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La validez de la aportación como prueba de la correspondencia privada entre abogados (II)

Recientemente publiqué un post en este blog de nuestra Fundación en el que abordaba la cuestión relativa a la validez de la aportación como prueba de la correspondencia privada entre abogados y que, de modo muy esquemático, podía resumirse como sigue.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2023 (Rec. 1238/2022) vino a refrendar la validez de la aportación como prueba en un procedimiento judicial de una serie de correos electrónicos intercambiados entre los letrados de las partes sin que mediara autorización del letrado no aportante.

Los correos evidenciaban el acuerdo alcanzado entre ambos letrados por el que, a cambio del reconocimiento de improcedencia del despido por parte de la empresa, la trabajadora se comprometía a desistir de un procedimiento de cantidad contra la misma empresa que se tramitaba ante otro juzgado diferente. Sin embargo, la trabajadora no desistió del mismo y, llegado el momento del juicio, el letrado de la empresa reaccionó aportando como prueba documental dichos correos electrónicos, en base a los cuales el juzgado entendió que mediaba un acuerdo enteramente válido en orden al desistimiento y desestimó la demanda de la trabajadora, al apreciar la excepción de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto alegada por la empresa demandada.

Al margen de otras consideraciones, la Sala entendió que en tal caso el derecho del letrado de la empresa a utilizar en la mejor defensa de los intereses de su cliente todo medio de prueba, enlazaba con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y debía por ello primar sobre cualquier otra consideración no recogida ni tan siquiera en la normativa procesal de aplicación al proceso (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y sí únicamente en disposiciones de finalidad y carácter meramente deontológico (vgr. Estatuto General de la Abogacía Española). Ello sin perjuicio de que el letrado que había padecido la aportación no autorizada de esos correos se dirigiera al Colegio correspondiente en demanda de sanciones disciplinarias para el letrado aportante.

Ya indicaba en aquel post que, aun pudiendo llegar a compartir la finalidad de desdotar de efectividad procesal al injustificable incumplimiento del acuerdo por parte del letrado de la trabajadora, discrepaba de los razonamientos de la sentencia. Entendía entonces, y sigo entendiendo, que esa aportación no autorizada de los correos electrónicos también afectaba al derecho de defensa del letrado no aportante quien, igualmente en defensa de los intereses legítimos de su cliente, habría de suponer fundadamente que dichos correos no podían ser objeto de aportación. Y argumentaba igualmente que sí había resquicio en la ley procesal (aunque fuera en la de subsidiaria aplicación al caso concreto, como era la Ley de Enjuiciamiento Civil) para inadmitir dicha aportación documental como prueba, dado que su artículo 283, apartado 3 preceptúa que “Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”, y acudiendo a un criterio amplio de la expresión “la ley”, entiendo que el Estatuto General de la Abogacía Española (que está recogido en norma legal, Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo) entra dentro de ese ámbito y, por tanto, la infracción de la
prohibición que el mismo contiene respecto a la aportación no autorizada de correspondencia entre letrados suponía “una actividad prohibida por la ley” que debía acarrear su no admisión como prueba.

Con todo, finalizaba aquél post reconociendo la complejidad de la cuestión y las posibilidades de interpretación de la misma en un sentido contrario al que allí sostenía. Pues, bien, pocos días después de la publicación de dicho post se publicaba en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 2 de febrero de 2024 un proyecto de ley que, de mantenerse finalmente en su actual redacción, entiendo que va a poner fin ya de modo definitivo a la polémica de esta cuestión, y va a impedir que pueda volver a reproducirse en un procedimiento judicial una aportación de documentación privada entre letrados similar a la acaecida en el caso que hemos examinado.

En efecto, se trata del Proyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa, en el que aparece un artículo 15 bajo el siguiente título “Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional”, cuyos apartados 2 y 3 preceptúan lo siguiente: “2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio, ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.”

Esto es, con arreglo a la redacción legal proyectada, esas comunicaciones entre letrados estarán sujetas a obligatoria confidencialidad, y no se admitirá su aportación en juicio como prueba, cualquiera que sea su soporte, salvo en los siguientes supuestos tasados:

1. En los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación.
 En cuanto a la posibilidad de previsión en la LECrim (y aun reconociendo mi insuficiencia de conocimientos en el ámbito penal) no acierto a identificar la misma: su artículo 118 contempla la posibilidad de utilización de comunicaciones del abogado cuando existan indicios objetivos de la participación del mismo en el hecho delictivo, pero se está refiriendo a las comunicaciones “entre el investigado encausado y su abogado”, con lo que entiendo que quedaría al margen del supuesto que
examinamos; y su artículo 579 lo que contempla es la posibilidad de que el juez acuerde la utilización de la correspondencia que el investigado remita reciba, con lo cual creo que igualmente queda fuera del ámbito de nuestra concreta cuestión.

