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Una compleja regulación: los modificados en la nueva Ley de Contratos Públicos

La manera en la que la nueva legislación de contratación pública aborda los modificados resulta compleja incluso para los que nos dedicamos a esta disciplina legal; de ahí que, mediante el presente artículo, se trate de proyectar algo de luz al respecto.

Como es sabido, las modificaciones de los contratos del sector público se pueden dividir entre las previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (ex art. 204 LCSP) y las no establecidas en éste (ex art. 205 LCSP).

Dado que éstas últimas presentan una mayor complejidad legal regulatoria consecuencia de la rápida transposición de las Directivas Comunitarias al ordenamiento interno, el presente artículo tratará de exponer los casos (y motivos) en que puede modificarse un contrato.

Por ello y siguiendo la dicción del complejo artículo 205 LCSP, se dividirán los supuestos en i) prestaciones adicionales, ii) circunstancias imprevisibles y iii) modificaciones no sustanciales.

En lo que a las prestaciones adicionales se refiere, éstas (ex art. 205.2.a LCSP) permiten que, a través de la modificación del contrato, puedan introducirse o añadirse obras, servicios o suministros que no estaban contemplados en el contrato inicial. Se considera oportuno indicar que lo que ahora se denominan prestaciones adicionales, en la anterior Ley de Contratos eran los contratos complementarios.

Expuesto lo anterior, se deben exponer los dos requisitos que deben concurrir para que se pueda modificar el contrato mediante las prestaciones adicionales.

El primero radica en que el cambio del contratista no fuere posible por razones de tipo económico o técnico, así como que la remoción del mismo genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En lo que al segundo requisito se refiere, éste viene determinado por un, digamos, límite económico; en concreto, que el incremento del precio, aislada o conjuntamente con otras modificaciones para añadir prestaciones adicionales, no supere el 50 % del precio inicial del contrato.

Respecto del segundo supuesto, las circunstancias imprevisibles (ex art. 205.2.b LCSP), la razón de ser de las mismas radica en la necesidad de atender el posible cambio de circunstancias (técnicas y fácticas) que se generan durante la ejecución del contrato, sin que este escenario –la imprevisibilidad de tales causas- obligue a los poderes adjudicadores a iniciar un nuevo procedimiento de contratación; si bien para ello, como indica el citado precepto, se exige que la necesidad de la modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

No obstante lo expuesto, se debe hacer alusión a otras dos condiciones requeridas por el referido precepto; en concreto, las que prescriben los límites del alcance de la modificación admitida por el art. 205.2.b).

De conformidad con lo indicado, la primera se refiere a una condición material; que el modificado no altere la esencia del contrato, exigiendo la segunda que la modificación no implique una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas al amparo de este artículo, del 50% de su precio inicial.

Para concluir con los supuestos que permiten el ejercicio del ius variandi prevenidos en el artículo 205 LCSP, se debe hacer referencia al último de ellos; es decir, a las modificaciones no sustanciales reguladas en el artículo 205.2 c) LCSP.

Este último supuesto exige que la modificación del contrato no se manifieste como sustancial. Dado que el legislador no determina la causa que haga necesaria esta modificación contractual, se debe considerar que, en nuestra opinión, se permite acudir a este requisito cuando nos encontremos ante errores o defectos de previsión, a la inadecuación del contrato consecuencia de avances técnicos, etc….

La manera en la que el legislador aborda este supuesto es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplíe de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

La Universidad de Salamanca organiza el Curso de Especialización “Gobernanza y Gobierno Abierto: hacia un nuevo paradigma en la Administración Pública”

Elisa de la Nuez, Secretaria General de nuestra Fundación, formará parte del profesorado.

La Universidad de Salamanca organiza, del 14 al 30 de enero de 2019, el Curso de Especialización “Gobernanza y Gobierno Abierto: hacia un nuevo paradigma en la Administración Pública”. Nicolás Rodríguez García, Catedrático de Derecho Procesal, y Fernando Rodríguez López, Profesor Titular de Economía Aplicada dirigen un curso que abordará los puntos más críticos de lo que debe ser una manera o un modelo de entender el gobierno y la gestión de los asuntos públicos.

Puedes encontrar más información sobre el programa, el profesorado y la inscripción a través del siguiente enlace.

El agonizante empleo público del bipartidismo español

El empleo público en España atraviesa una crisis de enormes proporciones, constituyendo una de las asignaturas pendientes de nuestra democracia que el bipartidismo surgido tras la Constitución española de 1978 no ha sabido o no ha querido afrontar. Apenas hubo entrado en vigor, el Estatuto Básico del Empleado Público fue desactivado en sus aspectos nucleares, bajo el pretexto de la crisis económica.

La función pública no se encuentra entre las prioridades de la política, sino que tiene la consideración de un mero instrumento manejable caprichosamente, creyendo incorrectamente quienes piensan así que el principio electivo es el único título con el que desconocer el principio selectivo, igualmente de base constitucional, y que la igualdad de oportunidades, el mérito y la capacidad, la objetividad, la imparcialidad, la inamovilidad y el funcionamiento eficaz y eficiente, corolarios de dicho principio selectivo, han de ceder ante la politización de los servidores públicos.

El sistema de mérito, obligado por nuestra Constitución, ha dado paso, sin embargo, de un modo creciente, a que el empleo público pueda expoliarse y ser el botín de los respectivos gobiernos, y que no se haya incluido en la necesaria agenda reformista, exigible cuando estamos hablando de más de dos millones y medio de servidores públicos, que suponen una parte sustancial del gasto público, superior a los ciento veinte mil millones de euros, y especialmente para garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como las normas comunitarias, fruto de la incorporación a la Unión Europea.

Junto a la cronificación de las altas tasas de interinidad que padecemos, no hay que olvidar la ausencia de una función directiva profesional; la presencia del personal eventual, que no encaja en modo alguno con nuestra Constitución, así como el abuso de la libre designación, especialmente grave en la Escala de funcionarios con habilitación de carácter nacional, frente a la que han reclamado su supresión Transparencia Internacional, en su llamamiento en el Día Internacional contra la Corrupción, el 10 de diciembre de 2017, o el partido de Ciudadanos en su Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, así como las Asambleas del Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros.

Asimismo, entre los males de nuestra función pública, se encuentran la ausencia de una carrera profesional y, particularmente, de la evaluación del desempeño, que discrimine entre el mal y el buen desempeño profesional; el envejecimiento de las plantillas (España es el tercer país de la OCDE con una plantilla más envejecida, solo superada por Islanda e Italia, con datos tan alarmantes como el de que el 36% de los empleados públicos de la AGE contaban en 2015 con más de 55 años, o que el 67% del personal de los ministerios tiene más de 50 años); y la inadaptación a las nuevas exigencias de la sociedad, que avanza inexorablemente hacia la inteligencia artificial y que obligará a un nuevo perfil de competencias y un cambio en el modelo de oposiciones actualmente excesivamente memorístico.

No hay que olvidar tampoco que el empleo público español está aquejado por un exceso de sindicalización -en detrimento de los órganos unitarios de representación-, con una “bulimia” de derechos y una “anorexia” de obligaciones, como subrayaba recientemente el profesor Jiménez Asensio; por la escasa y deficiente formación para el cambio, que deviene más obligada que nunca ante la marea legislativa que sufrimos; por los retos de la Administración electrónica; por los privilegios para quien ha sido alto cargo y regresa a la función pública; por la falta de una transparencia real; por las comisiones de servicios que se eternizan…

No podemos olvidar tampoco la falta de integridad en los estratos superiores funcionariales, que explica, a través de la complicidad activa o silente, la corrupción existente en España, y que no cuenta todavía con un estatuto del denunciante, como se reclama desde la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, desde el Convenio Civil sobre la Corrupción del Consejo de Europa, o desde la Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 de la Comisión Europea, denominada Directiva sobre denuncia de infracciones, cuyo plazo límite de transposición fue el 3 de julio de 2016, y que hace que España sea el único país de los 37 de la OCDE que no tiene prevista aún una protección específica para sus denunciantes de corrupción, y cuando existe, como sucede, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Aragón, con la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Pública, todavía no ha aplicado el estatuto del denunciante que se contiene en ella, contentándose sin más con el “efecto escaparate” y la autocomplacencia del legislador.

La situación del empleo público en España requiere de un cambio radical en las políticas legislativas y también en la gestión de recursos humanos llevada a cabo por las diferentes Administraciones Públicas.

El sombrío panorama que reflejamos precisa que se asuma la necesidad de cambio y que se inicie un nuevo rumbo, a través de la obligación de cubrir reglamentariamente, sin excusas, las vacantes dotadas presupuestariamente y que no estén reservadas, con unas leyes de Presupuestos Generales del Estado que abandonen las restricciones a las ofertas de empleo público, así como las tasas de reposición, partiendo de que las plazas estructurales o se incluyen en la oferta de empleo público, y como máximo en la del año siguiente, o se amortizan, no hay otro camino.

En lugar de artificiales tasas de reposición, cada vez con más variantes adicionales, y más caóticas, se ha de incorporar un régimen sancionador efectivo, en el TREBEP, como sería deseable, o en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, para que se erradiquen las corruptelas de no incluir las vacantes o, en el caso de incluirlas, de demorar injustificadamente su provisión reglamentaria, propiciando su caducidad, con lo que se burla el derecho fundamental de configuración legal de acceso en condiciones de igualdad.

España no puede consentir las tasas de interinidad tan elevadas que tenemos, y la incorporación a la Unión Europea nos obliga, además, a cortarlas de raíz, porque conforme señala la Directiva 1999/70, se ha de evitar la precarización de la situación de los asalariados, ya que la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores. Se nos sacan los colores desde la UE, porque no hemos valorado suficientemente el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, y hemos vuelto lamentablemente, como si de unas nuevas cesantías se tratara, al siglo XIX y a la lucha por conseguir la inamovilidad en la condición funcionarial.

Salvo honrosas excepciones, la doctrina administrativista sobre la materia de empleo público, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de los fallos del Tribunal Constitucional, han acabado plegándose a las excusas presupuestarias, con olvido de la primacía del Derecho comunitario, que obligaba a los órganos jurisdiccionales, sin embargo, a plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se producen abusos en la temporalidad.

Es justo por ello reconocer la lucha llevada a cabo por la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, defendida por el Letrado José Manual Aspas, exigiendo la inclusión de las plazas vacantes, cubiertas interinamente, en las respectivas ofertas de empleo público, que habrá de suponer más pronto que tarde un cambio radical en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado y no de mera cosmética como falazmente se ha plasmado en las relativas a 2017 y 2018.

Los pomposos anuncios que se efectúan ahora por la Administración del Estado sobre ofertas de empleo público de miles de plazas de interinos no son ni un mero parche ante el dato de que hay más de seiscientos mil interinos en España, y a ello habría que añadir que en muchos casos las pruebas selectivas que se plantean para estabilizar el empleo interino lo son para estabilizar a los funcionarios interinos, a través de la valoración de la experiencia adquirida en dicha condición de interinidad, condenando así a una generación, que no ha entrado previamente por la puerta falsa de la Administración, a no poder acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Valga como ejemplo, el proceso de concurso-oposición para profesores de Secundaria y de Formación Profesional llevado a cabo en la Comunidad Autónoma de Aragón, en 2018, con más 5.800 opositores, de los cuales únicamente el 6,37% de aprobados no tenían experiencia previa como docente interino, proceso en el que se ha incrementado la valoración de la experiencia, así como el número de temas a elegir por los aspirantes.

No somos conscientes del enorme daño que se ha hecho a una generación con las restricciones en el acceso al empleo público, y la derivada de cientos de miles de interinos, burlando las legítimas expectativas y la confianza de la ciudadanía en acceder, respetándose la igualdad de oportunidades, el mérito y la capacidad. Añádase a ello la politización del empleo público y el injusto mecanismo retributivo, que no discrimina entre el buen y el mal desempeño.

Se debe empezar a rectificar este estado de cosas, iniciando con un cambio del modelo de oposiciones que, sin mengua del principio de igualdad de oportunidades, mejore el actual memorismo, modulándolo con garantías –introduciendo las habilidades sociales, la motivación, el trabajo en equipo, la resolución de dilemas éticos, la simulación de tareas, los cursos selectivos de verdad-, y a continuación incluir procesos de formación y de evaluación del desempeño, para hacer un empleo público más eficiente y más justo, porque está en juego el propio modelo social de nuestro país.

Para ello, urge contar con carácter básico con un nuevo Código de conducta profesional y despolitizado, aplicado sin mediatizaciones sindicales, para evitar los conflictos de interés y la corrupción, cumpliendo la normativa de incompatibilidades y el régimen disciplinario, y profesionalizando la gestión de los recursos humanos, con un régimen retributivo más justo que retribuya adecuadamente la conducta profesional y el rendimiento o logro de resultados.

Es preciso dejar atrás la vieja política del bipartidismo que se ha practicado hasta ahora en la función pública española, iniciando una rigurosa senda de reformas, para reconducirla a la Constitución y a las Directivas comunitarias, recuperando la prioridad para los valores de servicio público objetivo, imparcial y eficiente.

