Flexibilización de los ERTEs para que puedan adaptarse a la recuperación progresiva de la actividad económica

1 de junio, 2020

Propuesta de Jesús Lahera y Ramón Mateo

JUSTIFICACIÓN

La aprobación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo ha introducido una serie de modificaciones en la regulación de los ERTEs iniciados durante la vigencia del estado de alarma declarado por la crisis sanitaria de COVID-19.

Entre estas modificaciones, cabe destacar la extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020, o incluso más allá, por acuerdo del Consejo de Ministros, contemplando que esta extensión sea total, cuando la actividad permanezca suspendida, o parcial, cuando conlleve la renuncia parcial de las medidas de suspensión o reducción de jornada adoptadas. En paralelo, la norma extiende las reglas simplificadas de tramitación de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción hasta la misma fecha, previendo que, cuando estos ERTEs se inicien tras la finalización de uno por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de este último. Asimismo, se prevé la ampliación de las medidas extraordinarias de protección por desempleo en estos ERTEs hasta el 30 de junio de 2020, al igual que se extiende la exoneración de las cotizaciones de la Seguridad Social en los ERTEs por causa de fuerza mayor, modulándose los porcentajes de exención en función de la reincorporación o no del trabajador, la naturaleza total o parcial de la fuerza mayor, el tamaño de la plantilla de la empresa y el mes de devengo de la cotización.

La aplicación de estos los beneficios introducidos por estas modificaciones, no obstante, se condiciona a tres prohibiciones: (1) la prohibición de las empresas de tener su sede fiscal en países o territorios considerados como paraísos fiscales; (2) la prohibición de las empresas de más de 50 trabajadores de repartir dividendos en el ejercicio fiscal, salvo que devuelvan el importe de las exoneraciones disfrutadas; y (3) la prohibición de extinguir contratos o realizar despidos en los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad.

Aunque cabe valorar que las modificaciones antes señaladas van en la buena dirección, no tanto así las condiciones previstas para su aplicación, se estima que la garantía de su efectividad durante el desconfinamiento requiere de reformas adicionales que profundicen las posibilidades de aplicación flexible de estos ERTEs, con el objetivo de que estos procedimientos sirvan para acompasar la reincorporación de trabajadores con la recuperación gradual de la actividad.

PROPUESTAS DE REFORMA

  1. Facilitar la conversión de ERTEs por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción a partir del desconfinamiento.

Se propone introducir un inciso en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, al objeto de disponer que, en la tramitación de los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción consecutivos a un ERTE por causa de fuerza mayor, «se presumirá justificada en todo caso la causa en la que se fundamenta el procedimiento, siempre que esté relacionada, directa o indirectamente, con la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19».

  1. Mantener las medidas extraordinarias en materia de cotización de la Seguridad Social en los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que sean consecutivos a un ERTE por causa de fuerza mayor.

Se propone añadir un nuevo párrafo al artículo 2.2 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, al objeto de establecer que, en los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que sean consecutivos a ERTEs por causa de fuerza mayor, «serán de aplicación las medidas en materia de cotización reguladas en el artículo 4 del presente real decreto-ley, siendo los porcentajes de exención aplicables los previstos para la aportación empresarial devengada en el mes de junio de 2020, según corresponda, reducidos en cada caso en cinco puntos porcentuales».

  1. Extender la duración de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en ERTEs por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción durante toda su vigencia y hasta su finalización.

Se propone modificar el redactado del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, al objeto de establecer que las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables «durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo al amparo del que se hubieran aplicado». Asimismo, se propone añadir un inciso por el que se disponga que «se mantendrán igualmente durante la vigencia de los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se inicien tras la finalización del expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, al amparo del cual se hubieran aplicado».

  1. Simplificar el proceso de negociación sobre los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Se propone modificar el artículo 23.1.a) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, al objeto de reestablecer la regla general frente a la especialidad por la que se prevé la conformación de la comisión negociadora cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras por designación de las secciones sindicales, disponiendo, en lugar del redactado actual, que «en el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas se elegirá en los términos previstas del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo esta comisión, en todos los casos, estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días».

