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De Corcuera a Marlaska

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Hace casi tres décadas, en noviembre de 1993, José Luis Corcuera dimitía como Ministro del Interior del Gobierno de Felipe González como consecuencia de que el Tribunal Constitucional (Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre) estimara parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular contra la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada durante su mandato, conocida popularmente como la “Ley Corcuera”.

Esta Ley, a juicio del Tribunal Constitucional, suavizaba de tal forma el concepto de “delito flagrante” (una de las tres situaciones excepcionales que, junto con el consentimiento y la orden judicial, contempla el art. 18.2 de la Constitución Española para permitir la entrada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en un domicilio) que posibilitaba “entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”. El Tribunal Constitucional, con su pronunciamiento, blindaba así la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y daba un aviso a navegantes (en especial, a los legisladores y sus tentativas de injerir en derechos tan elementales para los ciudadanos). El Ministro, que ya había anticipado públicamente que, si la justicia “modificaba una coma” de su ley, dimitiría, cumplió con su palabra y se marchó.

Recientemente, hace apenas tres semanas, este mismo derecho fundamental ha vuelto a ser objeto de debate y discusión. Debate que, a mi entender, no tiene excesivo recorrido desde un punto de vista jurídico, aunque lamentablemente en los tiempos que corren esto carezca de la más mínima importancia. Como recordarán, a finales de marzo de este año se difundieron a través de las redes sociales unas imágenes en las que se podían ver a determinados agentes de policía que, ante la sospecha de que se estaban organizando fiestas o reuniones que infringían las normas sanitarias en vigor, se presentaban en domicilios particulares intentando identificar a las personas que se encontraban en su interior. Ante la negativa de estas personas a permitir la entrada de los agentes en su domicilio, éstos hacían uso de la fuerza para acceder a los domicilios y así lograr la identificación pretendida. Las imágenes rápidamente se convirtieron en “virales” y se planteó en la calle la duda de si, independientemente de que la actitud de los jóvenes de infringir las normas sanitarias pudiera ser reprochable desde un punto de vista moral, realmente los agentes habían actuado de forma ajustada a derecho.

Como he señalado antes, la Constitución Española en su artículo 18.2 contempla únicamente tres excepciones a la inviolabilidad del domicilio: el consentimiento, la orden judicial y el delito flagrante. Simplemente con echarle un vistazo a las imágenes se descarta automáticamente la existencia de alguno de los dos primeros supuestos (es evidente que los agentes accedían sin contar con el consentimiento de los titulares de la vivienda y sin orden judicial). Siendo esto así, el único pretexto que pudiese permitir a los agentes acceder a dichas viviendas sería el hecho que se estuviese cometiendo un flagrante delito en su interior. Sin embargo, también cabe descartar con rotundidad la existencia de delito flagrante: celebrar una fiesta o reunión que incumpla las normas sanitarias en vigor se trataría, en su caso, de una infracción administrativa, pero en absoluto estaríamos ante un acto tipificado como delito en la legislación penal. Por todo lo anterior, surge una conclusión: las imágenes mostraban innegables vulneraciones de la inviolabilidad del domicilio.

Sin querer restar un ápice de importancia a la desproporcionada actuación que llevaron a cabo los agentes de policía, a mi juicio, lo que más daño provocó a nuestro sistema democrático y más resquebrajó la esencia de sus instituciones, tuvo lugar en las horas posteriores a la difusión de las imágenes.

Por un lado, tremendamente preocupantes fueron las declaraciones que realizó el Ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, cuando le preguntaron sobre el vídeo difundido. Analizando en frío la situación, Marlaska no tenía más que 3 opciones ante las preguntas de los periodistas: (i) mostrar su preocupación por las imágenes reconociendo un error por parte de los agentes, (ii) negarse a pronunciarse sobre las mismas (pudiendo incluso usar el pretexto de que las imágenes estaban siendo objeto de juicio), o (iii) justificar y defender el desempeño de los agentes de la policía. Como es de sobra conocido, Marlaska optó por la más incomprensible de todas las opciones: la justificación y defensa de las actuaciones policiales. Si bien en un primer momento pudiera sorprender que Marlaska optase por esta opción, lo cierto es que, conociendo su historial, lo ciertamente asombroso hubiese sido que entonase el mea culpa y reconociese el error. Por lo tanto, el panorama es el siguiente: un Ministro del Interior, juez de profesión y con una gran trayectoria en la Audiencia Nacional, justificando actuaciones policiales que suponen la vulneración de derechos fundamentales.

Por desgracia, el despropósito no terminó con las declaraciones del Ministro. Transcurridas unas horas, también en prensa, se reveló que las actuaciones de los agentes estaban fundamentadas y amparadas en una orden emitida por el propio Ministerio del Interior. Orden que, dirigida a la Dirección General de la Policía, solicitaba expresamente que se llevaran a cabo actuaciones para limitar las reuniones de grupos de personas en lugares tanto públicos como privados. Es decir, no sólo el Ministro del Interior había salido a justificar estas actuaciones a posteriori, sino que el mismo Ministro había emitido de forma premeditada desde su ministerio una orden que amparaba este tipo de comportamientos.

La existencia de esta orden es de una gravedad extrema ya que pone de manifiesto que, en la España del siglo XXI, derechos consagrados como fundamentales en nuestra Constitución son susceptibles de sufrir vulneraciones como consecuencia de decisiones arbitrarias del Ministro del Interior de turno. Marlaska, en su propósito de acabar con la ya más que pisoteada teoría de Montesquieu, se arrogó la potestad de decidir cuándo y por qué los agentes de policía pueden acceder a los domicilios particulares de los ciudadanos.

Cierto es que el virus no contribuye a crear una atmosfera particularmente propicia para el normal desarrollo del estado de derecho, pero precisamente ante situaciones adversas que ponen en peligro el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, es cuando todos debemos poner más de nuestra parte para que éstas se respeten.

Me temo que estamos ante una muestra más de la degradación a la que algunos políticos han ido sometiendo al sistema democrático, degradación que como hemos podido comprobar no es nueva pero que sin duda se ha acrecentado con motivo de la pandemia. Ante esta situación, los ciudadanos debemos ser intransigentes y tenemos el deber de defender que, salvo por escasísimas y concretas excepciones, el contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales deben mantenerse intactos con independencia de que estemos conviviendo con una pandemia.

Si hay ciudadanos que sienten más miedo que respeto a las fuerzas de seguridad, algo se está haciendo rematadamente mal.

 

El último asalto al poder judicial: sobre la reforma de la LOPJ

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Como el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sigue sin renovarse, tras haberse interrumpido el proceso de renovación hace ya más dos años, el PSOE y Unidas Podemos, los actuales partidos en el Gobierno, han promovido una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que ha sido aprobada recientemente por 196 votos a favor y 150 en contra. Reforma que, curiosamente, no busca facilitar la renovación del CGPJ, pero que deja muy claro el lugar que corresponde al poder judicial para parte de nuestros representantes: subyugado al poder político.

Se trata de la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la LOPJ para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones. Lo que ha hecho es incorporar a la LOPJ un nuevo precepto, el art. 570 bis, que dispone que si el CGPJ, tras sus 5 años de mandato, no es renovado, el mismo tendrá limitadas sus atribuciones a partir de entonces.

Las atribuciones que se le hurtan son muy variadas, a pesar de lo cual el CGPJ no se ha pronunciado oficialmente, de momento. Pero destacan sobre todo las referidas a nombramientos de cargos discrecionales, tanto no judiciales (dos magistrados del Tribunal Constitucional, Vicepresidente del CGPJ, director de la Escuela Judicial, director del Gabinete Técnico, Promotor de la Acción Disciplinaria, Jefe de la Inspección o todo lo referente al Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial) como, sobre todo, judiciales (nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo y de los presidentes de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, principalmente).

Lo primero que hay que decir que esta reforma parte de una MENTIRA. Dice su preámbulo que se trata de llenar una “laguna jurídica”, un “déficit en el diseño constitucional del Estado”. Ello sería así si la LOPJ no hubiera previsto qué pasa si el CGPJ no es renovado en plazo. Pero resulta que sí lo había previsto: expresamente dice el (no modificado) art. 570.2 LOPJ que el CGPJ saliente “continuará en funciones”, es decir, que seguirá funcionando con normalidad, salvo para nombrar a su presidente.

Así que no se trata de que la Ley no haya previsto esta situación. Más bien se trata de que lo previsto no es del agrado de estos grupos parlamentarios y por eso lo han querido modificar. Ello es legítimo, por supuesto. Pero si para justificarlo tiene que recurrirse al falseamiento, mal empezamos.

