciones jurídicas, en cada acto administrativo; el abogado en cada consejo, cada dictamen, cada escrito procesal, (cavere, agere, respondere); el árbitro en cada laudo y así sucesivamente. Esta, lo sé, es una visión subjetiva de la justicia que no va a encontrar muchos adeptos (tampoco mi conversión en ecuación de la definición del Derecho de Celso hijo, a lo que veo), pero puesta en conexión con las ideas del mismo Ulpiano sobre los tres preceptos del Derecho (tria iuris pracepta) y sobre lo que es un jurisprudente (iuris prudens) – conceptos que tenemos que dejar son para otros “posts” de esta serie – ilumina las idea de proporcionalidad de Aristóteles, la de orden geométrico social de Platón y cualesquiera otras posteriores a nuestro buen Ulpiano, que murió a manos de los pretorianos a los que él mismo había dado órdenes y entre los que no contaba con simpatías.

 

Iremos aún más lejos, siempre de la mano de Iglesias: “La justicia no es “cosa”. Guarda directa referencia a la interioridad de lo mejor de cada hombre”. La expresión que nuestro maestro de juristas acuñó (al amparo de otra expresión de nuestro segundo Don Miguel, a quien él conoció en Salamanca) es todavía más clara: “intrajusticia”. Es cierto que las glorias de la “historia de la vida privada” se las han llevado los historiadores marxistas franceses con el genial Duby a la cabeza, pero la idea de la historia de la gente normal y no de los grandes hechos, la inventó el anti-inventor Unamuno.  A Iglesias corresponde el mérito de haber escrito que “en punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento” y, aunque él me reprendería por ello, en mi modesta opinión esto puede concebirse, como él, sin más como un “mysteriumfascinans” o bien ligarse con nuestra misma condición de seres humanos siendo la Justicia un “universal” (no me refiero a la polémica universitaria medieval, sino a la lista adjunta a “La Tabla Rasa” de S. Pinker), una emoción que entronca en lo más profundo de lo que somos, seamos lo que seamos (cfr. también, “En Busca de Spinoza” y “El Error de Descartes” de A. Dalmasio).

 

La palabra en chino antiguo para Derecho es “fa”, muy semejante al “fas” de los romanos, que era el Derecho de entronque divino (el más antiguo, el más ritual) que se opone a “ivs”, que es el civil, el que la sociedad se fue dando a sí misma, lucha tras lucha, brega tras brega, con la inestimable ayuda de quienes lo hallaban, lo encontraban, lo inventaban (de “in-venire”, lo que viene hacia nosotros), lo sentían. A nosotros nos gusta pensar en una relación subrepticia de ambas palabras porque en Derecho chino antiguo, según leemos en los libros, como en nuestro “ivs” el Derecho, para serlo, se acomoda necesariamente a la justicia general y a la equidad en cada caso concreto y es oficio que corresponde sólo a quien alcanza un determinado grado de responsabilidad o de “ejemplaridad” (en cita de otro colaborador más docto de este “blog”). Los alumnos de derecho lo saben por mayéutica, al menos los que fueron “míos”: no hace falta haber estudiado derecho para sentir si algo es o no es justo. Es más, como escribí a una de ellas al llevarse de premio las “Instituciones” de Gayo por su esfuerzo en mi asignatura: los estudios de Derecho pueden (¿suelen?) acabar con el deseo de Justicia, esa voluntad cotidiana de dar a cada uno lo que realmente le corresponde y, por tanto, de no darle más de lo que le corresponde ni de quitarle lo que le pertenece.

 

Parece complejo,abstracto y “en blanco” una vez más. Pero no es así. En estos días leemos que el cerebro es “elegantemente simple” (ver aquí). El Derecho se ha vuelto artificiosamente complejo porque estamos faltos de juristas verdaderos y no leemos bien lo que nos dejo escrito Ulpiano sobre qué es la Justicia, aunque nos lo hayan puesto al principio de los libros más básicos de nuestra ciencia. Pocas leyes comprensibles para quienes deben no ya aplicarlas e interpretarlas, sino cumplirlas, leyes arraigadas en lo que una sociedad concibe como “bueno” (bonum) que proscriban lo que es sociedad concibe como “malo” (malum) y no desde un punto de vista maniqueo, sino meramente sociológico, es decir, con Tácito, leyes con raíz en la costumbre una vez esta cristalice (“leges sine moribusvanae”), sea esta local o “global”. Y una aplicación recta y equitativa de la ley al caso, no un día, “ad libitum”, sino constante y perpetuamente, todos los días y con la vista puesta en un “siempre” que nunca llegará a ser por lo mismo que la sociedad cambia de modo de ser y sentir (y hasta de Eón, a veces). Cumplir la ley y los acuerdos. Así de simple, así de complejo.