 

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La selección de empleados públicos: esbozo de ideas para un necesario debate

“Toda organización necesita adherirse a ciertos valores que ha de reafirmar constantemente, en la misma medida que nuestro cuerpo requiere vitaminas y minerales. Debe tener un norte. De lo contrario, se desintegrará y degenerará en confusión y parálisis” (Peter Drucker)

 

El acceso al empleo público es la puerta de entrada al ejercicio de actividades profesionales en puestos de trabajo, ámbitos funcionales o cuerpos y escalas de la Administración Pública y de las entidades de su sector público. Una puerta que solo se debería abrir cabalmente para aquellas personas que hayan acreditado de forma contrastada capacidad y mérito, o si se prefiere mayor talento, en procesos en los que se garantice el principio de igualdad y la libre e igual concurrencia con el resto de candidatos a ingresar en la función pública. No siempre es así, incluso no lo es en muchos casos.

De la mejor o peor forma de llevar a cabo esa selección dependen, al fin y a la postre, los resultados de esos procesos y, en última instancia, el buen funcionamiento y la calidad de los servicios públicos que se deben prestar a la ciudadanía. Mientras esto nadie se lo tome en serio, que no se esperen milagros, pues estos no se producen cuando el “material humano” –como nos recuerda Schumpeter- no es el idóneo. La buena o mala Administración Pública, como institución que es, depende en gran medida de la mejor o peor calidad de las personas que la integran. Una institución, como expresó Emerson, “es la sombra alargada de un hombre”. De ahí que seleccionar los mejores, sean mujeres u hombres, es un reto existencial de primera importancia para el sector público.

Tras unos cuantos años de cierre a cal y canto de las Ofertas de Empleo Público como consecuencia de unas medidas de contención presupuestaria adoptadas –según el discurso oficial- para hacer frente a la crisis fiscal, aparece la luz al final del túnel. Si ya en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (Ley 3/2017, de 27 de junio) comenzaba un proceso gradual y aún tímido de “descongelación de la Oferta”, por medio de la inclusión de determinadas medidas tales como la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal en determinados sectores, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 (Ley 6/2018, de 3 de julio) amplía esa aplicación de la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal a otros sectores e, incluso, en determinados ámbitos y permite superar el techo de la tasa del cien por ciento, pero aún son –como dice la expresión castellana- “habas contadas” y en buena medida condicionadas a la salud financiera de la entidad pública respectiva

No cabe llamarse a engaño. Las políticas de previsión de efectivos en las Administraciones Públicas y en su sector público siguen marcadas con el fuego de la manida tasa de reposición. Línea de actuación a través de la cual una política presupuestaria restrictiva condiciona cualquier política de recursos humanos en el ámbito público. Un mecanismo disfuncional que, en verdad, nada ahorra. Y, además, la tasa de reposición es –como ya he tratado en otro lugar- viva manifestación de una política que no consigue los objetivos que pretende, pues cerrar las ofertas de empleo con siete llaves (piénsese que las ofertas se ejecutan en los siguientes ejercicios presupuestarios y que las vacantes se cubren normalmente con interinos) solo han logrado empobrecer la prestación de los servicios públicos, precarizar hasta límites insostenibles el empleo público y alcanzar efectos patológicos no queridos; por ejemplo, el envejecimiento acusado de las plantillas y la no captación o incorporación de talento joven, que al ver las puertas de acceso del sector público cerradas ha optado por dirigir sus pasos, en un viaje sin retorno, hacia la carrera profesional en el sector privado.

La capacidad de atracción de la función pública para el talento joven cada día es más limitada. El formato tradicional de pruebas selectivas de acceso a la función pública (de contenido básicamente memorístico, que exige esfuerzos ingentes de aislamiento social y que no tiene otro incentivo que, como dijera el profesor Nieto, “atravesar el Jordán y besar la tierra prometida” de la estabilidad funcionarial), no produce hoy en día vis atractiva –como reconoce Elisa de la Nuez- para los jóvenes millennials de la generación digital, que viajan frecuentemente, hablan idiomas y están abiertos a nuevas tendencias, e inmersos en las tecnologías de la información y de las comunicaciones. O se lleva a cabo una buena política de reclutamiento y se modifican profundamente los sistemas de selección o la Administración Pública tendrá un serio problema si es que quiere incorporar a sus plantillas a los mejores profesionales. La mediocridad de candidatos o la inserción en sus filas de profesionales sin competencias digitales e idiomáticas suficientes no creo que sea lo que necesite precisamente una Administración Pública que estará sometida a fuertes presiones de transformación derivadas del entorno en las próximas décadas.

Una rápida mirada al pasado identifica una suerte de tradición o una cadena de hipotecas que arranca de la supresión (siempre parcial) del sistema de cesantías en el siglo XIX y primeras décadas del XX, momento histórico en el que se entronizó la “oposición” (siempre de marcado carácter memorístico) como la alternativa o solución idónea para evitar que la discrecionalidad se transformara sin solución de continuidad en pura arbitrariedad a la hora de resolver tales procesos selectivos. En todo caso, en pleno siglo XXI España sigue siendo un país preñado de clientelismo. Y eso afecta (y mucho) a la construcción de un sistema eficiente de selección de personas en la Administración Pública, al menos en buena parte de ellas.

Al margen de las hipotecas del pasado, están los condicionamientos mucho más próximos. Mi tesis es que España no ha sabido construir aún, cuarenta años después de aprobada la Constitución de 1978, un modelo de función pública propio de un Estado democrático avanzado. Produce sana envidia observar, por ejemplo, la fortaleza de la institución de función pública o del servicio civil de países con fuerte tradición de descentralización como Canadá o República Federal de Alemania. En el Código de Valores y de Ética del Sector Público de la Administración Federal canadiense se explicitan de forma diáfana las evidentes conexiones que tiene una función pública profesional con el Estado democrático y con la confianza de la ciudadanía en sus instituciones. En estos términos se recoge esa idea: “Bajo la autoridad del gobierno elegido y en virtud de la ley, los funcionarios federales ejercen un rol fundamental al servicio de la ciudadanía canadiense, las entidades y el interés público. En su condición de profesionales cuyo trabajo es esencial al bienestar de Canadá y a la viabilidad de su democracia, son garantes de la confianza pública” Y así concluye: “Un sector público federal, profesional e imparcial es un elemento clave de nuestra democracia”.

En nuestro caso, por el contrario, la función pública que surge a inicios del sistema constitucional de 1978 seguía muy marcada por el modelo diseñado en el régimen franquista, aunque fuera en su etapa de pretendida apertura (Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964) y recibía buena parte de las herencias (o patologías) de los siglos XIX y XX, entre ellas “la recomendación” (instalada cómodamente en la puerta de atrás de buena parte de los procesos selectivos). La Ley de medidas para la reforma de la función pública de 1984 no pasó de ser un mero remedo para posibilitar que las Comunidades Autónomas pudieran legislar diciendo prácticamente lo mismo que “papá” Estado. El isomorfismo institucional fue una nota evidente en la función pública autonómica de entonces, aunque no pudieron copiar –porque, fruto de su propia historia, sencillamente no se podía trasladar el modelo- la tradición de los cuerpos de élite.

Ya entonces, en esos primeros años de andadura constitucional en los que se alumbró un nuevo sistema institucional del corte descentralizado, se abrieron simas enormes entre los tres niveles de gobierno en lo que a función pública respecta, también en el campo de la selección. No se improvisan fácilmente estructuras profesionales de nuevo cuño y menos aún cuando buena parte del personal, salvo el que procedía de traspasos de servicios del Estado, se seleccionó por medio de contratación temporal (o de nombramientos de interinos), con escasas exigencias de entrada, y posteriormente fue aplantillado a través de procedimientos de acceso “blandos” que fueron desde las pruebas restringidas (“por una sola vez”) hasta los concursos-oposición en los que primaban con fuerte puntuación “la mochila” de puntos (antigüedad) que cada aspirante ponía encima de la mesa. Aún así, en aquel período hubo de todo, pues en algunas Comunidades Autónomas las exigencias de acceso fueron más elevadas o al menos razonables, mientras que en otras los procedimientos de aplantillar personal interino, laboral temporal o contratado administrativamente se convirtieron en la regla. Ahora, treinta años después, vuelve la misma historia. Quien con esos retales piense que se construye el traje de una función pública profesional e imparcial, yerra de plano.

Si determinadas prácticas de clientelismo, amiguismo o nepotismo, arraigaron en algunas Comunidades Autónomas en los primeros años de formación de las estructuras administrativas, mucho más lo hicieron (inclusive, en algunos casos, se ha prolongado hasta nuestros días) en el nivel local de gobierno. Con la excepción de algunas Administraciones locales de grandes dimensiones o de cierto tamaño, los sistemas de acceso a un buen número de empleos públicos locales han estado contaminados por innumerables patologías.

Por eso es muy importante cuando abordamos los procesos de selección diferenciar de qué nivel de gobierno estamos hablando, pues poco o nada tiene que ver el sistema de acceso a la Administración General del Estado (sobre todo a los cuerpos de élite) con el existente en las Comunidades Autónomas y mucho menos, en ambos casos, con el que se practica en la mayor parte de entidades locales. Cabe constatar que tratar de función pública como objeto general, o la selección de empleados públicos como realidad concreta aplicable a todo el empleo público, no deja de ser actualmente un pío deseo.

En efecto, el empleo público en España está hoy en día totalmente fracturado en compartimentos estanco, incomunicados entre sí, con lógicas de funcionamiento dispares y que no se puede reconducir fácilmente a una unidad conceptual, ni menos aún aportar recetas de aplicación general. Este contexto institucional es un límite innegable para llevar a cabo diagnósticos comunes (por lo demás casi imposibles) o soluciones que valgan para cualquier tipo de nivel de gobierno. Hay, eso sí, principios constitucionales de aplicación común (pero con una efectividad completamente distinta según el nivel de gobierno), así como reglas básicas (algunas descafeinadas por el propio principio dispositivo incorporado al EBEP, como certeramente lo calificó Federico Castillo Blanco; y otras más consistentes, aunque de carácter coyuntural recogidas en la legislación presupuestaria). Todos estos principios y reglas son aplicables a todos los niveles de gobierno, pero mediante vías espurias (negociación colectiva) o a través de la simple omisión, apenas se cumplen en algunos casos o en otros incluso se aplican solo parcialmente, una vez edulcorados. Y ello influye en el terreno de la selección de empleados públicos, en el que aparentemente hay unas reglas comunes aplicables en todos los casos, pero en verdad cada entidad pública o incluso cada cuerpo o escala selecciona materialmente con criterios distintos y distantes, así como mediante procedimientos que tienen poco que ver unos con otros en sus aspectos materiales o sustantivos, esto es, en la ejecución de tales procesos (sí aparentemente en los formales).

No profundizaré más en este tema, pero la selección de funcionarios o empleados públicos, tanto en su concepción formal como en su aplicación sustantiva, es en estos momentos en España de geometría variable. Nada tienen que ver las pruebas selectivas de acceso a cuerpos de élite del Estado, donde no hay fase de concurso (son “oposiciones libres”, con exigentes temarios que absurdamente vuelven a examinar a los candidatos de aquellos conocimientos que ya acreditaron en sus estudios universitarios, largos y sacrificados períodos de preparación memorística, y contenidos muy diferentes en función del cuerpo al que se pretenda acceder), con el acceso que se ha producido a la alta función pública de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, en el que las exigencias son menores y, en no pocos casos, tienen un formato de concurso-oposición que busca, de forma no expresa, “aplantillar” personal interino o laboral temporal. La tasa de reposición adicional para estabilización del empleo temporal va en esa línea. Y esta tasa adicional se aplica, por regla general, en el empleo público autonómico, foral o en el local. Habrá que esperar que esas convocatorias “especiales” de estabilización pasen para establecer procesos selectivos dirigidos exclusivamente a la captación de talento. ¿Será tarde? Lo veremos en poco tiempo.

Con ello no estoy diciendo que el modelo de acceso a través de pruebas selectivas que tienen los cuerpos de élite sea el adecuado, ni mucho menos. Su obsolescencia es evidente. Es un modelo antiguo y atomizado en su diseño, caduco en su ejecución y muy distante de cómo se seleccionan altos funcionarios en las democracias avanzadas. Además privilegia a personas que proceden de determinados estratos sociales, con una permeabilidad territorial muy baja. En este país, el absurdo peso de los temarios (el número de temas) ha sido siempre determinante para jerarquizar a los cuerpos y a su pretendido prestigio social. Una tradición antigua, que carece hoy en día de cualquier fundamento racional y objetivo. Pero las cosas son como son. Y siguen siendo así.

En esa línea, interesa destacar la completa inadecuación actual de tales sistemas de selección de empleados públicos si lo que se quiere realmente es captar talento joven e incorporarlo a una Administración Pública inmersa en un proceso de transformación que, en poco más de diez años, cambiará radicalmente su faz, sus funciones y tareas, así como los perfiles de sus puestos de trabajo. No cabe duda que hay que invertir mucho en introducir la innovación en el diseño y ejecución de las pruebas selectivas de acceso al empleo público. Repensar la selección de empleados públicos requiere de forma inexorable tratar los retos que deberá afrontar la Administración Pública en los próximos doce años. Colocarnos en un escenario de 2030 puede ser un buen punto para percibir que el sector público que entonces tendrá este país será distinto y distante, cualitativa y cuantitativamente hablando, del que tenemos hoy en día.