Además, esta reforma es en sí misma un ABSURDO. Resulta que los partidos políticos no son capaces de ponerse de acuerdo para que el Parlamento renueve el CGPJ. Y la “solución” es quitarle funciones al CGPJ, que no puede hacer nada para renovarse así mismo. Es decir, por los pecados de un poder (el legislativo), paga otro (el judicial). Peor aún. Al quitarle al GCPJ funciones tan importantes como la de los nombramientos discrecionales, no se facilita su renovación. Simplemente se asegura que, entre tanto, no va a poder hacer esos nombramientos, ya está.

La única forma de entender esta reforma, por tanto, es verla como lo que en verdad es: como la constatación de que nuestra clase política solo contempla el poder judicial como una esfera a conquistar.

A los que defendemos la despolitización parcial del CGPJ siempre se nos ha argumentado que la verdadera legitimidad del poder judicial solo se consigue si el CGPJ el elegido íntegramente por los partidos políticos a los que el ciudadano vota. Pero, como siempre he dicho, estas palabras son una excusa vacía, una pretenciosa forma de ocultar que, en verdad, a nuestra clase política lo único que interesa del CGPJ es su condición de agencia de colocación, particularmente su función de elegir a la cúpula judicial. Nada más.

Ahora, esta reforma lo deja bien claro. Como los partidos políticos que ahora dominan el arco parlamentario no pueden renovar el CGPJ para que éste se ajuste a la nueva mayoría parlamentaria, se aseguran que el CGPJ es inoperativo en lo único que les interesa y para lo que quieren controlarlo: la elección de decenas de cargos discrecionales, muchos muy relevantes, pero sobre todo la elección de los jueces más importantes del país.

A pesar de este tiro de gracia la separación de poderes, esta reforma se vende como “democrática”. Para ellos, lo “democrático” es que los partidos políticos influyan en el nombramiento de la cúpula judicial, siempre y cuando lo hagan según las mayorías que surgen tras las elecciones. Es decir, no es malo que los políticos influyan en el nombramiento de los jueces que juzgan los asuntos más importantes del país, entre ellos los casos de corrupción de esos mismos políticos. No. Lo malo es que no lo hagan en proporción a los votos que han tenido. Demencial.

La reforma, por tanto, es un ASALTO al poder judicial, porque busca que la composición de los altos tribunales dependa del partido político que ha ganado las elecciones. O hay un CGPJ al gusto del Gobierno de turno, o no dejamos que funcione el CGPJ. La separación de poderes sacrificada en el altar de una concepción partidista de lo que es la democracia: el partido que gana las elecciones puede hacer lo que quiera.

Peor aún. Con esta reforma, se corre el riesgo de PARALIZAR el funcionamiento de los altos tribunales. Si el acuerdo de renovación no llega en años (como está ocurriendo ahora), en el Tribunal Supremo empezarán a acumularse vacantes por jubilación, excedencia o fallecimiento, por lo que cabe que importantes delitos o asuntos civiles de gran calado no puedan juzgarse. Incluso, por esta vía, los políticos podrán torpedear las causas contra ellos, por la simple vía de no acordar la renovación del CGPJ del que depende cubrir las vacantes de los tribunales que han de juzgarlos.

Y todo ello sin incidir en que es probable que esta reforma sea inconstitucional, porque el art. 122.2 de la Constitución Española atribuye al CGPJ, entre otras funciones, la de los nombramientos judiciales. Quitársela, aunque sea durante un tiempo, parece chocar abiertamente con esto.

En definitiva, una reforma legal que oficializa el interés de los partidos en influir en la composición de los altos tribunales, y que invita a los políticos a ahogar el poder judicial sin tener que mover un dedo, es una muy mala idea.

Pero es una idea buscada. Los partidos políticos han tenido una oportunidad de oro para, aprovechando la falta de renovación del CGPJ, reformar la LOPJ para los jueces votemos a parte del CGPJ, tal y como pide Europa. Con esa reforma, la renovación del CGPJ hoy ya sería una realidad, y problema resuelto. Pero en vez de ello, la mayoría parlamentaria ha preferido politizar más aun la justicia de este país.

Gracias por nada.

Marbury vs. Madison. Juez ponente: R2-D2 (con voto particular discrepante de C-3PO)

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Hace tiempo que venía dándole vueltas a la cabeza acerca del tema objeto de este artículo, sobre todo después de leer la trilogía de Harari [1]. Y me he puesto a escribir con ocasión del reciente artículo del magistrado Pinto Palacios: “¿Pueden los robots administrar justicia?” [2]. Mi reflexión pasa por reconocer que no sabemos qué nos deparará el futuro al respecto. Bastante tenemos ahora con preocuparnos por resolver, en el corto y en el medio plazo, los problemas que nos trae la pandemia Covid-19.

Según Harari [3], “no podemos basarnos en la máquina para establecer criterios éticos relevantes: será necesario que esto sigan haciéndolo los humanos. Pero una vez que hayamos decidido acerca de un criterio ético en el mercado laboral (por ejemplo, que está mal discriminar a los negros y a las mujeres), podemos confiar en las máquinas para que implementen y mantengan ese criterio mejor que los humanos”.

Nos ilustra Pinto Palacios con un caso real, dado en los Estados Unidos: “el «caso Loomis». En el año 2013 Eric Loomis fue detenido por agentes de policía del Estado de Wisconsin (Estados Unidos) cuando conducía un vehículo implicado en un reciente tiroteo. Se le acusaba de huir de la policía y utilizar un vehículo sin la autorización de su propietario. El señor Loomis se declaró culpable de ambos delitos con la esperanza de que no tuviera que ingresar en prisión. Durante la vista para decidir sobre su libertad condicional, el Fiscal aportó un informe elaborado por el programa informático Compas, desarrollado por la empresa privada Northpointe Inc., según el cual el señor Loomis tenía un riesgo elevado de reincidencia y de cometer actos violentos. El informe concluía que el condenado representada un «alto riesgo para la comunidad».

Partiendo de tales consideraciones, el juez impuso al señor Loomis una pena de seis años de prisión y otros cinco en régimen de libertad vigilada. La defensa del condenado recurrió la sentencia alegando que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías porque no podía discutir los métodos utilizados por el programa informático Compas dado que el algoritmo era secreto y solo lo conocía la empresa que lo había desarrollado. Sin embargo, tales argumentos no fueron acogidos por la Corte Suprema del Estado de Wisconsin. Los jueces argumentaron que, en definitiva, el programa informático se había basado únicamente en los factores habituales para medir la peligrosidad criminal futura como, por ejemplo, huir de la policía y el historial delictivo previo”.

El magistrado español estima, convenientemente, que “la utilización de la inteligencia artificial en la Administración de Justicia plantea numerosos interrogantes. ¿Quién elabora el software? ¿Qué variables tiene en cuenta? ¿Cómo se pueden rebatir sus conclusiones? ¿Puede desvelarse el algoritmo cuando esté en juego la libertad de una persona? Todas estas cuestiones redundan, en definitiva, en una mucho más trascendental: ¿estamos dispuestos a ser juzgados por máquinas? Nuestra imaginación todavía no alcanza a imaginar ese escenario. Sin embargo, si nos paramos a reflexionar un instante, pronto nos daremos cuenta de hasta qué punto la tecnología ha ido introduciéndose en el arte de juzgar. Quizá sea el momento de recordar las palabras de Marvin Minsky, padre de la Inteligencia Artificial, pronunciadas hace más de cuarenta años en la Revista Life: «Cuando los ordenadores tomen el control, puede que no lo recuperemos. Sobreviviremos según su capricho. Con suerte, decidirán mantenernos como mascotas».

Pinto Palacios basa su reflexión principalmente en el terreno de los hechos, de la prueba. A mí me gustaría introducir en el debate el tema de la formulación del Derecho, de la doctrina y, más precisamente, de la jurisprudencia. Incluso se podría introducir el tema de la producción, stricto sensu, del Derecho. Si se estima que los robots son idóneos (o pueden llegar a ser idóneos) para la administración de justicia, ¿por qué no lo van a ser para proporcionarnos las mejores leyes para administrar nuestra conducta?

Creo que no será posible. Al Derecho le pasa lo mismo, en mi opinión, que a la traducción, pues “La interpretación correcta de un texto va más allá de una cuestión sintáctica o gramática“.