 

No sé cuánto de geometría sabía Ulpiano y si hubiera podido entrar en el Jardín de Academos. Los romanos no eran buenos matemáticos, aunque sí excelentes ingenieros. No sé si a Ulpiano le gustaba la música. La música romana no debió ser gran cosa (dicho sea con reserva y respeto). Adorno decía que el “misterio fundamental” era la melodía, que nos hizo humanos, como el lenguaje. Ulpiano sabía que la tercera cosa que nos hace esencialmente humanos es una voluntad férrea y constante de dar a cada uno lo que es suyo, el fin único del Derecho todo, eso que sientes cuando se hace y eso que te amarga y te desvela cuando te equivocas: la Justicia.

 

Con nuestro poco conocido navarrico Ramón Andrés: busca el silencio y el agua limpia. Ahí es donde encontrarás el significado de Justicia, no en los Libros, ni siquiera en los de Leyes. Si la encuentras, si tienes la suerte de encontrarla, no dejes de ejercerla con voluntad constante y perpetua porque, “El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad” (Iglesias, “Arte del Derecho”).

 

Por lo demás, para el que quiera un apunte de Derecho positivo: conforme al art.1.1 de la Constitución la justicia es un “valor superior del ordenamiento jurídico”.El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del hombre dice:  “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. No esta mal,pero mejor no leer lo que al respecto dice Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ulpiano no sería muy original, en su tardío siglo III, pero era –decididamente- más profundo.

“Quae tangi non possunt” (II): Fides, fides bona y confianza legítima

Tras haber abordado en nuestro primer “Quae tangi non possunt” qué es Derecho y qué no lo es, convendría tal vez hablar sobre qué es la Justicia, pero si bien se mira la Justicia es no sólo un valor superior de nuestro mero ordenamiento jurídico positivo conforme a la Constitución, sino y sobre todo el fin único del Derecho, pues todo lo que es Derecho (sustantivo o adjetivo)no es más que un instrumento para que se pueda hacer Justicia.Por tanto la “Justicia” no puede ser un principio, pues, por definición, principio es lo contrario de fin. ¿Entonces, cuál es el principio, cuál es el basamento?

 

Si, por ejemplo, con H. Summer Maine, paseando por el Cambridge victoriano junto a la puerta de su Trinity Hall,indagamos en el “Derecho antiguo”, observamos que el mismo se acomoda de rígidos rituales, liturgias complejas y más o menos misteriosas y que la forma prevalece sobre el fondo. Así ocurría también en el propio Derecho romano antiguo, atado por estrictas ligaduras rituales, hasta que la labor de los Jurisprudentes “quifundaverunt iuris civilis” y que nos legaron el Derecho romano clásico, introdujo en él, por influencias diversas filosóficas, sociales y jurídicas (del derecho de gentes), un nuevo significado de un viejo término latino: “fides”.

 

Sobre la polisemia e historia del término puede verse, en breve, lo escrito entre nosotros por la Prof. Castresana (“Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho”, Tecnos, 1991). Sin embargo, si lo pensamos con detenimiento, la idea de “fides” (“fidelidad” según traduce Abellán los “Principios” de Schulz (Civitas, 2000, pág.243), no puede quedarse sólo en los códigos civil y de comercio ni en la esfera del derecho privado, sino que en el equivale también, aunque en sentido más amplio que el que le dan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo “confianza legítima” en el terreno público, de un modo bien apuntado por nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 22 de enero de 1998 (como bien recuerda mi colega González Fernandez (Noticias Jurídicas, Abril 2005).

 

En la interpretación de las leyes: que la Ley – su texto y su aplicación – sea comprensible para todos y que los ritos procesales no sean mágicos son las bases del Derecho civil, o sea de la ciudad, o sea civilizado. En la interpretación de los contratos: que la palabra dada deba cumplirse y vincule es cosa sabida desde las XII Tablas, como mínimo (“Italinguanuncupassit, itaivs esto”), si no desde que los homínidos se volvieron humanos por obra de la música, del lenguaje, y del propio derecho.

