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Tercer Aniversario de la LOPSC: ¿Ha habido mordaza?

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El pasado 1 de julio de 2018 se cumplió el tercer aniversario de la entrada en vigor de la profunda reforma que tuvo lugar en materia penal y de seguridad ciudadana. En el año 2015 sobresale la revisión de más de un tercio de las disposiciones del Código penal (CP) a través de la LO 1/2015 y la complementaria modificación de la Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) operada por LO 4/2015, que acabaría conociéndose popularmente como «Ley Mordaza».

Decimos que tuvo un carácter complementario porque se intentó establecer un nuevo equilibrio entre aquellas conductas que, estando próximas al ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), podían suponer, sin embargo, una lesión del orden público. Y es este nuevo equilibrio entre el derecho fundamental de reunión y manifestación y la protección de la seguridad ciudadana el que ha merecido atención y críticas por parte de amplios sectores doctrinales y de la sociedad en su conjunto.

Tres años después de la entrada en vigor de esta reforma, y con la reciente publicación del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior [1. Aclaración metodológica. Los datos utilizados se recogen en los Anuarios correspondientes a los años 2012 a 2017. Conviene aclarar que antes de la reforma de 2015 la desobediencia leve coexistía como falta en el CP e infracción leve en el art. 26.h de la LOPSC. Desgraciadamente, el Anuario del Ministerio del Interior no especifica el número de sanciones en virtud de este artículo, cifra que debería ser sumada a las faltas para evaluar el incremento. No obstante, también ha habido un simultáneo ascenso en el número de sanciones por otras conductas no previstas con anterioridad en la LOPSC, como la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, lo que puede ser tenido en cuenta, al menos, como indicio de lo ocurrido con la desobediencia leve] correspondiente a 2017, podemos hacer balance de sus efectos. Así, recordaremos brevemente cómo está articulada la protección del orden público entre CP y LOPSC para, seguidamente, analizar los recientes datos en busca de la denunciada «mordaza».

Hasta 2015 el grueso de las conductas que atentaban de manera leve contra el orden público se recogía como faltas en el CP. La reforma de 2015, alegando los principios de intervención mínima y racionalización del uso de la Administración de Justicia, descargó mayoritariamente estas infracciones en la LOPSC. Este es el esquema resultante:

– La perturbación leve del orden en la audiencia de un tribunal o en actos públicos (art. 633CP, actual art. 36.1 LOPSC).

– La desobediencia leve (art. 634CP, ahora art. 36.6 LOPSC).

– La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 634CP, actualmente art. 37.4 LOPSC).

– La ocupación o mantenimiento en propiedades privadas contra la voluntad de su titular, pensemos en el movimiento «okupa» (art. 635CP, ahora art. 37.7 LOPSC).

– El uso público e indebido de traje o uniforme (art. 637CP, actual art. 36.14 LOPSC).

La paradoja de esta nueva regulación es que pese a abandonar el ámbito penal, estos comportamientos están sometidos a un nuevo régimen administrativo que parece, desde el punto de vista sustantivo, más oneroso para el ciudadano, y desde la perspectiva procesal, menos garantista en una materia próxima al ejercicio de derechos fundamentales.

Con carácter general, podemos señalar que la vigente LOPSC contiene sanciones pecuniarias más onerosas que en su anterior regulación y que la señalada en el CP para las faltas. La gradación de estas sanciones se recoge en el art. 33.2 LOPSC, debiendo destacar la amplitud con la que se valorará la reincidencia, pues mientras en el CP los nuevos delitos leves no se computan a estos efectos, en el ámbito de la LOPSC la reincidencia en un plazo menor a dos años puede suponer el ascenso de grado de la sanción. Así, si lo normal en infracciones graves y muy graves es que la multa se imponga en su grado mínimo, el ascenso a grado medio por reincidencia en una infracción como la desobediencia leve conllevaría que la multa no bajase de 10.401€.

Asimismo, a diferencia del CP, la capacidad económica del infractor solo se tendrá en cuenta para la individualización de la multa dentro del grado correspondiente. Y ello debemos conectarlo con la inexistencia en la LOPSC de una figura análoga al denominado «aplazamiento» regulado en el art. 50.6CP, que con vocación de atender a las circunstancias personales del infractor favorece el cumplimiento de la sanción.

Otro elemento que influye en la situación del presunto infractor es que el artículo 52 LOPSC contiene una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias o declaraciones de los agentes de la autoridad, lo cual contrasta con el valor que se atribuye al atestado en el ámbito penal donde ostenta la condición de prueba testifical, aunque pueda tener una especial consideración.

Por tanto, este nuevo punto de equilibrio entre ambos bienes dignos de protección pareciera otorgar un carácter preferente al orden público. La única esperanza de que esta regulación no se convirtiera en una verdadera limitación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación procedía de una aplicación prudencial que fuese continuadora de la previa línea jurisprudencial, en cuanto apreciación solo de los supuestos verdaderamente generadores de desvalor. Sin embargo, las recientes estadísticas nos hacen pensar lo contrario.

Como se observa en la gráfica, el número de sanciones por comportamientos hoy constitutivos de infracción administrativa es mucho mayor que el existente cuando tales conductas se tipificaban como faltas. Y ello, pese a que el número de manifestaciones y, por tanto, de escenarios donde pueden tener lugar estos comportamientos, ha disminuido un tercio desde los años de mayor conflictividad social durante la crisis económica. Mientras en 2012 hubo 44.233 manifestaciones, en 2017 la cifra se redujo a 29.091.

Durante este periodo, en los años de mayor número de manifestaciones las faltas contra el orden público sancionadas nunca llegaron a superar la cifra de 10.000. Por el contrario, tras la reforma, y con el matiz de que en 2015 la nueva normativa solo estuvo en vigor seis meses, se ha elevado significativamente el número de infracciones administrativas.

Sin duda, son dos las infracciones que se están utilizando de manera más habitual. Por un lado, a título de desobediencia (leve) a la autoridad (art. 36.6), cuya sanción oscila entre 601 y 30.000€ frente a la derogada pena de entre 20€ y 12.000€, se impusieron 13.033 multas en 2017. Por otro lado, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 37.4), cuya multa puede ser de hasta 600€, ha aumentado hasta las 21.122 sanciones en 2017. Esto es, la misma conducta hoy infracción administrativa merece una mayor atención que la que recibía en el ámbito penal.

Conclusiones

Cuando hablamos de la protección del orden público debemos tener muy presente que no se trata de un valor absoluto, debe ser puesto en relación con otros derechos fundamentales. En concreto, el derecho de reunión y manifestación es un derecho de configuración preferente, es decir, es medio y fin en sí mismo. Medio porque contribuye a generar un estado de opinión que invite a los poderes públicos a tomar en cuenta las demandas sociales y es, también, fin, porque satisface la necesidad de desahogo que pueden sentir miles de ciudadanos ante el pesimismo y desasosiego propio de coyunturas personales o sociales adversas.

Teniendo en cuenta que la protección que ofrecían las faltas no se había criticado por «permisiva», precisamente se alega el principio de intervención mínima en esta reforma, y el deseo de un ius puniendi cuyos límites materiales sean reflejo de una prudente evaluación de los bienes jurídicos en liza, entendemos criticable la actual regulación. El efecto desaliento que puede provocar en el ejercicio de este derecho fundamental y la necesaria proporcionalidad de las penas y sanciones, ante las inasumibles cuantías previstas en la LOPSC, exigen una profunda revisión en materia de orden público. En definitiva, tal y como nos preguntamos en el título: sí, ha habido mordaza.

La importancia de las ciencias de la conducta en la función de los jueces. A propósito del caso de “la Manada”.

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El enfoque de Rodrigo Tena en el post publicado en este mismo blog es muy interesante y aclaratorio para los legos en materia jurídica y, más aún, penal, aunque no siempre fácil de seguir, pero me gustaría detenerme en algo que me ha causado sorpresa, aunque ya en otros momentos me había llamado poderosamente la atención: la importancia de las palabras o términos, de las piezas del léxico jurídico recogidas en los diferentes códigos y, cómo de su interpretación en un sentido u otro, puede derivarse un tipo penal u otro, una condena u otra, o incluso la libertad o privación de la misma por larguísimo tiempo.

Antes de citar las palabras o términos a los que me refiero en el caso de la sentencia de La Manada, y que Rodrigo Tena cita al final de su entrada, diré que el lenguaje es a veces (para algunos autores casi por definición) ambiguo, y que esta ambigüedad se puede dar en los distintos niveles – o componentes – del mismo: léxico, oracional y discursivo/conversacional. El factor que permite eliminar la ambiguedad por excelencia en todos estos casos es el contexto. Este es capaz de atribuir un significado preciso a una palabra – oración, fragmento de texto o discurso – que fuera de contexto es ambigua y por tanto difícil de interpretar, o incluso no interpretable. Pero las palabras tienen detrás (por hacer una analogía topológica) conceptos, o, dicho de otra manera, a cada palabra subyace una entidad conceptual o varias. Y los conceptos, según algunas de las teorías actuales de representación conceptual, son borrosos, pues sus límites son borrosos. Hay muy pocos tipos de categorías o conceptos bien definidos, y desde luego no los de tipo psicológico o sociológico.

Por ello, cuando he leído – y oído en algunos medios – que dos de los conceptos fundamentales en este juicio porque determinan un tipo penal más o menos suave son prevalimiento e intimidación, y en función de ellos el consentimiento, todo ello para determinar si hubo abuso sexual o violación, y por tanto un tipo de condena u otro, me ha invadido la perplejidad más absoluta y por qué no decirlo una enorme desazón y miedo.

¿Es que las fronteras o límites conceptuales en las que encajan los términos de prevalimiento e intimidación son claras y están bien definidas? ¿Es que el consentimiento como concepto está bien definido y en circunstancias psicosociológicas tan especiales como las que nos ocupan en cuestión de si hubo o no hubo? ¿Es que, como se ha dicho tantas veces, al tomar el juez la determinación de si estos conceptos se aplican de una manera u otra, con consecuencias tan diferentes, no se está “tirando” de creencias, experiencias propias, conocimiento del mundo, etc.?

Especialmente interesante es el último párrafo y reflexión final, pues Rodrigo Tena pone de manifiesto claramente la necesidad de que el oficio de juez actual… tiene que superar los viejos odres conceptuales, y yo añadiría conocer bastante más psicología cognitiva, emocional y motivacional

Pero vayamos algo más allá, y pasemos de la dificultad del lenguaje jurídico en cuanto a establecer y aplicar unos significados precisos y bien definidos (con la gravedad que ello tiene en la determinación de los tipos penales),  a ciencias actuales de la conducta y la cognición: más en concreto a la neurobiología y psicobiología, y su importancia en la labor actual de los jueces.

El periódico El Español del 1 de Mayo aborda en este artículo el fenómeno de la sideración psíquica, o bloqueo psicológico y apatía, que sufren las víctimas de una violación o ataque sexual al no poder responder adecuadamente a una situación tan traumatizante  y como mecanismo de defensa ante la misma. Las  afectadas  pierden la memoria, al menos parcial, del suceso  debido a un miedo paralizante. Este fenómeno lo explica hoy la Neurociencia – en concreto la neurobiología – como una liberación de hormonas por parte del cerebro que, de alguna manera, anestesian y paralizan- dejan helada- a la víctima. (Como recoge el artículo de A. Saviana en la revista Marianne del 28 de Abril y el de  A. Breteau en la misma revista del 27 de Abril).

En Francia, dada la importancia de entender  este fenómeno para  poder comprender a las víctimas de violación e interpretar adecuadamente sus declaraciones, se celebran desde el año 2013 unos seminarios de 15 días sobre este tema, en la  Escuela Nacional de la Magistratura (ENM). Esto permite a los jueces que han asistido a los mismos interpretar y juzgar con mayor conocimiento de causa  a las mujeres  víctimas de violación. En 5 años han pasado por estos seminarios  la octava parte del cuerpo de magistrados y algunos de los que no han pasado por ellos, parecen haberlo lamentado a la hora de tomar declaración a mujeres violadas.

Por su parte, un psicólogo del Dto. de Psiquiatría de la  Harvard Medical School,  J.W.Hooper, (por cierto muy oportunamente citado por  P. Botín en un twit),  ha abordado más en profundidad este proceso de sideración en este artículo del Washington Post  explicando la existencia de unos circuitos cerebrales del miedo  y el papel de determinadas estructuras cerebrales – la amígdala y el córtex prefrontal- que se ven directamente afectadas en casos traumáticos, no solo de violación, pero obviamente también en estos. Este artículo surgió al parecer debido a la necesidad de interpretar las declaraciones a veces asistemáticas, inconsistentes, aparentemente erráticas  por parte de individuos que habían sufrido   violaciones en los colleges y campus.

Dicho artículo, en el marco de la neurobiología del trauma, es enormemente explicativo de lo que puede suceder a una persona en situaciones muy traumáticas: violaciones, guerras, etc., y dicho autor ha formado en este tema entre otros profesionales  a numerosos jueces.

Como se puede ver no todas las personas,  tienen idénticas reacciones ante episodios de violación, y, en general, traumáticos, y aunque la evolución haya determinado básicamente conductas bien de  huída o bien de lucha ante un peligro inminente, no tienen por qué darse exclusivamente estos dos tipos de respuestas.

Pero ello nos haría entrar en la Psicología de la Personalidad y de las diferencias individuales.

 

La sentencia de la manada y el veredicto social.

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Trescientas setenta y una páginas tiene la sentencia de la manada. Se han estado unos cuantos meses para decidir. Han condenado a los acusados a nueve años. Parece que hay un voto particular de un magistrado, que era partidario de la absolución. Pero da igual, una buena parte del “pueblo” se ha lanzado a criticar la sentencia, profiriendo tremendas acusaciones contra los jueces.

Claro que si los que opinan son perfiles anónimos en tuiter, se da por descontado el desahogo. Es la triste realidad de las redes. Ahora bien, la cosa es distinta si quienes opinan son líderes políticos. Pablo Iglesias que, en tuiter o fuera de tuiter, dice: “La condena a La Manada sólo por abuso es una pésima noticia ¿Cómo que no hubo intimidación? Parece que se estuviera diciendo a las víctimas que si no te enfrentas a 5 matones que te doblan en tamaño, arriesgando la vida, no te están violando. Vergüenza y asco”. O partidos como el PSPV que dice: “Confirmada la sospecha. La sentencia a La Manada no recoge lo que sí ha hecho el veredicto social. Contra la violencia machista y el cuestionamiento de las víctimas #HermanaYoSiTeCreo y exigimos que @marianorajoy @DolorsMM cumplan el Pacto de Estado contra la #ViolenciaDeGénero”. Susana Díaz ni comprende ni entiende la sentencia nada más salir, y ha sido duramente replicada por el padre de Marta del Castillo. Y hay muchos más ejemplos.