2. En los casos en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.
A este respecto, el vigente Estatuto General de la Abogacía Española permite dicha aportación cuando el otro letrado lo autorice expresamente, o bien cuando en dichas comunicaciones el letrado que pretenda su aportación haya hecho constar expresamente que intervenía con mandato representativo de su cliente.

Por su parte, el Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo general de la Abogacía española el 6 de marzo de 2019 (que entraría dentro de la previsión del precepto proyectado, habida cuenta del alcance amplio de la expresión “regulación profesional
vigente”) habilita un supuesto adicional en que sería posible dicha aportación, como es el consistente en que, aun no mediando autorización del otro letrado, la Junta de Gobierno del Colegio correspondiente lo haya autorizado discrecionalmente por causa grave y previa resolución motivada con audiencia de los interesados (art. 5.3).

3. En los casos en los que expresamente sea aceptada su aportación por los abogados concernidos, o cuando las comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

Consecuentemente, y de aprobarse finalmente el Proyecto de Ley en esos concretos términos, la imposibilidad de aportación en juicio de la correspondencia privada entre letrados más allá de los supuestos tasados en los que la propia norma la habilita sí estaría ya recogida normativamente, y en norma (Ley Orgánica) que va más allá de lo que serían meras disposiciones deontológicas o incluso leyes rituales procesales, con lo que la argumentación sobre la que asentaron sus pronunciamientos las sentencias que admitieron la aportación en juicio de dichas comunicaciones, entiendo que decaería: su admisión como prueba violentaría el derecho de defensa y en los términos establecidos, insisto, por una Ley orgánica.

Me parece acertado ese posicionamiento: en la dicotomía entre el respeto escrupuloso a la confidencialidad de esas comunicaciones y el combate contra actuaciones desleales, creo que debe primar lo primero; y serán precisamente los deberes deontológicos los que permitirán reaccionar bien es verdad que extraprocesalmente contra aquellos comportamientos desleales de quienes alcanzan acuerdos con compañeros que luego incumplen injustificadamente.

Y para esto último entiendo que no resulta baladí que, al margen de esa previsión concreta afectante de modo directo al específico tema que nos ocupa, en el Proyecto de Ley se pretende también dotar de cobertura legal de rango máximo (ley orgánica) a los deberes deontológicos recogidos en las normas propias del ejercicio de la abogacía, y así, se hace expresa mención a ello en el artículo 18 (deber de actuación con cumplimiento de los deberes deontológicos de lealtad y honestidad “con especial
atención a las normas y directrices establecidas por los Consejos y colegios profesionales correspondientes”) y en el artículo 19 (actuación conforme a deberes deontológico que garanticen su confiabilidad y que “independientemente de su inclusión o tratamiento en otras normas de carácter general o estatal, están regulados en el Estatuto General de la Abogacía y el Código Deontológico de la Abogacía Española, así como en su normativa de aplicación”).

Por otra parte, el Proyecto de Ley prevé la incorporación de una nueva disposición adicional séptima a la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas en la que en lo que aquí nos ocupa se hace una mención expresa a la necesaria adecuación de la asistencia jurídica letrada que presten los Abogados del Estado y los Letrados de la Administración de la Seguridad Social a “los criterios derivados de los principios deontológicos vinculados al ejercicio de la abogacía”.

Entiendo que esta “elevación” de los deberes deontológicos a la categoría de materia expresamente prevista en su regulación por ley orgánica, dotará a los mismos de la suficiente fortaleza normativa como para ser un instrumento verdaderamente útil para combatir comportamientos desleales en el ámbito de nuestro ejercicio profesional.

La abogacía de a pie y Juan de Mariana.

Observando y viviendo en primera persona las noticias aparecidas últimamente en medios de comunicación y redes sociales relacionadas con la abogacía, me ha venido a la cabeza la obra de Juan de Mariana, insigne teólogo jesuita español de nuestro Siglo de Oro.