 

Puesto que nadie sabe ya qué son las virtudes del “officium” (fides, humanitas, pietas, reverentia, amicitia; cfr. Iglesias, “Espíritu del Derecho romano”, Madrid, 1980), la “fides” en el ámbito privado carece hoy de verdadero valor. ¿Para qué un contrato breve y preciso presidido por la buena fe pudiendo encargar un “documento” extensísimo con cláusulas importadas y “pret-a-porter”que pueden significar una cosa y su contraria? Pero también en el ámbito público: ¿Para qué un precepto legal breve y gramaticalmente correcto pudiendo escribir capítulos y títulos enteros de una Directiva, una Ley, un Real Decreto y una Orden Ministerial (con sus apócrifos autonómicos, en su caso)? No sea que alguien vaya a comprenderlo y exigir su recta aplicación sin interpretaciones prohibidas por el Código civil conforme al principio “in claris non fitinterpretatio”.

 

Me atrevo aquí humildemente a sugerir que la “fides”, la confianza más que la “fidelidad”, es la roca madre del Derecho todo y está aún por debajo del sustrato de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano (D.1.1.10: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno su derecho) pues la confianza es la piedra angular de la vida en grupo o sociedad: ¿no están todos los actos de nuestras vidas impregnados de “cadenas de confianza” que funcionan sin necesidad de comprobación?¿O es que todos los pasajeros de un avión piden el certificado de revisión y el título al piloto cada vez que suben a bordo?¿O es que al adquirir un vehículo de motor (“la máquina fiscal”) pedimos que nos justifiquen que no vamos a morir estrellados al superar los treinta kilómetros por hora?

 

Un lego y un positivista a ultranza nos dirán de inmediato que “buena fe” es un concepto jurídico en blanco. Sin embargo nuestros conceptos jurídicos en blanco, podemos contestarle, tienen tras de si una tradición milenaria y una aplicación muy precisa en cada lugar y momento, siempre, claro, que existan juristas para recordarlos y sean formados como el propio Maine proponía en su ensayo de “Roman Law and Legal Education” (cfr. William Twining en el cap. XII de “The Victorian achievement of Sir Henry Maine: a centennial reappraisal”, Ed Alan Diamond, Cambridge, 1991). Nosotros hablamos aquí de “fides” en un sentido más amplio y menos explorado, más radical (de radex, raíz) si se prefiere.

 

Este es el principio básico del Derecho, su cimiento y basamento: poder confiar, no necesitar estar en guardia, no tener que acudir a los mecanismos coercitivos. Si la norma establece que Ticio y Cayo deben actuar de determinada forma y ambos lo hacen, no hay consecuencia ninguna aparejada; pero si uno de ellos no cumple tal norma, el otro puede esperar que se produzca la consecuencia previsible para el incumplidor conforme a la Ley (escrita o no) sin necesidad de tomarse la justicia por su mano.

 

La vida en una sociedad cualquiera, y más en nuestra compleja sociedad actual, a medias entre una civilización de tipo cero y otra de tipo uno (según M.Kaku), se basa estrictamente en la confianza racional en que las cosas suceden de un determinado modo y esto es una mera consecuencia de la previsibilidad necesaria en nuestras vidas desde que somos humanos. Del mismo modo que es posible calcular la trayectoria de un astro tras haber desvelado los físicos las fórmulas que rigen sus caminos, deberíamos poderesperar y confiamos en que los poderes públicos y nuestros conciudadanos actúen conforme a Derecho porque nos lo dice el pacto social que es el art.1.1 de nuestra Constitución que sería bárbara y no civil (es decir, una soberana “Desconstitución”) si no lo dijera y que tal “Derecho” es decir, el sistema jurídico normativo y procesal sea aprehensible (abarcable), comprensible y predecible. Esperamos y confiamos en que los contratos que suscribimos se lleven a cumplido efecto voluntariamente y, si no, exista un método sencillo para conseguirlo. Esperamos y confiamos en que la Ley sea igual para todos. Si todo esto falla, es preferible quedarse en casa. Y si alguien me dice que Newton caminaba a hombros de gigantes, le diré algunos gigantes jurídicos tan grandes como Newton.

 

De todo lo que se está rompiendo en esta fase de lo que llamo todavía Edad Media de la humanidad (pensar que la hemos pasado hacia 1492 es otra de nuestras manías antropocéntricas, y, si no, hágase la cuenta de cómo es posible que en sólo cinco siglos hayamos cambiado unos 100.000 años (minuto arriba o abajo) de presencia arqueológica documentada en la Tierra y unos 10.000 de Historia) y sobre todos en estos últimos años, lo que está hecho verdaderamente añicos bajo una montaña ingente de normas de “ivsscriptvum” es la confianza, la “fides”. Todo el mundo se mira de reojo.