Creo que es una deslealtad institucional refrendar los “veredictos sociales” sin saber cuáles son los hechos probados y por qué unos jueces han dicho lo que han dicho. Esto es muy grave porque supone prescindir del Estado de Derecho y apelar a la opinión pública, a la masa, como medio para dirimir los conflictos. Significa proscribir la razón y apelar al sentimiento, sobre todo cuando piensas que ese sentimiento te conviene para apretar las filas. Implica usar la brocha gorda y alejar la técnica jurídica, el matiz, la reflexión. También significa menospreciar a la Justicia en general  y a las personas concretas que han emitido un veredicto técnico, sin duda difícil y probablemente disputado entre ellos. Supone igualmente despreciar el procedimiento e ignorar que el Derecho no es una ciencia, sino un arte que se va equilibrando con sus diversas fases y que, por ello, puede que sea recurrida y que al final el resultado sea distinto del inicial. Implica también desconocer que los jueces no hacen necesariamente lo que sea Justo con Mayúsculas, lo que pueda ser más acorde a sus convicciones personales y menos a la opinión de la masa, sino que deben limitarse a aplicar la ley después de interpretarla, lo que harán restrictivamente si es en materia penal. Y que si queremos que el sistema funcione y que no se deslegitime el Parlamento, es bueno que sea así, porque este, como depositario de la soberanía nacional, es el que crea los límites de lo justo, dentro del que se mueven los jueces: cambiemos las leyes, no presionemos a los jueces.

Porque eso significa despreciar la profesionalidad como modo de vida: un puente no se puede construir a base de “me gustas” en Tuiter y una sentencia tampoco. Hay unos señores que han estudiado mucho y que llevan años trabajando, y otros antes que ellos que han creado jurisprudencia o elaborado conceptos matizados no siempre fácilmente aprehensibles, y no parece que podamos derribar eso con la primera idea que nos brote o que nos convenga que nos brote, porque coincide con la ideología propia.

Por supuesto, en este blog hemos criticado con profusión la politización de la justicia y con saña las sentencias que nos parecen técnicamente erróneas. Pero sabemos que juzgar no es fácil y también que los jueces son seres humanos con sesgos y carencias y que pueden errar. Además, somos institucionalistas y consideramos que los países funcionan mejor si sus instituciones son independientes, se equilibran las unas a las otras, rinden cuentas y son transparentes. Pero peor todavía es la imprudencia de unos líderes políticos que no dudan en socavar otros poderes del Estado por apuntarse un tanto, por seguir la corriente o por cargarse de razón.

No sé si la sentencia es justa porque no la he leído a fondo ni sé Derecho Penal. Algunos penalistas de verdad no la ven disparatada. Quizá sea una componenda, una solución salomónica o una injusticia. Se verá.

Pero lo que sí es disparatado sin lugar a dudas, y lo es ya, es que personas con responsabilidades públicas deslegitimen, ataquen y juzguen a otro poder del Estado y lo hagan sin elementos de juicio. Como lo sería que unos jueces se deslegitimaran al presidente del gobierno o al parlamento por una ley que no se hubieran leído.

Hay que tener cuidado con acudir a la Justicia del Pueblo porque el Pueblo es un ser indeterminado que no responde ante nadie ni se somete a ninguna regla. Y no hay autos de procesamiento ni procedimientos: la acusación y la sentencia son una misma cosa. Y el acusado puede ser cualquiera.

Las cargas de trabajo en la carrera judicial

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La regulación de las cargas de trabajo es una cuestión que lleva debatiéndose cerca de treinta años dentro de la carrera judicial. Su conflictividad y reciente judicialización han merecido la atención de la opinión pública. No es solo un problema de jueces, afecta a la esencia del sistema judicial español. Intentaré en estas líneas explicar  este complejo conflicto, sus razones y consecuencias.

Existe una cuestión previa que es necesario entender: el régimen jurídico de los jueces es de carácter estatutario. La regulación de nuestro sistema de trabajo, descansos, licencias, vacaciones o permisos tiene una doble reserva de ley en el art. 122.1 de la CE. Esta voluntad del constituyente de blindar nuestro estatuto profesional con el quorum reforzado de la Ley Orgánica del Poder Judicial está provocando una desprotección en nuestros derechos inicialmente impensable. El desinterés, la dificultad, cuando no el enfrentamiento, dificultan en muchas ocasiones acometer necesarias reformas legales  de nuestro estatuto orgánico.

Igualmente hay que tener claro para entender la problemática que el trabajo de los jueces en España no se mide por tiempo, sino por cantidad. Los sistemas de medición de carga de trabajo que hasta ahora se han intentado implantar desde cualquier Consejo General del Poder Judicial siempre se han basado en un “módulo”, entendido como cantidad media de asuntos a conocer o resolver. Se fija un valor/tiempo medio por asunto/resolución y trimestralmente se informa por la estadística judicial de los procesos ingresados y resueltos.  Con estos datos se valora si los jueces cumplimos con nuestro trabajo. De este sistema surge un segundo problema, reflejado en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 (recurso 16/2004), que anuló el Reglamento 2/2003 de retribuciones variables por objetivos. Esta forma de medir no valora la dedicación real e individualizada a cada caso concreto, sino que fija la capacidad de resolución judicial de manera aproximada, con riesgo para la protección de la tutela judicial efectiva.

Tercera cuestión a aclarar. ¿Cuáles son los sistemas de medición de la carga de trabajo? Básicamente dos:

El  primero es la carga de trabajo del órgano judicial. Es lo que llamamos la carga de “entrada”, el número de asuntos que un órgano judicial puede tramitar y resolver en un año.

El segundo sistema de medición es el de la dedicación de jueces y magistrados. Es lo que nosotros llamamos “de salida”. No es del órgano, es del juez, y mide el número de autos y sentencias que se dictan. Esta forma de medir el trabajo judicial se divide a su vez en tres partes: la central es la carga de trabajo “razonable”  (en términos utilizados siempre por el CGPJ). Es la cantidad de trabajo que de manera ordinaria y habitual puede asumir un juez en el ejercicio de su trabajo diario. El trabajo por debajo de ese “módulo razonable” podrá tener efectos sancionadores: es la carga de trabajo  a efectos disciplinarios. Por encima de lo razonable se encuentra lo extraordinario, la productividad, que permite el abono de variables por objetivos (art. 7 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal).

Sobre esta productividad yo soy de los que piensan que no debe condicionarse la retribución de los jueces a un mayor número de sentencias dictadas, pues se corre el riesgo de perder calidad en la atención y resolución del conflicto.

Fijadas las formas de medir la realidad judicial, ¿Qué carga de trabajo se debe fijar en primer lugar? Sobre esta cuestión los distintos Consejos han dudado mucho,  aunque creo sinceramente que es un debate impostado. En cualquier sistema de organización del trabajo lo primero que hay que establecer es la cantidad de trabajo que puede asumir un trabajador de manera ordinaria (razonable). Por debajo de esa cantidad/tiempo podrá existir una responsabilidad disciplinaria y por encima estará la productividad.

Conocida la cantidad de trabajo que puede asumir quien ejerce la función jurisdiccional, se podrá fijar la carga de trabajo de entrada que puede recibir el órgano judicial en el que presta servicios. Para ello habrá de sumar, al trabajo del juez, el del letrado de administración de justicia y el resto de los funcionarios de la oficina judicial, además de tener en cuenta la forma de terminación de los procesos. No se puede olvidar que la oficina judicial, y por extensión la administración de justicia, sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional (art. 435 LOPJ), por lo es necesario definir el sistema partiendo de la capacidad de resolución jurisdiccional.

¿Complicado? Lo debe ser. Repasada la historia de este conflicto, la primera vez que se habló de cargas de trabajo en estos términos fue en 1989. Desde entonces, cerca de treinta años, han sido doce los distintos intentos conocidos de fijar las cargas de trabajo por el CGPJ, incluyendo dos sentencias del Tribunal Supremo (de 3 de marzo de 2006 y 9 de octubre de 2014) y la reciente de la Sala Social de la Audiencia Nacional de 12 de febrero de 2018, sobre cargas de trabajo a efectos de salud.

¿Dónde está el problema? Por un lado, en la compleja estructura de la administración de justicia española, que también tiene su reflejo en esta materia. La carga de trabajo del órgano judicial (entrada),  como también afecta a medios personales y materiales, debe de ser fijada conjuntamente por el CGPJ y el Ministerio de Justicia, con audiencia de las CCAA. (art. 560.1.21 de la LOPJ). La carga a efectos disciplinarios le corresponde fijarla al CGPJ al ser materia de su exclusiva competencia (mismo artículo). La productiva debe de ser fijada por el CGPJ con audiencia del Ministerio de Justicia (art. 7 Ley 15/2003). Una auténtica torre de Babel en el tema de cargas de trabajo.

¿Y dónde está recogida la carga de trabajo “razonable” y qué pasa con la “saludable”? La primera no está, grave error que demuestra una escasa calidad legislativa. En distintos ámbitos normativos, al hablar de la medición del trabajo del juez, se habla de carga de trabajo a efectos disciplinarios y de productividad (palo y zanahoria), pero no existe una previsión normativa de quién y cómo se debe establecer el eje que determinará de manera coordinada sus límites inferiores y superiores.

La carga de trabajo a efectos de salud laboral es el debate más reciente. Tampoco está prevista expresamente en ninguna norma con rango de ley, pero sí, por la competencia que el CGPJ tiene en materia de protección de la seguridad y salud de la carrera judicial (art. 317 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011) y en el Plan de Prevención de Riesgos aprobado por el propio CGPJ en 2015, cuya habilitación nace de la aplicación transversal de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 13/1995. En este PPRL se establece la obligación del CGPJ (en exclusiva) de fijar las cargas de trabajo a efectos de salud de los jueces.

Otro nuevo problema surge ¿Dónde encuadramos este nuevo concepto de carga “saludable”? Todos estamos de acuerdo que es carga del juez (dedicación), no del órgano. Donde no nos hemos puesto de acuerdo es en qué parte de la escala. Las asociaciones judiciales han defendido equiparar lo “razonable” a lo “saludable”. El CGPJ se ha decantado por poner el listón de lo “saludable” a la escala superior, lo productivo. Mi opinión: lo ordinario (razonable) es lo saludable, y este factor de riesgo psicosocial que conlleva superar  ese módulo no es incompatible con trabajar por encima de él a efectos de productividad, siempre que se regule como lo hace el trabajo extraordinario: de manera excepcional, voluntaria y retribuida. Ante esta discusión el CGPJ cambió de estrategia, sosteniendo que no es posible fijar un “módulo orientativo” en el ámbito de las cargas saludables. Su postura, contraria a todo lo realizado en estos últimos treinta años y a lo que viene aplicando, obligó a las asociaciones judiciales a interponer el conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional que está pendiente de recurso de casación.

Y así seguimos: la falta de fijación clara de cargas de trabajo impide que los integrantes de la carrera judicial conozcan dónde está el límite de la cantidad de trabajo a asumir, y el miedo a un severo régimen disciplinario incentiva los esfuerzos. Ante la inseguridad que da la indefinición, muchos se sienten más seguros en el trabajo “a destajo”. Como dijo un vocal (judicial) de un CGPJ “las que van entrando, por las que van saliendo”.  Este sistema lleva consigo lo que muchos llamamos los “juzgados virtuales”; juzgados que no existen, pero que están siendo llevados por jueces y magistrados cuando en su órgano judicial asumen y sacan con el sobreesfuerzo de toda la plantilla el trabajo de un juzgado y medio, dos o tres (en cualquier sistema de medición de cargas).

… Y da igual como salgan. En el sistema de regulación de nuestro trabajo por cantidad sólo han preocupado “los palotes”, el número de sentencias que se dictan o los asuntos que quedan. Quienes integramos la carrera judicial nos sentimos tratados como meras gallinas ponedoras, sin que importe la calidad del sistema en su cúspide: la sentencia que resuelve el conflicto. Los recientes juzgados “cláusulas suelo” son la mejor muestra. Frente a ello, lo más importante debe ser prestar el mejor servicio posible; resolver con tiempo, sosiego y tranquilidad. En definitiva, cumplir con garantías el deber de procurar una tutela judicial efectiva.

Los cerca de treinta años de intentos, las doce propuestas fallidas, la judicialización del conflicto  y el agotador proceso negociador demuestran el fracaso del modelo. Hay soluciones y algunas pasan por mejorar el actual sistema de cargas de trabajo de la carrera judicial:

  • El art. 560.1.21 de la LOPJ debería ser reformado para diferenciar con claridad la carga de trabajo del órgano judicial y la que establece la dedicación del juez en sus tres niveles (disciplinaria, razonable/saludable y productiva).
  • El CGPJ debería asumir por vía reglamentaria la exclusiva competencia de todas las cargas de trabajo de dedicación, por afectar a la actividad jurisdiccional de los jueces.
  • La productividad no debe basarse en un modelo numérico, sino de valoración de la conflictividad, complejidad y penosidad del destino.

Hasta aquí mi planteamiento. Está bien que el debate salga del ámbito de los jueces para pasar al de la justicia. Como ven es una cuestión que afecta directamente a la calidad del sistema judicial en España.

La Fiscalía es mía

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Esta mañana, el Partido Popular y el Partido Socialista votarán en contra de la toma en consideración de una Proposición de Ley presentada por Ciudadanos que tenía por objeto despolitizar la Fiscalía (pueden ver la Proposición de Ley aquí y aquí). Lo advirtieron durante el debate en el Hemiciclo del martes (pueden ver las intervenciones de los representantes de todos los grupos políticos en los diarios de sesiones, en las páginas 17 a 27) y hoy jueves lo demostrarán en la votación. Si bien no son los únicos partidos que votarán en contra, la importancia de su negativa es mayor. Pero comencemos por el principio.

  1. ¿Qué es la Fiscalía?

Según el artículo 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, es un órgano de relevancia constitucional (compuesto, a su vez, por diversos órganos) con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Las funciones principales del Ministerio Fiscal están reguladas en el artículo 124 de la Constitución:

  • Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
  • Velar por la independencia de los Tribunales.
  • Ejercer sus funciones conforme a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.
  1. ¿Qué pretendía la Proposición de Ley de Ciudadanos?

De acuerdo con su exposición de motivos, el objeto último de la Proposición de Ley era el de recuperar la credibilidad de los ciudadanos en el Ministerio Fiscal.