Ramón López de Mántaras, profesor investigador del Centro Superior de Investigaciones Científicas y director del Instituto de Investigación de inteligencia artificial, explica que la dificultad reside en dotar a la Inteligencia Artificial de sentido común. Este conocimiento se basa en la experiencia que adquirimos las personas en las primeras etapas de nuestras vidas”[4]. Sobre las dificultades que presenta el entendimiento (incluso para traductores profesionales) de textos jurídicos escritos en lengua extranjera, Zaccaria [5] ha señalado que “esta operación no es fácil. De hecho, el traductor debe interpretar una tradición y una cultura jurídica que es diferente a la suya, enunciados jurídicos creados para formar y describir el derecho de un país determinado, acompañados por aparatos científicos y reflexiones doctrinales totalmente peculiares, sin los cuales es probable que el sentido del texto se pierda irremediablemente. Esto implica una confrontación continua entre el lenguaje técnico y el lenguaje común, para comprobar si a un caso controvertido se relaciona o no un enunciado normativo específico…”

En el terreno del arte, Pablo L. Rodríguez [6], refiriéndose a la noticia de que “Un algoritmo completa la misteriosa Sinfonía inacabada de Schubert” [7], entiende que “la Sinfonía inacabada es el resultado de una imperfección artística que fue considerada como perfecta por su autor. Por tanto, no tiene sentido ahondar en cómo la habría terminado Schubert”. Parece evidente que un robot puede (re)producir, incluso a la perfección, una obra de arte, pero no puede producir, seguramente, Las meninas de Velázquez o el Guernica de Picasso.

Parece evidente, como señala Dans[8], que “es más que posible que muchos casos sencillos que hoy son juzgados por humanos acaben siendo objeto de juicios puramente algorítmicos, que ahorren tiempo y recursos… ¿qué harán los abogados, entonces? Simplemente, situarse más allá y llevar a cabo tareas de más valor añadido. Nada que no hayamos visto anteriormente en la historia de la humanidad. El dilema de la sustitución no es el enfoque adecuado…”

A mí me parece evidente que un robot no sería capaz de elaborar la doctrina del judicial review, contenida en Marbury v. Madison. De la misma manera que no sería capaz de formular, paso a paso, el imponente edificio jurídico que a través de decisiones pretorianas ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estableciendo principios como los de primacía, eficacia directa, efectividad y equivalencia, etcétera, etcétera. Ello es obra del genio de los juristas (humanos). Como dice López de Mántaras [9], “los robots funcionan con reglas que no se pueden saltar. Los humanos sí, por eso surge un Miró, un Picasso o un Bach”. Por esta lógica parece que un robot no será capaz de crear reglas, principios, y que, al menos en el ámbito jurídico, la presión económica no llegará a hacer obsoletos a los juristas (humanos), como advierte Tegmark [10].

 

NOTAS

Al respecto del título de este post: la vicepresidenta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Silva de Lapuerta, no es partidaria de que haya votos particulares en las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE: “Yo no soy partidaria de que haya votos reservados en el Tribunal. Tienen que pensar que estamos en un Tribunal que está compuesto por miembros procedentes de distintos países y yo creo que eso llevaría a identificar una determinada tendencia o un determinado voto en función de la nacionalidad. Y eso no es bueno. Porque aquí nos olvidamos, desde el momento en que entramos por la puerta de qué nacionalidad somos cada uno. El otro elemento es la fuerza de nuestras sentencias cuando respondemos a una cuestión prejudicial. ¿En qué medida un juez nacional se va a ver vinculado por una sentencia nuestra si –pensemos que es una sentencia de una sala de cinco jueces– hay tres a favor y dos votos reservados? Creo que eso dañaría la eficacia y la fuerza de nuestras sentencias, por lo tanto, creo que el sistema está muy bien como está”. Sobre los votos particulares, puede verse: Ibáñez García: “¿Deben permitirse los votos particulares en el TJUE?”.  Diario La Ley,  Nº 9560, 2020.

[1] “Sapiens”; “Homo Deus”; “21 lecciones para el siglo XXI”. Penguin Random House Grupo Editorial. https://www.penguinrandomhouse.com/authors/2138691/yuval-noah-harari

[2] Diario La Ley, nº 9808, 11 de marzo de 2021. https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmMjIxMLc7Wy1KLizPw8WyMDI0MgMlfLy09JDXFxti3NS0lNy8xLTQEpyUyrdMlPDqksSLVNS8wpTlVLTcrPz0YxKR5mAgDFUrT7YwAAAA==WKE

[3] “21 lecciones para el siglo XXI”.

[4] “¿Qué impide a la IA producir traducciones perfectas?”. Artículo de Poz Aranda. https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20210212/6235165/barrera-ia.html#:~:text=La%20complejidad%20del%20lenguaje%20dificulta,que%20interprete%20correctamente%20cada%20mensaje.&text=El%20desarrollo%20del%20aprendizaje%20profundo,tecnol%C3%B3gicas%20en%20todas%20las%20disciplinas

[5] “Hermenéutica jurídica, comprensión del derecho, traducción”. http://www.racmyp.es/R/racmyp/docs/corr/2014%20Zaccaria%20texto%20ingreso1.pdf  . 11 de julio de 2014.

https://ecjleadingcases.files.wordpress.com/2017/06/ibanez_garcia_las-lenguas-2017.pdf

 

[6] “Una empresa inútil”. El País, 4 de febrero de 2019. https://elpais.com/cultura/2019/02/04/actualidad/1549309286_187427.html

[7] https://elpais.com/cultura/2019/02/04/actualidad/1549284459_079024.html Jesús Ruiz Mantilla, 4 de febrero de 2020.

[8] ¿Sustituirán las máquinas a los abogados? Abogacía Española, febrero 2018.

[9] “Eso de que los robots puedan rebelarse es una tontería”. El mundo, 25 de marzo de 2028.

[10] “Hay una gran presión económica para hacer obsoletos a los humanos”. Entrevista de Mediavilla. El País, 13 de agosto de 2018. https://elpais.com/elpais/2018/08/07/ciencia/1533664021_662128.html

“Abogados” contra la libertad de expresión

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Quiero llamar la atención sobre una reciente noticia que no debería pasar desapercibida: la persecución emprendida por una asociación de abogados “de izquierdas” contra Consuelo Madrigal Martínez-Pereda, quien fuera Fiscal General del Estado y ahora Fiscal de Sala adscrita a la Sección Penal de la Fiscalía del Tribunal Supremo, por expresar su opinión en un artículo titulado “La sociedad cautiva”, publicado en El Mundo el 4 de mayo de 2020, ha sido archivada.

Como nota biográfica conviene señalar que Consuelo Madrigal, aparte de ser una insigne y reconocida jurista, fue la primera mujer Fiscal General del Estado, eso que tanto le gusta resaltar a la izquierda… siempre que la designada sea de izquierdas.

La entidad denunciante se había puesto a la altura del Gobierno socialista de Rumanía, quien inició una persecución política contra Laura Kövesi (Fiscal Jefe anticorrupción del país) por el mismo motivo: expresar libremente su opinión. La Comisión Europea tuvo que emitir una advertencia al Gobierno rumano y tras el cese en su país, Kövesi fue nombrada, en septiembre de 2019, fiscal general de la Unión Europea.

En el tiempo del cese de Kövesi (2018), el Gobierno socialista rumano estaba enfrascado en cambiar la legislación judicial y sustituir a los fiscales jefe, lo que originó protestas callejeras y el toque de atención de la Comisión Europea. Puede que esto le produzca cierta analogía al lector con lo que acontece en nuestro país.

El sonrojante asunto Kövesi llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien consideró que se habían vulnerado sus derechos a un juicio justo y a la libertar de expresión. Su cese se produjo después de haberse pronunciado públicamente, en calidad de fiscal jefe anticorrupción, sobre varias reformas legislativas que afectaban al sistema judicial.

Me permito transcribir un pasaje del artículo de Madrigal, ese texto que enfureció a los denunciantes:

“En primer lugar, padecemos el tardío abordaje de una crisis sanitaria -que no de orden público- mediante la privación de libertad bajo una coerción policial, innecesaria sobre una ciudadanía mayoritariamente responsable; padecemos la exasperación de esas medidas en contra de la propia ley de estado de alarma que, como regla general, impone la libertad y sólo como excepción temporal, su restricción y cuyo artículo 1.2 somete toda intervención a los principios de proporcionalidad y necesidad, que no han sido aplicados a los ciudadanos sanos. Nos preguntamos por qué se carga el peso de los sacrificios sobre los profesionales y los ciudadanos, sin dotarles de los mecanismos de diagnóstico y protección que hubieran minimizado la carga y aliviado el sacrificio. La pregunta es tan pertinente como el debate sobre las confusas y contradictorias respuestas que hasta ahora se han recibido”.

En mi opinión, la denuncia se debería haber archivado de plano, pero se ha tardado casi nueve meses en decretar el archivo, “por carecer los hechos denunciados de entidad disciplinaria”.

El archivo se sustenta en que la autora, en su artículo, vertió opiniones jurídicas y no jurídicas, pero que no dirigió sus reproches directamente al Gobierno. La ausencia de destinatario concreto de las críticas contenidas en el artículo y el hecho de que el texto fuera escrito en su calidad de ciudadana, y no de fiscal, llevan al archivo de la denuncia. En mi opinión, es muy discutible la invocación a la “ausencia de destinatario”. Aunque lo tuviera, el archivo era debido.