Me refiero en primer lugar a las movilizaciones de la plataforma denominada Movimiento #J2, generada de manera espontánea (sic), con el loable objetivo de tratar de garantizar una jubilación adecuada al colectivo. El problema afecta de manera especial a la parte más vulnerable –desde un punto de vista económico- de los casi 70.000 abogados autónomos que, en su día, no causaron alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) sino en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija (Mutualidad de la Abogacía), entidad aseguradora de previsión social, comúnmente denominados mutualistas alternativos.

El detonante de la situación ha sido la comunicación del plan de actuación de la Mutualidad para adecuar los sistemas de cotización de los mutualistas alternativos a la normativa vigente, en concreto al Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, por el que se establece un nuevo sistema de cotización para las personas adscritas al RETA, basado en los rendimientos netos de su actividad; cuestión en apariencia inocua que ha hecho tomar conciencia del problema de fondo, que es la insuficiencia, para muchos de los afectados, de la pensión prevista de jubilación.

En esencia, muchos de los mutualistas alternativos advierten ahora:

-que la alternatividad de la Mutualidad con respecto al RETA no significa equivalencia, pues se trata de dos sistemas no comparables de manera automática;

-que un sistema de capitalización individual (Mutualidad de la Abogacía desde el año 2005) frente a un sistema de reparto (Seguridad Social) difumina el carácter mutual de la entidad (¿debíó cambiar de nombre?) e implica la existencia de un capital concreto en el momento de la jubilación, fruto de las cantidades aportadas por el mutualista, que evidentemente ni se revaloriza ni se encuentra bajo la tutela del Estado;

-que las aportaciones a la Mutualidad no son stricto sensu cotizaciones;

-y que, al haberse establecido en un 80% de las fijadas en el RETA (requerimiento legal impuesto en 2013 a las entidades de previsión para seguir siendo alternativas al sistema público), son más ventajosas en un primer momento pero escasamente competitivas si no son complementadas.

Terreno abonado para que aflorara este movimiento existía y es que, junto al problema de la previsión social, la precarización en el ejercicio libre de la abogacía está alcanzando cotas casi impensables hace algunos años. A las dificultades derivadas de la pandemia se han unido este año las consecuencias de las reivindicaciones y acciones de protesta de fedatarios judiciales, jueces, fiscales y funcionarios. Sin entrar a valorar la legitimidad de dichas protestas y/o su conveniencia, perjuicios a la ciudadanía también aparte, lo cierto es que la inactividad de los Juzgados rayana en el colapso del sistema ha dañado aún más si cabe la maltrecha economía del abogado de a pie que asiste con turbación y sin posibilidad de reacción a la suspensión de juicios, señalamientos y demás trámites judiciales.

Lejos de ser transitoria, la problemática es estructural. Los motivos son variados pero me quiero referir aquí particularmente a la regulación de la asistencia jurídica gratuita. La vocación de servicio y disposición hacia el necesitado sin recursos ha sido tradicional y constante entre quienes nos dedicamos a este noble oficio. Lo que a mi juicio no resulta de recibo es que los parámetros económicos requeridos para ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita lo desnaturalicen cuando, a su vez, no van acompañados de una indemnización por el servicio (usando la terminología del artículo 30 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita) en consonancia. El problema es sangrante en provincias con escaso tejido empresarial y con la mayor parte de la población viviendo de la mamandurria pública; en ellas, el control del turno de oficio supone de facto el control de la profesión. La Ley de 1996 ha creado una suerte de funcionarios ex lege, casi por obligación, que desempeñan su trabajo de manera impecable pero que cobran poco, tarde y mal, al menos en buena parte de España.

 Con estos mimbres no se puede hacer más que este cesto, sin olvidar factores endógenos, que por supuesto que los hay, en una profesión cuyos miembros se dedican a resolver los problemas de los demás pero que se despreocupan de los suyos propios y que tradicionalmente ha sido renuente al ejercicio de manera colectiva, sobre todo en localidades pequeñas, por poner sólo un ejemplo.

Con estos antecedentes, insisto, piensen en un abogado de a pie tipo que ingrese algo menos de 20.000 €uros al año, que es el montante que reciben alrededor del 60% de los mismos, según fuentes extraoficiales. De dicha cantidad ha de detraer la parte correspondiente a su previsión social, que corre por su cuenta, como autónomo que es.