 

El ciudadano decente, privada y públicamente ejemplar (en palabras de un editor de este blog) que se vive honestamente, que intenta no dañar al otro y dar a cada cual su derecho, tiembla cada mañana al poner el pie en la calle preguntándose qué reglas del juego le serán cambiadas sobre la marcha o leídas de “modo alternativo” (en palabras por otro editor de este blog en el “Notario del Siglo XXI”) y que, finalmente, se ría de él el otro ciudadano que no cumplió con las cargas del “officium” cierto de que sus trampas, sus excelentes “contactos” o sus cuantiosos recursos económicos le permitirán torcer lo que debe estar recto, o sea, el Derecho.

 

Sentando esto, o sea, el principio, tal vez en el siguiente “post” de esta serie podamos abordar con algo de tranquilidad qué es la Justicia, o sea, el fin, como bien saben mis últimos alumnos del I.E.B., próximos a licenciarse y que aún recuerdan, según veo, que el Derecho todo es en realidad un “misterio fascinante” (Iglesias, Arte del Derecho, pag.47. Madrid. 1994) enderezado hacia la paz y la justicia.

 

 

Civilización vs bestialidad. Una reflexión a propósito del experimento de Milgram

Adolf Eichmann, el criminal nazi condenado a muerte en Jerusalén por crímenes contra la Humanidad y ejecutado en 1962, no entendió el odio que despertaba. En su diario escribió que las órdenes eran lo más importante de su vida y que había que obedecerlas sin discusión. Los psiquiatras certificaron que Eichmann estaba sano.

 

Intrigado por este comportamiento, Stanley Milgram, un psicólogo social, ideó en 1963 un experimento que se llevó a cabo en la Universidad de Yale. Un voluntario participa en un supuesto juego en el rol de maestro, y otro aparente voluntario, pero que en realidad es un actor, tiene el rol de alumno. Éste se coloca en una silla, conectado a cables eléctricos. El voluntario como maestro ha de ir formulando preguntas al alumno, y cuando falla debe accionar un mecanismo de castigo en forma de descarga eléctrica a éste. A medida que va equivocándose más, la teórica intensidad de la descarga aumenta. El actor no recibe en realidad ninguna descarga, sino que lo finge con gritos cada vez mayores. A partir de 300 V, el actor deja de gritar y de dar señales de vida. Si el voluntario dudaba, el investigador presente en el experimento le tenía que dar cuatro órdenes de continuar, cada una más imperativa que la anterior. Si a la cuarta orden desobedecía, el experimento quedaba suspendido.

 

Los resultados fueron muy sorprendentes y escalofriantes a la vez. Milgram creyó que la mayoría de los voluntarios se detendrían una vez aplicadas las primeras descargas y solamente algunos llegarían al voltaje límite y teóricamente mortal de 450 V, pero no fue así. Todos pasaron el límite de 300 V, y más del 60% llegaron hasta el final. El experimento se repitió con diversas variantes y puede verse una recreación del mismo en la película “I, como Ícaro”   (primera parte)  (segunda parte).

 

El experimento puede analizarse desde varios puntos de vista. Obviamente el primero es el de la sumisión a la autoridad, hasta qué punto estamos condicionados para obedecer a aquéllos que reconocemos como superiores, incluso en países democráticos y en personas con niveles estimables de educación y cultura. Quizá sea tema para un futuro post, porque quiero poner el acento en otro aspecto del mismo, igual de inquietante: ¿sentían los voluntarios del experimento, a los que se les eximía de responsabilidad por sus actos, cierto placer bestial en la tortura que estaban provocando? O dicho de manera más general, ¿si nos liberaran de toda la responsabilidad, seríamos capaces de infligir sufrimiento a otras personas no solamente porque nos lo ordenen, sino por una crueldad intrínseca al ser humano? Aristóteles cree que no, pero con todo el respeto al Estagirita, me inclino por pensar que sí. Parece ser que Eichmann siguió enviando judíos a los campos de exterminio incluso después de que Himmler diera orden de parar, cuando ya el estímulo no podía ser la obediencia debida. Había algo más, una mezcla de odio y placer, algo repugnante pero perpetrado por una persona que no era un ser anormal: según dijo Peter Malkin el agente del Mossad que le detuvo, “lo más inquietante de Eichmann es que no era un monstruo, sino un ser humano“.