Para terminar, conviene recordar también que Consuelo Madrigal formó parte del equipo de cuatro fiscales en el asunto del ‘procés’.

Carta abierta a los líderes responsables de las instituciones clave de la Justicia en España

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Se acerca la Navidad y, como los niños, me voy a permitir hacer mi carta de reyes; pero, en mi caso, los destinatarios son los responsables de las máximas instituciones de la Justicia en España: los miembros de los Consejos del Notariado, los Registros, la Judicatura, nuestro Ministro de Justicia, Juan Carlos Campo y el resto de líderes con poder suficiente para llevar a cabo la verdadera transformación que necesita nuestro sistema jurídico.

Vivimos uno de los momentos de mayor complejidad que ha enfrentado nuestro país desde que finalizó la guerra civil y el fortalecimiento y la eficiencia del sistema jurídico son hoy más necesarios que nunca. La seguridad jurídica es clave para la confianza y, ésta, para el desarrollo del capital económico y social.

 

La necesidad de rediseñar antes de digitalizar  

Todos tenemos claro que la Justicia necesita hacer cambios importantes y que la digitalización es una de las soluciones para lograr esa ansiada transformación. De hecho, el objetivo de la digitalización ya se ha convertido en prioritario en los planes de nuestras instituciones, como muestra el Plan de Justicia 2030 que presentó nuestro ministro en febrero en el Parlamento y que incluye entre otras propuestas la de completar la implantación de la Oficina Judicial, consolidar el expediente judicial digital e integrar las diferentes plataformas de gestión procesal para preservar la eficacia del sistema en todo el territorio, así como lograr la interoperabilidad de los sistemas informáticos del sector Justicia que operan en los diferentes territorios. Y también lo fue en 2012 para el CGPJ quien incluyó en su Plan de Modernización de la Justicia la aplicación de las Nuevas Tecnologías, dentro del marco general conocido como e-Justicia.

Es indiscutible que digitalizar es importante, pero ¿estamos seguros de que estamos invirtiendo en digitalizar las instituciones y procesos en los que merece la pena hacerlo? ¿no deberíamos hacer antes el ejercicio de revisar si las instituciones y procesos que tenemos responden a las necesidades actuales de los ciudadanos y empresas?

A menudo oigo hablar con orgullo de muchas de nuestras instituciones, que en efecto nos han resultado útiles durante muchos años y, en algunos casos, es verdad que incluso han servido de modelo a otros países, como nuestro sistema registral o aquel sobre el que se articula la protección de nuestros datos personales. Pero eso no debe hacernos caer en la autocomplacencia, pues son también muchas las instituciones que están resultando insuficientes o incapaces de responder a las necesidades de los ciudadanos. A modo ilustrativo, sirvan de ejemplo: el sistema de reclamaciones de consumo; los mecanismos para la prevención de la corrupción; los de control de la transparencia de la actuación de las administraciones públicas; los que garantizan la calidad y comprensibilidad de las normas; los procedimientos para la constitución de sociedades o el sistema judicial para la resolución de conflictos. Retrasos, falta de transparencia, incapacidad de entender, impotencia, indefensión, lentitud, costes elevados, etc. son los adjetivos que escogerían muchos ciudadanos para describir algunos de estas instituciones y mecanismos clave de nuestra Justicia. Además, están surgiendo nuevos fenómenos como las criptomonedas, o la ciberdelincuencia y tecnologías disruptivas como la inteligencia artificial o el blockchain, para los que el sistema legal no tiene aún respuesta.

Y lo frustrante que más frustrante me parece es que hoy ya es posible incluir a los usuarios de la Justicia en el proceso de revisión y mejora de las instituciones, escucharlos, comprender lo que necesitarían y diseñar poniéndoles en el centro. Hay metodologías, como el Legal Desing Thinking, cuyo principal objetivo es exactamente ese: poner a las personas en el centro. Por otro lado, la tecnología  permite “dialogar” con cualquiera, conocer su visión, explorar en el bosque de los insights (con este término los anglosajones se refieren a las motivaciones profundas de un consumidor en relación producto o servicio) y hacerlo de forma sencilla y barata. En materia de Justicia es más necesario que nunca identificar esos insights y diseñar mecanismos para satisfacerlos.  ¿Qué impide abrirse a la ciudadanía? ¿Asusta conocer la realidad? ¿no es relevante conocer la visión del cliente? Concursos de ideas, hackáthones, buzones de sugerencias, canales de comunicación tecnológicos, focus groups, encuestas, etc. Son muchas las herramientas que pueden ayudar a acercarse al ciudadano. El salto a la Justicia del futuro no es solo escanear documentos. Queda mucho por hacer y no se puede hacer de espaldas a los verdaderos destinatarios de la Justicia: lo ciudadanos.

 

La innovación abierta: el próximo objetivo de las instituciones del sector legal 

El concepto de innovación abierta se atribuye a Henry Chesbrough, Decano de la Haas Business School de Berkeley.  Chesbrough puso nombre a un fenómeno que tiene mucha lógica: cualquier organización que desee innovar puede hacerlo incluyendo en el proceso a terceros o sin hacerlo. Si hace lo primero la consecuencia lógica es que la organización contará con más conocimiento, visiones, perspectivas y así aumentarán la capacidad de innovar.

En España hay ya ejemplos de utilización de la innovación abierta en el sector legal, como el de la firma Cuatrecasas a través de su iniciativa Acelera accede cada año a startups de alto componente jurídico y adquiere así un valioso conocimiento del estado de la técnica en el ámbito legaltech y se rodea de emprendedores con ganas de transformar el sistema.

Y si eso es así, ¿no tendríamos que hacer todo lo posible para disponer de mecanismos que favorezcan la colaboración público-privada? Ésta no tiene nada de malo, sino todo lo contrario. La Administración de Justicia encontrará seguro mucho valor fuera de sus fronteras, escuchando al sector privado y colaborando con él.  A continuación, explico dos mecanismos que favorecerían la innovación abierta.

 

Datos abiertos, reutilizables y sencillamente localizables

Como señalaba en 2018 en esta entrevista de Red.es “En el sector legal hay una serie de datos que son clave para el desarrollo de más y mejor Legal Tech: las sentencias, las resoluciones y otras informaciones que resultan de procedimientos jurídicos y que deben ser públicas. Muchos de los organismos que las custodian: el CGPJ, el CENDOJ, Registradores, Notariado, Ministerio de Justicia, Colegios de Abogados, etc. nos facilitan estupendos informes y estadísticas, pero no así los datos, la información nuclear. En nuestra opinión, ese es el gran paso que es necesario dar para se pueda producir la verdadera “Revolución Legal Tech. En esta misma línea me manifesté cuando acudí al Senado en noviembre de 2018 e intervine ante la Comisión de Justicia (ver intervención).

La medida más importante parece a simple vista sencilla: todas las administraciones responsables de datos que sean susceptibles de convertirse en datasets (colecciones de información estructura y en abierto) deberían abrirlos. Comenzando por el Ministerio de Justicia y siguiendo por el CENDOJ o los Registradores de España.

Pero, además, todos los datasets de utilidad para los infomediarios (empresas que generan aplicaciones, productos y/o servicios de valor añadido destinados a terceros, a partir de la información del Sector Público) LegalTech (aquellos que tienen un alto componente jurídico), deberían estar inventariados de forma que quien desee localizarlos no tenga que dedicar días a su localización.  Mi sueño sería poder acceder un día al repositorio de Datos.org y encontrar allí bases de datos como la de todos los notarios de España, los incluidos en el Registro Mercantil, en el de la Propiedad o las sentencias de los tribunales . Algo que no ocurre ahora. Acabo de realizar una búsqueda en la base de datos.gob.es  con un resultado aparentemente bueno: 865 datasets estaban clasificados en la categoría “Justicia”, pero cuando comencé a analizarlos el resultado fue el mismo que hace unos años: decepcionante, porque sólo unos pocos resultan realmente útiles para el desarrollo de LegalTech. La mayoría son colecciones de datos que quizás puedan ser útiles para el propio sector público, pero no para los operadores privados.

La Comisión Europea es consciente de que hay cierta resistencia al cambio y por ello ha diseñado su Estrategia de Datos 2019-2024 con la que “busca convertir la UE en líder de una sociedad impulsada por los datos. La creación de un mercado único de datos permitirá que estos fluyan libremente por la UE y entre sectores, en beneficio de las empresas, los investigadores y las administraciones públicas. Las personas, las empresas y las organizaciones deben estar capacitadas para tomar mejores decisiones a partir del conocimiento que aportan los datos no personales, que deben estar a disposición de todos”.