Es preciso tener en cuenta que esta Proposición de Ley fue registrada el 7 de junio de 2017, momento en el que, como recordarán, la imagen de la Fiscalía estaba siendo gravemente deteriorada debido a las reprochables actuaciones a cargo del actual Ministro de Justicia, Rafael Catalá; del recientemente fallecido ex Fiscal General de Estado, José Manuel Maza; y del entonces Fiscal Anticorrupción, Manuel Moix. Dichas actuaciones, sobre las cuales ya debatió este blog (vean un tronchante vídeo de Rodrigo Tena al respecto, o los artículos de Salvador Viada, Pilar Álvarez Menéndez o Pablo Olivera), terminaron con la reprobación del primero (por parte del Pleno del Congreso de los Diputados y por primera vez en nuestra historia democrática), la reprobación del segundo (por parte del Congreso y por primera vez en nuestra historia democrática) y la reprobación y dimisión del tercero. Y todo ello a causa de las injerencias políticas en el “caso Lezo”, un caso de corrupción en el seno del Partido Popular del cual la Fiscalía se ocupaba de investigar.

En cualquier caso, la Proposición de Ley estaba compuesta de un artículo único, cuyo fin era la modificación de 17 artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal con los siguientes objetivos fundamentales:

  • Asegurar que el nombramiento y el cese del Fiscal General del Estado se realizasen por acuerdo de los 2/3 de los miembros del Congreso.
  • Extender la duración del cargo del Fiscal General de 4 a 6 años para que no fuese ligada a la duración de cada Gobierno.
  • Fortalecer el pluralismo en el Consejo Fiscal.
  • Garantizar la autonomía de los fiscales en el ejercicio de sus funciones.
  • Fortalecer la aplicación de los criterios de mérito y capacidad en la carrera fiscal, reforzando a estos efectos el papel de la Sección Permanente de Valoración.
  • Dotar al Ministerio Fiscal de plena autonomía presupuestaria mediante una sección específica en los Presupuestos Generales del Estado.
  • Garantizar la transparencia de las comunicaciones del Fiscal General con el Gobierno y las Cámaras, que se realizarían siempre por escrito.
  1. ¿Qué es el trámite de “toma en consideración” de una Proposición de Ley?

Como ustedes imaginarán, una Ley no se publica fácilmente. Antes de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, toda Ley atraviesa seis fases inexcusables en las que es continuamente sometida a debate y discusión política y técnica:

  1. Registro: Al registro de la Proposición (normalmente en el Congreso de los Diputados) le precede un debate interno que suele ir acompañado de reuniones con colectivos y expertos externos.
  2. Toma en consideración: Consiste en la decisión del grupo parlamentario proponente de elevar la discusión de dicha iniciativa (y no de otras; tengan en cuenta que el cupo es limitado) al Pleno de la Cámara para que éste decida, por mayoría simple, si decide “tomarla en consideración” o no, esto es, someterla o no posteriormente a debate y discusión en la Comisión legislativa correspondiente.
  3. Presentación de enmiendas: Esto sucede ya en el seno de la Comisión correspondiente, que, en este caso, hubiera tenido lugar en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Los distintos grupos estudian la propuesta y preparan enmiendas al texto original.
  4. Ponencia: Una vez presentadas las enmiendas por los distintos grupos, corresponde discutir sobre las mismas con el objeto de lograr un acuerdo en el llamado “trámite de ponencia” de la Proposición de Ley.
  5. Senado: Si se alcanza un acuerdo entre los distintos grupos parlamentarios integrantes de la Comisión, la Proposición se remite al Senado, que igualmente estudia la iniciativa.
  6. Vuelta al Congreso: Una vez presentadas y acordadas las enmiendas del Senado, éstas son debatidas nuevamente en el Congreso de los Diputados y, posteriormente, tras lograr un acuerdo sobre las mismas, se publica la Ley en el Boletín Oficial del Estado y deviene aplicable.

La Proposición de Ley de Ciudadanos no superará ni la segunda fase (que es la primera vez que se discute la iniciativa con los distintos grupos), lo cual constituye, en pocas palabras, un rechazo absoluto; un rechazo incluso a debatir sobre el asunto.

  1. ¿Por qué supone un incumplimiento de compromisos políticos por parte del PP y del PSOE?

Con la votación de esta misma mañana, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista incumplen sendos acuerdos firmados con Ciudadanos. El 24 de febrero de 2016, el PSOE había firmado con Ciudadanos el llamado “Acuerdo para un Gobierno reformista y de progreso”, en cuya página 56 ambos partidos se comprometían a lo siguiente:

«Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para reforzar la autonomía de la institución. Con carácter previo al nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del Estado, el candidato a Fiscal comparecerá ante la Comisión de Justicia que podrá rechazar de forma razonada la propuesta por una mayoría de 3/5.»

Por su parte, el Partido Popular firmó el 28 de agosto de 2016 el pacto de investidura titulado “150 compromisos para mejorar España”, cuyo compromiso número 143 (página 38) disponía:

«143. Reformar el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para fortalecer su autonomía y eficacia. En particular, se modificarán:

  • Los requisitos y condiciones exigidos para la designación del Fiscal General del Estado, de manera que se exijan 20 años de ejercicio profesional y capacidad e independencia acreditadas. Igualmente, se regulará el mecanismo de reprobación por el Congreso de los diputados y su posterior cese.
  • Los requisitos para la promoción interna en la carrera fiscal para reforzar la exigencia de los principios de mérito y capacidad.»

Ambos partidos se escudaron en argumentos similares para votar en contra de la proposición: el populismo de Ciudadanos, el oportunismo de Ciudadanos, la inconstitucionalidad de la Ley. Ninguno de esos argumentos, por supuesto, justifica votar en contra de la toma en consideración de la Proposición, pues, como digo, no es más que el segundo de los seis trámites parlamentarios: podría perfectamente enmendarse y discutirse el texto después, o incluso votar finalmente (tras un intento de negociación) en contra.

  1. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Que de tener una Fiscalía verdaderamente independiente del Gobierno podemos olvidarnos por mucho tiempo, porque, pese a todo lo anteriormente expuesto, los dos partidos mayoritarios no ven problemas con su funcionamiento.

Ni la discusión es nueva, ni la situación inesperada. El Partido Popular ya había incumplido antes su promesa electoral de despolitizar la Justicia. Igualmente, en la Subcomisión para la elaboración del Pacto Nacional de Justicia, creada en el seno de la Comisión de Justicia del Congreso, tanto el PP como el PSOE han dificultado su funcionamiento recientemente. Para la elaboración de dicho Pacto, se dividieron los trabajos en cuatro bloques: reorganización de la Justicia, (ii) profesionalización, (iii) Justicia como servicio público y (iv) refuerzo de la independencia judicial. En los tres primeros no hay casi problema, pero, en el cuarto, el acuerdo parece imposible. Y, ahora, el Gran Pacto por la Justicia está también a punto de romperse.

La necesidad de reformar la Fiscalía es una demanda urgente de la sociedad civil, así como de diversas instituciones públicas internacionales. Hace apenas un mes y medio, el GRECO (Group of States against Corruption) volvió a avergonzarnos en su nuevo informe, en cuya recomendación IX nos instaba a “reconsiderar el modo de elección del Fiscal General”. Las asociaciones judiciales y fiscales han denunciado en varias ocasiones las injerencias políticas en el trabajo de la Fiscalía; las de fiscales llegaron en su momento incluso a pedir la dimisión de Moix. Sin ir más lejos, este martes yo mismo acudí a un evento en el Club Jurídico 567 titulado “Coloquio sobre Independencia Judicial y reformas de Justicia” y organizado por Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, en el que, entre otras cuestiones, se insistió sobre la necesidad inexcusable de abordar una reforma de la Fiscalía.

Los ciudadanos, por supuesto, han dado buena cuenta de ello: España va a la cola de los países europeos en materia de percepción de la independencia judicial por parte de sus ciudadanos. Y es que los principales problemas de las instituciones no estriban exclusivamente en que su funcionamiento sea más o menos ejemplar y/o eficiente; gran parte de los problemas deriva también de la falta de credibilidad de las mismas por parte de la sociedad: al depender del Gobierno, se sospecha continuamente de su actuación.

Por desgracia, ése es indudablemente el caso de la Fiscalía, pues a día de hoy todavía permanece en los ciudadanos la imagen de una Fiscalía politizada, convenida con el Gobierno; la imagen de un órgano constitucional que, en vez de velar por el interés general, protege a los corruptos. Hemos estado cerca de cambiar su imagen, pero la oportunidad se ha esfumado…

El martes, en cuanto descubrí que el PP y el PSOE iban a votar en contra, vino a mi memoria una anécdota reciente. En diciembre de 2017, tras las elecciones catalanas, publiqué un artículo en el que mencionaba una conversación que había tenido con amigo independentista. Recuerdo que, durante nuestra charla, yo defendí, con plena convicción, que los autos de prisión preventiva de los consellers, los Jordis y sus acólitos no tenían nada que ver con el 155, porque era la Fiscalía quien había acordado enjuiciarlos. Con su fuerte acento gerundense, me respondió: “Venga, Nacho… Sabes que, en el Estado español, el Fiscal General no es del Estado…: es del Gobierno”.

Me tuve que callar. Pero me dolió. Vaya que si me dolió.

Las denuncias de delitos en los medios de comunicación. ¿Hacia una nueva forma de hacer justicia?

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Desde hace tiempo, la denuncia pública de los atropellos cometidos desde el poder ha sido una poderosa manera de buscar justicia. Así Voltaire denunció públicamente el empapelamiento e ignominiosa ejecución de Jean Calas, un buen hombre contra quien se formuló una acusación de homicidio seguramente porque era protestante en una Francia católica. Otro autor francés, Emilie Zola también publicó una carta abierta al Presidente de la República francesa en el diario L´Aurore, en la que bajo el título J´Accuse denunció el error cometido en el proceso judicial seguido contra el Capitán Dreyfus, que llevó a este militar de ascendencia judía a cumplir condena en la Isla del Diablo.

Sin embargo, nuestros tiempos de posverdad han generado también una nueva tipología de denuncias en los medios de comunicación contra delitos y atropellos. Frente a la tradicional denuncia contra el poder público y sus excesos, el grueso de las acusaciones públicas que hoy en día se están produciendo tiene por objeto comportamientos privados respecto de los que los denunciantes entienden que la acción de la justicia no es efectiva, es tolerante o simplemente es ineficiente. Asistimos así a una proliferación de denuncias de mujeres que han sido objeto de ataques de naturaleza sexual o a la filtración en prensa de miles de documentos privados procedentes de despachos fiscales en paraísos fiscales. Estos dos supuestos son, por supuesto, muy distintos y tienen dinámicas propias, pero presentan también puntos comunes en un entorno de gran receptividad de los medios de comunicación a colaborar en hacer justicia por medio de su publicación. En este modesto artículo no hay ni ápice de crítica a estas denuncias públicas, especialmente a las protagonizadas por mujeres contra los agresores sexuales, sino por el contrario un apoyo claro a las mismas. Solamente he querido hacer intento de explicar los efectos provocados por las mismas en la persecución de los delitos y en la singular dinámica que están imprimiendo para terminar con ignominiosas situaciones de larga impunidad.

Las denuncias de abuso sexual en medios de comunicación están alcanzando en este último año una intensidad sin igual, en una brecha iniciada por la denuncia de abuso sexual lanzadas por varias actrices contra el productor estadounidense Weinstein, aunque esta tendencia tiene desde luego antecedentes muy anteriores. La denuncia contra Weinstein ha roto aparentemente un dique de contención, puesto que a esta primera le ha seguido una riada de posteriores denuncias de abusos sexuales contra el mismo productor y contra otras personas de marcada proyección pública. El movimiento #metoo, que es un canal que permite publicar y compartir estas denuncias de acoso sexual en las redes sociales, está alcanzando una extraordinaria influencia y está siendo, a la vez, replicado en diversos países. Ni Suecia, modelo en occidente de tolerancia y reconocimiento de igualdad, ha podido sustraerse a este huracán, pues más de 700 cantantes de ópera han hecho público el abuso sexual sufrido en aquel país, abuso del que tampoco se ha librado ni la distinguida Academia de los Premios Nobel, que también tiene su propio caso de denuncia pública protagonizada por 18 mujeres. La magnitud de este proceso de denuncia pública está permitiendo a la opinión pública entender la entidad del problema, que hasta ahora nunca había sido manifestado tan obvia y crudamente. Gracias a la utilización de la palanca de la opinión pública por este movimiento de denuncias, se ha conseguido poner a los poderes públicos ante la necesidad de actuar más eficazmente.

España no ha sido ajena a este movimiento. Una distinguida paciente sevillana tuvo el arrojo superar el sentimiento de humillación y denunciar en Facebook el acoso sufrido ejercido por su psiquiatra, denuncia que dio lugar a otras sucesivas y a la apertura de investigaciones que hasta ahora habían dormido el sueño de los justos. Tres profesoras también en Sevilla denunciaron los abusos sufridos por un catedrático, que fue condenado por estos hechos seis años más tarde. Una última sentencia del Tribunal Supremo ha devuelto a la actualidad la denuncia pública realizada por varias gimnastas españolas contra el seleccionador nacional por ataques sexuales, caso que curiosamente se parece al que también ha protagonizado el médico de la selección norteamericana de gimnasia, Larry Nassar, condenado por abusos inferidos a unas trescientas mujeres.

Con orígenes y fines muy distintos, pero formando igualmente parte de la catarata de denuncias que desde los medios de comunicación se vierte sobre la opinión pública, se encuentran las denuncias sobre ricos y famosos que ocultan sus fortunas en paraísos fiscales para eludir sus obligaciones fiscales o, peor, para encubrir otros delitos. Primero fue la noticia de que en 2006 Falchiani había sustraído información del banco suizo en el que trabajaba y, con ánimo de monetizar este desliz, la vendió a cambio de dinero. Los compradores de la información fueron Estados que podían exigir las correspondientes responsabilidades tributarias. Posteriormente, los casos de los Papeles de Panamá en 2016 y de los Papeles del Paraíso en 2017, esta vez gracias a un presunto y desinteresado denunciante anónimo, se han vertido en prensa miles de documentos sobre corruptelas económicas y fiscales a lo largo de todo el globo. La información difundida había sido previamente robada a dos despachos de abogados. No obstante, las apelaciones hechas por esos despachos sobre la ilegal sustracción de tales documentos quedaron silenciadas y desatendidas en medio del entusiasmo y morbo del gran público, que pudo acceder desde su ordenador personal a los secretos de camilla de muchos famosos y políticos.