En primer lugar, está el constatable y creciente envejecimiento de plantillas en las Administraciones Públicas, que resulta ser un reto importante por lo que implica de relevo generacional, de gestión de conocimiento y de captación de talento joven, pero que a su vez es una ventana de oportunidad para afrontar ese cambio cualitativo de perfiles de puestos de trabajo que necesitará la Administración Pública en los próximos diez o quince años. La selección de empleados públicos del futuro estará marcada por la evolución del empleo y sobre todo por los nuevos perfiles profesionales que se exijan en los próximos diez o quince años (muy distantes, por cierto, a esos perfiles burocrático-tramitadores que pueblan hoy en día nuestro sector público y que están llamados a desaparecer gradualmente con el desarrollo de la digitalización, la automatización y la Inteligencia Artificial). Una tendencia que además estará influida de forma determinante por la volatilidad de las tareas y por la más que previsible reducción del tamaño de las Administraciones Públicas, al menos en algunos de sus ámbitos o esferas tradicionales. La pregunta que cabe hacerse es obvia: ¿Alguna Administración Pública está pensando estratégicamente en esas cuestiones a la hora de definir su Oferta de Empleo Público y rediseñar sus procesos selectivos actuales y futuros? La respuesta ya la conocen.

 

[1] Este Post es una versión resumida y retocada de algunos pasajes de la Presentación del Estudio Introductorio que lleva por título: “Repensar la selección de empleados públicos: momento actual y retos de futuro”, que será publicado el próximo mes de septiembre en el número monográfico de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas (RVOP, editada por el Instituto Vasco de Administración Pública) sobre Repensar la selección de empleados públicos. En ese número monográfico colaboran también un elenco de profesionales cualificados en materia de recursos humanos (Xavier Boltaina, Javier Cuenca, Elisa de la Nuez, Manuel Férez, Jorge Fondevila, Mikel Gorriti, Clara Mapelli, Joan Mauri, Carlos Ramió y Miquel Salvador), con diferentes contribuciones de innegable interés sobre diferentes aspectos de ese tema. La RVOP se edita en papel y en abierto.

 

Funcionarios lenguaraces

La escritora británica Taylor Caldwell, en su obra “La columna de hierro” (1965), recreaba la vida del gran orador y jurista romano Marco Tulio Cicerón poniendo en su boca, en uno de sus famosos discursos en los que analizaba los males de la República, lo siguiente: “El presupuesto debe equilibrarse, el Tesoro debe ser reaprovisionado, la deuda pública debe ser disminuida, la arrogancia de los funcionarios públicos debe ser moderada y controlada, y la ayuda a otros países debe eliminarse, para que Roma no vaya a la bancarrota. La gente debe aprender nuevamente a trabajar, en lugar de vivir a costa del Estado”. Aunque Caldwell pasó nueve años investigando la vida del genial jurista romano, nunca sabremos si tal cita es cierta, ya que no aparece en ninguno de los textos que han llegado hasta nosotros, aunque encaja perfectamente con la filosofía del gran defensor de la República -cuya defensa le costó la vida- y sus ideas sobre lo que debía ser el ejercicio de la función pública.

Por su parte el ilustre jurista mexicano José Campillo Sáinz, conocido internacionalmente por sus obras sobre la ética profesional de los juristas y la deontología de los funcionarios públicos, expuso en 1995 en México D.F. lo que vino en llamar el “Decálogo del Servidor Público”, detallando los diez mandamientos que todo funcionario debía respetar escrupulosamente en el desempeño de su labor. Tras desarrollar mandamientos esenciales como el amor a la profesión, el respeto a la Ley, la veracidad, la lealtad, la probidad y la eficiencia, su mandamiento número 7 decía: “Sé discreto. No reveles los secretos que conozcas con motivo del desempeño de tu encargo ni te aproveches de la información que tengas para tu beneficio personal o de tus allegados”.

Traigo a colación las dos citas anteriores por el espectáculo mediático que estamos viviendo en los últimos tiempos, protagonizado por algunos altos funcionarios que relatan sin rubor en medios de comunicación y en algunas obras publicadas las peripecias vividas durante el ejercicio de su profesión, formulando además aventurados juicios de valor sobre el trabajo de otros compañeros. No me tengo por un integrista del funcionariado, pero he de reconocerles a todos ustedes que esta actitud de “puertas abiertas” que afecta a secretos conocidos en el desempeño de su función me parece escasamente respetuosa con la confianza que el Estado deposita en alguien cuando le encomienda el delicado ejercicio de un empleo o servicio público.

En mi modesta opinión, cuando uno desempeña una función tan delicada como la de juez, fiscal, inspector tributario, policía o notario, entre otras, mediante las cuales ejerce -en diferentes ámbitos- el “imperium” del Estado, y para las cuales dispone incluso del auxilio de las fuerzas de orden público, su desempeño debe ser siempre comedido, justo, eficiente y -sobre todo- discreto. Cuando uno acusa, inspecciona, investiga, juzga o documenta asuntos que afectan a otros ciudadanos, o a sus familias o empresas, debe asumir que no está actuando por sí mismo, sino mediante el ejercicio cedido a su favor de unas exorbitantes facultades públicas que el Estado ha acordado delegar en el ejerciente tras superar las oposiciones correspondientes. No es, por tanto, el individuo concreto el que está actuando sino el propio Estado -o la autoridad que le ha investido- a través de él. Sin la fuerza que confiere el poder del Estado, la actuación de todos esos profesionales habría sido absolutamente irrelevante para la opinión pública, o resaltaría mucho menos de lo que ha acabado destacando al final.

Por esa razón están de más ciertas manifestaciones públicas y reivindicaciones personales cuando uno se ha limitado a cumplir con su deber, por el que además ha percibido durante años una remuneración pública. Cuando una persona desempeña estos delicados cargos tiene que asumir que no es él sino el Estado el que acierta o falla, el que condena o absuelve, el que sanciona o da fe. Por ello resulta altamente conveniente venir ya suficientemente aplaudidos de casa, sin sentir la necesidad personal de reivindicarse por tener un mayor o menor acierto en esa delicada labor.

Resultan por tanto extemporáneas determinadas manifestaciones procedentes, en especial, de ciertos protagonistas de casos judiciales recientes, algunas de las cuales demuestra una absoluta falta de respeto al sistema procesal penal español, en el que un Juez instruye el procedimiento y un Tribunal diferente lo juzga, para evitar que la resolución quede condicionada por la previa labor investigadora. Por ello, algunas concretas y recientes declaraciones sobre las condenas o sobre el papel desempeñado por los diferentes acusados parecen de todo punto inapropiadas, especialmente viniendo de la única persona que -por expresa disposición de la Ley- tiene la imposibilidad de sentenciar por ser el Juez instructor, y haber quedado “contaminado” por el ejercicio de esa función. Realmente a algunos les importa más dejar los focos y la notoriedad de que gozaron en cargos y tiempos pasados que el respeto al sistema del que hasta hace poco formaban parte.

Especialmente chocante me ha resultado la actitud del notario de Barcelona que autorizó algunas escrituras relativas al “caso Nóos” y otras que afectaban a la Infanta Cristina y a su esposo. La lectura de sus recientes declaraciones al diario “El Mundo”, plagadas de comentarios que lindan con el cotilleo y de apreciaciones personales sobre actitudes, instrucciones y confidencias de los interesados, aparte de resultar improcedentes en la actitud de un servidor público, están en las antípodas de la discreción y reserva que debe mostrar un fedatario en el ejercicio de su labor. Y -lo que es peor- transmiten una impresión de frivolidad, ligereza y escaso rigor técnico que ofrece una pésima imagen de la función notarial.

En definitiva, pocos protagonistas de los anteriores comentarios han demostrado apreciar la profunda frase de la jurista y precursora del feminismo en España Concepción Arenal, quien dijo “odia al delito y compadece al delincuente”. Muchos ponen por delante de esa compasión un incontenible ego personal y unas evidentes ansias de notoriedad. Nada hay que reprochar en todo ello a los medios de comunicación, que se han limitado a hacer -y muy bien- su trabajo. Pero esta especie de “Sálvame de Luxe” de altos empleados públicos da que pensar si encaja bien con el correcto ejercicio de un servicio público, o más bien responde a un desmedido afán de protagonismo, a cierta ambición política o a alguna pesada carga que pueda quedar sobre su conciencia profesional. No entiendo bien por qué en España nunca conocemos el nombre de los cirujanos, bomberos, policías o militares que salvan vidas a diario y, en cambio, tenemos glosar a diario las discutibles hazañas de unos cuantos burócratas con irrefrenable complejo de Eliot Ness.

 

Tarjeta sanitaria única: cuando la izquierda abandona la lucha por la igualdad

Este pasado martes se debatía en el Congreso de los Diputados una iniciativa que versaba sobre un asunto que nos interesa y que nos atañe, por igual, a todos los ciudadanos de este país: una mejora de la cohesión y  del acceso a los servicios y prestaciones sanitarias en igualdad de condiciones independientemente del territorio en el que residamos. El rechazo de la iniciativa por parte del PSOE, Unidos Podemos, ERC, PNV y los partidos nacionalistas del Grupo Mixto (PDCat, Compromís y EH Bildu), ha elevado numerosas críticas, especialmente en redes sociales como Twitter, de personas que sufren en sus propias carnes las trabas burocráticas y la falta de cohesión y equidad del sistema sanitario.

¿Existe realmente falta de equidad y cohesión en el acceso a los servicios y prestaciones del Sistema Nacional de Salud? La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece en sus principios generales, dos características esenciales que deben primar en el sistema sanitario en materia de igualdad y cohesión: (i) “La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española. El acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva”; (ii) “La política de salud estará orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales”.

A día de hoy, son conocidas las barreras de acceso al sistema sanitario que encuentra cualquier ciudadano cuando quiere ser atendido en un centro sanitario diferente al asignado, y especialmente cuando requiere atención fuera de su Comunidad Autónoma de origen. La tarjeta de “desplazado”, pese a tener una tarjeta sanitaria propia de la autonomía de origen, nos acredita como poseedores de un derecho en ese territorio que en teoría la constitución y la Ley General de Sanidad ya reconocen.

Otro problema adicional a esta barrera burocrática es que no existe una Historia Clínica Digital del Sistema Nacional de Salud compartida entre Comunidades Autónomas (ver aquí), incluso dentro de la misma comunidad autónoma. Esto supone que cuando un ciudadano visita a un profesional sanitario, y precisa ser diagnosticado o tratado de algún síntoma concreto, el profesional no dispone del historial médico del paciente con las posibles consecuencias que ello puede suponer en caso de que el paciente no recuerde datos relevantes en la anamnesis (alergias, patologías previas, medicación pautada, etc.). Los profesionales en estos casos tienen que hacer verdaderas indagaciones detectivescas para poder elaborar un marco que permita diagnosticar correctamente al paciente y establecer un tratamiento que no colisione con otros ya instaurados o posibles alergias. Imagínense cómo puede ser de complejo en casos de personas de avanzada edad, con un deterioro cognitivo moderado que va a pasar unos días de vacaciones a otra comunidad autónoma y precisa de atención sanitaria por un asunto grave.

En el tercer apartado, cabe mencionar las dificultades que existen a la hora de que los ciudadanos puedan acceder a sus tratamientos en cualquier rincón del país. Si ya existen problemas para que en oficinas de farmacia se acepte una receta de otra comunidad autónoma, solicitar una medicación que tienes pautada vía receta electrónica (el paciente no dispone de la receta si no que se encuentra en el sistema informático) es casi imposible. Eso cuando el copago farmacéutico instaurado en el año 2012 por el Gobierno del Partido Popular no dificulta el acceso a esos fármacos al hacer imposible que los trabajadores con menores rentas, los principales afectados por el copago (ver aquí) y no los pensionistas como se hace creer (ver aquí).

Estos son tres ejemplos prácticos que cualquier de nosotros puede padecer a la hora de solicitar atención sanitaria fuera de nuestra Comunidad Autónoma. Casos que se cuentan por cientos cada día.

Sin embargo, también hay que señalar que los ciudadanos ya poseemos derechos en materia de sanidad diferentes desde el momento en el que nacemos, según en la Comunidad Autónoma en la que hayamos tenido la suerte, o no, de nacer. Un sencillo ejemplo, pero que determina la suerte de decenas de niños y niñas en sus primeros meses de vida es la existencia en según qué comunidades del cribado neonatal de inmunodeficiencias combinadas graves mediante la prueba del talón. Podríamos añadir cientos de ejemplos más: acceso a tratamientos oncológicos novedosos, acceso a cirugías de reconstrucción mamaria, acceso a medicamentos huérfanos para personas afectadas por enfermedades poco comunes, acceso a servicios de odontología, de fisioterapia, ayudas en el acceso a prótesis y ortoprótesis, y un largo etcétera.

Estos desequilibrios territoriales, por continuar con los términos que señala la Ley General de Sanidad, tienen varias causas concretas: la diferencia de gasto territorial en Sanidad, la dejadez de funciones hecha por los sucesivos ministros y ministras responsables de Sanidad, el funcionamiento manifiestamente mejorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y la voluntad política de los ejecutivos autonómicos a la hora de mejorar la atención sanitaria de sus ciudadanos. En materia de gasto, por ejemplo, según el informe de Estadística de Gasto Sanitario Público 2016 del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad encontramos el gasto territorializado en materia sanitaria, tanto en porcentaje del PIB como en gasto per cápita:

Como podemos observar, la diferencia entre la Comunidad que más gasta (País Vasco, con 1.669 euros por habitante) dista mucho de la que menos (Andalucía, con 1.110 euros por habitante). Una inversión que determina en buena medida los servicios y prestaciones a los que se tienen acceso en ese territorio. En cierta medida, este nivel de gasto guarda correlación con la esperanza de vida por Comunidades, en las que observamos diferencias de hasta cinco años según el INE (ver aquí).