 

Somos crueles y primitivos, somos bestias violentas apenas contenidas. Es únicamente la civilización la que somete esa pulsión y la encauza, la acalla pero no la hace ni mucho menos desaparecer. Eduardo Punset lo asume en su libro El alma está en el cerebro: “El secreto para entregarse a la crueldad es desprenderse de la responsabilidad: libres del sentido de culpa, aparece el lado más oscuro de la naturaleza humana”. Cuando nos sentimos irresponsables, la única referencia es nuestro propio yo, y en él habita lo que Vargas Llosa denominó el llamado del abismo. Comentando la extraordinaria novela corta La muerte en Venecia, escribió: “Leída y releída una y otra vez, siempre se tiene la inquietante sensación de que algo misterioso ha quedado en el texto fuera del alcance incluso de la lectura más atenta. Un fondo oscuro y violento, acaso abyecto, que tiene que ver tanto con el alma del protagonista como con la experiencia común de la especie humana; una vocación secreta que reaparece de pronto, asustándonos, pues la creíamos definitivamente desterrada de entre nosotros por obra de la cultura, la fe, la moral pública o el mero deseo de supervivencia social(…) ¿Cómo definir esta subterránea presencia que, por lo general, las obras de arte revelan de manera involuntaria, casi siempre al sesgo, fuego fatuo que las cruzara de pronto sin permiso del autor? Freud la llamó instinto de muerte; Sade, deseo en libertad; Bataille, el mal.”.

 

Esta abyección, esta miseria quizá no inmoral, sino previa incluso a la propia existencia de la moralidad, se manifiesta en muchos momentos en los que la responsabilidad individual decae por cualquier causa; en todas las guerras hay masacres, violaciones y humillaciones que no tienen sentido ni siquiera dentro de la siniestra lógica del combate. Pero no la vemos solamente en situaciones excepcionales sino también en las más cotidianas en las que por cualquier causa actuemos de manera anónima. El anonimato es una forma de impunidad ya que no hay adjudicación de responsabilidades, y  en nuestra vida cotidiana está presente por ejemplo en la comunicación por medio de las nuevas tecnologías. La posibilidad de participar y opinar en multitud de foros como el presente blog debería propiciar un debate abierto y un intercambio de ideas enriquecedor. Sin embargo, a poco que naveguemos por casi cualquier página de cierta relevancia, incluso aunque el tema sea nimio y sin aristas, nos podemos encontrar con comentarios hirientes, insultos, descalificaciones, con odio en definitiva. Un ejemplo es este comentario de una defensora del lector. ¿De dónde sale esa violencia verbal? ¿Sería igual si los que vierten esos sentimientos tan negativos tuvieran que identificarse? Probablemente no. Es la impunidad la que propicia la irracionalidad, el primitivismo.

 

No creo que el origen de esa crueldad provenga de nuestra parte animal. Nuestra bestialidad no es consecuencia de nuestra condición de animales antes que seres racionales, no existe en la naturaleza ningún animal evolucionado que sea capaz de gozar con una violencia sádica y gratuita. Es, por el contrario, enteramente humana, aunque pudiera ser que su origen se perdiera en los albores de la Humanidad. En la Sima de los Huesos de Atapuerca se encontró un trozo tallado de cuarcita al que se llamó Excalibur, de 400.000 años de antigüedad. Por el lugar encontrado, se cree que pudo haber sido arrojado con una función simbólica a la sima para acompañar a los muertos en su viaje por la otra vida. Nos podemos entonces imaginar la vida de unos homínidos hace medio millón de años, siempre con miedo: a los depredadores, a otros homínidos, a las noches oscuras, a que no salga de nuevo el sol, al frío, a la enfermedad, al dolor, y, quizá, ya entonces con miedo a morir sin saber qué hay más allá. Suficientemente humanos para ser conscientes de su terrible vida, percibiéndola con una intensidad que no podría alcanzar ningún otro animal pero desconocedores de los mecanismos naturales que regían el mundo, sobrevivían acorralados, aterrados, violentos. Es posible que nuestro lado más oscuro sea el eco de esa edad atroz.

 

Si así fuera, ello hace aún más admirable la evolución del Hombre. Lastrado por el peso de miles de años de angustia y terror, llevando en su ADN los demonios del odio, consigue evolucionar, organizarse, crear costumbres sociales, civilizaciones, sistemas de convivencia sofisticados hasta llegar ayer, como quien dice, a lo que en otro post llamé la maravilla de la civilización que es el Estado de Derecho, la renuncia a la violencia privada y el sometimiento a una abstracción en aras de una convivencia pacífica entre todos. Es una de las creaciones más extraordinarias de la historia, hasta tal punto que para muchos pensadores marca el inicio de una nueva era. Carl Sagan dijo una vez que para que él pudiera comerse una manzana, había sido necesario primero crear todo el Universo. Pues para que yo pueda escribir libremente estas líneas sin temor ni odio alguno, el Hombre ha tenido primero que inventarse a sí mismo. No es poco mérito.