¿Qué tienen que ver las legítimas denuncias de abusos sexuales y las revelaciones de los pecados fiscales de los poderosos del mundo? Pues nada en cuanto a su origen, y mucho en su forma de hacer justicia en los medios de comunicación. Las mujeres han encontrado en estas denuncias públicas una forma de reaccionar frente a delitos muy difíciles de probar, socialmente estigmatizantes y generadores de sentimiento de culpa en la víctima. De ahí viene el “me too” norteamericano. El paso adelante dado por una mujer incentiva a que otras víctimas del mismo depredador hagan lo mismo, por razón de que el ejemplo de la primera denunciante permite a las posteriores recuperar la confianza de que su denuncia valdrá para perseguir los delitos sufridos. Este legítimo movimiento ha generado una concienciación en el público y en los poderes públicos sobre el abuso sexual, que ninguna acción previa había producido hasta ahora. Por el contrario, las denuncias anónimas de los paraísos fiscales tienen unos orígenes y finalidades más oscuras. A su vez, los perjudicados en estos delitos no son otros ciudadanos sino los Estados, que no pueden tener acceso a la información de los defraudadores más sofisticados, que amparan sus fortunas al amparo de las legislaciones de paraísos fiscales. En estos casos, son anónimos denunciantes quienes hacen pública una información previamente sustraída en despachos de paraísos fiscales. ¿Estamos realmente ante Robin Hoods desinteresados que roban la información para dársela a la opinión pública, o nos enfrentamos con sofisticados intereses que ponen en manos de las autoridades fiscales informaciones a las que éstas no podrían acceder por otros medios, incluida la cooperación internacional?. Cuando me hago esta pregunta me viene a la memoria la frase que he oído pronunciar varias veces a Antonio Garrigues, según el cual “no hay nada más sospechoso que una persona desinteresada”.

El punto de común de todas las denuncias es el carácter público del sujeto afectado por la denuncia. La proyección pública del denunciado es, por un lado, lo que provoca un efecto devastador en las denuncias públicas de las mujeres abusadas. De igual forma, las revelaciones de los paraísos fiscales solo adquieren sabor periodístico si los afectados son personajes del famoseo, en otro caso solo interesarían a nuestro probo inspector de hacienda de cabecera. De toneladas de información de los Papeles de Panamá, solo acceden a los periódicos las informaciones “noticiables”, es decir las que suscitan interés en el público. Por ello, no todo delito es denunciable con eficacia, sino solamente aquel que se refiere a sujetos de reconocida proyección pública, en otro caso la denuncia no tiene más salida que su presentación en la ventanilla de la comisaria de guardia.

El efecto de la publicidad de la denuncia pública es adrenalina para el sistema. Cuando se hacen públicos los casos de ataques sexuales se reactivan inmediatamente expedientes policiales largamente dormidos y, desde ese momento, es la autoridad pública quien tiene que buscar el favor del público que pide acción y medidas ejemplarizantes. Hecha esta primera denuncia, otras víctimas suman a la misma, facilitando así a los abogados de la acusación unos testigos de cargo de los que jamás habrían conocido ni siquiera su existencia. Gracias a las denuncias públicas de mujeres, se han desenterrado largas situaciones de abuso, amparadas por el silencio cómplice y por un rosario de intereses en los que a los sabedores del problema no les interesaba enemistarse con una personalidad poderosa. La denuncia pública se ha revelado como el mejor disolvente para liquidar las complicidades más enquistadas. Por otro lado, expuesta la información de los defraudadores fiscales en la plaza pública, el espectador deja de cuestionarse matices tales como su ilícita sustracción por un oscuro denunciante, y pasa a embelesarse en la lectura de ingentes listados buscando las infamias de conocidos famosos y políticos. El impacto público legitima la sustracción de los documentos y dirige la atención el denunciado expuesto. Se produce entonces una inversión en la defensa del caso, de forma que será el denunciado quién públicamente deba responder de la información filtrada y no el filtrador, a quien se le dispensa de explicar el irregular origen de los datos difundidos. Por otro lado, el funcionario de Hacienda se encuentra en su mesa con una información que ni en sus mejores sueños esperó poder llegar a recibir de las poco cooperantes autoridades de los paraísos fiscales.

La denuncia pública de los delitos provoca, según los criminólogos, una distorsión en la percepción por parte de la opinión pública sobre los delitos. En concreto, el público tiene más miedo de los delitos publicados y las encuestas de opinión reflejan más preocupación respecto de los mismos. Esto produce una cierta divergencia entre la realidad reflejada por la estadística criminal y la percibida por la opinión pública. Los delitos que no se denuncian públicamente no preocupan y, por lo tanto, no generan opinión que deba tenerse en cuenta por los poderes públicos. No obstante, la denuncia pública puede provocar el afloramiento de problema hasta entonces no suficientemente valorados, por ejemplo sobre la magnitud y preocupante extensión de los abusos sexuales. Pero no quiere decir que la llave de paso del de la denuncia pública esté exclusivamente en manos de los medios de comunicación, puesto que éstos, a su vez, solo pueden publicar las denuncias noticiables y no las referidas a un triste delito sufrido por un desconocido. Es la diferencia entre hacer un canal de actualidad con éxito de audiencia o un canal historia.

Finalmente, debemos dar una última pincelada en este dibujo de las denuncias en medios de comunicación. Tal pincelada, de trazo firme, quiere poner de manifiesto que los tribunales de los países occidentales, lejos de mirar estas denuncias con prevención, están sentando una doctrina que permite darles virtualidad. Dicho en otras palabras, la jurisprudencia está amparando decididamente la eficacia jurídica de estos procesos de denuncia. En España, en sentencia recientísima de 12 de enero de 2018, el Tribunal Supremo ha reconocido que cuando las gimnastas denunciaron públicamente a su entrenador por abusos sexuales hicieron uso de la libertad de información, constitucionalmente reconocida. Lo más relevante, es que el Tribunal Supremo ha señalado que el test de veracidad que estas denunciantes tienen que superar no puede ser tan riguroso que llegue a impedir una denuncia pública. Por el contrario, el Tribunal Supremo sostiene que tal test de veracidad tiene que dulcificarse en atención a la gran dificultad de prueba de las agresiones sexuales, doctrina que indudablemente es un espaldarazo a este tipo de denuncias. De igual forma, el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de enero de 2017 ante la tesitura de si Hacienda podía usar la información que le había caído del cielo gracias a Falchiani, resolvió, siguiendo la llamada jurisprudencia norteamericana del fruto del árbol envenenado, que tal información se podía utilizar para las correspondientes actuaciones de revisión tributaria. Es decir, Hacienda no puede pagar a un tercero para que sustraiga de un despacho de abogados información de posibles delitos fiscales, pero si tal información le cae en su mesa porque fue sustraída por un tercero, Hacienda puede utilizarla y proceder en consecuencia. Para Hacienda los frutos del árbol envenenado ya no son venenosos, sino tiernos y digestivos.

Seguramente, Voltaire y Zola verían con extrañeza que los medios de comunicación se dediquen ahora a denunciar delitos cometidos por personas privadas, como medio para conseguir que los poderes públicos actúen en la persecución del delito. Nos encontramos ante la utilización por privados de la opinión pública para conseguir la justicia material e, incluso, una reparación moral. ¿Qué falla en el sistema de justicia del mundo occidental para que las victimas tengan que organizarse para suplir, al menos en su origen, la inacción de la justicia?; ¿se ha encontrado una forma de orillar las garantías con las que el derecho internacional protege a los clientes de despachos de abogados asentados en el territorio de otro Estado, aunque sea un paraíso fiscal?.

La denuncia pública se ha convertido en una cierta forma de restitución al ciudadano del poder para hacer justicia, especialmente en los supuestos en los que el poder público no es capaz de actuar con eficacia. Vistos los grandes avances que la denuncia pública está teniendo en la erradicación de los abusos sexuales y en la creación de un clima social contrario a los mismos, no se puede negar que este movimiento ha sido más que positivo. Pero no todo son luces en este nuevo panorama, pues el entusiasmo de los denunciantes al empuñar estas novísimas armas creadas para la consecución de la justicia entraña indudables peligros. De un lado, la denuncia en medios de comunicación es una forma de justicia privada que se ejerce contra el denunciado sin el previo e imparcial control de un juez, por lo que pueden cometerse excesos y producirse linchamientos mediáticos que provoquen una injusta muerte civil del denunciado. En este entorno, la ética periodística adquiere una mayor importancia, hasta el punto de que la misma se convierte en el último filtro previo ante un linchamiento injusto. Solo con ética de los medios, evitaremos convertir la atmosfera en irrespirable. Por otro lado, si el denunciante traspasa ciertos límites, que no siempre son claros, puede acabar siendo victimizado por segunda vez por su agresor, esta vez por medio de la estimación de una demanda de daños al honor, injurias o calumnias interpuesta por el destinatario de la denuncia. Los abogados de las víctimas tienen un importantísimo papel que jugar en este nuevo y complejo terreno de juego.

Reproducción comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial: el caso Frago y el nuevo magistrado del TS, Fernando Román

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El día 26 de marzo de 2013 un joven fiscal recibió en su domicilio una notificación de una resolución dictada por el Secretario de Estado de Justicia, D. Fernando Román García, por la que se declaraba al fiscal autor de una falta continuada muy grave del art. 62.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, e imponiéndole la sanción de separación del servicio, es decir, la expulsión de la Carrera Fiscal.  La propuesta de sanción provenía del Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres-Dulce, tras la instrucción del correspondiente expediente disciplinario por el Inspector D. Javier Comyn, y votación en el Consejo Fiscal favorable a su expulsión.   El fiscal, en aquella fecha casado y con un hijo de corta edad había sido sancionado básicamente por dos razones:   1.  Por no obedecer una orden de su superior, la Fiscal Jefe (a la sazón, vocal en el Consejo Fiscal), que al considerarla improcedente planteó a la misma por escrito la objeción de conciencia del art. 27 del EOMF.   Esa alegación fue desestimada por el FGE con el argumento de que la tramitación del art. 27 corresponde al que no obedece la orden, que debe convocar a la Junta y plantear ahí sus objeciones, cosa que no hizo porque consideraba que quien debía tramitar el expediente del art. 27 era la Fiscal Jefe; y 2. Por no elaborar una estadística de Juicios de faltas en los Juzgados que servía, tal como había sido ordenado por escrito por la Jefatura.

Esas dos infracciones determinaron la expulsión de un Fiscal para los Sres. Torres Dulce y Román García, ahora recientemente nombrado Magistrado de la Sala III del Tribunal Supremo.   Los datos anteriores han de ser completados:  en el Consejo Fiscal que votó su expulsión se sentaban antes de su promoción a Fiscal General, el propio Sr. Torres Dulce en la lista electa de la Asociación de Fiscales y también la Jefa del  fiscal afectado, habiendo ambos hecho campaña electoral juntos y trabajado juntos durante más de dos años en el Consejo Fiscal.  De hecho, el Sr. Torres Dulce promovió a la Fiscal Jefe poco después de estos hechos a Fiscal Jefe de un TSJ.

Como es natural, el joven fiscal recurrió la sanción en la jurisdicción contencioso administrativa, pero durante el tiempo de tramitación de la causa se vio privado de cualquier tipo de retribución con el natural quebranto económico.

La Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 1 de octubre de 2013, resolvió anulando la sanción, con unos argumentos demoledores:

  1. No existió ni desobediencia (porque quien tiene que plantear la tramitación del art. 27 del Estatuto es el Fiscal Jefe, no quien plantea la objeción a la orden; ni ”continuidad” en la infracción porque no existe en el tipo sancionador, que es una figura del derecho penal pero no vigente en el EOMF; ni la orden de hacer estadística fue particular, sino general, por lo que no satisface las exigencias del tipo sancionador que exige desobediencias a órdenes particulares, no generales.    En consecuencia no había razón alguna para sancionar al joven fiscal por esos hechos.
  2. Se indicó en la sentencia mencionada que en el presente caso “se ha vulnerado el principio de legalidad, precisamente aquel que debe ser defendido por el Ministerio Fiscal”, en un Fundamento Jurídico de indudable  contenido reprobatorio para la Fiscalía y de recomendada lectura.

Finalmente el joven Fiscal, Juan Antonio Frago, ahora convertido en uno de los más brillantes especialistas en derecho penal económico y especialmente en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, fue readmitido en la Fiscalía.  No hubo ni una petición de disculpas ni del Fiscal General que le sancionó; ni de los vocales del Consejo Fiscal que de manera negligente no vieron lo que era evidente y se cansó de argumentar el expedientado hasta que se reconoció finalmente en la sentencia.  Tampoco de las asociaciones profesionales representadas en el Consejo Fiscal, ni del Secretario de Estado de Justicia, D. Fernando Román, hoy magistrado del Tribunal Supremo, que consideró no solo típica y continuada la infracción sino  además proporcionada –frente a las objeciones del afectado-  la sanción ante “el perjuicio causado al Ministerio Fiscal…, al privar a estos delos datos estadísticos requeridos”, y considerando que la conducta del sancionado “supuso una acción dirigida a socavar tenaz y prolongadamente las funciones de la Fiscal Jefe y del correcto funcionamiento de la Fiscalía provincial”.    Los Tribunales, insistimos, dijeron que no había habido nada sancionable.

El Fiscal General D. Eduardo Torres Dulce anunció públicamente al conocer la estimación del recurso del joven fiscal que recurriría la sanción ante el Tribunal Supremo.  No pudo hacerlo porque la unidad correspondiente de la Fiscalía consideró que ese recurso era absolutamente inviable.   Nadie dimitió por estos hechos.

Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado

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Recientemente, los principales medios de comunicación se hacían eco del último Informe GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción) sobre Prevención de la corrupción con respecto a los miembros de Parlamento, jueces y fiscales (ver aquí o aquí). Creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados participantes (49 en total) de las normas y estándares anticorrupción, este grupo evidencia una realidad que hemos denunciado aquí en numerosas ocasiones: en nuestro país, la independencia del Poder Judicial sigue siendo una asignatura pendiente.

A pesar de que en el informe se analizan numerosas cuestiones (ver aquí el informe completo), principalmente sobre evaluación de las medidas adoptadas por las autoridades españolas para aplicar las recomendaciones contenidas informe anterior (ver aquí), me centraré únicamente en las que tienen que ver con la politización de la Justicia. En primer lugar, el informe concluye que España ha incumplido la recomendación relativa a la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El GRECO recuerda que las autoridades políticas no deberían estar implicadas de ningún modo en la elección de los miembros provenientes de la carrera judicial (en referencia a los 12 doce miembros elegidos entre Jueces y Magistrados), en aras de preservar la independencia (tanto real como aparente) del órgano de gobierno de los jueces.

Como los estimados lectores a buen seguro conocen, el CGPJ fue capturado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, operada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Veintiséis años más tarde, después de haber ganado las elecciones generales por mayoría absoluta y con un programa político ciertamente ambicioso en esta materia, el Partido Popular traicionó su promesa de despolitizar la justicia con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial (ver aquí el post de Rodrigo Tena sobre esta cuestión).