Por tanto ¿es preciso revisar las condiciones de igual acceso y prestaciones de servicios sanitarios en España? A la luz de los datos anteriores, creo que cualquier ciudadano preocupado por el bienestar general de la población respondería afirmativamente.

La Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, solicitaba al Gobierno diferentes medidas que comparten principios generales de igualdad en el acceso a los servicios y prestaciones en todo el territorio nacional para todos los ciudadanos:

  • Extender la receta electrónica, la tarjeta sanitaria única y la historia clínica digital para que cualquier ciudadano pueda ser atendido y reciba sus medicamentos en cualquier punto de España.
  • Establecer mecanismos cohesionadores en los servicios y prestaciones que reciben los ciudadanos con la creación de una Cartera Única de servicios comunes de las prestaciones sanitarias de salud pública, con mecanismos de actualización semestrales incluyéndose los servicios y prestaciones que hayan sido evaluadas positivamente coste-efectivas por alguna agencia de evaluación nacional.
  • Establecer un nuevo sistema de financiación del Sistema Nacional de Salud que garantice la igualdad y la cohesión entre ciudadanos, a fin de que se reduzcan las disparidades de inversión per cápita existentes entre territorios.
  • Llevar a cabo las reformas precisas para asegurar que el copago farmacéutico no sea una barrera de acceso a los medicamentos, especialmente para las familias monoparentales o con miembros en situación de dependencia, teniendo en cuenta también los problemas existentes de falta de adherencia en los trabajadores con menores rentas.

Estas cuatro propuestas, que a luz de los datos existentes, en mi opinión son básicas para mejorar la cohesión territorial y la igualdad en el acceso a los servicios sanitarios de todos los ciudadanos. Y, sin embargo, han sido rechazadas por PSOE, Unidos Podemos, ERC, PNV y los partidos nacionalistas del Grupo Mixto (PDCat, Compromís y EH Bildu), anteponiendo la defensa de competencias, oponiéndose al “recentralismo” y defendiendo lo propio frente a lo común. De todas formas, nadie como el propio lector para ver el debate de la iniciativa (ver aquí) y sacar sus propias conclusiones sobre si la Sanidad, en España, precisa de reformas que mejoren la igualdad y la cohesión o, por el contrario, prefiere mantener un sistema que crea ciudadanos de primera y de segunda.

Corrupción que no vemos

Cuando pensamos en corrupción nos vienen a la mente casos sonados como Gürtel o EREs. Los millones de euros involucrados en estas tramas apuntan al daño que la corrupción supone para todos. Mientras estos casos ocupan la atención pública, a veces ignoramos otros, aparentemente de menor escala, cuyo impacto es inmenso. Tenemos un problema grave que está pasando desapercibido.

La posibilidad de que haya corrupción en la universidad no ha atraído la atención pública hasta el asunto Cifuentes, aún pendiente de resolución judicial. Pero el revuelo que ha causado el caso corre el riesgo de ser inútil. Si pensamos que la corrupción en la universidad se limita a la expedición de títulos falsos, nos equivocamos. Nos equivocamos, sobre todo, si pensamos que la corrupción en la universidad es un problema anecdótico que sólo afecta a los estudiantes.

El término “endogamia universitaria” suena a patología infrecuente. Y en cierto modo sí es una patología que, aunque afecta a la universidad, termina por extenderse. La endogamia universitaria consiste en la contratación de los profesores por su buena relación con quien contrata, en lugar de por méritos objetivos como su calidad docente o investigadora.

Casi nunca hay malas intenciones conscientes detrás de las contrataciones endogámicas (para más información vean el post de Herminia Peralta en este blog). Más bien son fruto de la inercia, de dinámicas internas de los departamentos que se han hecho habituales a lo largo de los años. Pero son calificables como actos de corrupción, entendida como cualquier abuso de poder para obtener réditos privados (aquí). El poder de decidir sobre la concesión de un contrato de profesor se utiliza priorizando el interés privado -hacerle un favor a un amigo- sobre el interés público de garantizar que el contratado es quien más contribuye a la calidad de la universidad. Una primera consecuencia es el uso ilegítimo de fondos públicos que corresponden al salario de profesor. Pero a largo plazo las consecuencias van mucho más allá.

La endogamia es el pan de cada día en nuestras universidades, que suelen contratar como profesores a sus propios alumnos de doctorado aunque se presenten candidatos procedentes de otros centros con méritos objetivos mayores (aquí). En 2008, el 69% de los profesores de las universidades públicas españolas trabajaba en la misma universidad en la que se había doctorado, mientras que en Alemania o Reino Unido esta cifra no llegaba el 10% (aquí). A fecha de 2014-2015 habíamos empeorado: el porcentaje estaba en un 73% (aquí).

Contratar a alguien que se ha formado “en casa” no es necesariamente un problema, ya que al mismo tiempo puede ser muy buen investigador y docente. El problema es que, en la mayoría de los casos, ser “de casa” es el motivo por el que se contrata al candidato, y no su calidad investigadora y docente. Y si investigación y docencia no se hacen bien, los afectados somos todos y no sólo los estudiantes.

Si en un hospital los médicos son contratados por llevarse bien con el director, tenemos un problema. Tenemos un problema si estamos enfermos y esperamos que nos curen. Pero también tenemos un problema aunque estemos sanos. Terminaremos siendo afectados por enfermedades contagiosas, porque los médicos no sabrán tratarlas. Las enfermedades para las que no existe cura seguirán sin tenerla. Perderemos a seres queridos. Además, los costes de mantener un sistema sanitario tan ineficaz serán desproporcionados. Algo similar sucede con nuestras universidades. El problema de la endogamia universitaria no sólo afecta a los estudiantes, sino a todos.

 La productividad investigadora del sistema universitario español es baja. Año tras año no aparece ninguna universidad española en los rankings internacionales que miden la investigación. Departamentos con buenos resultados, como Economía en la Universidad Pompeu Fabra y la Universidad Carlos III de Madrid (aquí), han establecido la norma interna de no contratar a sus propios doctorados (aquí). Sin duda ambos hechos están relacionados: varios estudios apuntan al efecto negativo de la endogamia en la productividad investigadora.

No se trata de competir en rankings por competir. La investigación es fundamental para nuestra prosperidad como sociedad. Proteger nuestro Estado de bienestar requiere asegurar la creación de riqueza. Para ello, un modelo productivo basado en la investigación e innovación tecnológica garantiza mayor valor agregado que uno basado en sectores tradicionales como la construcción o el turismo (aquí). La investigación en ciencias sociales también es esencial para, entre otros, mejorar las políticas públicas. Necesitamos sociólogos, politólogos y economistas formados para estudiar las causas del fracaso escolar, alimentar un debate público riguroso en los medios y tantos otros. La investigación en Humanidades también es crucial para fomentar el espíritu crítico y la fortaleza de la sociedad civil.

La endogamia no sólo afecta a la investigación, sino también a la docencia. Sin duda hay muchos profesores que, preocupados por sus alumnos, trabajan por enseñarles lo mejor posible. Pero lo cierto es la mayoría no son contratados por su calidad docente, sino por sus buenas relaciones con quien contrata. Esto no favorece que el contratado sea necesariamente el más preparado ni el más motivado por enseñar bien.

La medición de la calidad docente en la universidad es una cuestión controvertida y por ello no es sencillo ofrecer evidencias de malas prácticas. Pero quienes estudiamos -o hemos estudiado- en la universidad pública sabemos que por desgracia no es infrecuente encontrar profesores que no dominan su materia, o que si la dominan no se preocupan por que aprendamos. Esta dejadez se puede manifestar de muchas maneras, como impartir clase como si de un dictado se tratara, omitir partes del temario, no ser transparente en los criterios seguidos al corregir u otras.

Estas malas prácticas docentes son graves y pueden parecer inverosímiles. Pero son demasiado frecuentes en el día a día de muchos alumnos que, en última instancia, no obtenemos los conocimientos que esperábamos. Con lo que ello implica para nuestras posibilidades laborales y nuestra vida personal, así como para todo un país que necesita profesionales lo mejor formados posible.

Aunque la endogamia afecta a todos los estudiantes, los más afectados son aquellos de origen socioeconómico menos favorable. Estos no pueden pagar  cursos externos que complementen su formación ni estudiar en reconocidas universidades extranjeras. Si realmente creemos en la igualdad de oportunidades y la protección de los vulnerables, acabar con la endogamia es prioritario. Si lo conseguimos, nuestra universidad pública ofrecerá la mejor educación posible y recibirla no dependerá de los recursos económicos de los estudiantes.

El salario correspondiente a la contratación de un profesor no tiene el mismo impacto económico que tramas como Gürtel o EREs. Pero las consecuencias de la endogamia universitaria a largo plazo son de una enormidad difícil de medir. No sólo para los estudiantes, sino para todos.

En un próximo post analizaremos posibles soluciones a este problema.

El riesgo político y los nuevos directivos globales

La influencia es el arcano del poder. Tenemos claro el qué, pero no el cómo. Se define como la capacidad de modificar la percepción que tiene el gobierno, la opinión pública o la competencia sobre nuestra actividad en el mercado. Se influye porque se cambia el curso de una acción. A la capacidad de influencia se le pone precio, sobre todo, en los mercados regulados. En la medida en que una decisión afecta a la cuenta de resultados es natural que las empresas creen departamentos de relaciones institucionales, asuntos públicos, capital político, responsabilidad social, marketing social y otros mil nombres que recibe la estrategia de relación con los poderes públicos y privados para la generación de confianza, el incremento de la reputación y la gestión de las relaciones con los representantes políticos y sociales. Para estas competencias, tradicionalmente, las compañías fichaban antiguos políticos que mantenían esa “influencia” en la esfera política. Y parecía rentable. Sin embargo, la nueva coyuntura es muy diferente. En los últimos diez años, mucho se ha debatido sobre las puertas giratorias, como un mecanismo de devaluación de la actividad política en beneficio de la privada. En primer lugar, porque existe un riesgo reputacional. Se ha incrementado la demanda de información pública, rendición de cuentas y transparencia  y no se entiende que un ex alto cargo se incorpore a una empresa del sector sobre el que ha tenido capacidad de decisión. En segundo término, porque no se ha encontrado una relación directa entre la incorporación de antiguos políticos o funcionarios de primer nivel a los consejos de administración y la cuenta de resultados. Y, por último, porque la regulación multinivel ha diluido la capacidad efectiva de captura del sistema.

Por eso, son cada vez más las empresas que prefieren profesionalizar las relaciones con el gobierno de acuerdo con el nuevo entorno estratégico. Los intereses públicos y privados convergen en nuevos modelos de gestión (CPP, alianzas o la propia idea del Estado emprendedor) y ahí la influencia a través del BOE es limitada. La vieja influencia funcionaba bien en un sistema operativo regulado, previsible, con dimensiones normativas controlables. Si el sistema político es cerrado y estable, conviene contar con la experiencia previa de gobierno, el acceso a las fuentes de información y la cercanía con los funcionarios de primer nivel. Pero ya vivimos en ese planeta…

Los nuevos poderes no se limitan al Estado Nación como unidad básica de medida, sino que son transversales, digitales y volubles. En el plano urbano, el futuro de las ciudades, atravesado por el desarrollo tecnológico, las industrias móviles y los ciudadanos conectados es un desafío para las compañías. Además, se ha acelerado la globalización abierta (más tratados y rutas comerciales) y la cerrada (la crisis del TTP, el TTIP y el nacionalismo económico), se ha asentado el poder de las grandes corporaciones tecnológicas que controlan la privacidad y los big data y se han multiplicado los riesgos políticos. Los procesos políticos y los movimientos sociales se han convertido en start-ups políticas. En Marche, 5 Stelle, Podemos o el propio Donald Trump surgen de la periferia del orden político para ocupar el poder ejecutivo.

Se han abierto mercados, se han modificado las costumbres y se han globalizado las biografías. Ante tales transformaciones, las compañías tienen que dotarse de nuevos instrumentos para la gestión de riesgos, la sensibilización social, la agilidad ante la transformación digital o la relación con fondos institucionales de inversión y huir de la influencia de despachos, cada vez menos relevante. La influencia es pública y ha caído bajo el escrutinio de los medios de comunicación, la opinión pública y las redes sociales. Esta conceptualización de las relaciones con los poderes públicos y privados se entiende mejor en los sectores más regulados y en aquellos más expuestos a las decisiones políticas internacionales. Lo global no se controla desde Madrid, Lima o México DF, sino que hay que trabajar sobre el terreno con alianzas estables y transparentes.