 

“Quae tangi non possunt”

 

Desde hace algún tiempo, editores de esta prestigiosa página de Internet insisten a quien esto suscribe en que colabore con alguna reflexión, aunque insisto en que no considero que mis aportaciones tengan valor alguno, a la vista del elevado perfil de los colaboradores habituales y editores de “¿Hay Derecho?”. En fin, ante la amable insistencia y el honor que con ella se nos hace, tendré que intentar cumplir.

Para hablar en público, debiera ser imprescindible acreditarse primero, es decir, confesar lo qué es lo que uno dice y por qué. De esta manera se evita al lector u oyente la tan frecuente pretensión de objetividad mediante un recurso tan sencillo como la honestidad: “Honestas: fit quod dicit”, en definición de Cicerón, es la primera palabra que escribí en la pizarra a mis alumnos de Derecho romano durante los veinte años de Profesor, hasta que Bolonia lo ha dejado relegado en “mi” Facultad (la de Derecho de la Universidad Complutense) a una asignatura cuatrimestral. Mi maestro, D. Juan Iglesias, que espero lo fuera de alguno de los lectores que pueda así ayudarme a ser entendido, decía que ”profesor” viene de “profiteri” que es confesarse, lo mismo que “alumno” viene de “alere” que es alimentarse.

Pues bien, el título de este “post”, que como sabréis es una de las clasificaciones de las cosas del misterioso Gayo en sus Instituta (L.II.Tit. II) trata de ser la confesión o profesión de fe o “leitmotiv” de lo que escribiremos en “¿Hay Derecho?”, si es que tengo conocimiento suficiente para hacerlo. ¿Por qué?

Siguiendo a Gayo, hay cosas que pueden ser tocadas y cosas que no pueden ser tocadas “y consisten en un derecho” (cosas tangibles e intangibles o corporales e incorporales). Esta es una clasificación de las cosas necesaria para entender toda la materia de derechos reales en cualquier ordenamiento jurídico que lo sea (cfr. art.333 y siguientes del Código civil), pero mis comentarios aquí no versarán sobre derechos reales, ni siquiera sobre la importancia de las cosas intangibles en la era actual y en su ordenamiento jurídico, como desde 1985 sabemos con la claridad con la que lo escribió Nicholas Negroponte en “La Era Digital”, sino sobre las cosas intangibles que subyacen en lo que es real, auténticamente jurídico, tratando de mantener viva la mortecina llama de mi antes citado maestro, uno de los más grandes juristas españoles del siglo XX, que se va apagando injustamente, como profunda sustancialista vela solitaria en un mar de tecnicismos positivistas, a la que me aferro en la distancia como los náufragos de “La Radeau de la Meduse” de Th. Gericault.

A petición de los propios editores debo comenzar por resumir la conferencia que, por invitación de su Director., Dr. Horacio Silvestre, un destacado latinista y Catedrático de Instituto (por cierto, un cuerpo que debería reinstaurarse con la misma urgencia que las decisiones económicas) impartí hace unos días en el “Instituto San Mateo” de la Excelencia en Madrid a chavales de primero de bachillerato, es decir, de 16 ó 17 años, “de ciencias y de letras” (ya explicaré otro día que esta “summa divisio” de los estudios debería abolirse como el Ministerio de Justicia). De hecho, de 100 alumnos de dicho Instituto, 83 son de ciencias y el resto de letras. El título de la conferencia fue “¿Qué son y para qué sirven el Derecho y la Justicia?”.

Sé que puede parecer pretencioso, pero de lo que se trataba es de dar a los alumnos una idea general de qué es esto que supuestamente hacemos cada día, que afecta tanto a las vidas de todos y que tan pocos entienden y muchos menos comprenden, ya que se ha vuelto no sólo incomprensible, sino incluso inaprehensible aquejado desde la Posguerra (cfr. Tony Judt: “Posguerra”) de un gigantismo imperial que hubiera avergonzado, creo yo, a Teodosio (un Segoviano) y al propio Justiniano, por hablar de los primeros codificadores oficiales occidentales, así como a los codificadores del siglo XVIII y XIX, que se hubieran abierto las venas (o más elegantemente tomado una infusión de cicuta) de ver lo que los occidentales hemos hecho con sus magnas obras sistematizadoras de toda la Historia jurídica en menos de un siglo.