Llueve sobre mojado. A estas alturas, parece claro que ni rojos ni azules están dispuestos a renunciar a su trozo del pastel. Como una muestra más de lo anterior, vean aquí cómo se han embarrado recientemente las conversaciones en la Subcomisión de Estrategia Nacional Justicia (constituida en el Congreso de los Diputados, a fin de buscar un pacto nacional por la Justicia), con los dos principales grupos parlamentarios bloqueando deliberadamente un acuerdo tendente a lograr la anhelada despolitización del CGPJ. Mientras tanto, los observadores comunitarios dándonos constantes toques de atención.

Entre quienes pretenden regenerar el sistema, encontramos una premisa clara: mientras no tengamos un CGPJ verdaderamente independiente, como ambicionaban los padres de la Constitución al reservar 12 de las 20 sillas del Consejo para los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales (art. 122.3 CE), será prácticamente imposible eliminar la continua sombra de sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial en su conjunto. La mujer del César no solo debe ser honesta, sino parecerlo. No basta con que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes, sino que los justiciables han de percibirlo así. En definitiva, está en juego algo importantísimo: la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

La segunda cuestión a la que quiero referirme respecto del Informe GRECO, no menos importante, es la inobservancia de la recomendación de establecer criterios objetivos de evaluación para el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial, a fin de garantizar que el proceso de selección de los mismos no genere duda alguna en cuanto a su independencia, imparcialidad y trasparencia.

En este sentido, conviene recordar en nuestro país, la provisión de destinos de la Carrera Judicial se hace, como regla general, por concurso, salvo los de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (art. 326.2 LOPJ). Todas estas plazas son cubiertas a propuesta del CGPJ, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Adicionalmente, 1/3 de las plazas en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se cubrirá por juristas de reconocido prestigio nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por el parlamento autonómico (art. 330.4 LOPJ).

El panorama normativo es desolador. Sin duda, resulta sorprendente que el proceso de selección y nombramiento de los más altos cargos de la magistratura sea llevado a cabo sin la necesaria presencia de luz y taquígrafos, y lo que es peor, sin la previa baremación objetiva de los méritos que han de reunir los candidatos. Y en el caso de los cargos judiciales con una función esencialmente gubernativa (ej. Presidentes de las Audiencias Provinciales o de los TSJ), no es de recibo que sean nombrados a propuesta del CGPJ, al margen de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial. Este estado de cosas no solo afecta gravemente a la independencia de nuestros Jueces y Magistrados, sino que choca, además, con el deseado objetivo de profesionalizar nuestro sistema judicial a través del establecimiento de una verdadera carrera, transparente y basada en criterios que permitan medir, de la forma más objetiva posible, el mérito y capacidad de los aspirantes a cada plaza.

España no puede esperar un día más. La separación de poderes es un principio irrenunciable en cualquier estado de Derecho que se precie. Y por lo que respecta a la independencia del Poder Judicial, son dos las reformas imprescindibles: (i) la que se refiere a la elección de los vocales del CGPJ, a fin de eliminar toda interferencia del poder político en el gobierno de los jueces; (ii) y la que tiene que ver los ascensos y provisión de plazas en los órganos judiciales, en aras de modernizar la Justicia y hacer desaparecer cualquier sospecha sobre los nombramientos.

Como ciudadanos de una democracia adulta, ha llegado la hora de exigir un cambio profundo. No podemos permitirnos que el Poder Judicial (piedra angular del estado de Derecho), siga contaminado por intereses partidistas (ya sea de manera efectiva o aparente). Esta es, sin duda, una pretensión justa e irrenunciable para quienes creemos que el futuro de nuestro país pasa necesariamente por la regeneración de nuestras Instituciones.

Las decisiones del juez Llarena se contradicen

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Las decisiones de Llarena se contradicen

Hasta este momento el magistrado instructor del TS, Sr. Llarena, ha tomado tres decisiones en relación al caso de los independentistas catalanes (al margen de la de reclamar a la AN la causa de los exconsejeros). Pienso que desde una perspectiva de pura argumentación jurídica no resultan muy congruentes entre sí, ni tampoco internamente cada una de ellas, lo que amenaza dos principios fundamentales de la Justicia entendida en un sentido material: la interdicción de la arbitrariedad (trato igual) y la seguridad jurídica, consagrados en el inciso final del art. 9.3 de la Constitución Española que hoy, más que nunca, homenajeamos.

La primera decisión fue la de no ordenar la prisión provisional de la expresidenta Forcadell y la de los miembros de la mesa, que comentamos aquí. En este auto el párrafo fundamental es el siguiente:

“En todo caso, lo que se evalúa es el riesgo de reiteración en ese comportamiento, lo que debe hacerse considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente. En todo caso, todos los querellados, no es que hayan asumido la intervención derivada de la aplicación del artículo 155 de la CE, sino que han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

En este auto se confiere una significación fundamental a la retractación de los investigados, lo que criticamos en su momento, pues el motivo para no ordenar la prisión provisional no debería ser ese (fácil remedio para eludir la prisión preventiva en el cien por cien de los casos) sino la improbabilidad material de incurrir de nuevo en la actuación investigada. Por lo demás, choca que se mencione el riesgo de “convertir la próxima legislatura en un ilegal proceso constituyente” en relación a una medida provisional que hay que tomar de manera inmediata, pues es injustificable encarcelar a una persona ahora, por lo que solo puede hacer (en su caso) dentro de dos meses.

La segunda decisión consistió en liberar a una parte de los investigados cuya prisión había ordenado la AN, pero manteniendo la de Junqueras, los Jordis y la del ex consejero de interior. En este auto el párrafo fundamental es el siguiente:

“Por ello, en estos investigados el riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irreparables consecuencias para la comunidad. De esta manera, el peligro no desaparece con la formal afirmación de que abandonan su estrategia de actuación y con la determinación judicial de reevaluar su situación personal si sus afirmaciones resultan mendaces, sino que exige constatar que la posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, o que paulatinamente se vaya confirmando que el cambio de voluntad es verdadero y real.”

Aquí ya a la retractación no se le da ningún valor y solo se menciona la “posibilidad de nuevos ataques”. La incongruencia con el caso anterior es obvia, pero también existe una incongruencia interna importante. Y es que para justificar la diferencia de trato el instructor se remite básicamente a la lesividad de la conducta enjuiciada (distinta en los casos de Junqueras, por un lado, y de Forcadell y de los otros exconsejeros, por otro); sobre la idea de que, a más lesividad, mayor necesidad de la medida provisional. Pero al hacerlo se olvida completamente de la probabilidad real de la reiteración en todos los casos, pues se limita a decir que es “igual” en unos y otros, apoyado en reflexiones genéricas como la intención común de crear “estructuras de Estado” (u otras parecidas) con la intención de “persistir” en el conflicto por esas vías. (¿Pero cómo van a crear ahora “estructuras de Estado”?).

Hablar solo de una lesividad mayor en el caso de que acontezca reiteración no es suficiente. Imaginemos que nos encontramos ante dos delitos, uno muy grave y otro leve, pero el muy grave de imposible reiteración (ej: prevaricación millonaria de un funcionario ya cesado) y el leve de elevada probabilidad de reiteración (robo reiterado de bolsos o coches). En ese caso lo lógico es que el actor del leve pueda ir a prisión (en función de las circunstancias) pero el del muy grave no. Simplemente, porque en este último caso no se da el presupuesto necesario que justifica la prisión preventiva (riesgo de reiteración). Por otra parte, la relación entre lesividad y probabilidad de comisión se expresa en el auto de una manera incongruente con lo afirmado anteriormente, cuando no errónea (p. 14) y llega a una conclusión preocupante: cuando el delito es leve, más probable es su reiteración, luego procede la prisión; cuando es grave, más riesgo para la colectividad, luego procede la prisión. A Beccaria se le hubieran puesto los pelos como escarpias.

En definitiva, para que su argumento fuese coherente, el instructor tenía que haberlo completado con la mención específica y detallada de que existe una probabilidad razonable de que un Junqueras o un consejero de interior cesados puedan, previo manejo y desactivación de los Mossos, dirigir ataques violentos a centros públicos en plena campaña electoral, ya sea ahora (que es cuando debe decidirse la medida) o en la próxima legislatura (futuro hipotético que pese a los dicho en el primer auto no debería pesar nada por las razones comentadas).  Cosa que el auto no hace, seguramente porque es muy difícil de justificar.

La tercera decisión es la revocación de la euroorden contra Puigdemont y el resto de consejeros fugados. El motivo de esta decisión viene sintetizado en el siguiente párrafo:

“De este modo, el actual mantenimiento de las órdenes de detención, lejos de facilitar un adecuado desarrollo del proceso, puede introducir una restricción de efectos sustanciales, pues al ser posible que el Estado requerido (en aplicación de los artículos 3 a 5 de la Decisión Marco), deniegue parcialmente la ejecución de las órdenes de detención, se está posibilitando una restricción del título de imputación para los investigados que se encuentran fugados, lo que dificultaría la respuesta homogénea que justificó la acumulación de las actuaciones ante este Tribunal, introduciendo una distorsión sustantiva a las defensas de los encausados que sí están a disposición de este órgano instructor, quienes podrían ser investigados y enjuiciados por todos los delitos que el instructor contempla, colocándose así en «peor derecho» que quienes se encuentran fugados.”

Es decir, Bélgica podría limitar los delitos por lo que se puede enjuiciar a Puigdemont, aceptando solo la entrega a España para que sea juzgado por los más leves.

El que el juez Llarena se ponga la venda antes de la herida no solo resulta incongruente con sus decisiones anteriores, especialmente con la segunda, sino que es también incongruente consigo misma, salvo que todo esto se deba a un cambalache político internacional entre España y Bélgica con la implicación de sus respectivas judicaturas, cosa que nos negamos a creer.

Es incongruente con la segunda decisión, porque si el riesgo de reiteración en el delito de los capos de la rebelión es tan elevado como para aconsejar la prisión de uno de los principales candidatos para las próximas elecciones (Sr. Junqueras) no puede ser menor en el caso del jefe máximo, Sr. Puigdemont, cuya libertad, por mucho que esté en Bélgica, no dejaría de constituir una importante amenaza para la convivencia ciudadana. Pero si el instructor considera que el riesgo real de poder únicamente enjuiciarle por los delitos menos graves es tan elevado como para mitigar ese otro riesgo, entonces no se entiende el énfasis en la gravedad y lesividad de los delitos de Junqueras contenido en el segundo auto. Sería como decir: “cuando juzgo yo, considero que la actuación de esta gente es abominable, pero cuando me pongo en los zapatos de otro juez, no me parece tan grave”.

Pero también es incongruente consigo misma, porque consagra una discriminación actual (favoreciendo a los que han huido) para evitar una discriminación doblemente hipotética (que el auto belga sea desfavorable y que los que se han quedado terminen procesados por rebelión).

En fin, en este 6 de diciembre, comencemos el día todos juntos con un ¡Viva la Constitución y Muera la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de los poderes públicos!

¿Existe en España la división de poderes? Algunos ejemplos y algunos datos

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“De error en error hasta el desastre final”. Así comentaba Jordi Evole en un tweet que se hizo rápidamente viral el auto de prisión incondicional de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart decretado por la juez Lamela el lunes pasado. El comentario se ha replicado por mucha gente bienintencionada y hasta por uno de los partidos políticos más importantes de este país. Sin embargo, en sí mismo constituye un gravísimo error, uno de los más serios que puede cometerse en esta hora crítica por la que estamos atravesando. Porque, ya sea por ignorar una de las reglas más importantes del funcionamiento de una democracia, como es la división de poderes, o por dudar de ella sin fundamento, podemos poner en riesgo nuestra convivencia pacífica con mucha mayor gravedad que cualquier movimiento secesionista.

La división de poderes es el principal sistema de control del poder público (quizás el poder más formidable de todos los existentes) cuya finalidad básica es conseguir un gobierno de las leyes, y no de los hombres. Lo que busca es que ante un desafío a la convivencia de cualquier tipo (externo o interno, como por ejemplo este secesionista que ahora padecemos) la respuesta del Estado no esté exclusivamente en manos de una sola persona (como el Sr. Rajoy) o de un grupo de personas cualesquiera, sino que, en lo principal, venga articulada en función de la impersonalidad de unas leyes previamente votadas. Alguien infringe una ley, y la correspondiente reacción del Estado no debe depender de la conveniencia política del momento a juicio de una sola persona o de un grupo de personas, sino de la previsión legal democrática, porque solo así cabrá poner freno a la arbitrariedad, la discriminación y el abuso (en definitiva, a la simple ley del más fuerte). Pese a lo que pudiera parecer a algunos políticos de izquierda actuales, la división de poderes es tan hija de Rousseau como de Montesquieu, porque solo gracias a ella cuando uno obedece al Derecho se está obedeciendo a sí mismo (a lo que Rousseau llamaba la voluntad general). Por el contrario, cuando uno queda en manos del juicio particular de la persona que coyunturalmente ostente el poder, por muy sabio, ilustrado o “representante del pueblo” que sea, no ocurre lo mismo. En ese caso se es siervo, no ciudadano.

La institución que garantiza la división de poderes en un Estado democrático es la Administración de Justicia. Por la boca de los jueces habla la ley, es decir, la voluntad general. Cuando un juez adopta una decisión puede equivocarse, por supuesto. Y precisamente porque son humanos y esto ocurre, existe un sistema de recursos reglado que permite revisar sus decisiones prácticamente en todos los niveles del proceso. Este sistema interno de contrapesos es decisivo para proteger al encausado de los errores técnicos… pero también para proteger a la institución de los riesgos de captura por el poder partitocrático o de las inclinaciones ideológicas de sus miembros. Por ejemplo, un juez o un fiscal pueden considerar que un caso no debe llegar a juicio por razones de oportunidad y no de estricta sujeción a la ley. En ese caso el correspondiente auto judicial puede ser recurrido por la acusación particular ante una instancia superior que puede revocar esa decisión. A veces ocurre a la inversa y es el auto de prisión lo que es revocado. Pero lo que es indudable es que ese mutuo control a la vista de toda la sociedad es una garantía fundamental de funcionamiento correcto. Tenemos muchísimos ejemplos de todo ello.

Desde el blog Hay Derecho hemos criticado en infinidad de ocasiones los intentos del poder político de controlar la judicatura. Pero también hemos comentado cómo ese riesgo se circunscribe en la actualidad a la cúpula judicial (el CGPJ) y por esa vía al Tribunal Supremo y a las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional (TSJ y AN). Algunos de los políticos que ahora se quejan de la politización de la justicia (me estoy refiriendo a los nacionalistas) han contribuido con mucho mérito a la situación actual. En cambio, todavía, aunque no sabemos por cuanto tiempo, la politización no ha llegado a los estratos inferiores, a la infantería judicial, y en particular a los juzgados de instrucción que constituye hoy por hoy las trincheras donde se juega la principal defensa de nuestro Estado de Derecho. En este aspecto podemos estar moderadamente satisfechos. Grandes casos muy sonados no habrían visto la luz sin el celo, independencia y capacidad de sacrificio de estos funcionarios.