El éxito de las compañías globales está inexorablemente asociado a la capacidad de sus directivos de desarrollar esta nueva inteligencia. La profesionalización del lobby, la comunicación estratégica y las relaciones institucionales es un proceso imparable en el mercado laboral internacional. En este entorno abierto, global, digital y transparente emplea las técnicas y los usos diplomáticos para la representación ante las grandes capitales políticas, la negociación de los intereses, la protección de las cadenas globales de suministros y la promoción de determinadas políticas públicas. La creación de esta suerte de servicio diplomático corporativo se entiende mejor cuando preguntamos en la empresa por su capacidad de análisis del riesgo político, la capacidad para crear coaliciones no comerciales sobre el terreno o bien la confianza que merece ante la opinión pública. La diplomacia corporativa es una actividad principal de la internacionalización de las instituciones de naturaleza privada, pero – al contrario de lo que sucede con la diplomacia convencional –  no cuenta con normas, reglamentos, costumbres y usos. Por eso, vivimos una etapa apasionante que creando una nueva profesión, abierta a unos pocos directivos anfibios que aprenden técnicas diplomáticas, conocen las relaciones internacionales y disfrutan de los ambientes culturales abiertos al cambio. Digamos adiós a las puertas giratorias y demos la bienvenida a los diplomáticos corporativos.

Reforma del Código Penal y régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía: descoordina que algo queda

Ya se publicó en su momento un artículo por parte del suscribiente en este blog el 10 de diciembre de 2.013, en el que se ponía de manifiesto las consecuencias perjudiciales que iba a tener la apresurada Reforma del Código Penal para los que resultasen lesionados en un accidente de circulación, y que proféticamente ha ocurrido tal y como se describía. Es decir, ha bajado la litigiosidad en detrimento del perjudicado a quien le cuesta más acceder a los Tribunales de Justicia, y en beneficio de las Compañías de Seguros quienes por eso obtienen transacciones extrajudiciales más ajustadas, al acceder el damnificado a sus ofertas para evitar el coste y los riesgos de un procedimiento civil.

Pues en el caso que nos ocupa nos encontramos con que el Legislador, bien por desidia u olvido, procede a reformar el Código Penal con las prisas que todos recordamos y omite adaptar esa reforma a algunas Disposiciones, en concreto a la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar a interpretaciones que lejos de beneficiar al ciudadano, en este caso al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, le perjudican directamente.

Con la Reforma del Código Penal desaparecen las Faltas y unas pasan a ser infracciones administrativas o civiles, y otras pasan a regularse como Delitos Leves.

El problema surge cuando la mencionada Ley de Régimen Disciplinario en su artículo 8y) califica para un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía como falta graveser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso o por una falta dolosa cuando la infracción penal esté relacionada con el servicio” cuya sanción sería la suspensión de funciones de 5 días a tres meses, que implicaría además el no poder presentarse para ascender en promoción interna mientras no estuviese cancelada la falta, y durante el tiempo de suspensión no se computaría a efectos de ascenso, pudiendo condicionar su carrera profesional, entre otras cosas.

Y por otro lado en su artículo 9m) de ese texto legal califica como falta leve “haber sido condenado por Sentencia firme por una falta dolosa cuando la infracción cometida cause daño a la Administración o a los administrados” y la sanción puede ser o un mero apercibimiento o la suspensión de funciones de uno a cuatro días, que no supondrá la pérdida de antigüedad ni implicará la inmovilización en el escalafón. Lo que hace que la diferencia de ser sancionado por una falta grave a una leve sea ostensible, sin perjuicio de que la prescripción para la leve es de un mes y para la grave de dos años.

En este supuesto no es de aplicación en principio de “non bis in ídem” por no haber identidad de fundamento jurídico, art. 18.3 de ese texto y estar consolidado jurisprudencialmente.

Al desaparecer las faltas tras la Reforma del Código Penal -que entró en vigor el 1 de julio de 2.015-, si un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, es condenado por Sentencia firme por un “Delito Leve” por un hecho aislado en su vida privada y fuera del ejercicio de su cargo sin que esté relacionada con el servicio, Régimen Disciplinario al tener el “Delito Leve” la denominación de “Delito”, no hace distinción entre uno y otro y lo encuadra dentro de la tipificación del artículo 8y) de la Ley de Régimen Disciplinario y lo califica como falta grave por “ser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso”.

Es decir, aprovechando este desliz del Legislador, Régimen Disciplinario aplica la norma más perjudicial al funcionario, cuando por el contrario al regirse esta Ley por los mismos parámetros que el procedimiento penal, “in dubio pro reo”, en caso de duda se tiene que aplicar la que más favorece al expedientado, que es lo que no se hace.

Ya con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, se publicó Ley Orgánica 9/2015 de 28 de julio donde en su Disposición Final Segunda se modificaban y añadían algunos puntos de artículos 8 y 9 de la Ley de Régimen Disciplinario, pero sin embargo el artículo 9m), el que se refiere a “haber sido condenado por Sentencia firme a una falta dolosa” no fue modificado.

Al Legislador o se le olvidó modificar ese artículo, o debió entender, y que el resto supondríamos, que no era necesario puesto que los Delitos Leves eran equiparables a las faltas, según se desprende del párrafo cuarto del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2.015 de Reforma del Código Penal, donde establece que las faltas que se regulaban en el Libro III del Código Penal, algunas se suprimen y pasan a sanciones administrativas o civiles, y otras (faltas) se incorporan al Libro II del Código reguladas como Delitos Leves.

Régimen Disciplinario no comparte ese criterio porque entiende que al no haber faltas no puede aplicar ese artículo, y ante la duda aplica la norma más perjudicial calificándola como falta grave, con las consecuencias perjudiciales que implica para la carrera profesional del funcionario expedientado, omitiendo el principio de “in dubio pro reo” al no calificarla como falta leve que sería más favorable al expedientado, e incluso proponer el Archivo por falta de tipicidad, pasando por alto que tanto antes de la reforma como ahora, el Código Penal siempre ha distinguido las infracciones penales entre graves y leves, antes se distinguían la una y la otra como “delitos” y “faltas”, y ahora como “delitos” y “delitos leves”, no haciendo esa distinción Régimen Disciplinario.

Un claro ejemplo lo tenemos en el propio procedimiento penal donde en un supuesto como este en ningún caso se aplica la normativa más perjudicial al investigado, es decir, que si a uno se le acusa de una falta cometida con anterioridad a la reforma y el juicio se celebra con posterioridad a la misma donde ya no existen las faltas, no se le puede condenar por una falta, pero tampoco por un Delito Leve por si la pena aplicable fuera más perjudicial al investigado.

Hay supuestos donde Régimen Disciplinario inicialmente lo califican como Falta Grave y como consecuencia de las alegaciones formuladas en esos expedientes en la misma línea que este artículo, finalmente lo califican como falta leve pero en base a la aplicación del art. 9n) de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, incorporado por la mencionada Ley 9/2015 de 28 de julio, que se refiere a: “Aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que establece el art. 12, merezcan la calificación de leve”, pero aunque lo ponderen como falta leve, lo siguen interpretando como si fuera un delito doloso al tipificarlas como faltas graves.

Se podía haber evitado toda esta polémica y además de dos formas sencillísimas, por un lado que el Legislador con la Ley Orgánica 9/2015 a la vez que se modificaba algunos artículos de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, podía haber modificado el art. 9m) y donde ponía “Falta” poner “Delito Leve”, o que ante esta duda que Régimen Disciplinario aplicase la Ley más favorable en lugar de la más perjudicial, pero como no ha sido así, en esa tesitura nos encontramos, por lo que o se modifica en ese sentido, o se espera a un criterio judicial unánime y aclaratorio como consecuencia de la controversia suscitada.

Los contratistas y subcontratistas satisfechos con la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El que fuera alcalde de Barcelona a finales del siglo XIX, Francisco de Paula Rius i Taulet, pronunció una frase lapidaria: “Hágase lo que se deba, y débase lo que se haga”. El motivo de semejante exabrupto fue que el alcalde se encontró con que el ambicioso proyecto de la Exposición Universal se encontraba paralizado por falta de financiación. Los promotores privados responsables de la Exposición habían tirado la toalla porque el plan era demasiado costoso para su capacidad económica y no podían seguir sufragando el proyecto. El primer edil decidió asumir el proyecto con cargo al presupuesto de la ciudad y a contrarreloj impulsó su finalización en mayo de 1888 en un titánico esfuerzo para cumplir los plazos de ejecución de las obras de la Exposición. Ante las reticencias de numerosos concejales y funcionarios municipales provocadas por el colosal gasto que suponía dicho proyecto para las arcas municipales y la falta de fondos para poder financiarlo, a Rius i Taulet se le ocurrió soltar el citado aforismo en relación con la forma de pago que tendría el ayuntamiento de la Ciudad Condal, que además sentó las bases del comportamiento futuro de las Administraciones Públicas y creó escuela entre los políticos.

Hay que hacer notar que la normativa que establece los plazos legales de pago en la Ley de Contratos de las Administraciones ha sufrido muchos cambios en los últimos veinte años. Los legisladores se han dedicado a modificar y refundir los textos legales, de forma que, si no eres un experto, es muy fácil desconocer los intríngulis de la legislación. Un punto de gran trascendencia para determinar el plazo real de pago es el “dies a quo” que tiene una enorme importancia en este caso para saber la fecha a partir de la cual empieza a contarse el plazo legal de pago de la Administración.

La antigua Ley 13/1995, establecía que el sector público tenía la obligación de pagar dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras que acrediten la realización del contrato. La derogada Ley 30/2007, dictaba que la Administración tenía la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, y, cuando no procedía la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se prestaba a dudas o fuera anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contaba desde dicha fecha de recepción o prestación.

Con posterioridad, la Ley 15/2010 realizó importantes modificaciones  en la Ley 30/2007 respecto al plazo de pago de la Administración, y se añadió un párrafo que favorecía al contratista ya que establecía que cuando no procediera la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura se prestaba a duda, el plazo de pago de 30 días se contaría desde dicha fecha de recepción o prestación. El Real Decreto Legislativo 3/2011, ratificó la obligación de pagar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, como se desprende de la redacción del apartado 4 del artículo 216, relativo al pago del precio: “4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato (….)”.

 Ahora bien, una reforma que el Gobierno introdujo en el apartado 4 del artículo 216 (pago del precio) de la Ley de Contratos del Sector Público mediante la disposición final 7.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio estableció importantes cambios en la determinación del “dies a quo” para computar el plazo de pago. Estas normas se encontraban en el apartado 4 del artículo 216 de la derogada Ley de Contratos del Sector Público y  provocaron un cambio muy importante en el cómputo de los plazos de pago del sector público. La modificación de la Ley 11/2013, de 26 de julio consistió en añadir al apartado 4 del artículo 216 esta frase: “La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (….)”. La reforma sustituyó el grupo sintáctico nominal “fecha de la expedición” por el de “fecha de aprobación” lo que dio carta blanca a la Administración para alargar el período real de pago aunque la reforma legislativa estableció que la Administración debería aprobar las certificaciones de obra acreditativas de la conformidad con lo dispuesto en el contrato dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los bienes, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

Lo primero que el autor pensó al leer este precepto es que no indicaba cuánto tiempo tenía la Administración como máximo para aprobar las certificaciones y que se iniciase el cómputo del plazo de pago de 30 días: ¿Como máximo un mes, dos meses, tres meses, seis meses? En efecto, el plazo de aprobación podía ser objeto de acuerdo entre la empresa adjudicataria y la Administración pero sin límite temporal lo que permitía a ésta pagar a tropecientos días sin infringir la ley.

Sin embargo, el comportamiento de las Administraciones Públicas así en relación con el plazo de pago  va a experimentar un cambio radical gracias a la entrada en vigor el 9 de marzo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y que establece severas medidas contra las Administraciones que quieran retrasar el pago de sus contratas.

En su conjunto, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes.

Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por parte de las Administraciones Públicas. Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la citada Directiva se establece que: “Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal). Tales disposiciones podrán incluir mecanismos adecuados que permitan al contratista principal oponerse a los pagos indebidos. Las disposiciones relativas a este modo de pago se establecerán en los pliegos de la contratación”.

Asimismo, en el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”. Por consiguiente, la Directiva deja plena libertad a los Estados para que puedan establecer disposiciones más ambiciosas en lo que respecta al pago directo a los subcontratistas.

Después de más de año y medio de retraso, y con tramitación de urgencia, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 19 de octubre de 2017, aprobó, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las dos Directivas del Parlamento Europeo. Norma que tuvo que esperar cuatro meses para su entrada en vigor, contados desde su publicación en el BOE. El plazo de transposición de las Directivas había vencido el 18 de octubre de 2016. No obstante, dado que el Gobierno estuvo en funciones durante diez meses, el anteproyecto de ley estuvo paralizado durante ese periodo puesto que no es posible que estando el Gobierno en funciones pueda presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados.