Solía explicar también a mis alumnos, y así lo hice con los del Instituto San Mateo, que para entender qué es el Derecho de verdad hay que tener presente la biología y las matemáticas, así como la belleza de la música. La biología porque el Derecho, como sistema de solución pacífica de conflictos, es un producto directo de la evolución de las especies, y concretamente del desarrollo de los lóbulos frontales en la especie humana, así como de las interconexiones de éstos con el resto del sistema nervioso central. Esto les puso en guardia, porque creo que, salvo mis alumnos de la Facultad y el I.E.B. no lo han escuchado mucho y, aunque Damasio y Pinker han escrito alguna línea con la palabra “leyes” o “sistema jurídico” en sus libros, en realidad se centran más en el lenguaje, y no conozco ningún libro que relacione el Derecho y el sistema cognitivo, aunque espero que alguno de los lectores sí y nos lo indique en un comentario.

Las matemáticas porque no hay mejor definición del Derecho que la que Ulpiano pone en boca de Celso hijo: “Ius est ars boni et aequi” que no es una frase bonita, sino una ecuación formulada por un romano, es decir, por un ser humano que no tuvo acceso al algebra de los árabes, donde “Ius”, es igual a Derecho Justo, “ars” es igual a “oficio” (todo oficio ejercido con excelencia alcanza grado de arte), “bonum” es la norma general y “equum” es su recta aplicación al caso concreto, o dicho de otro modo, D = b+ e o, dicho de otro modo, con la “cosa”, “xay” o “x” de nuestros traductores toledanos alfonsíes X = y + x en los exactos términos de que no pueden ser dos variables cualesquiera, sino sólo y necesariemente las que cumplan con lo que es bueno y equitativo en una sociedad dada y en un caso específico.

Y la música porque el Derecho o es un sistema, como enseñó Ihering y, como tal, con necesidad y azar, como enseñó más recientemente Jacques Monod, debe tender a la perfección o no es nada más que un conjunto disjunto de notas discordantes y confusas, que es lo que creo sucede aquí y ahora (en la música y en el Derecho, por cierto). La perfección de la música que más le guste al lector se alcanza – dodecafonías aparte – por combinaciones infinitas de las siete notas que Guido d’Arezzo nombró con las versales del Himno de San Juan. Toda la enorme diversidad de especies que pueblan la Tierra, desde las bacterias a los hombres, se construyen por una combinatoria de cuatro bases de ADN y todo el Derecho que lo es debería construirse sobre la base de profundos principios que el Jurista (que lo sea) sólo puede encontrar, descubrir, “inventar” en sentido etimológico (de in – venire, lo que llega hasta nosotros, como las cosas que el mar arroja a la costa y son hallazgo: “res inventae in litore maris”) y no en el sentido real de “invención” de normas que lo son sólo por la espada de la Justicia y no por su fiel o balanza.

Antes de todo esto, ellos mismos se demostraron que tenían un sentimiento, una emoción de la Justicia a pesar de no haber estudiado nunca nada jurídico, y esta es la clave: la Justicia reside en lo más profundo de nosotros, como la sintaxis del lenguaje, y las injusticias nos retuercen las tripas. Porque el Derecho no lo es sino tiene como fin y médula la Justicia, siempre y cada día, en cada acto, y a eso le llamó Iglesias “Intrajusticia” en extraordinaria expresión que entronca con la “intrahistoria” de quien fue profesor suyo, Unamuno.

También hablamos en el San Mateo los estudios de Derecho (que deberían pasar a denominarse de Jurisprudencia cuando se produzca la abolición del “Plan Bolonia” – sé que es la tercera que propongo aquí – en las mejores Facultades de Derecho españolas) antes de que cause males mayores, de las asignaturas, de las profesiones de los juristas, particularmente de la grave carga de los Jueces, y hasta de la legislación de la Unión Europea sobre los huevos de pato y discutieron conmigo sobre si querían ser juzgados o no por ordenadores, como posiblemente ocurra en el año 2.100 (basta leer la recientemente publicada traducción española de “La Física del Futuro” de Michio Kaku, o bien haber leído lo que sobre Inteligencia Artificial y Derecho ha escrito nuestro Pompeu Casanovas, de la UOC y la IAIL). ¿Estaban interesados en el Derecho los jóvenes del San Mateo? Bueno, la conferencia debería haber durado 45 minutos, pero estuve con ellos dos inolvidables horas que me devolvieron por unos días algún optimismo. Y otro día hablamos de los jóvenes y el Derecho, si os parece.