Mucha gente con poder real ha sido condenada o está hoy procesada gracias a ellos. En este país han pasado por la cárcel, por pensar que en una democracia el gobierno era de personas y no de leyes, un poderoso ex ministro y un ex secretario de Estado de Interior pertenecientes a Gobiernos del PSOE con mayoría absoluta (“Barrionuevo y Vera entran en la cárcel arropados por toda la cúpula del PSOE”); ex presidentes y vicepresidentes de Gobiernos autonómicos del PP (González, Granados, Matas); aparte de otros ex ministros y ex presidentes de CCAA procesados por esos jueces de instrucción y salvados in extremis por la campana del Tribunal Supremo (Blanco, Barcina). Esos jueces de instrucción han desmontado o están en proceso de hacerlo tramas clientelares y corruptas que han llevado o van a llevar a la cárcel a decenas de ex cargos públicos pertenecientes a los principales partidos políticos de este país (casos Gürtel, ERE, Brugal, Campeón, Emperador, Fabra, Filesa, Guateque, Malaya, Palma Arena…). Nada menos que 1700 causas y más de 500 imputados o investigados. Esos jueces de instrucción han condenado a penas de prisión a 80 directivos de Cajas de Ahorro y tienen en proceso de investigación a otros 95 (sí, Rato todavía no está en la cárcel, pero Pujol tampoco, todavía). Han sentado en el banquillo a la hermana de un rey y han procesado a los empresarios y financieros más importantes de este país (Emilio y Jaime Botín, César Alierta, Alfredo Saénz….) y si al final no terminaron en la cárcel, ha sido gracias a la sala segunda del TS (Botín y Alierta) o a los indultos del Gobierno, y no precisamente a los jueces de instrucción.

Hay problemas, desde luego, no vamos a negarlos. En las últimas encuestas de la Red Europea de Consejos de Justicia (2014-2015 y 2016-2017) entre el 65%  y el 74% de los jueces españoles se queja de que los nombramientos no se basan en el mérito o en la experiencia (en Francia el 50%); y entre el 10% y el 15%  se queja de que ocasionalmente sufre presiones inadecuadas (por la política, los usuarios o los medios de comunicación) lo cual es un porcentaje de los más elevados de Europa (otra cosa es que cedan ante ellas, claro). También un alto porcentaje, en torno al 50%, cree que su independencia no es respetada por el poder político (Gobierno y Parlamento), pero en un índice semejante al del Reino Unido y mucho menos que en Italia. De nuevo un elevado porcentaje de jueces (11%) se quejan de presiones dentro de su propia organización judicial, pero otra vez semejante al del Reino Unido.

Pero, al final, cuando se les pregunta qué nota dan a su propia independencia, se ponen un 8,7 sobre 10 (que aunque está en la tabla baja a nivel europeo no es mala nota). Y cuando se les pregunta qué medidas habría que tomar para reforzar esa independencia, señalan el nombramiento y la promoción basados estrictamente en la capacidad y la experiencia, las mejores condiciones de trabajo en lo relativo a la carga de trabajo y las mejores condiciones de trabajo en lo relativo al salario, incluyendo las pensiones y la edad de jubilación.

En conclusión, que existiendo cosas manifiestamente mejorables, en su vertiente de injerencia política más ligadas al reparto partitocrático del CGPJ que a otra cosa, la salud del sistema, especialmente en los niveles de instrucción, pasa sobradamente el test de la división de poderes. Por eso, en este concreto auto de la juez Lamela, la decisión de encarcelamiento podrá ser errónea técnicamente, o quizás no. El delito podrá ser de sedición o simplemente de desordenes públicos. La medida cautelar podrá ser excesiva o no serlo. Pero si lo es, se corregirá en su momento. Si no, se confirmará y los detenidos continuarán en la cárcel. Pero pase lo que pase es importante seguir pensando que nos gobiernan leyes y no personas. El día que esto deje de ocurrir, todos los españoles (y no solo algunos) estaremos inmersos en un proceso revolucionario donde no se obedecerá ni a las propias leyes, y, entonces, nuestra democracia habrá llegado definitivamente a su fin.

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LexNet y el caos de la Justicia

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A estas alturas la gran mayoría de los lectores conocerá, aunque sea por las quejas de algún conocido que sea profesional de la Justicia, que LexNet está siendo uno de los mayores quebraderos de cabeza del Ministerio que encabeza el señor Catalá. La razón no es otra que los continuos fallos que están produciéndose en la plataforma desde hace varios meses. El último, sin ir más lejos, el pasado 1 de septiembre, en plena “rentrée” del nuevo curso judicial.

Para quién no esté familiarizado con LexNet, recordaremos que se trata de una herramienta de intercambio de información (demandas, escritos de cualquier clase, resoluciones judiciales, etc.) entre los órganos judiciales y los operadores jurídicos (entre otros, órganos judiciales, abogados y procuradores). A la vista del contenido de la herramienta y de los operadores que participan de su uso, no es difícil intuir la enorme importancia de la seguridad y el extremo cuidado con que deben ser tratados los datos residenciados en la plataforma.

El problema es que, desde que comenzó a andar la plataforma, los problemas se han sucedido de manera ininterrumpida, como ya se denunció oportunamente en este blog. El más frecuente ha sido la imposibilidad de acceder durante un tiempo a LexNet por errores del sistema, ocasionando, entre otros, la imposibilidad de poder presentar escritos o acceder a las notificaciones del Juzgado, con las nefastas consecuencias que tales situaciones tienen en un mundo en el que los plazos son tremendamente importantes. Y ello por no hablar del enorme tiempo de espera que uno ha de soportar en innumerables ocasiones para acceder a la aplicación o de que, cuando los archivos superan un determinado tamaño, es necesario ir al Juzgado a presentarlos a la vieja usanza, físicamente.

Pero el fallo más grave fue quizás el ocurrido a finales del pasado julio cuando, de resultas del enésimo error de la plataforma, todos los expedientes quedaron abiertos a cualquier usuario, independientemente de que fuera parte o no del mismo. Ello supone que cualquier autorizado a entrar en LexNet podía acceder a la información de cualquier caso, lo cual es gravísimo, porque dejaba al albur de la conciencia individual de los profesionales el acceso a datos confidenciales y protegidos por la Ley de Protección de Datos. Y todavía es más grave que no se sepa desde cuándo exactamente se podía acceder a todos los expedientes, ni qué se ha hecho con ellos. No se trata ya de los plazos o del inconveniente de no poder presentar un recurso y tener que presentarlo al día siguiente -fuera de plazo, recabando la pertinente certificación de que el retraso tenía causa justificada-, sino de la inseguridad y el sentimiento de caos que se han ocasionado como consecuencia del fallo de seguridad, impropio de un país desarrollado.

Por si estos problemas no fueran de suficiente trascendencia como para ocasionarnos asombro, es preciso traer a colación un dato más: el Ministerio de Justicia era conocedor de trece “cuestiones relevantes” que afectaban directamente a la implementación de LexNet, así como del modo en que debía resolverlas, desde hace más de un año. En concreto, el 29 de abril de 2016 el Ministerio recibió un dossier de la Subdirección de General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, denominado “Plan de mejora de LexNet” (pueden consultar el contenido íntegro del mismo aquí), que prueba que el Ministerio era plenamente consciente entonces de que LexNet aún adolecía de serias imperfecciones. En dicho informe, se hace especial hincapié en algunos de los elementos con mayor potencial para comprometer la totalidad del sistema (que, como hemos podido comprobar, iban a tener importantes consecuencias), a saber: lentitud, pérdida de información, imposibilidad de presentar escritos, parada técnicas, falta de sincronización, etc.

A la vista de lo anterior, cabe plantearse no tanto si fue una buena idea la implementación de LexNet, sino si estábamos verdaderamente preparados para la misma, o fue más bien un ejemplo más del “quiero y no puedo”. Nadie duda de la falta de medios materiales de las diferentes Administraciones, y, especialmente la de Justicia, pero, si no existía una voluntad política decidida de dotar por fin a la Administración de Justicia de los medios presupuestarios necesarios, ¿por qué se decidió entonces implantar esta plataforma?

Otra de las cosas que definitivamente completan la ya de por sí kafkiana situación en la que nos encontramos es que hay varias Comunidades Autónomas que no han implementado LexNet, sino otras plataformas. Así, en Navarra existe Avantius, en Cataluña Justicia.cat, en Cantabria Vereda y en País Vasco JustiziaSip y, para completar el puzzle, en la Comunidad Valenciana aún no se pueden presentar escritos electrónicamente. Por lo que, como ven, ni la Justicia se libra de los males derivados del tantas veces denunciado Reino de Taifas.

Por otro lado, el deseado objetivo del papel cero en la Justicia no se está acabando de conseguir; más bien al contrario: en muchas ocasiones, lo único que se ha conseguido es trasladar a la propia Administración el coste de impresión de los documentos de los diferentes expedientes, del cual antes se encargaban las partes. De hecho, es frecuente leer noticias que se hacen eco del incremento de gastos en papel y tóner que está soportando el erario público desde la implantación de LexNet. Y no solo se trata de la “manía” de algunos jueces de imprimirlo todo, sino que, en muchas ocasiones, es la limitación de medios de que sufre la propia Administración la que provocan que no les quede otro remedio que imprimirlos, tal y como narra Roberto Esteban, el juez decano de Zaragoza.

Sin lugar a dudas, y en primer lugar, la situación ha de resolverse de manera rápida por parte de Ministerio de Justicia, pues no es de recibo que cualquier ciudadano o empresa que se encuentre involucrado en un procedimiento judicial deba estar continuamente temiendo por la privacidad de sus datos, por no hablar de otros problemas como los continuos inconvenientes que ocasiona el no poder acceder a la plataforma durante horas, o el incremento del gasto público que ha generado la informatización de la Justicia.

Ya pensando en el medio y largo plazo, creemos que los próximos Presupuestos Generales del Estado deberían contener, por fin, un claro compromiso con la modernización de la Administración de Justicia y, a estos efectos, un plan realista y detallado para llevar ésta a cabo. No hay que obviar que el modo en que funciona la Administración de Justicia es un reflejo de cómo funciona la Justicia misma de nuestro país, que es uno de los pilares del Estado de Derecho, por lo que es preciso afrontar este problema con la seriedad que requiere.

En tercer lugar, tampoco sería capricho nuestro exigir una mayor transparencia por parte del Ministerio en lo que al uso de esta plataforma se refiere. En la mayoría de las ocasiones, suele ser más recomendable reconocer antes un error que tratar de mirar para otro sitio y culpar a otro, ya sean los hackers, los abogados inmorales o el sunsucorda.

Por último, y en relación con lo anterior, consideramos necesario recalcar que, por el momento y pese a la evidente gravedad de lo sucedido, nadie en el Ministerio de Justicia ha asumido ningún tipo de responsabilidad. Tras el mencionado incidente de finales de julio, la práctica totalidad de los grupos parlamentarios en el Congreso (socialista, Unidos Podemos, Ciudadanos, Esquerra Republicana y mixto) solicitó la comparecencia urgente del Ministro en la Comisión de Justicia a efectos de explicar las causas y consecuencias de este desastre. Lo curioso es que, pese a la polémica generada, el Ministro decidió registrar también una solicitud de comparecencia, a instancia propia, para explicar el asunto, como restándole importancia al mismo.

Y es que, en efecto, la respuesta del Ministro no fue otra que la de escurrir el bulto, limitándose a hablar de las bondades de la plataforma y llamando la atención sobre el hecho de que únicamente medio centenar de profesionales habrían hecho un uso irregular de la plataforma durante el tiempo en que se produjo el fallo. Pese a que estamos en este país acostumbrados a que no haya dimisiones, lo cierto es que un hecho tan grave como el sucedido el pasado julio exigía una respuesta política a la altura de los acontecimientos. El Ministerio no sólo ha sido responsable de innumerables errores, sino que, además, nos los ha ocultado y, por si fuera poco, descubiertos los anteriores, no se ha dignado a asumir responsabilidad alguna. Muy ejemplar, ¿verdad?

No, no es ésta la modernización que queremos. No es ésta la Administración de Justicia que queremos. Y tampoco son éstos los responsables públicos que queremos. Otra evidencia más de que la (des)inversión en Justicia no da votos. Si los ciudadanos fueran conscientes de su importancia…

La nueva discrecionalidad

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No parece que muchos juristas hayan caído en la cuenta de la importancia de la sentencia de 27 de junio de 2017, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Sin embargo, marca un antes y un después. No porque acoja la decisión de la mayoría del tribunal de dar por buena la insistencia del CGPJ en nombrar un concreto magistrado para el cargo de Presidente del TSJ de Murcia ni por el notable número de magistrados discrepantes, sino porque uno de los votos particulares nos proporciona la solución a un grave problema que padecemos.

Ese voto particular vislumbra la forma de disipar las sospechas de nepotismo en los nombramientos de cargos discrecionales de la Judicatura. Y no podemos pasarlo por alto de ninguna manera.

El problema es claro: se percibe actualmente por los ciudadanos, y por los propios jueces, que los nombramientos de los altos cargos judiciales no están regidos por los principios de mérito y capacidad.

El nombramiento del Presidente del TSJ de Murcia ha multiplicado esta sensación de preterición y de favorecimiento ajenos a los principios de mérito y capacidad.

Todo comenzó cuando la sentencia del TS de 10 de mayo de 2016 anuló el nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme como Presidente del TSJ de Murcia, y el CGPJ solo quince días más tarde lo volvió a nombrar Presidente con una prolija motivación que ensalzaba especialmente sus méritos como gestor, su capacidad de liderazgo y su alineamiento con las prioridades de la política judicial del CGPJ. Este segundo nombramiento volvió a ser impugnado por la candidata preterida, pero el TS, en la sentencia de 27 de junio de 2017, desestima esta vez el recurso, confirma el nombramiento y se divide en dos.

La mayoría del tribunal declara la conformidad a Derecho del segundo nombramiento de Miguel Pascual de Riquelme por considerar que el nuevo acuerdo motiva de modo suficiente las razones por las que otorga preferencia a determinados méritos, que son de índole subjetiva y no estrictamente jurisdiccional, frente a los méritos objetivos y de carácter jurisdiccional en los que era ganadora la otra candidata.