En suma, el sector público debe prestar los servicios que por ley se les han atribuido y una parte de sus servicios debería ser el de hacer accesibles los datos con el fin de que el sector privado y más concretamente, los infomediarios, gracias a esos datos pudieran desarrollar productos y servicios complementarios a los que prestan las AAPP.

 

Una plataforma para acceder a la colección de aplicaciones de software desarrolladas por las AAPP

La segunda solución que fomentaría la innovación abierta se inspira en la plataforma Github, un portal donde los desarrolladores suben el código de sus aplicaciones y herramientas y los usuarios pueden consultar el perfil de los desarrolladores y descargarse o colaborar en las aplicaciones.  En mi opinión, uno de los proyectos que podría transformar radicalmente el status quo actual es la creación de una plataforma con aplicaciones relacionadas con la Justicia.

En ese portal se podrían por ejemplo encontrar aplicaciones como Lexnet o bases de datos todas las notarías, registros y juzgados de España. O las aplicaciones que ha desarrollado el CGPJ para calcular la pensión alimenticia o las indemnizaciones en caso de despido. Todas estas estarían en código abierto de forma que quien desee conectar sus aplicaciones con ellas pudiera hacerlo simplemente siguiendo las indicaciones que allí se incluyeran.

Éstas y otras aplicaciones podrían ser el complemento perfecto de muchas LegalTech y evitar a los empresarios invertir en desarrollos de los que disponemos los ciudadanos sólo que hasta ahora no en el formato adecuado para su reutilización, sino sólo en el de acceso para consulta.

Eso es lo que necesitamos muchos de los queremos apoyar la transformación digital de la justicia desde la iniciativa privada, los empresarios de la Legal Tech, que ahora vemos limitada nuestras posibilidades de emprender con éxito. Es loable que las instituciones responsables de ofrecer servicios jurídicos de naturaleza pública estén desarrollando aplicaciones y plataformas gracias al monopolio que ejercen sobre los datos, pero sería aún mejor que también los emprendedores que deseamos llevar a cabo desarrollos LegalTech, tuviéramos una de estas opciones:

  1. Acceso a una biblioteca abierta donde estuvieran archivadas y disponibles todas las API desarrolladas por las AAPP, de forma que esas aplicaciones se pudieran conectar con las nuestras.
  2. Derecho de acceso a los mismos datasets que tienen acceso las AAPP, salvo cuando existan razones que impidan compartirlos, pero que deberían estar tasadas, como la seguridad, lucha contra el terrorismo, etc.

 

La necesidad de un cambio en el mindset de la función pública

Pero lo anterior no se producirá si antes no tiene lugar un cambio cultural, una transformación del mindset en las instituciones públicas. Me perdone el lector por el uso de este vocablo inglés, pero no encuentro uno que contenga todo lo que él contiene. Cuando hablamos de mindset nos referimos no sólo a la “mentalidad”, sino a una actitud y, eso es lo que consideramos que necesita producirse: un cambio de mentalidad y de actitud hacia el ciudadano y las empresas. Y ese cambio se traduce en la adopción de una filosofía basada en estos principios:

  1. El ciudadano no es mi enemigo, sino mi aliado, para sacar este país adelante y como yo, tiene una vida complicada, por tanto, seamos ambos empáticos y colaborativos.
  2. Los datos que gestiona el sector público y las aplicaciones que genera no son del sector público, sino que son un activo que puede ser útil a toda la sociedad y la economía y que se debe trabajar para ponerlo a su disposición lo antes posible.
  3. El ciudadano medio no es experto en derecho público, no comprende el sistema, que además cada vez es más complejo y, por tanto, es necesario crear mecanismos sencillos, accesibles, comprensibles y transparentes.

Conclusiones

Todos somos necesarios para que el sistema que garantiza la Justicia en España funcione. La verdadera transformación de la Justicia sólo se producirá cuando el sector público y el privado trabajen de verdad de la mano. La innovación abierta no debe ser cosa solo de las grandes empresas, sino también de la principal empresa que tenemos en España: el Estado. Si desde el Estado se mira con recelo al empresario; si no se le da el apoyo que necesita en forma de datos, en forma de aplicaciones accesibles (y siempre que sea posible de código abierto); si no deja de considerarlo como “ente sospechoso” de intrusismo en la prestación de servicios públicos y comienza a verlo como aliado indispensable de la modernización de la Justicia y del sistema legal español, la transformación llegará mal y demasiado tarde.

Los hacedores de sueños y el papel de los jueces en la España actual

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En democracia, Política y Derecho van de la mano, ya que en el Estado de Derecho (que se define como «el imperio de la ley»), quien tiene que decidir si algo es legal no son los políticos, sino los jueces. Unos jueces que deben ser independientes de cualquiera de los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo), porque desde el momento en que los gobernantes se arroguen esa función, el país habrá dejado de ser un Estado de Derecho. Así de simple y sencillo. Mal empezamos, pues, con un sistema en el que, de entrada, el gobierno se confunde a veces con el Parlamento (debido a que es nombrado por éste) y en el que quienes “mandan” sobre los jueces -el Consejo del Poder Judicial, en nuestro caso- también se encuentra compuesto por miembros designados por el legislativo.[1] Panorama nada halagüeño, pero, es lo que hay.

Vivimos, ciertamente, un momento muy difícil, tanto por la doble crisis (sanitaria y económica) que estamos atravesando como por las veleidades de nuestro Gobierno, más ocupado por cuestiones puramente políticas que por resolver los problemas reales que tenemos. Porque veleidad es, en este momento, sacar a colación una “memoria histórica”, que a pocos importaba y a muchos parece dividir ahora. Y veleidad es cuestionar, desde el propio Gobierno, la institución Monárquica jugando a la “doble carta” propugnando una república y negando al tiempo tal propuesta. Pero lo más preocupante es la forma paulatina pero constante en la que el Gobierno se está expandiendo hacia áreas que no le corresponden y que deberían ser independientes. Ya me he ocupado de eso en otros posts,[2] pero ahora quiero incidir, de forma muy especial, en la enorme importancia que tiene poder contar con unos jueces realmente independientes, porque, de otro modo, vamos directos al abismo de un Estado totalitario.

Loa jueces (al igual que los juristas puros) deben analizar el Derecho, alejados de las pulsiones políticas, e intentando hallar soluciones que se adecúen a lo justo en cada caso concreto. Porque, como dice el viejo refrán, “cuando la política entra por la puerta del despacho de un juez, la Justicia salta por la ventana”. Las sentencias de los jueces, no tienen carácter consensual o representativo, precisamente porque se fundamentan en su independencia respecto de cualquier poder representativo de la mayoría. Y es que la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, que no puede depender del consenso de la mayoría, y que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.[3]

El juez se configura, respecto a los otros poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos de los órganos del Estado. Y es claro que para desempeñar un papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, el juez debe ser independiente de los poderes externos, por mucho que estos representen la voluntad de una mayoría, ya que. por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías. Debe representar al Derecho y a la justicia, en relación con el caso concreto que ha sido sometido a su juicio, y nada más.

Los jueces de todos los órdenes, deben ser muy conscientes de que, especialmente ahora, resulta necesario contar con su independencia, por mucho que los nombramientos para las Presidencias de las Salas dependan de un Consejo del Poder Judicial mediatizado por la política. Hace tiempo ya que los jueces han dejado de ser -como decía Montesquieu- una “mere bouche qui prononce les paroles de la loi” para llegar en bastantes casos a decisiones fundadas en la equidad y la finalidad (y no en la letra de la norma).[4] Baste citar -por lo que me toca de cerca- la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo acerca de la inexistencia de plazo para interponer recurso contencioso, cuando la Administración no cumple con su deber de dictar resolución expresa (siendo así que la norma establece un plazo de seis meses para interponer el contencioso en estos casos). Buen avance, que es de agradecer, porque muchas veces la mera letra de la ley puede conducir a soluciones abiertamente injustas y los jueces deben corregir ese sesgo al aplicarlas a un caso concreto.[5]

Como ya he expuesto en otros posts, el Derecho no se circunscribe a un conjunto de normas (que aprueba el poder legislativo y aplica en poder ejecutivo), ya que también requiere interpretar esas normas y aplicarlas al caso concreto.[6] En esto último reside la función de los jueces, tan importante, o más que las anteriores, puesto que es lo que se encuentra más cerca del ciudadano: la justicia en el caso concreto, más allá de lo que pueda decir o callar el texto de las normas. Y ahora (que es donde pretendo llegar) ese papel resulta fundamental, en la medida en que nos estamos desenvolviendo en una especie de “caos jurídico” que conduce a la incertidumbre, tanto acerca de la norma que deba resultar aplicable como a quien corresponde dictarla. El Gobierno -y los organismos dependientes del mismo- dictan unas normas para contener la epidemia, y las CCAA dictan otras que pueden estar en consonancia o ser contradictorias con las anteriores, frente a lo cual los ciudadanos se encuentran inermes y en clara situación de incertidumbre.[7]

Pero para que la incertidumbre no se resuelva en favor de quien tiene determinado control sobre los Jueces (el Gobierno de turno), es necesario que éstos se emancipen y sean conscientes de su necesaria independencia a la hora de enjuiciar los asuntos que les llegan, especialmente si en dichos asuntos se encuentra presente el propio Gobierno. El juego de pesos y contrapesos propio del Estado de Derecho está en juego, puesto que un poder ejecutivo que gradualmente va acaparando más y más parcelas de poder (donde no le corresponde) necesita el control de jueces verdaderamente independientes. De ello se sigue, forzosamente, la siguiente pregunta ¿serán capaces nuestros jueces de asumir su independencia y reaccionar contra el Ejecutivo si eso resulta necesario?