En cuanto a las condiciones de pago, la nueva Ley de Contratos del Sector Público preceptúa que la Administración deberá pagar como máximo dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o entrega de los productos adquiridos y deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la entrega de bienes o la prestación de servicios dentro de los 30 días siguientes a la entrega o prestación. Por consiguiente, el plazo de pago de la Administración es como máximo de 60 días. Ahora bien, si las administraciones se demorasen, deberán abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Asimismo, los contratistas deberán pagar a los subcontratistas dentro de los plazos fijados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (como máximo a 60 días) y los plazos se computarán desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en los plazos legalmente establecidos. Además, la aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de 30 días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma. En el caso de que no se realizase en dicho plazo, se entenderá que se han aceptado los bienes o verificado de conformidad la prestación de los servicios. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado de conformidad con lo que se ha mencionado anteriormente. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Igualmente, la gran novedad de la nueva ley es la posibilidad de pago directo de la Administración Pública a los subcontratistas, mecanismo legal que hasta ahora era un tema tabú para el sector público y que jamás había sido contemplado en las anteriores leyes de contratación pública; con solo pensar en la posibilidad de una acción directa del subcontratista contra la Administración, los políticos ya sufrían urticaria colinérgica. Como prueba de esta afirmación, el apartado 8 del artículo 227, Subcontratación, del derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establecía que: “8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.

La nueva regulación de los funcionarios con habilitación nacional ¿ruptura de los principios de mérito y capacidad? (I)

  El objeto de este artículo es hacer un análisis serio y riguroso de la nueva regulación de los Interventores, Secretarios y Tesoreros de la Administración Local, llamados funcionarios con habilitación nacional.

En primer lugar, hay que decir que estos funcionarios tienen unas funciones decisivas dentro de la Administración local, que sólo ellos pueden realizar y  que son en resumen las siguientes.

Interventores: Control de las cuentas y de los Presupuestos de los Ayuntamientos, además de los aspectos económicos de los expedientes.

Tesoreros: Recaudación de los tributos de un Ayuntamiento, así como la realización de los pagos y cobros de ese Ayuntamiento (al igual que hace el Tesoro Público, en el Estado).

Secretarios: Fe pública y asesoramiento legal preceptivo, es decir son los notarios de los Ayuntamientos, además de llevar una serie de controles jurídicos.

Bien pues destacar que en el BOE del Sábado 17 de Marzo se ha publicado el  Real decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (que entro en vigor el 28 de Diciembre de 2013) y que pretendía supuestamente, hacer más racional y sostenible la Administración local, así como reforzar la posición de estos funcionarios. Pues bien después de 4 años y  2 meses, entra en vigor este Reglamento.

La primera reflexión es la de la tardanza. Cuatro años es una legislatura entera. ¿ No será que quizás, haya otros intereses detrás relacionados con el deseo inconfesable de que estos molestos funcionarios ( molestos para los políticos, pero decisivos para los ciudadanos), no puedan controlar correctamente a los Alcaldes y Concejales?  Aunque claro está tanto la reseña de la aprobación del Reglamento en el Consejo de Ministros como su Preámbulo pregonan a “ bombo y platillo”, que se trata de garantizar la independencia de estos funcionarios.

 

Y sin embargo con esta regulación no se refuerza la independencia de estos funcionarios, sino que se socava gravemente y se les hace depender, para el ejercicio de sus funciones, de aquellos a los que teóricamente y sobre el papel tienen que controlar.

En primer lugar podemos empezar hablando del descarado (aunque hayan tratado de esconderlo) incremento -superior a lo que ya existía- del sistema de libre designación.

Así la nueva regulación establece en su artículo 27 lo siguiente:

  1. Provisión definitiva.
  2. a) Los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión.
  3. b) Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los siguientes supuestos, previstos en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

1.º En los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.º En las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares.

3.º En las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Si analizamos, la remisión legislativa del apartado 1º, subrayado, vemos que de excepcional, no tiene nada.

Así estos artículos, incluyen a:

  1. Municipios que sean capital de provincia o de Comunidad Autónoma.
  2. Los que tengan población de derecho igual o superior a 75.000 habitantes.
  3. Diputaciones Provinciales.

Es decir que todo municipio en España que sea mayor de 75.000 habitantes, además de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos Insulares y por otro lado las Areas Metropolitanas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, van a tener funcionarios habilitados nacionales de quita y pon.

El aumento exponencial de las libres designaciones, según va pasando el tiempo y las sucesivas reformas legislativas es patente.

Recordemos que la anterior regulación era la contenida en el Real Decreto 1732/1994 que en su art. 27 sobre provisión de puestos de trabajo, reservados a estos funcionarios, establecía lo siguiente “1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería, además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.”

Luego es la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que supuestamente también iba a aumentar las garantías para el desempeño de el trabajo de estos funcionarios, la que aumenta de forma masiva, el número de puestos de trabajo, a ocupar mediante este nefasto sistema.

¿ Como se va a garantizar que estos funcionarios realicen sus funciones con objetividad, cuando saben, que primero sólo serán elegidos para puestos de libre designación, si son condescendientes con los políticos? Independientemente de si saben mucho de las materias objeto de su profesión o poco.

Y además siempre vivirán con la “ amenaza” de que pueden ser cesados si no informan a favor de aquel que le ha designado libremente. Se trata de una clara ruptura de los principios de mérito y capacidad, además del de objetividad, previstos en la Constitución española, en los artículos 23.1 y 103.3 . Pues con este sistema sencillamente no se garantizan.

Es cierto que se establecen en este Real Decreto 128/2018, unas supuestas garantías de la libre designación, que en realidad no lo son.  Se establece en los artículos 45 a 47 que será el Ministerio de Hacienda el que tendrá que permitir clasificar el puesto como de libre designación y luego deberá ser el mismo Ministro el que autorice el cese del libremente designado. El problema es que cuando el Ayuntamiento, que pretende cesar al funcionario y el Ministerio de Hacienda pertenezcan al mismo partido, el cese estará casi garantizado.

Por otra parte, introduce también un peligroso sistema discriminatorio y contrario a un elemental principio de igualdad, puesto que solamente habrá que solicitar las autorizaciones antes referidas, del Ministerio en el caso de Interventores y Tesoreros, pero no de los Secretarios. En este caso la provisión por este sistema de libre designación de los puestos, así como su cese será libre, dependiente del que va a ser controlado, el Alcalde.

Por otro lado, el sistema de libre designación no está previsto en la ley para los funcionarios que realizan funciones de control económico, financiero y jurídico, de las Administraciones Públicas.

Y así podemos resaltar la siguiente regulación legal. La ley 30/1984, de 2 de Agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “b) Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones.

En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

Por otro lado el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto legislativo 5/2015, en su artículo 80, nos habla de el sistema de libre designación, como excepcional y sólo posible para supuestos, de puestos de especial responsabilidad y confianza.

¿ Que tienen que ver los habilitados nacionales, que realizan funciones de control económico, auditorías de las empresas públicas, control financiero permanente de los Ayuntamientos, recaudación, tesorería, fe pública, asesoramiento legal preceptivo, con puestos de confianza política? Parece que para dilucidar si un Ayuntamiento tiene o no déficit presupuestario o si hay que cobrar un impuesto o dejar de cobrarlo, va a depender de la confianza política.

 

En fin, ni la Exposición de Motivos ni la reseña del Consejo de Ministros tienen nada que ver con la realidad y el verdadero contenido del Real decreto.

 

 

 

El nombramiento de la Consejera de Finanzas en Reino Unido o la provisión de los cargos públicos españoles en el extranjero

 

Boletín Oficial del Estado de 2 de Octubre de 2017. Se publica la Resolución de fecha 14 de septiembre de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se convoca la provisión por el sistema de libre designación de la Consejería de Finanzas en Reino Unido e Irlanda del Norte, con sede en Londres. Como méritos a tener en cuenta aparecen los siguientes: Conocimientos en materia tributaria y aduanera, especialmente en sus aspectos internacionales; Conocimientos en materia presupuestaria y de contabilidad pública, incluyendo la financiación territorial así como el control financiero ejercido por la Unión Aduanera;  Conocimientos en Derecho Comunitario Europeo, especialmente en materia de armonización fiscal comunitaria y en materia presupuestaria de la Unión Europea, en el sistema de financiación de la misma, así como en materia de fondos europeos; Conocimientos en materia de contratación pública, Gestión del patrimonio del Estado y gestión catastral; Experiencia en reuniones y negociaciones en Organismos Internacionales; Idiomas: Alto conocimiento del idioma inglés. Se valorará conocimientos de otros idiomas.

Boletín Oficial del Estado de 7 de Febrero de 2018. Se publica la Resolución de 4 de Febrero de 2018 de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se resuelve la convocatoria anterior, adjudicando, sin más explicaciones, la Consejería de Finanzas a Dª Soledad García López,  Inspectora de Hacienda del Estado.

Si uno busca en la página web del organigrama de la AEAT, aparece Dª Soledad García López como Directora del Departamento de Recaudación, señalándose en su ‘Curriculum profesional’ que hasta su nombramiento en 2013 había desempeñado las siguientes funciones: Inspectora Jefa del Área de Investigación en la Oficina Nacional del Fraude; Ponente decano en el TEAC; Inspector Asesor en el Departamento de Recaudación; Inspectora coordinadora en la Delegación Central de Grandes Contribuyentes; Adjunta al Jefe de la Oficina Nacional de Recaudación; Subdirectora General de Procedimientos Especiales en el Departamento de Recaudación; Jefa de Unidad de Actuaciones especiales, y Jefa de Unidad en la Delegación Especial de Valencia.  Es decir, ni rastro de experiencia internacional, ni rastro de idiomas, ni rastro de función alguna relacionada con la Unión Europea. Podemos decir incluso que la carrera profesional de Dª Soledad ha girado en gran parte en torno a la función de recaudación, precisamente la menos internacional de las funciones que realiza la Agencia Tributaria.

Por su parte, las Consejerías de Finanzas en las Misiones Diplomáticas de España se encuentran reguladas por el Real Decreto 240/2000, de 18 de febrero. En dicho Decreto, las Consejerías de Finanzas quedan definidas como órganos técnicos  de las Misiones Diplomáticas de España para el desarrollo de las competencias propias del Ministerio de Hacienda.  En particular, tanto en materia tributaria aduanera, como en materia presupuestaria, el RD señala como funciones a realizar en las Consejerías, la de mantener contactos y establecer vías de relación y cauces permanentes de comunicación con las Administraciones tributarias, aduaneras y presupuestarias del país receptor, preparando y organizando, en su caso, reuniones o visitas de trabajo bilaterales, realizando las gestiones que se le encomienden por los servicios centrales o por el Jefe de Misión y constituyendo cauces para la presentación o recepción de información relevante cuando así lo dispongan los mismos. En definitiva, podemos decir que el Consejero es el representante del Ministerio de Hacienda en el país receptor, constituyendo además, un apoyo técnico, en materias tributaria, aduanera y presupuestaria, para el Jefe de Misión.  El artículo 10 del  Real Decreto exige al funcionario para poder ser designado Consejero de finanzas, el pertenecer al Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado o al Cuerpo de Abogados del Estado, siempre que, en este último caso, el funcionario haya prestado sus servicios en el Ministerio de Hacienda durante un período de al menos cinco años. Podemos concluir así que el hecho de que Dª Soledad García López pertenezca al Cuerpo de Inspectores de Hacienda no le otorga de ningún mérito especial sino que se trata de un requisito que, por otra parte, hace suponer que el funcionario designado cumple ya con los méritos de la convocatoria relativos a los conocimientos tributarios generales.  En definitiva, dado el carácter de las Consejerías de Finanzas en las Embajadas como representantes del Ministerio de Hacienda en el extranjero y dadas las funciones que especifica para ellas el RD, es evidente que los méritos más relevantes a valorar por  la subsecretaría para la designación del  Consejero de Finanzas en Reino Unido, debían haber sido todos los relativos a la experiencia en organismos internacionales y en la Unión Europea, así como los relativos a idiomas, que el CV de Dª Soledad ni menciona.

Casualmente, en Diciembre de 2017 apareció en prensa la noticia del escándalo ocasionado en la AEAT a raíz de un correo que la Directora del Departamento de Recaudación, Dª Soledad García López, había enviado con fecha 15 de diciembre de 2017, a las 12 de la noche, al personal de su Departamento, dando las gracias a los que habían acudido a la copa de Navidad organizada por la Dirección. A los demás, les decía “de todo estado, categoría y condición: QUE OS DEN (con mayúscula en el correo). Vuestras excusas son DE PACOTILLA y nos la refanflinfan”. Dicho correo provocó que el sindicato Comisiones Obreras presentara unos días más tarde escrito dirigido al Director de la AEAT en la que pide el cese y apertura de expediente disciplinario por falta grave a la Directora  del Departamento.

Dada la opacidad habitual con la que se nombran los cargos públicos en el extranjero, nunca sabremos si la Consejería, tan golosa que había sido solicitada por una veintena de funcionarios, muchos de ellos de gran experiencia internacional, la recibe Dª Soledad como un premio por algún servicio prestado que desconocemos o si ha sido una forma de salvarla de la quema. Pero da igual, el caso es que está claro que la representante del Ministerio de Hacienda que la Administración española envía a Londres  en un momento tan crítico como este, con el Brexit por delante, ni es la más cualificada profesionalmente, ni la más diplomática. Y así todo.

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Oferta de empleo público, presupuesto y política de recursos humanos

“El futuro tiene maneras de burlarse de los intransigentes que se aferran demasiado tiempo a las viejas creencias”

(Gary Hamel/Bill Breen, El futuro del Management, Paidós, 2008, p.145)

 

Como es sabido, cualquier convocatoria de plazas por parte de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos requiere previamente de su inserción en la Oferta de Empleo Público. Y aquí entran en juego las limitaciones que al respecto establecen –en un marco de contención del gasto público- las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, ámbito en el que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Tribunal Supremo es contundente al incluir esas facultades limitativas de las ofertas de empleo público dentro de las competencias estatales en relación con las bases y coordinación de la planificación general de la economía (artículo 149.1.13 CE) y de coordinación de las haciendas públicas (artículo 156 CE). El titulo competencial de función pública queda preterido. Y eso no es neutro.