  1. Regular la posibilidad de aplicar procedimientos de suspensión de contratos y reducciones de jornada de carácter individual.

Se propone introducir un nuevo redactado en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores, intercalado a continuación del párrafo tercero de dicho artículo, al objeto establecer que la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción «podrá ser de carácter individual o colectivo». A estos efectos, se considerará de carácter individual la suspensión que, «en un periodo de noventa días, afecte a un número de trabajadores inferior» a los previstos en los umbrales para la consideración de los procedimientos de carácter colectivo de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidos, respectivamente, en los artículo 41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, se dispondrá que, en los procedimientos de suspensión de carácter individual, la decisión de suspensión del contrato de trabajo «deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad»; que sin perjuicio de la ejecutividad de la suspensión en dicho plazo, «el trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social»; y que, cuando con objeto de eludir las previsiones contempladas para los procedimientos de carácter colectivo, «realice suspensiones del contrato de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales para las suspensiones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas suspensiones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto».

En coherencia con esta modificación, se propone modificar igualmente el artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la reducción temporal de la jornada de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, al objeto de disponer que ésta se llevará a cabo «con arreglo a los procedimientos previstos en el apartado anterior, según se trate, respectivamente, de reducciones de jornada de carácter individual o colectivo».

  1. Establecer criterios flexibles respecto de la desafectación de los trabajadores afectados por ERTEs.

Se propone añadir un nuevo apartado 3 al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, relacionado con el régimen de afectación de los trabajadores incluidos en ERTEs, siguiendo los criterios publicados por la Dirección General de Trabajo el 1 de mayo de 2020, que «las empresas que estuviesen aplicando las medidas de suspensión o reducción de jornada, de carácter individual o colectivo, podrán renunciar a las mismas, de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, en cualquier momento durante la vigencia de las mismas. Igualmente podrán alterar la decisión suspensiva inicialmente planteada, permitiéndose la reanudación con reducción de jornada. De manera inversa, se podrán revertir, de manera total o parcial, todas o parte de las medidas de suspensión o reducción de jornada a las que previamente hubieran renunciado». En todos los casos, para la eficacia de la renuncia de que se trate, o de su reversión, bastará con la «notificación de la decisión a la autoridad laboral, a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo y a la representación legal de las personas trabajadoras».

  1. Modular el compromiso de mantenimiento del empleo para las empresas que apliquen ERTEs por causa de fuerza mayor.

Se propone modificar la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que regula el compromiso de mantenimiento del empleo de las empresas que apliquen un ERTE por causa de fuerza mayor de los previstos en el artículo 22 de dicha norma, al objeto de incluir, entre los supuestos recogidos en el párrafo segundo de su apartado 2 en que no se considera incumplido este compromiso, los «despidos por causas objetivas y los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que sean declarados procedentes» y las «extinciones por resolución efectuada a instancia del trabajador, con excepción de aquellas que puedan tener su origen en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores». Asimismo, se propone incluir un inciso al final de dicho párrafo para expresar que en ningún caso se considerará incumplido este compromiso «en caso de que se inicie un nuevo expediente de regulación temporal de empleo dentro del plazo de los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad».

Por último, se propone modificar el apartado 5 de la misma disposición adicional sexta, al objeto de modular el reintegro de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplimiento de este compromiso de acuerdo con el principio de proporcionalidad, estableciendo que las empresas incumplidoras deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas «que exclusivamente y de manera individual correspondieran a los trabajadores que hubieran sido despedidos con improcedencia o nulidad o cuyo contrato hubiera sido extinguido incumpliendo este compromiso».

MÁS INFORMACIÓN

Puede consultarse una exposición más detallada sobre las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, y sobre las reformas legislativas propuestas en este artículo sobre la misma cuestión publicado en el blog de Hay Derecho.