Un trabajador por cuenta ajena que gane algo más del salario mínimo interprofesional supone para la empresa en la que trabaja un coste (salarios, cotizaciones a la Seguridad Social y demás) en el entorno de los 25.000 €uros.

No es de extrañar, por tanto, el aumento de la presencia de abogados en candidaturas electorales (a los no habituales me refiero) o su reinvención en profesiones próximas como la administración de fincas o la llevanza de la protección de datos personales, a modo de sálvese quien pueda.

Por su parte, la llamada abogacía institucional (Colegios de la Abogacía, Consejos Autonómicos y Consejo General, que son, a su vez, socios protectores de la Mutualidad de la Abogacía) tal vez haya sido demasiado complaciente y poco combativa, al menos si nos atenemos a la beligerancia de los representantes de los operadores jurídicos antes aludidos con respecto a sus reivindicaciones de carácter estrictamente pecuniario.

El descontento, la crispación y la indignación son comprensibles para el profesional de la abogacía de a pie ante un porvenir poco halagüeño de presente (en ejercicio) y de futuro (jubilado) frente a un sistema que cuenta con todas las bendiciones y con el que, o no genera, o pierde poder adquisitivo.

Decía al principio que toda esta situación, a modo de interpretación libre bienintencionada, me recordaba a Juan de Mariana. Espero que la referencia lleve a algún lector del presente post, si es que lo hay, a ahondar en la obra de este ilustre miembro de la Escuela de Salamanca y saque sus propias conclusiones.

HD Joven: El caso del joven abogado contra la burocracia estatal

Quizá no sea muy conveniente que el título de este artículo adelante cuál va a ser la conclusión del mismo, pero creo que es digna de ser resaltada lo máximo posible. Parece que corrían tiempos mejores para la Abogacía cuando un recién licenciado en Derecho, tras sus cinco años de duro estudio y esfuerzo, podía acudir directamente, y de forma tan merecida, a colegiarse en su respectivo Colegio de Abogados. Posteriormente, la licenciatura se transformó en Grado en Derecho, acortando su duración a 4 años, pero convirtiendo el quinto año de licenciatura en un año de máster obligatorio para ejercer la profesión de abogado, cuyo coste se disparaba, en el mejor de los casos, hasta el triple del coste de un año de licenciatura.

Por si lo anterior no fuera suficiente, también se nos impone la obligación de superar un examen de Acceso a la Abogacía. Hasta el año 2015, dicho examen sólo se celebraba una vez al año, por lo que muchos compañeros que terminaban la carrera y el máster de Abogacía todavía debían esperar meses sin poder ejercer hasta que superaran dicho trámite. En el año 2016, gracias a la presión ejercida por los Colegios de Abogados de España, el Ministerio de Justicia, en un enorme ejercicio de generosidad, amplió las convocatorias para el examen de Abogacía a 2 anuales.

Pero lo más grave e indignante llega ahora. Resulta que, una vez superado el examen de Abogacía, como último trámite, el Ministerio de Justicia debe expedir el título habilitante para la profesión de abogado, sin el cual el correspondiente Colegio de Abogados no puede iniciar los trámites para la colegiación, y por lo tanto, sin el que no podemos comenzar a ejercer nuestra profesión. En mi caso y el de las personas que realizaron conmigo el último examen de acceso convocado, que tuvo lugar el 29 de octubre de 2016, conocimos la nota el pasado 23 de noviembre, pero a día de hoy, después de que hayan transcurrido más de TRES MESES desde que superamos el examen de Abogacía, nada sabemos del Ministerio de Justicia. Desde entonces, únicamente se nos ha transmitido desde el Ministerio que “ya quedaba poco”, que “a finales de esta semana se enviarán”, o que “debe estar al caer”. Respuestas vacías de contenido que se nos han ido trasladando cada semana, tras nuestras insistentes peticiones, mediante escuetos e-mails procedentes del Ministerio y con la firma “Enviado desde mi iPhone”. Todo ello, muestra de la prioridad que le dan a nuestro problema.

Parece mentira que en la era del “papel 0” impuesta tan desastrosamente por el Ministerio, los abogados jóvenes llevemos, de momento, tres meses sin recibir el papelito que certifica que hemos superado un examen. ¿Acaso sería mucho pedir que, tras superar un Grado, un Máster y un Examen de Acceso a la Abogacía, las Administraciones Públicas se coordinaran y nos pudiéramos colegiar en cuanto conociéramos el aprobado del examen?