 

En efecto, solo cabe traer a colación algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 82/2017, 193/2016, 179/2016 y 99/2016). Allí se recoge una reiterada doctrina que tiene como hilo conductor el que las leyes presupuestarias incluyen, en materia de gastos de personal, normas básicas que limitan, entre otras cosas, las Ofertas de Empleo Público, y que esa decisión tiene relación directa con los objetivos de política económica en cuanto está dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público como es el caso de los gastos de personal.

 

Por su parte, el Tribunal Supremo inicialmente sentó una doctrina fuerte (STS 25 septiembre 2010) por medio de la cual exigía –sin entrar en mayores matizaciones- la inclusión de las plazas vacantes cubiertas por interinos en la Oferta anual de Empleo Público en aplicación del EBEP (y, en ese caso, también de la Ley aragonesa de función pública). Pero esa doctrina se vio alterada por el contexto de crisis fiscal: en una reiterada jurisprudencia posterior (por todas, la reciente STS de 25 de septiembre de 2017) estableció que esa doctrina formulada en 2010 “no es aplicable (actualmente) pues se refería a un supuesto en el que no existía una prohibición o limitación del legislador sobre el número de plazas que se podían incluir en la oferta”.

 

Por tanto, en la Oferta de Empleo Público, según la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, hay que diferenciar lo que es la aplicación normal de las reglas previstas por el legislador de empleo público (artículo 10.4 y 70 TREBEP), de lo que es el régimen excepcional como consecuencia de las medidas de contención del gasto público derivadas de la ley anual presupuestaria, al efecto de cumplir los objetivos de déficit y de deuda pública. Pero lo grave es que lo excepcional se ha normalizado y la regla se ha visto borrada.

 

Aparentemente el argumento de la jurisdicción constitucional y del Tribunal Supremo es sólido. Pero a poco que se indague se advierte cómo la construcción peca de formalista y sus consecuencias son letales para el empleo público como institución. En efecto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que esas plazas que se pretendían ofertar (como así se planteó en diferentes recursos) estaban por lo común cubiertas por personal interino. Por tanto, ¿qué ahorros efectivos cuantificables o qué contención del gasto público se iba a producir en esos casos con su cobertura definitiva? Ahorro pírrico (aparte de aplazado), mientras que, por el contrario, se generaban incidentalmente secuelas enormes sobre la institución al congelar (o reducir a su máxima expresión) las ofertas de empleo público.

 

Transcurrido el tiempo, la situación objetivamente ha empeorado a partir de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Porras/Martínez Andrés y Castrejana López), que emplazan a las Administraciones Públicas a indemnizar (con matices que tampoco ahora proceden) a aquel personal interino que no obtenga plaza en las correspondientes pruebas selectivas o cuya plaza sea amortizada. Pero esto es un hito (relativamente) reciente del que aún se “está haciendo la digestión” y veremos cómo queda finalmente, pues el vaivén de la jurisprudencia social y también de lo contencioso administrativo sobre estos temas es considerable, al margen de las constantes puntualizaciones que al respecto está haciendo día a día el Tribunal de Justicia (véase, al respecto, las Conclusiones del Abogado General en el caso “Vernaza Ayovi” que califica a los trabajadores indefinidos no fijos como “temporales”, contradiciendo así la doctrina de la Sala Social del TS recogida en su sentencia de 29 de marzo de 2017; un tema bien analizado por Ignasi Beltrán en su siempre recomendable Blog: http://ignasibeltran.com/).

 

Pero además se olvida que los impactos presupuestarios de esas medidas de congelación (relativa) de la oferta de empleo público a través de la tasa de reposición de efectivos no tienen ningún efecto en el ejercicio presupuestario en el cual se prevén. Su proyección presupuestaria siempre es normalmente escalonada por la gestión de las convocatorias y se despliega sobre varios ejercicios presupuestarios. Los impactos (si los hay) de gasto público se aplazan para otros ejercicios presupuestarios en los que la coyuntura financiera ha podido cambiar notablemente. Y ello da lugar a varias paradojas, de consecuencias nada menores.

 

La primera paradoja consiste en que ya la LPGE-2017 tuvo que aceptar la constatación de un fracaso y, siquiera sea de modo “excepcional”, recogió una denominada “tasa de estabilización del empleo temporal” aplicable a determinados sectores que se consideran “prioritarios” con un porcentaje del 90 por ciento de las vacantes estructurales de los tres ejercicios presupuestarios anteriores (artículo 19), lo cual es caer en la cuenta “a toro pasado” de que la tasa de reposición había producido –como efecto diferido- un estrangulamiento brutal del empleo público, y nos muestra que los costes ahorrados por ese proceso pésimamente diseñado no solo eran escasos, sino que las consecuencias o efectos producidos sobre las plantillas del empleo público y sobre la propia prestación de servicios públicos habían sido desastrosos. Lo mismo se hizo con la descongelación de la vía de consolidación del empleo público prevista en la disposición transitoria cuarta del TREBEP, tras años de bloqueo.

 

Si se pone en uno y otro lado de la balanza las ganancias y pérdidas que la congelación de la oferta (o las limitaciones en su formulación) a través de la tasa de reposición de efectivos ha producido en los últimos siete años, se concluirá fácilmente que las pérdidas, en términos de calidad de la institución de empleo público y de su eficacia, son inmensamente mayores que las pretendidas ganancias. Es lo que tiene encadenar la política de función pública a determinadas medidas presupuestarias de carácter contingente y de mirada corta, castrando su potencialidad y mutilando que las administraciones públicas puedan llevar a efecto realmente una gestión de personas en sus propias organizaciones. Alguien deberá reflexionar sobre los impactos (también de costes) y sobre los perversos efectos de la tasa de reposición de efectivos (figura anclada en la legislación presupuestaria) sobre la baja calidad del empleo público de este país. Los mismos resultados, respetando las potestades de autoorganización en políticas de personal, pueden alcanzarse con otros instrumentos presupuestarios (limitación de masa salarial, por ejemplo), sin tener que aplicar medidas presupuestarias tan burdas (desde la perspectiva de gestión de personas) como ahogar el relevo del talento, envejecer hasta el infinito las plantillas o multiplicar por miles la temporalidad.

 

En los próximos meses y años se comenzarán a pagar los platos rotos de esa política de austeridad pésimamente entendida. En efecto, la “prueba del nueve” consistirá en la puesta en marcha de procesos masivos de estabilización del empleo temporal (para los cuales las administraciones públicas no están preparadas), con un más que previsible desfallecimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, con formatos selectivos absolutamente desfasados en el planteamiento (con viejos temarios y pruebas convencionales que prácticamente nada acreditan), así como con una doble presión prácticamente inevitable: por un lado, los sindicatos del sector público empujarán para que se computen como méritos los años prestados en el ejercicio de tales funciones y “aplantillar” así a decenas o centenares de miles de interinos, con la hipotética afectación, en su caso, a los derechos constitucionales de centenares de miles o millones de ciudadanos que “competirán libremente” en tales procesos.

 

Pero la otra paradoja que conlleva hacer tarde y mal las cosas no es menor. Fruto de esa doctrina jurisprudencial citada del Tribunal de Justicia y fruto también de su aplicación (errática y todavía incierta en algunos casos: funcionarios interinos) por parte de los tribunales de justicia, la Administración Pública se encuentra ante el trágico dilema del “pierde-pierde”. Si hace bien las cosas y opta por procedimientos selectivos serios en los que primen los principios de mérito y capacidad, puede encontrarse con una legión de interinos “cesantes” (funcionarios, estatutarios y laborales) que, con toda probabilidad, deberá indemnizar al no haber superado las pruebas selectivas. Con lo cual la factura para los presupuestos públicos (léase para la ciudadanía) será elevadísima. Si, por el contrario, se inclina por hacer pruebas selectivas “de corto vuelo”, en las que se primen los servicios prestados (antigüedad) en el puesto de trabajo y se diseñen ejercicios bajando su nivel de exigencia, la reacción de la ciudadanía que participe (o que sufra colegiadamente) tales procesos selectivos puede ser intensa, al margen de la más que previsible judicialización de esas “soluciones de conveniencia”. Hoy en día los test de escrutinio de lo público, afortunadamente, no son los que existían hace veinte o treinta años, al menos en la opinión pública (otra cosa es en “el foro” o en otros ámbitos políticos o sindicales, siempre más estáticos y resistentes al cambio).

 

Ni que decir tiene que lo razonable sería que las Administraciones Públicas se inclinaran por la primera opción, pero cabe subrayar que, como consecuencia de decisiones de política presupuestaria completamente inadecuadas y sancionadas por una interpretación jurisprudencial formalista, los costes económicos de esa solución, caso de adoptarse, serán elevados. Pero, si así se hiciera, al menos se salvaría la esencia, profesionalidad e imagen de la función pública como institución. Sin embargo, no hay que ser ingenuos, con toda probabilidad se impondrá la segunda alternativa (la solución blanda o “de arreglo pactado”, más aún si hay elecciones a la vista). Siempre se ha hecho así y así nos va.

 

En todo caso, en estos momentos convulsos que vivimos hay dudas más que razonables de que puedan aprobarse los Presupuestos Generales del Estado para 2018, pero si tal proyecto normativo se tramitara cabe subrayar que las bases del acuerdo inicial entre Gobierno y sindicatos iban en la dirección de abrir en canal los procesos de “estabilización” para todo el personal interino o eventual que ocupe actualmente plazas estructurales, sin vincular tales procesos ya a sectores prioritarios, sino con la finalidad de pasar (por enésima vez) la eterna página de la temporalidad del empleo público y estabilizar “a granel” a interinos y temporales, una lacra que, como han reconocido Miguel Sánchez Morón y Javier Cuenca Cervera, nos ha acompañado prácticamente desde la transición política hasta nuestros días. Y de la que, como todo apunta, no sabemos desprendernos.

 

En cualquier caso, esta línea de tendencia de abrir procesos de “estabilización en cadena” implica reconocer lo obvio: por un lado, la evidencia de que una (mala) política presupuestaria puede devorar literalmente la (buena) política de recursos humanos en el sector público (hasta hacerla imposible); y, por otro, el fracaso estrepitoso de la aplicación de la figura de la tasa de reposición y la multiplicación de un problema congénito de la Administración española: la inexistencia de una previsión racional de efectivos o de necesidades, por ausencia o, mejor dicho, por práctico desuso de los instrumentos de planificación de recursos humanos, así como por la imposibilidad también existencial al parecer de aplicar políticas de selección de empleados públicos que premien el mérito y el talento. El dilema es muy obvio y tal vez muy crudo: construir un empleo público de calidad profesional al servicio de la ciudadanía o ahogar la institución función pública en la mediocridad durante las próximas décadas. Y ello, pese a lecturas sesgadas que se quieran hacer, no tiene por qué perjudicar a ningún interino, siempre que acredite que cumple tales exigencias de mérito y capacidad, que son troncales en una institución cuya primera nota existencial es la de garantizar la profesionalidad de los empleados públicos para prestar un mejor servicio de la ciudadanía.

La AEVAL: crónica de una muerte anunciada

La Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) se constituyó  el 1 de enero de 2007 (ley 28/2006, de 18 de julio) con el propósito de contribuir al buen gobierno y a la mejora de la acción pública mediante la institucionalización de la evaluación de las políticas públicas y el impulso de la calidad de los servicios públicos y respondiendo al nuevo modelo de gestión pública basada en los principios de responsabilidad, eficiencia y participación. Tenía una doble finalidad: política (rendición de cuentas, transparencia, calidad democrática) y económica (racionalización en el uso de los recursos, mejora de las decisiones basadas en la evidencia, impactos en la sociedad).

Se pretendía que la evaluación rigurosa y basada en la evidencia se convirtiera en una herramienta clave para la modernización de la administración española. Inicialmente, su ámbito se circunscribía a las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, aunque se establecía que podría evaluar políticas y programas públicos gestionados por las Comunidades Autónomas, previo convenio con éstas.

Nuestra percepción al analizar los informes anuales de la agencia es que se comenzó con una gran ilusión. La AEVAL se creyó la misión que le habían asignado. Pero poco a poco la agencia se fue apagando, y la ilusión con ella, posiblemente por graves deficiencias en su diseño institucional que vamos a analizar. Finalmente el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, estableció en su disposición adicional novena la disolución de la AEVAL, cuyas funciones serían asumidas por la Secretaría de Estado de Función Pública. Sin ninguna justificación.

Tanto la evolución del personal como de los presupuestos, muestra bien esa situación de ilusión inicial y el posterior declive (que por cierto llegó pronto).

El número máximo de personas se alcanzó en el 2009 (en torno a 60) y bajó hasta 39 en el 2014. Si analizamos el presupuesto se ve la misma tendencia, crecimiento hasta el 2009 y posterior declive.