La postura mayoritaria justifica su decisión afirmando la amplitud de la discrecionalidad del CGPJ, más aún cuando el cargo de cuya cobertura se trata tiene un componente gubernativo; y añade que los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 no preestablecen una jerarquía entre los mismos, de tal manera que se pueden priorizar unos frente a otros. Por eso, considera que la clave no es la comparación de los méritos, sino que exista motivación, es decir, que el CGPJ explique las causas del nombramiento y que estas sean ciertas y razonables, presupuesto al que considera que el CGPJ da cumplida satisfacción.

Asimismo, recuerda que el TS no puede sustituir, en el ejercicio del control de legalidad del acto administrativo, la decisión de primar las propuestas del programa de actuación de Miguel Pascual del Riquelme sobre mediación judicial y nueva oficina judicial, entre otras, frente a las propuestas sobre el enjuiciamiento de causas penales por corrupción del programa de actuación de la otra candidata. El control judicial no puede descender a este nivel en materia de nombramientos discrecionales, pues solo puede analizar la suficiencia de la motivación ofrecida.

La sentencia no enfoca del todo mal el problema, pero no logra disipar las sombras de parcialidad. Por su parte, los votos particulares, salvo uno, lejos de arrojar luz, confunden la cuestión con un problema de ejecución de sentencia firme. En efecto:

  • El voto particular de trece magistrados discrepantes sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ no ejecuta la sentencia de 10 de mayo de 2016, que anulaba el primer nombramiento de Miguel Pascual del Riquelme. Entiende que aquella sentencia no se ejecuta con cualquier acuerdo motivado, por muy motivado que sea, sino solo con aquel acuerdo que incorpore una motivación acorde a los fundamentos de dicha sentencia.

Por ejemplo, destaca que la sentencia sentó que los méritos por la participación en órganos de gobierno de uno y otro candidatos no eran significativamente distintos, mientras que el nuevo acuerdo del CGPJ valora más los méritos de esta clase de Miguel Pascual del Riquelme; y así sucede en otros dos méritos más, como el programa de actuación y el conocimiento de los órganos judiciales del ámbito territorial, de suerte que el nuevo acuerdo se aparta de la fundamentación de aquella sentencia y no la ejecuta.

El voto particular incluso sospecha que el acuerdo se aparta, conscientemente, de esa igualdad sustancial entre los candidatos, que sentaba la sentencia de 10 de mayo de 2016, para evitar la aplicación de la preferencia de las mujeres en la adjudicación de vacantes, pues, siendo los méritos iguales, el nuevo acuerdo debería haber optado por el nombramiento del otro aspirante por ser mujer.

Creemos que este voto particular yerra porque la sentencia de 10 de mayo de 2016 solo declaró la nulidad del acuerdo de nombramiento, es decir, lo dejó sin efecto dentro de la función típicamente revisora de esta jurisdicción, sin que llegara a declarar el derecho de la otra candidata a que se le adjudicara la plaza, pues no acogió la pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda.

  • Otro voto particular discrepante, el que atribuye estilo tabernario al acuerdo del CGPJ, elige mal la perspectiva con la que mira el problema.

También se sitúa ante la ejecución de sentencia. Sostiene que el acuerdo debía ejecutar la sentencia explicando cómo los méritos no jurisdiccionales, que considera secundarios, se superponen y mejoran los estrictamente jurisdiccionales; pero se le desliza un prejuicio, cual es que el CGPJ estaba obligado a nombrar a la otra candidata porque esa explicación no era posible, ya que nunca lo secundario podría superar a lo principal.

Asimismo, efectúa una afirmación que causa perplejidad, ya que afirma que el CGPJ solo podía nombrar a la aspirante mujer porque ya había agotado la potestad de nombramiento. Sin duda, esta última afirmación es desacertada pues la nulidad hace renacer la facultad de nombramiento.

  • El tercer voto particular, firmado por dos magistrados discrepantes, sostiene que el nuevo acuerdo del CGPJ efectúa una lectura desagregada de los antecedentes de hecho, de la fundamentación jurídica y de la parte dispositiva de la sentencia de 10 de mayo de 2016, y, contraviniendo el principio de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, no motiva en los términos marcados en la fundamentación jurídica de aquella sentencia, que destacaba los superiores méritos jurisdiccionales de la candidata mujer.

Ante esta insistente discrepancia que apunta hacia la inejecución por el acto administrativo de lo decidido en sentencia firme cabe preguntarse por qué estos mismos magistrados no estimaron en la sentencia de 10 de mayo de 2016 la pretensión de plena jurisdicción. La respuesta acaso sea que la estimación de la pretensión de plena jurisdicción hubiera significado sustituir la decisión del CGPJ por la suya propia, lo que excede del control judicial del ejercicio de una potestad discrecional.

En el fondo, sin llegar a exponerlo abiertamente, todos los magistrados discrepantes se alarman ante una realidad palpable en el acuerdo de nombramiento del CGPJ, que es que la potestad discrecional permite elegir al candidato preferido, y, luego, revestir el nombramiento de razones y de motivos. Esto es tanto como decir que los vocales del CGPJ eligen a los altos cargos judiciales por su ideología o su afinidad personal o por su lealtad a un sector de poder con mayoría en el CGPJ, y no tanto por sus reales méritos ni por su capacidad. O al menos se puede sospechar que esto suceda.

Por todo esto, que es un grave problema, el voto particular de D. José Juan Suay Rincón resulta vanguardista.

Crea derecho lanzando una tesis extraordinariamente inteligente, que se resume con facilidad: el nombramiento de los altos cargos judiciales no es una manifestación de potestad discrecional sino de potestad reglada porque los méritos que deben valorarse por el CGPJ están expuestos en la norma, tanto en el art. 5, como en el art. 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Hasta ahora podíamos decir que el juicio valorativo que emite el órgano colegiado para determinar una calificación constituye una expresión de la llamada discrecionalidad técnica, cuestión sobre la que existe una jurisprudencia del TS y del TC caracterizada por un permanente esfuerzo en ampliar y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa (art. 106 CE).

Esta jurisprudencia en constante cambio ha pasado, sucesivamente, desde el reconocimiento de unos límites a la discrecionalidad técnica derivados de los mecanismos de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho (STS de 5/10/89), a una posterior distinción entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños, de forma que el núcleo estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los aledaños por las actividades preparatorias o instrumentales, en donde se admiten unas pautas jurídicas que le son exigibles (STS 28/1/92). Posteriormente, se habría llegado a la exigencia de motivar el juicio técnico, cuando es solicitado por algún aspirante o cuando es objeto de impugnación, para cumplir con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STS 10/5/07).

La evolución de esta doctrina ha llegado hasta el punto de determinar cuál deba ser el contenido de la motivación para que, cuando sea cuestionada o impugnada, pueda controlarse judicialmente si está válidamente realizada. A este respecto, la sentencia del TS 2/7/15 señala que la motivación debe al menos expresar el material o las fuentes de información sobre las que va operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, el voto particular abre la puerta a una visión sumamente nueva, que hace dar a esa doctrina un paso más: no estamos ante una potestad discrecional propia sino ante una discrecionalidad impropia que se ejerce como potestad reglada, de suerte que el control judicial es pleno. Así de sencillo.

Su razonamiento empieza destacando que el art. 326.2 LOPJ señala que la provisión de destinos en los altos cargos judiciales no se hace por concurso de méritos, como excepción a la regla general que rige la promoción profesional de Jueces y Magistrados. Pero el hecho de que los méritos no se baremen (no se puntúan ni tienen jerarquía) no significa que no existan criterios de valoración prefijados, pues estos se encuentran en la norma, en los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010.

Añade que el propio título del reglamento y diversos términos literales del articulado no deben confundirnos, pues solo regula lo que se denomina discrecionalidad técnica, que no es más que una potestad reglada en la que se utilizan determinados conceptos jurídicos indeterminados. Estos conceptos jurídicos indeterminados, aunque introducen una zona de imprecisión, solo admiten una solución justa, que es la que figura establecida en la norma. Solo si constatada la existencia de mérito y de capacidad por parte de los candidatos, cualquiera de ellos pudiera resultar beneficiario de la provisión de la plaza, entonces, sí cabría considerar discrecional la potestad.

Al ser una potestad reglada, no resulta indiferente elegir cualquier opción de mérito o capacidad, sino que, necesariamente, debe otorgarse la plaza a quien reúna un mayor grado de tales cualidades. Lo único que se debe añadir es que, al usar la potestad reglada conceptos jurídicos indeterminados, la decisión que se mueve en la zona de incertidumbre o halo de concepto debe utilizar la misma motivación que en la discrecionalidad.

Trasladando esta tesis al caso concreto, el voto particular concluye que la elección de Miguel Pascual del Riquelme es la única solución ajustada a la norma. Por tanto, llega al mismo resultado, pero por un camino diferente.

Si partimos de que los méritos no se bareman, y que 0 significa que no concurre en el candidato el mérito que se considera y 1 significa que concurre, los méritos reglados de los arts. 5, 7 y 10 del Reglamento 1/2010 por el orden en el que son enumerados en la base de la convocatoria publicada oficialmente se valoran de este modo:

CANDIDATO A CANDIDATO B
Servicio activo carrera 1 0
Destino en orden civil y penal 1 0
Servicio órganos colegiados 1 0
Resoluciones de relevancia 1 0
Aptitudes de dirección 0 1
Participación en órganos de Gobierno 0 1
Conocimiento de los órganos del territorio 0 1
Programa de actuación 0 1
Profesiones o actividades no jurisdiccionales 0 1

 

Esto es, si analizamos el nombramiento de la Presidencia del TSJ Murcia como potestad reglada, solo puede tener una solución justa, que es nombrar al candidato B, que cumple más criterios expuestos en la norma.

Es indiferente si nos gusta más el candidato A o el B para el cargo judicial de referencia, o si nos parece mejor formado uno que otro. Da igual lo que cada vocal del CGPJ pondere desde su adscripción ideológica, derivada de su nombramiento de origen, dado que lo importante es que hay una sola solución justa y el control judicial es pleno. Solo hay que ir anotando los criterios concurrentes y, después, sumarlos. Si algún concepto jurídico indeterminado ofrece duda, la solución viene de la mano de una motivación explícita y razonable.

¡Eureka! La solución que necesitamos se halla delante de nosotros. En tanto las Asociaciones de jueces, los grupos parlamentarios y los partidos políticos debaten sobre el modelo de nombramiento de los vocales del CGPJ, ya que los jueces estamos por segunda vez protagonizando protestas históricas en nuestro correo corporativo hartos, entre otras cosas, de que el mérito y la capacidad parezca que no se valoren en la carrera judicial, pudiera decirse que los Tribunales de Justicia, una vez más, han hecho de la necesidad virtud y se adelantan al cambio legislativo.

Seguimos necesitando una reforma de la LOPJ para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos por los propios jueces – la elección en virtud del principio un juez/un voto sería lo mejor- ya que solo así los vocales elegirán a los altos cargos judiciales sin sombra de favoritismo ideológico. Pero démonos cuenta de que no precisamos que esa reforma legal sea inmediata ni urgente porque este voto particular ya nos ofrece una solución: no estamos ante una potestad discrecional, como siempre hemos pensado, sino ante una potestad reglada.

Alguien dijo que las nuevas corrientes jurisprudenciales surgen siempre de las ideas de un juez discrepante. Pues aquí lo tenemos. No lo perdamos de vista.

Ataque a la independencia del Poder Judicial: las verdades del barquero. Resumen de la conferencia de Mercedes Alaya en el Ateneo de Madrid

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Para lectores con poco tiempo, les resumimos las ideas más importantes de la conferencia pronunciada el pasado día 1 de junio por la Juez Alaya sobre el ataque a la independencia del Poder Judicial que estamos viviendo en España.

El pasado 1 de junio la magistrada Mercedes Alaya ofreció en el Ateneo de Madrid una charla acerca de “La independencia judicial”, organizada por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en colaboración con la Agrupación Justicia y Cultura.

Las verdades del barquero

El Salón de Actos del Ateneo se encontraba abarrotado de un público heterogéneo que siguió la intervención con el asombro que suelen
provocar quienes se atreven a decir en voz alta las verdades del barquero; quienes, como el niño de Andersen, aunque ciertamente con menos dosis de ingenuidad, no tienen empacho en hacer ver que el Emperador está desnudo. Los borrachos y los niños suelen decir la verdad; añadamos a Mercedes Alaya a esa ilustre compañía a la que querría sumarse cualquier persona que haga de la honradez una guía de conducta en la vida.

Planteamiento general

En una charla de hora y media se fue desgranando con minuciosidad la tupida red de normas, instituciones, vicios y hábitos que puede
terminar por asfixiar definitivamente lo que queda en España de real independencia judicial.

El planteamiento general que mantuvo Mercedes Alaya es el siguiente: si la situación de la independencia judicial en España siempre ha sido precaria, el reciente incremento de la actividad judicial en la persecución de numerosísimos delitos de corrupción política está
provocando que desde las más altas instituciones (el parlamento, sin ir más lejos) se esté buscando retirar de manos de los jueces los
instrumentos procesales de que hasta hace poco podían valerse para perseguir tan escurridizos delitos. Una vuelta de tuerca legislativa
que es fácil que pase desapercibida a la ciudadanía porque, por un lado, se basa en modificaciones procesales de difícil comprensión y
aparentemente puramente técnicas; y, por otro, porque el asalto sobre el poder judicial se combina con la penetración de la política, y de los políticos, en los consejos editoriales de los grandes medios de comunicación, que de este modo atenúan el tono a la hora de trasmitir
una imagen real de lo que viene sucediendo.

El Consejo General del Poder Judicial

Antes de abordar las últimas “novedades legislativas” en materia de agresión a la independencia judicial, no quiso dejar de referirse
Mercedes Alaya a la situación general en la materia. Y así puso de manifiesto cómo el Consejo del Poder Judicial, concebido en teoría
como medio para garantizar la independencia judicial, se ha convertido en realidad en la vía más típica de intrusión por parte del poder
político en la vida judicial. Pues a los ocho miembros no judiciales que originalmente designaba el parlamento hay que sumar los otros doce que desde la LOPJ de 1985 son también elegidos por la vía parlamentaria. De manera que el CGPJ se ha convertido en un mini-parlamento, instrumento sin igual para la influencia política en la carrera judicial.

La conferenciante hizo especial hincapié en el hecho de que un Consejo así diseñado es el responsable de los nombramientos discrecionales de: Presidente y Vicepresidente del Tribunal Supremo; todos los magistrados de dicho Tribunal; Presidentes de los Tribunales
Superiores de Justicia; Presidentes de las Audiencias Provinciales. Además, uno de cada tres magistrados de las Salas de lo Civil y Penal
de los TSJ, encargadas del enjuiciamiento de políticos aforados, se nombra de una terna propuesta por el Parlamento regional. Con lo cual
se entenderá que en la selección de estos cargos por el Consejo se potencia al juez dócil que ocasione los menores problemas posibles al
poder.