Como diría mi buen (aunque desatendido) amigo y mejor persona, el Prof. Jaime Roset (a quien quiero recordar en este primer “post”, lamentando que sea a título póstumo), siguiendo a los juristas romanos, la cosa es esta: “Quid Iuris?” ¿Cuál es el Derecho? Reitero que mis comentarios no estarán a la altura, pero si me atrevo a seguirlos hablarán de estas cosas seguramente poco “técnicas” pero me niego a admitir que poco “jurídicas”. En la siguiente, si sobrevivo, hablamos de qué es ser jurista y cómo no tiene nada que ver con qué facturas por hora de trabajo, aunque se piense lo contrario.

 

Antígona y el nuevo dogma discursivista.

Es probable que la dogmática convicción discursivista que de un tiempo a esta parte viene orientando la actividad de nuestros órganos legislativos y altos tribunales no sea tan buena para la consolidación de un verdadero Estado de Derecho. Y me parece que sería prudente y necesaria una reflexión sobre ello.

En efecto, qué sea Derecho, bien en su formulación normativa abstracta  – bajo la que se habrán de subsumir supuestos de hecho a los que se asignará una consecuencia jurídica -, bien en la resolución de conflictos de intereses, de competencias o de disposiciones de distinto o igual rango mediante la delimitación de un iustum concreto, es hoy cosa que queda fiada a lo que determine una mayoría, en muchos casos sin posible revisión – eso sí, ateniéndose adjetivamente a unos procedimientos previamente convenidos.

Se observa que el minimum content of natural law del que nos hablaba h.l.a. hart se circunscribe en los tiempos presentes de nuestra vida jurídica ya no a los derechos fundamentales, sino al núcleo, o al núcleo del núcleo, de aquéllos, cuyo alcance también se considera opinable y en ningún caso se estima deba limitar la espontaneidad propia de mayorías tanto tiempo sometidas a la rigidez de principios y valores antes considerados inmutables.

Tampoco los perfiles de instituciones jurídicas inveteradas están a salvo de ser moldeados por las mayorías en defensa de una nueva corrección jurídica. Así, las leyes sobre biotecnología, matrimonio entre personas del mismo sexo o aborto; y las sentencias del Tribunal Constitucional que sobre ellas se esperan – o que ya han recaído, por ejemplo sobre condena de la violencia como instrumento político y participación electoral activa – son buen ejemplo de esa contemporánea maleabilidad del Derecho en un moderno Estado como el nuestro, vertebrado por la rule of law.

De este modo, quien ostenta el poder – hoy, quien tiene la mayoría – determina el Derecho, pues nada hay por encima de unos principios y preceptos constitucionales que también son esclarecidos por esa mayoría. Y que nadie se atreva a sugerir que por naturaleza – o por aquello que h. kelsen llamaba Grundnorm – pueda existir algún límite incontrovertible a la acción del grupo más votado; o a reivindicar la importancia de la vieja discusión sobre la relación entre el derecho y la moral.

Como digresión ad hoc, diré que la literatura, en ocasiones, llama la atención del jurista que, detenido en la lectura de materias diferentes de las que ocupan su quehacer diario, sin esperarlo, encuentra en algún texto inopinadas alusiones a interesantes o profundas cuestiones de Derecho.

Un ejemplo de ello, entre los clásicos, es sófocles, en cuya tragedia Antígona, se apunta el problema que se quiere esbozar en estas breves reflexiones.

La heroína Antígona, así, en los versos 450 a456 de la tragedia, opone a su tío Creonte, el gobernante de Tebas, las siguientes palabras: No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron”. ¿Es, pues, justo, se interroga sófocles, el heraldo dictado por el hombre cuando se opone a una ley de origen divino y familiar, no escrita e inconmovible, que no es de ayer ni de hoy, que vive siempre y que nadie sabe cuándo apareció?.

En el tiempo que vivimos me parece oportuno traer a nuestra atención este pasaje de los antiguos. Y reflexionar sobre si el Derecho debe embridar el poder en lugar de ser un instrumento al servicio del propio poder, por muy democrático – en cuanto resultante de unas elecciones – que sea ese poder desde un punto de vista formal. Lo contrario entronizará la arbitrariedad, erosionarála Civilizacióny menoscabará extraordinariamente nuestro Estado de Derecho. Y es que el Derecho es algo que debe merecer más respeto. El Derecho es algo mucho más complejo que el simple dictado que pueda imponer la ideología de una mayoría de señorías o magistrados.