Consultada insistentemente dicha cuestión, se nos informa que aportar la información sobre la superación del examen no es suficiente para iniciar los trámites de la colegiación, puesto que aportar el título profesional de abogado expedido por el Ministerio de Justicia es requisito indispensable para ello, en base al artículo 1.4º de la Ley 34/2006, de acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales, que expone que “la obtención de los títulos profesionales de abogado o procurador será requisito imprescindible para la colegiación en los correspondientes colegios profesionales”.

En este sentido, si acudimos al artículo 2.1º de la referida Ley, podemos observar que “tendrán derecho a obtener el título profesional de abogado (…) las personas que se encuentren en posesión (…) del título de grado (…) y que acrediten su capacitación profesional mediante la superación de la correspondiente formación especializada y la evaluación regulada por esta ley”. Es decir, que una vez obtenido el Grado, el Máster de Abogacía y superado el Examen de Acceso, se obtiene el título profesional de abogado (de la misma manera que aprobando la última asignatura de la Licenciatura o del Grado, se obtiene la carrera de Derecho). Sabemos lo que suele tardar la Administración en expedir títulos oficiales, y para ello se han creado las certificaciones que sirven para acreditar la obtención de un título (y el pago de su correspondiente tasa). Con el sistema anterior, los licenciados en Derecho podían colegiarse, lógicamente, aportando el certificado del título, y sería impensable que no se les hubiera dejado colegiarse hasta que hubieran recibido el título oficial expedido por el Ministerio.

No obstante lo anterior, el Ministerio de Justicia interpreta que, hasta que ellos mismos no expidan y nos remitan el correspondiente título profesional de abogado que pruebe que hemos superado el Examen de Abogacía, no nos podremos colegiar y deberemos seguir esperando. Y repito, ya van tres meses desde que hicimos el Examen.

Parece mentira que sea el mismo Estado el que no nos permita cumplir con los requisitos que ellos mismos nos han impuesto. No estamos reclamando nada que no sea nuestro o que no nos hayamos ganado, únicamente reclamamos poder ejercer nuestra profesión ajustándonos a las reglas establecidas. Cabe recordar que la colegiación tiene un precio y no es barato, por lo que colegiarnos nos supone a los abogados jóvenes un esfuerzo que debemos afrontar obligatoriamente y que en este caso, ni queriendo por tener todo el derecho del mundo, podemos asumir.

A todos los abogados jóvenes que estén en la misma situación o vayan a estarlo , les recomiendo que no renuncien a sus derechos y que luchen por ellos, que no adopten una actitud pasiva ante el Ministerio de Justicia esperando a que éste actúe cuando se acuerde de nosotros. Nadie nos ha regalado nada y sólo reclamamos lo que legítimamente nos pertenece. A todos les recomiendo enérgicamente acudir a sus respectivos Colegios de Abogados, allí les ayudarán. Además, conviene recordar que existen varias asociaciones de abogados jóvenes que ejercen una labor imprescindible en asuntos como este, y que no dudarán en prestar apoyo y seguimiento a la causa. Por último, y no menos importante, existe un movimiento en Twitter llamado @BrigadaTuitera, que denuncia la precariedad de la Justicia y los abusos del Ministerio (en lo relativo a la presente causa, se ha creado el hashtag #CertificaAptitud, dirigido al Ministerio de Justicia).

El Ministerio de Justicia no tiene ni va a tener ninguna prisa en que nos colegiemos y comencemos a ejercer nuestra profesión. Se nos quiere hacer pasar por un sistema en que imperan excesivamente los plazos, los requisitos y los trámites interminables pasando de administración en administración, cayendo en la paradoja de que, ahora, tenemos que soportar la burocracia para poder llegar a ser profesionales esclavizados por la burocracia. Es bastante preocupante que un Estado que ha puesto tantos obstáculos para que los nuevos abogados nos colegiemos, una vez que los superamos, abandone a sus ciudadanos, dejándonos a la suerte de su enorme máquina burocrática, sin darnos una respuesta concreta acerca de cuándo podremos ejercer la profesión para la que tanto nos hemos estado preparando. Parece que esta batalla burocrática es el primer caso que tendremos que ganar los futuros colegiados en nuestra recién iniciada carrera.

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