Se puso de manifiesto también la falta de autonomía presupuestaria del poder judicial, a diferencia de otros órganos constitucionales, lo
cual lo hace dependiente de las decisiones en la materia de los gobiernos de turno, tanto central como autonómicos. Lo que hace que
tengamos que contemplar el triste espectáculo de los representantes judiciales “bailando al son embriagador de los partidos políticos”, “limosneando fondos”. Mercedes Alaya realizó una propuesta acerca de la forma en que podría articularse una verdadera autonomía
presupuestaria a base de la fijación previa de un techo de gasto de acuerdo con las necesidades mediante negociación de las distintas
instituciones implicadas, y la autonomía ulterior en la fijación de prioridades. Esto podría evitar que se priorizasen, como sucede ahora,
objetivos de más que dudosa utilidad real pero muy vistosos políticamente (“papel cero”, por ejemplo).

El Ministerio Fiscal

La Juez Alaya dedicó parte de su intervención a poner agudamente de manifiesto los peligros derivados de la dependencia política de la
Fiscalía en España.

El Fiscal forma parte del poder judicial, pero al mismo el Fiscal General del Estado es designado por el Gobierno y a su vez designa a
altos cargos fiscales. De este modo se posibilita no ya una intervención política en el CGPJ, sino directamente en las causas judiciales. Nadie dude de que la causa contra un pequeño ladrón se tramitará con eficacia y profesionalidad; pero será en los casos en los que haya intereses políticos o político económicos donde el peligro para la igualdad de todos ante la ley se podrá convertir en realidad.

Por otro lado, los fiscales carecen de un régimen definido de abstención y recusación (la fiscalía, como Dios, se supone que es única, aunque en su seno reúna varias personas); o de un régimen disciplinario.

Justamente desde el poder político se está utilizando esta vía de inmisión en la Justicia a base de potenciar legislativamente las armas
procesales del fiscal en la instrucción, minorando las del juez; hasta conseguir el objetivo final de atribuir al fiscal la plena instrucción
criminal y convertir al juez en mero espectador. Las razones que se darán, de mayor eficacia, no son sino cortinas de humo sobre las reales, controlar la instrucción cuando así interese. Todo esto se desarrolló más adelante por la conferenciante, como se verá, al hacer mención al actual Anteproyecto de LECrim en curso.

La conferenciante no dudó en abordar en detalle los últimos acontecimientos en la Fiscalía Anticorrupción para ilustrar todo lo que venía explicando.

Las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las que se vislumbran

Como parte más novedosa e interesante de su intervención, Mercedes Alaya desentrañó con ánimo agudo y didáctico las medidas contenidas en las últimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 41/2015 y L.O. 13/2015) o la modificación que hay en ciernes (Anteproyecto de LECrim), poniendo de manifiesto cómo han venido a introducir, o quieren introducir, con toda intención, elementos tendentes a limitar o incluso impedir investigaciones como las que en los últimos años han permitido sacar a la luz y castigar numerosos casos de corrupción política y político-económica. Se pueden sistematizar estas alarmantes medidas del siguiente modo:

1º) Se elimina el principio de conexidad entre causas en su concepción tradicional. Bajo la excusa de evitar las conocidas “macrocausas”, se
impide una investigación coherente de delitos muy complejos, se ponen trabas a una investigación completa de los mismos; el legislador es
indiferente al peligro de sentencias contradictorias, lo único que importa es poner trabas a este tipo de investigaciones que tanto fruto
han dado en el pasado.

2º) Se regula una duración máxima para la instrucción criminal y se deja en manos de la Fiscalía la posibilidad de ampliación de los
plazos. Nuevamente las causas complejas por corrupción política serán las más perjudicadas, por requerir una instrucción más larga. Esto
hace que la necesidad de intervención de la acción popular sea más perentoria que nunca, para evitar que solo la Fiscalía tenga la llave
de la duración del proceso. Se hizo un llamamiento a la sociedad civil para que se articule en asociaciones y movimientos capaces de
personarse en este tipo de causas para evitar que por inactividad interesada de la Fiscalía devengan impunes delitos gravísimos de
corrupción política. No debe olvidarse que la justicia emana del pueblo según el art. 117 CE.

3º) Se limita la posibilidad de uso de las intervenciones telefónicas y telemáticas a delitos castigados con pena de más de tres años de
prisión. Esto impedirá en muchos casos la utilización de esta importante arma de investigación para el esclarecimiento de delitos de
corrupción, ya que la prevaricación, delito del cual emanan todos los demás de corrupción, está castigada –sorprendentemente- con mera pena de inhabilitación.

4º) El Anteproyecto de LECrim actualmente en curso pretende atribuir al Ministerio Fiscal la instrucción penal. El peligro de esta medida,
ante la dependencia política de la Fiscalía, es más que evidente. Cuando se trate de delitos ordinarios no cabe duda de que se llevará a
cabo una instrucción adecuada; pero cabe francamente dudarlo cuando confluyan intereses políticos. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
estarán a cargo del Fiscal. El Juez será mero espectador como Juez de garantías. Por otro lado, el Fiscal no entregará al órgano enjuiciador
el conjunto documental de las actuaciones instructoras practicadas, privándose así de cualquier garantía de que aquello sobre lo que va a
versar el enjuiciamiento realmente responde a lo que ha dado de sí la instrucción. En fin, a la falta de imparcialidad se suma la falta de
formación de los fiscales para llevar a cabo una instrucción compleja.

5º) En anteproyecto hace a la Fiscalía única interlocutora con la opinión pública en materia de investigación criminal.

La opinión de la carrera judicial y del exterior.

Mercedes Ayala terminó haciendo referencia a diversas encuestas que ponen de manifiesto el descontento de los jueces con la situación, en
particular en lo relativo a las transferencias de justicia a las Comunidades Autónomas, y al informe GRECO del Consejo de Europa de 15
de enero de 2014, que pone de manifiesto el peligro que para la independencia judicial supone la actual situación institucional del poder judicial en España y en particular la vinculación del CGPJ y de la Fiscalía al poder político.

Turno de preguntas y conclusión

El interés del público por la materia se puso de manifiesto en el nutrido grupo de asistentes que quisieron preguntar a la juez Alaya su
opinión sobre distintos aspectos, quedándose incluso muchas preguntas en el tintero por falta de tiempo. Las preguntas versaron sobre la
opinión de la conferenciante acerca de las leyes sobre “violencia de género”; la situación de la instrucción criminal en Europa, o la “pena
de telediario”.

 

Conferencia de la Jueza Alaya sobre la independencia judicial

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Por su interés, enlazamos hoy la conferencia que pronunció el jueves la Jueza Alaya en el Ateneo de Madrid, en la que expuso los ataques desde el poder político a esta independencia, tocando temas de los que tanto se ha hablado en este blog, desde la necesaria reforma del CGPJ hasta los riesgos de atribuir la instrucción a los fiscales con la actual organización del Ministerio Fiscal.

 

Por qué he dejado de creer en la Fiscalía Anticorrupción

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Crónica de su aguerrida actuación contra un presunto nido de corruptos ciudadanos

Esta última semana he vivido intensamente una experiencia personal y profesional que no puedo dejar compartir con ustedes, lectores de este Blog Hay Derecho, porque hay cosas que están pasando en esta España nuestra respecto de las que no, no Hay Derecho.

Por presentarme, he de decirles que después de varios años de ejercicio profesional como General Counsel en una empresa multinacional fuimos comprados por un competidor. Como consecuencia de la subsiguiente reestructuración, volví al mercado de trabajo. En este proceso de reubicación me incorporé hace unos meses a un despacho de Madrid, donde me puse a trabajar como esforzado abogado, intentando hacer las cosas bien y darme a conocer a mis posibles clientes. Mis compañeros de trabajo hacían lo mismo. He de reconocer que nos lastraba un poco el hecho de que pasó por aquí hace muchos años un ministro, hoy no muy simpático, pero esto lo combatíamos con buen hacer profesional, constancia y con la sabia práctica de no tener un solo cliente del sector público, que ya estaba implantada desde hace varios años antes de mi incorporación. Cero es Cero.

La disciplina del Blog no me permite muchos más antecedentes, por eso vayamos al martes de la semana pasada. Ese martes cuando llegamos al despacho nos encontramos que todos los periódicos y demás medios de comunicación nacional hablaban de la interposición por la Fiscalía Anticorrupción de una querella contra 4 compañeros del despacho, contra el mismo despacho y contra otras personas. El tema era la adjudicación de un contrato de servicios, que había sido objeto de investigación pero del que no se había tenido noticia desde enero de 2015.

¡Qué supermartes!, puedo asegurarles que no es fácil trabajar cuando todos los medios hablan de una querella contra tus compañeros y la persona jurídica en la que trabajas. El lector supondrá que en semejante terremoto mediático, de inmisericorde y atroz vapuleo al “querellado”, es ingente el volumen de llamadas de periodistas pidiendo información o contraste sobre la información que está siendo publicada. Puedo ahora, en primicia, despejar esta duda: el martes cuando nos desayunamos con toda esta tempestad de medios no llamó un solo periodista antes de publicar la noticia. Cero es Cero.

En el despacho tomamos la proactiva actitud de preguntar a los amigos de los medios sobre el origen de la información, y obtuvimos la confirmación de que la fuente estaba siendo “la Fiscalía”. Es decir, al presentar la querella en el Juzgado alguien de la Fiscalía se preocupó diligentemente de llamar a algún medio y de difundir su contenido y existencia. Eso sí, en una loable ética filtradora, el filtrador “se limitó” a contar verbalmente el contenido de la querella y el nombre de los querellados. El filtrador excusó la limitación de la información filtrada en el hecho de que la querella no estaba notificada. Los filtradores tienen su ética, y los ladrones son gente honrada, como diría Poncela.

Ya debidamente orientados sobre el origen del maremoto mediático nos dirigimos a los Juzgados de Plaza de Castilla, donde nos enteramos de que la querella efectivamente existía y de que había sido ya turnada a un Juzgado. El Juzgado no nos quiso facilitar copia de la querella porque su Señoría la estaba estudiando. Como todo el mundo sabe, después del supermartes viene el supermiércoles. El miércoles continuó arreciando el temporal en los medios, conteniendo acusaciones o afirmaciones atribuidas a profesionales con nombres y apellidos, y que no podíamos contestar porque no disponíamos del texto de la querella. Los medios estaban enterados sobre su contenido, sin embargo nosotros seguíamos sin conocerla. No obstante, Dios aprieta pero no ahoga, y encontramos periodistas amigos que, según las filtraciones a las que habían tenido acceso, nos orientaron sobre el contenido de la acusación de la Fiscalía.

¡Estamos ya en el superjueves!. Era media tarde del jueves, y un periódico digital incluye un suelto que da a entender que dispone del texto literal de la querella. Los ladrones son gente honrada y lógicamente tienen sus reglas que nosotros, como iniciados, vamos aprendiendo a marchas forzadas. Decidimos sumergimos nuevamente en el mundo del periodismo de tribunales. Nos enteramos entonces de que, efectivamente, el filtrador de la Fiscalía entendió que ya podía empezar a filtrar copia literal de la querella porque el Juzgado disponía de la misma. Conseguimos copia de la querella que a esas alturas ya circulaba por las tuberías de estos mundos periodísticos. Nuestra copia tiene sello de salida de la Fiscalía, pero no el sello de entrada en el Juzgado (¿?). La diligente y persistente tarea del filtrador da sus frutos. El sábado, disponiendo ya los medios de copia literal de la querella filtrada, vuelve a arreciar el temporal con titulares escandalosos extractados de la querella. El viernes hicimos circular una nota de prensa sobre el tema, pero su impacto se redujo a unas líneas de letra pequeña bajo los escandalosos titulares.

Del contenido de la querella ¡qué les voy a decir!…. La misma es, según la prensa, el resultado de una aguerrida y valiente investigación, respecto de la que por ahora debo guardar respetuoso silencio. No obstante, no me resisto a darles el siguiente botón de muestra sobre la seriedad y profundidad de la misma. Entre otras personas, la querella incluye como imputado al hermano de ese ministro poco empático que pasó por aquí y a otras dos personas más. Sin embargo, la querella no hace una sola mención sobre su intervención o participación en los hechos presuntos. Cero es Cero. ¿Se querella la Fiscalía contra alguien por nada?; ¿Se puede querellar la Fiscalía contra alguien solamente por el hecho de ser hermano de alguien?. Del resto del contenido …. ya se pueden ustedes imaginar…

Seguramente a estas alturas algunos de los lectores estarán sonriendo condescendientemente con ganas de decirme que “así son las cosas”, o estarán justificando intuitivamente lo sucedido en el hecho de que es “un tema político”, o incluso en la circunstancia de que “esto siempre pasa”. Por el contrario, a mí como abogado todo esto me produce una profunda repugnancia y nausea. Y es tan profunda, que me niego a acostumbrarme a esta forma de hacer justicia en España, más de turba y de linchamientos populares que de Estado Democrático y de Derecho. Me gusta y quiero creer que cuando los fiscales ejercitan el poder que el Estado les ha atribuido, se mueven con neutralidad y con sujeción a lo dispuesto en Ley de Enjuiciamiento Criminal y no como un gabinete mediático que promueve el linchamiento de no sabemos qué inopinados enemigos. Si la Fiscalía no actúa en defensa de la legalidad, ¿quién nos tutela a nosotros los ciudadanos?.

Vaya de suyo, y tengo amigos y familiares en la fiscalía y en la judicatura, que siento una profunda admiración y respeto por su actuación. Vaya de suyo igualmente que, como la gran mayoría de los ciudadanos, me alegro sin reservas de todos sus logros en la persecución de la corrupción sea del color que sea. Y vaya además de suyo que como ciudadano veo con gran desolación el deterioro de la neutralidad de nuestras instituciones, cualquiera que sea el lado hacia el que se escoren. Sin embargo, creo que desde que empezamos a aceptar como norma que las diligencias reservadas se filtren por la parte procesal a quien precisamente corresponde la defensa de la legalidad, estamos corrompiendo el sistema. Necesitamos que el poder público, especialmente en la Justicia, se ejerza de forma leal, transparente y neutral. Hay que reinstaurar la presunción de inocencia y la observancia de la legalidad en la investigación de las causas penales, de forma que ésta esté separada de agendas personales, políticas o de otro tipo, tal y como le decimos que debe ser a nuestros estudiantes de primer curso de Derecho Penal.

Por cierto, en estos momentos en los que cierro esta contribución seguimos sin ninguna notificación de la querella por el Juzgado. Cero es Cero.

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