De hecho, ayer mismo teníamos noticia del Auto del TSJ de Madrid, por el cual se denegaba la ratificación de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la región en ejecución de la Orden del ministro de Sanidad por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública. Se trata de una resolución judicial muy fundamentada, en donde se deja claro que para que puedan ser eficaces dichas medidas (en lo que atañen al derecho a la libre circulación de las personas) resulta indispensable su ratificación judicial, que es, justamente, lo que se deniega. Por consiguiente, estamos en presencia de una disposición incompleta (le falta la ratificación judicial) y por ello mismo ineficaz, por mucho que quepan recursos contra el Auto del TSJ. Un Auto valiente y, como ya he dicho, muy fundamentado, en donde se deja claro que los derechos fundamentales no pueden ser suspendidos o limitados por una simple Orden ministerial, con lo cual se reivindica la independencia del poder judicial. Ojalá cunda el ejemplo y los jueces sigan dando muestras de su independencia del poder político, porque, como digo, en eso radica la esencia del Estado de Derecho.[8]

El tiempo y las actuaciones de los jueces en estos momentos de zozobra, nos dirá si lo anterior no es más que un episodio aislado o, si, por el contrario, marca un punto de inflexión en la independencia del poder judicial, dando por supuesto que no soy el único en desear fervientemente que así sea, por el bien de la democracia. De otro modo, seguiremos avanzando hacia un Estado totalitario en el que todos los poderes se encontrarán secuestrados por el Gobierno (Fiscalía, medios de comunicación, Agencias de control del Ejecutivo y un larguísimo etcétera). Un Gobierno que parece hechizado, lanzando mensajes y promesas que luego no se cumplen o mensajes que son sencillamente falsos (como la despedida del Presidente en julio, diciendo que habíamos vencido al virus). Y esto …ya no se encuentra en manos de los jueces, porque se trata de terrenos vedados para ellos (al menos de forma directa) como sucede con la Ley de Presupuestos que tenemos a la misma esquina. Una Ley que viene ya anticipada por deseos puramente propagandísticos y grandilocuentes, como es la creación de 800.000 puestos de trabajo (utilizando el mismo slogan que ya fue utilizado hace años y que nos condujo a una gran debacle). Unos puestos de trabajo que, espero, que no sean en las diferentes Administraciones Públicas -y sus aledaños- porque entonces ya me explicarán de donde van a salir los impuestos.

Y es que, retomando el título de este post, mucho me temo que estamos en manos de “hacedores de sueños”, que, seguramente dormirán muy bien, pero que no están dejando dormir tranquilos a muchos españoles, al hacerles concebir esperanzas, bajo la capa de una manifiesta ineptitud para afrontar los problemas que tenemos. En todo caso, si los jueces desempeñan bien su papel con la independencia deseable, algo habremos avanzado, aunque no todo se encuentre resuelto.

De todas formas, y sin perder nunca la esperanza (de peores hemos salido), me despido con nueva sonrisa etrusca, deseando un buen fin de semana a todo el mundo

 

NOTAS:

[1] La regulación del Consejo General del Poder Judicial se recoge en el LIBRO VIII de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , aprobado mediante la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El art. 560 de dicha Ley orgánica (LOPJ) recoge las numerosas atribuciones del Consejo del Poder Judicial, siendo de destacar la propuesta para nombrar al  Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Sus veinte miembros son designados por el Congreso (10) y por el Senado (los otros10), por mayoría de 3/5 de cada Cámara.

[2] Vid. Entre otros, EL MISERABLE JUEGO DE LOS DESPROPÓSITOS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-miserable-juego-de-los-desprop%C3%B3sitos-jose-luis-villar-ezcurra/

[3] Ver al respecto, Luigi Ferrajoli en el siguiente link: http://www.derechoareplica.org/index.php/197:el-juez-en-una-sociedad-democratica

[4] Montesquieu, Esprit des Lois, Libro XI, Capítulo VI.

[5] Sobre esto, me remito a mi post LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD JURÍDICA: LA EQUIDAD COMO PUNTO DE ENCUENTRO que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/legalidad-y-legitimidad-jur%C3%ADdica-la-equidad-como-de-villar-ezcurra/

[6] Me remito a lo dicho al respecto en mi post ELOGIO Y REFUTACIÓN DEL MÉTODO JURÍDICO PURO que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/elogio-y-refutaci%C3%B3n-del-m%C3%A9todo-jur%C3%ADdico-puro-jose-luis-villar-ezcurra/

[7] Sobre la carga que va a pesar en los jueces, como consecuencia de reclamaciones relacionadas con el COVID 19, me remito al siguiente link: https://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2020-10-08/covid-reto-administracion-justicia_2778463/

[8] Me remito a lo dicho en mi post Y AHORA … ¿QUE? Que puede localizarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/shares/

¿Cómo afecta la calidad de la justicia al emprendimiento en España?

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El emprendimiento y, en general, la entrada de nuevas empresas, es importante para la “salud” de una economía. Los emprendedores suelen ser innovadores y tienen un buen “apetito” por el riesgo. Sus nuevas empresas presionan a las compañías existentes estimulando la productividad y normalmente traen al mercado el capital más nuevo. En el caso concreto de España, estudiar los motivos por los que se emprende más o menos es especialmente importante pues tradicionalmente hemos tenido una menor entrada de empresas que en otros países y un menor crecimiento de la productividad.

Es evidente que el emprendimiento depende de muchos factores. Entre otros, la educación, la fiscalidad, la disponibilidad de crédito o, sin duda, un buen diseño de la normativa concursal. Pero junto a todo ello se encuentra la calidad del sistema judicial.

¿Por qué debería importar la justicia? Teniendo en cuenta que cualquier empresa, antes o después, se verá enfrentada a conflictos, tener un sistema judicial de más calidad, esto es, menos congestionado y más rápido, se relaciona con menores costes de funcionamiento para las compañías. Existe evidencia también de que una justicia de calidad ayuda a que existan mejores “redes sociales”, lo cual es importante para emprender.

Lejos de las posibles reflexiones generales, nos propusimos analizar si la relación entre emprendimiento y “buena” justicia se observaba de verdad en los datos de España. Es decir, si tener un contexto institucional y de seguridad jurídica sólido ayudaba ciertamente a innovar y a tomar riesgos. Resumo el resultado del análisis en esta entrada (en la nota, más abajo, se proporciona el enlace a la publicación completa).

En el estudio, observamos lo siguiente: en primer lugar, que existen diferencias importantes en cuanto a la congestión judicial entre provincias españolas y que esa congestión también variaba a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo y usando la información más reciente, el gráfico 1 muestra las tasas de congestión en cada Comunidad Autónoma en el caso de la jurisdicción civil (juicio ordinario) en 2019.

A continuación, comprobamos si esas diferencias locales en la justicia a lo largo de la década de los 2000 se relacionaban con las diferencias en el emprendimiento utilizando un modelo econométrico. En el modelo tuvimos en cuenta otras características de cada provincia, como su riqueza, su riqueza per cápita, su desempleo o su crédito disponible, para descartar que el emprendimiento pudiera provenir de esos factores.

Gráfico 1. Congestión judicial en España (total y por autonomías): hay grandes diferencias geográficas

Fuente: Elaboración propia a partir del CGPJ (2020)

El resultado del análisis es que, efectivamente, la calidad de la justicia (medida a través de la congestión judicial) importa… ¿Pero en qué magnitud? Si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 %.

A modo de aclaración, en el estudio no solo analizamos la entrada en el mercado de lo que coloquialmente podrían ser denominados “emprendedores” sino que también observamos qué ocurría con la entrada de sociedades de responsabilidad limitada (de mayor tamaño). Pues bien, la ineficacia judicial solo parecía tener un impacto negativo relevante en los emprendedores. ¿Por qué motivo podría estar ocurriendo esto?  La ineficacia judicial puede considerarse como un costo fijo que deben pagar los agentes que litigan, por lo que se espera que sea una barrera de entrada más alta para los emprendedores que para las grandes corporaciones.

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 1405 del Banco de España, disponible aquí[1], así como en el artículo “Entrepreneurship and enforcement institutions: disaggregated evidence for Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí[2] (ambos coautorados junto a Miguel García-Posada). 

[1] https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/14/Fich/dt1405e.pdf

[2] https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-014-9470-z

 

Sánchez anuncia que detiene la reforma del CGPJ

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Pedro Sánchez anunció este medio día la congelación de la reforma que modificaba el sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial. El motivo que fuentes del PSOE alegan a EL ESPAÑOL es que han entendido la posición de Casado durante la moción de censura como “muy constructiva”, reabriéndose con ello las vías de diálogo para la renovación del CGPJ.

Las palabras del presidente del Gobierno durante el debate por la moción de censura han sido las siguientes: “Señor Casado, renovemos el Poder Judicial, renovemos el Defensor del Pueblo, renovemos el Constitucional. Le anuncio que por nuestra parte vamos a detener el reloj de la reforma del CGPJ para poder llegar a un acuerdo con ustedes”

Desde la Fundación Hay Derecho nos alegramos de que se pare esta proposición de ley, que encendió todas nuestras alarmas ante la perspectiva de una aún mayor degeneración de nuestro Estado de derecho y de la separación de poderes. De hecho, desde la Fundación hemos promovido este manifiesto (disponible aquí) en defensa de la separación de poderes, que supera ya las 7000 firmas y que aún podéis firmar.

En todo caso, no paramos la campaña, pues el propio presidente ha hablado de “detener el reloj”, y no de su retirada. Nos sigue preocupando además que pueda no percibirse aún la gravedad de esta propuesta como “solución” al injustificable bloqueo en la elección del CGPJ. Un desastre no puede solucionarse con otro desastre. Tampoco consideramos que sea una solución repartirse los cromos entre más partidos; nuestro objetivo es y será que dejen de repartirse.

Además, como se ha podido ver en las encuestas, el mensaje de que es legítimo que una mayoría absoluta elija al gobierno de los jueces ha calado entre una parte importante del electorado de los partidos de la coalición gobernante. Incluso si todo hubiera sido una estratagema, esta propuesta ya ha supuesto por ello costes incalculables en nuestra cultura democrática. Esto, por no hablar de los costes en la imagen pública de España ante el resto de Europa.

Por ello, desde la Fundación vamos continuar con nuestra campaña, empezando por lanzar unos vídeos explicando la importancia de la separación de poderes. Además de pediros que nos ayudéis a difundirlos por TWITTER, FACEBOOK, LINKEDIN o entre vuestros contactos por correo o Whatsapp, queremos solicitaros vuestra ayuda en otras tareas:

  1.  Queremos ponernos en contacto con medios de comunicación europeos que se puedan hacer eco de esta campaña. También queremos contactar con las instituciones de la Unión Europea (en particular, con la Comisaría de Justicia). Y también informaremos a las asociaciones de juristas europeos. Si tiene usted algún contacto en alguno de estos grupos, nos vendría muy bien conocerlo.
  2. También nos gustaría saber qué juristas han estado respaldando o validando con argumentos técnico-jurídicos esta propuesta de forma pública, de forma que podamos contestar los argumentos con argumentos. En este sentido, contamos con su colaboración para recopilar artículos, otras intervenciones en medios y eventos o, simplemente, sus nombres.
  3. Le pedimos, por último, que nos envíe un correo a [email protected] para colaborar activamente con esta campaña. Y también que anime a sus contactos más comprometidos con la salud de nuestro Estado de derecho a contactarnos.

Sólo una sociedad civil comprometida puede conservar su libertad. Gracias por toda vuestra colaboración.

El Tribunal Supremo debería enjuiciar al Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré

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El lector de noticias relacionadas con el mundo del Derecho habrá reparado, seguramente, en que a lo largo de los últimos años, siempre que los medios de comunicación (ya sea exponiendo una noticia, en artículos de opinión, en tertulias radiofónicas o televisivas, etc.), en referencia a personas “aforadas” que pierden esa condición, coinciden en transmitir el siguiente mensaje: puesto que la persona tal o cual (ya sea Diputado, Senador, Ministro, Magistrado del Tribunal Constitucional, etc.; en definitiva, un “aforado”), ha renunciado voluntariamente a su cargo (por ejemplo, porque ha presentado su dimisión) desaparece su privilegio del fuero (normalmente en favor del Tribunal Supremo), y su caso regresa al juzgado correspondiente, como si fuera un ciudadano más.  

Este es precisamente el supuesto que se está planteando con el hasta ahora Magistrado del Tribunal Constitucional (TC) y Catedrático de Derecho del Trabajo, Dr. D. Fernando Valdés Dal-Ré, aforado ante el Tribunal Supremo (art. 57.1.2º LOPJ), quien, según todos los medios de comunicación, ha presentado esta semana su renuncia al cargo en el TC después de que el Magistrado instructor del Tribunal Supremo estuviera investigándole por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar. Al adoptar esta decisión un aforado, nos hemos acostumbrado a que se nos diga que éste pierde el privilegio del fuero ante el Supremo y el asunto debe peregrinar al Juzgado de instrucción que corresponda, en este caso, al Juzgado de Violencia contra la mujer hasta que finalice la instrucción para que, en su caso, el posterior juicio se desarrolle ante el órgano jurisdiccional sentenciador ordinario. En efecto, hemos llegado a asumir de forma acrítica que a algunos justiciables se les permita “elegir” los tribunales que les van a investigar y a juzgar (normalmente mediante actos unilaterales), mientras que a la inmensa mayoría de nosotros, a los taxistas, a los fontaneros, a los periodistas, a los administrativos, a los médicos, a los profesores universitarios, etc., se nos impone, como es lógico, el tribunal que ha de enjuiciar nuestros ilícitos penales, porque es el órgano predeterminado por la ley, como exige la Constitución española.

Como ya he reiterado en múltiples ocasiones, este peregrinaje de las causas penales de los aforados no procedería si el Tribunal Supremo, como intérprete máximo de la legalidad ordinaria, y el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, hubieran reparado, a estas alturas del S.XXI, en que existe una institución jurídico-procesal milenaria, con apoyo actualmente en el artículo 24.2 CE, la “perpetuatio iurisdictionis”, que, en relación con la determinación de la competencia objetiva (y, por lo tanto, la funcional) de los tribunales, debe impedir este trasiego de causas de un tribunal a otro si se ha determinado correctamente dicha competencia en el momento de iniciarse el proceso. De tal manera que, con el máximo respeto a tan altas Magistraturas y a sus decisiones, es más que discutible que desaparezca el fuero cuando se pierde el cargo que lo sustentaba. Por el contrario, creo firmemente (espero que se trate de una lícita perseverancia por mi parte, y no de una obcecación) que la exigencia constitucional de la predeterminación legal del tribunal (artº. 24.2 CE), la “perpetuatio iurisdictionis” merece una solución bien distinta a la que está imponiendo, por vía exclusivamente jurisprudencial, el TS.

Como es sabido, el art. 24.2 CE no habla del derecho fundamental al juez ordinario “determinado” por la ley, sino del “pre-determinado” por ella, con lo que se introduce un elemento decisivo –el temporal– en cuyas consecuencias parece que no se repara suficientemente. Ahí está la clave para resolver todos estos problemas de los aforamientos, y de los indebidos “cambios” de tribunal durante la tramitación procedimental. En efecto, la conjunción del derecho a la predeterminación legal del juez (no basta con que el juez esté fijado por la ley, sino que ha de estar prefijado, es decir, determinado “antes de”) y el principio procesal de la “perpetuatio iurisdictionis”, consecuencia de aquel (“cristalización” de la jurisdicción y competencia del Juez o Tribunal conforme al estado de hecho y de derecho existente con anterioridad al caso), debieran neutralizar cualquier intento de alteración de la competencia objetiva y funcional de un determinado órgano jurisdiccional (“semel iudex, semper iudex”, o “semel competens, semper competens”). O si se prefiere, lo diré de otra forma: una vez que se ha determinado la competencia de un tribunal con arreglo a la norma predeterminante, ya no debiera admitirse derogación alguna de dicha norma –ni por hechos posteriores (renuncias, ceses, dimisiones, etc.), ni siquiera por normas competenciales sobrevenidas–; de tal manera que ya no se pudiera sustraer el conocimiento del juez o tribunal, si realmente era el competente para conocer del asunto.

Así las cosas, sin entrar por supuesto en cuestiones de Derecho material que atañen a los hechos que se le imputan, y respetando absolutamente la presunción de inocencia, considero modestamente que el caso del Catedrático Valdés Dal-Ré debe seguir sustanciándose ante el TS, puesto que la infracción punible fue supuestamente cometida mientras el magistrado disfrutaba de la condición de aforado (artº. 57.1.2º LOPJ). La “perpetuatio iurisdictionis” –en definitiva, el art. 24.2 CE– imponen la irrelevancia de cualquier cambio sobrevenido que pudiera afectar a la competencia del Alto Tribunal.

Soy muy consciente de que la interpretación que propongo choca con la adoptada por el TS, que entiende que la predeterminación legal del tribunal penal, al menos en las causas especiales relativas a aforados, se refiere al “inicio del juicio oral”. O lo que es lo mismo, que una persona puede aforarse y desaforarse, con los consiguientes cambios de tribunal competente para instruir la causa, hasta el momento en que se ordene la apertura del juicio oral ante el tribunal que debe presenciar las pruebas y dictar la sentencia definitiva (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 2 de diciembre de 2014; interpretación que pasó a ser aplicada inmediatamente por la Sala 2ª del TS en la esfera propiamente jurisdiccional, a través de la STS (2ª), Secc. 1ª, nº 869/2014, de 10 de diciembre). Sin embargo, con esta pequeña contribución intento respetar, al máximo,el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, y abrazo la esperanza de que esta jurisprudencia pueda variar en algún momento.

Propuesta de Más Democracia para renovar el Consejo General del Poder Judicial sin atentar contra la división de poderes

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La noción de separación de poderes, heredera contemporánea de la idea de gobierno mixto de la tradición republicana, ha sido una de las preocupaciones centrales del constitucionalismo desde sus orígenes en las revoluciones atlánticas de finales del siglo XVIII. Con el propósito de conjurar problemas como el abuso de poder o la tiranía de la mayoría, el diseño constitucional debe procurar un equilibrio institucional, articulado a partir de dispositivos de frenos y contrapesos (checks and balances), que limiten y distribuyan el poder entre los distintos órganos estatales y que permita la fiscalización y el control recíproco. Todo ello generará una virtuosa estructura de incentivos orientada a evitar la concentración del poder y la arbitrariedad en su ejercicio, con el fin último de garantizar a los ciudadanos el disfrute de los derechos y libertades que les pertenecen.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es el órgano que en nuestro sistema constitucional ostenta el gobierno del poder judicial (artículo 122.2 CE), uno de los tres poderes en los que se divide el Estado español. Se trata de un órgano cuya función esencial es la de proteger y reforzar la independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional. En este punto, la Constitución Española optó, siguiendo la estela de otras constituciones europeas como la italiana, por un modelo de gobierno del poder judicial residenciado en un órgano colegiado independiente del poder político y, por tanto, no atribuido a un Ministerio de Justicia perteneciente al poder ejecutivo.

Para cumplir esa función, el CGPJ ostenta una serie de competencias entre las que se encuentra la de decidir los ascensos dentro de la carrera judicial o los nombramientos de los presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, así como los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y de la Audiencia Nacional. Además, la Constitución también encomienda a este órgano la designación de dos de los doce magistrados que componen el Tribunal Constitucional (artículo 159.1 CE). Es fácil comprender, pues, la importancia sistémica del CGPJ en el entramado institucional español.

La forma de proceder a la hora de elegir a los miembros del CGPJ ha sido, con diferencia, su aspecto más controvertido. El artículo 122.3 de la Constitución española de 1978 establece dos tipos de integrantes: ocho juristas de reconocida competencia (vocales no judiciales), de los que cuatro son elegidos por mayoría de tres quintos por el Congreso de los Diputados y otros tantos por idéntica mayoría en el Senado; y doce entre jueces y magistrados (vocales judiciales), en los términos establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si en los primeros años de democracia estos doce vocales fueron elegidos por los propios componentes del poder judicial, a partir de 1985 se reformó la ley para que fuesen elegidos también a partes iguales por Congreso y Senado, con las mismas mayorías cualificadas que el resto de vocales no judiciales: tres quintos.

En una importante sentencia, el Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de la reforma, aunque dejó apuntada una premonitoria reflexión sobre los peligros que podía entrañar este sistema de elección: «Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial» (STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13).

Lamentablemente, las sucesivas renovaciones del CGPJ no han hecho sino confirmar los temores del Alto Tribunal sobre la politización del órgano de gobierno del poder judicial: a la hora de seleccionar candidatos, los partidos han primado el criterio de la afinidad sobre el de su reconocida competencia y trayectoria profesionales, con el consiguiente descrédito de la institución. Pero el culmen de la degradación del CGPJ como institución se está alcanzando en fechas recientes. Primero, con el desleal bloqueo en la renovación de sus vocales. Y segundo, con la aciaga respuesta en forma de propuesta de reforma legal para, entre otras cosas, reducir a la absoluta la mayoría necesaria para elegir a los doce vocales de origen judicial.

Poco tiene de “constitucionalista” incumplir el mandato constitucional de renovar en tiempo y forma los órganos constitucionales; menos aún si el motivo del bloqueo obedece al objetivo de mantener en ellos a personas por sus vínculos o afinidad partidista. Tampoco tiene nada de “regenerador” cambiar las leyes para reducir las mayorías parlamentarias necesarias para renovar órganos constitucionales y, con ello, abrir la posibilidad a que una mayoría política coyuntural tenga la tentación de controlar instancias que, por definición, deben ser independientes.

Por todo lo anterior, desde Más Democracia hemos planteado una propuesta de reforma de la LOPJ de naturaleza provisional (sunset law), para cambiar el método de renovación de los doce vocales de origen judicial del CGPJ (puede leerse aquí). Con ella, pretendemos propiciar su renovación tratando de satisfacer varios objetivos: evitar la profundización en su politización por parte de los partidos; fomentar la rendición de cuentas de quienes van a formar parte del órgano y garantizar su control por parte de los representantes del pueblo español; y, en fin, impedir la intromisión de otros poderes del Estado en la actuación de un órgano que debe velar por la independencia de jueces y magistrados y que, por tanto, debe actuar igualmente con independencia de criterio.

El procedimiento que proponemos sería el siguiente:

  1. Establecimiento de un conjunto de requisitos que permita a jueces y magistrados postularse como candidatos a vocales del CGPJ, pudiendo presentarse en un plazo de 15 días.
  2. Constitución de una Comisión técnica de 5 miembros, con participación de las asociaciones de jueces, universidades y colegios de abogados, que se encargue de revisar el currículum de los candidatos y pueda hacer entrevistas psico-técnicas de selección. De la elección de los miembros de la Comisión y del procedimiento se encargaría el Defensor del Pueblo, que es el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos y libertades (artículo 54 CE).
  3. La Comisión seleccionaría un total de 10 personas por puesto a ocupar, es decir, un total de 120. En este punto, se deberá garantizar la paridad de género. Un dato bastará para comprender su necesidad: según los datos ofrecidos por el CGPJ, en enero de 2020 las mujeres representaban el 54% de los miembros de la carrera judicial y, sin embargo, su presencia en órganos como el Tribunal Supremo era significativamente inferior: 14 mujeres (18,1%) frente a 61 hombres (79,2%).
  4. Sorteo entre las 120 personas seleccionadas de las que se elegirán 12. El sorteo es una técnica que no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, como demuestra su satisfactoria utilización para elegir a los miembros judiciales de nuestras juntas electorales y a la totalidad de ciudadanos que integran las Mesas electorales en los comicios. Para garantizar la paridad, la selección para cada Cámara deberá moverse entre 4-2, 3-3 o 2-4 personas por género.
  5. Revisión por las comisiones correspondientes del Congreso y del Senado de los currículums de los seleccionados y de su experiencia y capacidad humana y laboral. Realización de entrevistas y debates abiertos con los candidatos por parte de los diputados y senadores (hearing parlamentario). Existiría la posibilidad de veto en las correspondientes comisiones, siempre que tres quintos de los parlamentarios que integran esas comisiones coincidiesen en la falta de idoneidad de alguno de los candidatos. En ese caso, se volvería a realizar un sorteo para proponer a un nuevo candidato/a.
  6. Propuesta de nombramiento definitiva de las 12 personas que hayan superado el hearing parlamentario.
  7. Dado que se trata de una ley con vocación provisional y de carácter experimental, los miembros del CGPJ cesarían al concluir su mandato, no siendo posible su renovación.
  8. Además, debería evaluarse el rendimiento de la ley, con el fin de introducir modificaciones y mejoras de cara a su aprobación definitiva, tal y como ocurre en otros países.

En definitiva, creemos que este método dotará de independencia a los nombramientos, además de asegurar la competencia técnica, humana y organizativa de los seleccionados. En todo caso, y más allá de la propuesta concreta, confiamos en que esta iniciativa y otras que puedan surgir sirvan para elevar la calidad del debate público. Un debate que solo concebimos desde el civismo y la actitud constructiva. Cuidemos nuestra democracia.