La AEVAL se adscribió al Ministerio de Administraciones Públicas. Posiblemente esa fue la primera decisión errónea que se tomó. Los programas y políticas evaluados se aprobaban por el Consejo de Ministros (segunda decisión errónea). Adicionalmente, la agencia debía presentar anualmente un Informe al Congreso de los Diputados, acerca de la actividad desplegada por las agencias estatales, y sus compromisos para mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Así se hizo desde al año 2010 (informe del 2008) hasta el 2017 (informe del 2015). Curiosamente, no se incluía la obligación de informar al Congreso de las actividades de los propios Ministerios (aunque si hacía un informe de calidad sobre ellos). En cualquier caso, ha dado igual porque no hemos encontrado ninguna referencia a que se solicitará la comparecencia de la AEVAL en el Congreso para presentar las conclusiones de ninguno de sus informes o evaluaciones. Solo hemos encontrado una referencia indirecta a la AEVAL en las comparecencias del congreso y fue para solicitar la comparecencia de la DG de Desarrollo Rural y Política Forestal del Ministerio a raíz de una evaluación llevada a cabo por la agencia. Una única referencia (indirecta) a la institución en las comparecencias del Congreso cuando nosotros pensamos que ese debía haber sido el papel fundamental de la AEVAL: ser el perro guardián del poder legislativo y representación del pueblo (el Congreso) ante la ejecución de las políticas del poder Ejecutivo (el Gobierno). La escasa relación entre la agencia y el poder legislativo es, en nuestra opinión, el gran problema que ha tenido la AEVAL.

Pero vamos a ver con un poco más de detalle la historia de la AEVAL para entender y valorar lo ocurrido.

El estatuto de la agencia se aprobó por el Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre. En su estatuto es establecía que la agencia de evaluación era un proyecto de largo recorrido, aunque finalmente el recorrido fue bastante corto. En el estatuto se fijaban como principales órganos de Gobierno el Presidente y el Consejo Rector. El Presidente era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas. También el Consejo Rector estaba controlado por el poder ejecutivo. Si bien se proponían 3 miembros independientes de reconocido prestigio, la mayor parte de los miembros eran cargos políticos (o de nombramiento político para ser más exactos) de varios ministerios (6 con rango de, al menos, Director General). Adicionalmente había un representante de las CCAA y otro de los sindicatos. Quitando a los expertos, se diría que se pensó en una estructura más pensada para velar por los intereses del poder que por los intereses de los ciudadanos (poner al vigilado a vigilar al vigilante, el otro gran error). En el último Consejo Rector no se cumplían exactamente estas cuotas. Lo componían 2 Secretarios de Estado y la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y AAPP y el DG de relaciones con las Cortes, además de los 3 profesionales independientes.

En el año 2008 se aprobó el contrato de gestión de la agencia (orden PRE/2650/2008, de 4 de septiembre). Es el primero y único que se aprobó (a pesar de que su vigencia era cuatrienal). Tenía como objeto regular la actividad de la agencia, asignar los recursos presupuestarios y la dotación de personal y reglar las relaciones con los Ministerios de Administraciones Públicas (adscripción) y de Economía y Hacienda (financiación). En el contrato se establecían 4 ejes estratégicos: (1) El compromiso de «CREAR» Agencia; (2) La promoción de la cultura evaluadora; (3) La realización de evaluaciones con éxito y; (4) La mejora de la calidad en la gestión de las organizaciones públicas. Los Ministerios asumían un papel clave en el seguimiento del contrato. Se fijó un crecimiento del personal del 10% anual hasta alcanzar 79 en el 2009 (no se cumplió) y marcó como objetivo la realización de 7 evaluaciones en el 2008 y 9 en el 2009.

Podemos concluir que la agencia nació mermada en sus funciones y sobre todo en su independencia. En lugar de depender del (y responder al) poder legislativo se sometió totalmente (órganos de control, presupuestos y plan de trabajo) al poder ejecutivo, el mismo al que se suponía que debía evaluar. La AEVAL ya nació con las alas cortadas. Solo la buena voluntad de los evaluados hubiera permitido que la agencia desarrollará todo su potencial. Como era de esperar, al final no fue así. Si fue algo premeditado o no, lo desconocemos.

Demos un paso más y analicemos la estructura de la agencia y las principales actividades llevadas a cabo durante estos años. En la Agencia, había 2 grandes áreas de ejecución, una de evaluación y otra de calidad de los servicios, hasta ahí nada anormal.

Usando los propios informes de actividad de la agencia hemos podido analizar la composición del personal, y en particular la distribución del personal por estudios y por niveles. Para ello usamos datos del 2007 para los estudios y una media entre el 2007 y 2014 para los niveles.

 

Aunque nos parece que la proporción entre funcionarios de niveles superiores y auxiliares administrativos seguía siendo bajo para una organización como la AEVAL, es mejor que la media de la AGE (ver post), posiblemente por ser una administración más joven y construida a medida. La distribución de los titulados por rama de estudio tampoco está mal, quizá echamos de menos más perfiles especializados. En países sajones habría un número importante de “policy analists”, pero como ya comentamos en su día es una profesión que en nuestro país no existe (ver post).

Pero vayamos a lo que importa, qué es lo que ha hecho la AEVAL durante sus 11 años de vida. Las principales actividades que ha desarrollado la agencia se pueden dividir en 3 grandes áreas: evaluaciones, calidad y difusión.

Evaluaciones

Incluye las evaluaciones propiamente dichas y la elaboración de guías metodológicas. Llama la atención el bajo número de evaluaciones que se han llevado a cabo (46 en 11 años algo más de 4 por año de media), cuando esa era la función básica de la agencia. Además el número ha ido poco a poco descendiendo, mostrando ese deterioro paulatino de la agencia.

Se han evaluado todo tipo de políticas. Desde algunas de escasa relevancia, como el “Programa Aprendiendo a Exportar APEX” o los “Programas de Vacaciones para Personas Mayores y Termalismo Social” a otras de más transcendencia, como el “Plan Español de Energías Renovables” o “La participación de la Administración General del Estado en el sistema para la autonomía y atención a la dependencia”. Hay un poco de todo. Los criterios de elección de las políticas evaluadas no están del todo claros aunque tenemos la percepción de que la selección respondía más a criterios de oportunidad (el que se deje o el que nos dejen) que de estrategia. El contrato de gestión establecía evaluar 9 políticas contenidas en el Programa Nacional de Reformas de España durante los años 2008 y 2009 (5 y 4 respectivamente). Adicionalmente la agencia elaboraba un plan anual de trabajo que debía ser aprobado por el Consejo de Ministros. Nuevamente es el vigilado el que aprueba lo que le vigilan.

En cuanto a las evaluaciones en sí mismas, yo diría que son rigurosas y están bien trabajadas. Quizá se les podría criticar una tendencia hacia analizar más el procedimiento administrativo vinculado a la política (cómo se ejecuta) que los impactos en sí de la política (qué resultados provoca), algo típico de los modelos de evaluación continentales frente a los sajones (que por el contrario están más orientados a los resultados que al procedimiento). Pero, en cualquier caso, creemos que el problema de la AEVAL no ha sido de falta de calidad de sus trabajos de evaluación. Otra duda que nos surge es hasta qué punto estas evaluaciones han servido para modificar/rectificar las políticas evaluadas. De eso no hay información pero nos tememos que el impacto real no habrá sido muy alto.

También se echa de menos que la agencia no hubiera sido más activa en la realización de evaluaciones ex-ante (por ejemplo análisis de coste-beneficio) para analizar el coste e impacto socio-económico de nuevas propuestas legislativas y de políticas públicas para poder valorar su diseño y la conveniencia de llevarlas a cabo.

Calidad

Incluye la realización de los informes de seguimiento de las actuaciones de calidad llevadas a cabo por las agencias estatales (para informar al Congreso), los ministerios y los informes de percepción de la calidad de los servicios públicos (todos ellos anuales). También se incluyen guías específicas en materia de calidad. Y en esta área, una de las actividades más exitosas de la agencia ha sido la de certificar/acreditar en materia de calidad a otras administraciones públicas. No tenemos nada claro que esta actividad debe corresponder a una administración pública cuando existen un gran número de empresas que proporcionan este mismo servicio. Podemos asumir que una administración se siente más cómoda siendo certificada por otra administración y eso tiene un efecto positivo en el conjunto de administraciones que se animan a certificarse, pero no es nada evidente. Lo cierto es que la AEVAL ha sido muy activa en este ámbito y ha realizado un total de 281 certificaciones a diferentes organismos públicos usando 3 modelos: EFQM, CAF y EVAM:

Difusión y promoción

Creemos que esta área de actividad merece un apartado aparte. Ya en el contrato programa se establecía que una de las actividades de la agencia era la promoción de la actividad evaluadora, difusión de actividades, etc. Y aquí si hay que decir que la agencia cumplió con creces. Como ejemplo la agencia ha publicado 374 noticias en sus 10 años de existencia, ha constituido el premio a la Calidad e Innovación en la Gestión Pública y ha asistido a numerosos congresos y jornadas. Muchos de ellos en Latinoamérica.

Si bien pensamos que es importante hacer este tipo de actividades, da que pensar su importancia en comparación al escaso número de evaluaciones llevadas a cabo. De hecho, según iban disminuyendo las evaluaciones (que debería haber sido el núcleo de su actividad) iba aumentando su actividad de promoción y difusión.

Y para terminar podemos comparar lo que se hace en EEUU, un país muy acostumbrado a la “accountability” con nuestra extinta AEVAL. En EEUU hay 2 organismos dependientes directamente del Congreso (primera gran diferencia), la “Government Accountability Office” (GAO) y el “Congressional Budget Office” (CBO). Me podrán decir que el GAO es el equivalente a nuestro Tribunal de Cuentas. Pero hay una diferencia muy relevante. La GAO, es denominada por ellos mismos el “congressional watchdog”, el perro guardián del Congreso, y no se limita a controlar que la actividad económico financiera del sector público cumple con la legalidad vigente y con los principios de buena gestión financiera (como hace nuestro Tribunal de Cuentas) sino que va un paso más allá para informar sobre la medida en que los programas y políticas gubernamentales están cumpliendo sus objetivos y realizar análisis de políticas y esbozar opciones para la consideración del Congreso. Lo que debería haber hecho la AEVAL. El CBO se dedica más al análisis ex-ante y cada año produce docenas de informes y cientos de estimaciones de costos sobre las propuestas legislativas (algo que podría haber hecho también la AEVAL). También el CBO podría considerarse que tiene algunas funciones similares a nuestra reciente Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, aunque creemos que el CBO va bastante más allá en sus análisis (habrá que darle tiempo a la AIRF).

El diablo está en los detalles. Y es ahí donde salen a la luz las principales flaquezas de la AEVAL. Los responsables de la GAO testifican ante el Congreso unas 200 veces al año (frente a ninguna conocida la AEVAL). El máximo responsable de la GAO es nombrado para un mandato de 15 años por el Presidente de los EEUU entre una terna de candidatos propuestos por el Congreso (el Presidente de la AEVAL era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio y, obviamente, podía ser cesado en cualquier momento). En el caso del CBO, el Presidente de la Cámara de Representantes y el presidente pro tempore del Senado nombran conjuntamente al Director, después de considerar las recomendaciones de los dos Comités Presupuestarios. Los directores son nombrados por un período de 4 años. El 73 por ciento de las recomendaciones que la GAO hizo cuatro años antes (en el año fiscal 2012) han sido implementadas (en España solo obtener el dato es casi impensable). El presupuesto de la GAO (555.3 M$ en el 2016) es unas 100 veces mayor que los que tenía la AEVAL y el número de empleados unas 50 veces superior. Aun corrigiendo por PIB las diferencias son tremendas. El CBO es más pequeño (unas 235 personas). Y es muy relevante que ambas instituciones presumen del alto nivel y del perfil multidisciplinar de sus empleados, aunque ya hemos comentado que en eso, la AEVAL, no lo hizo del todo mal.

Como conclusión diríamos que la constitución de la AEVAL fue una buena noticia para España y debería haber contribuido a una notable mejora en el diseño de nuestras políticas públicas. Y en sus 11 años de historia hizo unas cuantas cosas bien. Pero se diseñó (¿intencionadamente?) para que su actividad pudiera estar celosamente controlada (y financiada) por los mismos que iban a ser evaluados. Y ello constituyó un lastre que la agencia no pudo sobrellevar y que le llevó a un decline sostenido hasta su desaparición. Puede que los gestores de la AEVAL no hayan sido lo suficientemente hábiles o ingeniosos para haber encontrado su hueco en ese entorno tan adverso, pero lo cierto es que el control y la dependencia a la que se vieron sometidos por un gobierno, que no se caracteriza por su transparencia y asunción de errores, no les facilitó en nada su actividad. Hasta su desaparición. Esperemos que en poco tiempo, España pueda tener una nueva y verdaderamente independiente AEVAL.

 

Qué paso con…¿Puertos del Estado?

En enero de este año Rodrigo Tena, editor de este blog, publicaba un fantástico post sobre los Puertos del Estado y los numerosos casos de presunta corrupción, clara ineficiencia y evidente descontrol en los que están envueltos.

Los Puertos son un gran desconocido para muchos de nosotros, y parece que representan un ejemplo especialmente lúcido de lo que llamamos el estado clientelar. En los numerosos casos que se están juzgando actualmente y que Rodrigo repasaba en su artículo, se dan todo tipo de irregularidades clásicas de este sistema: inversiones ineficientes cuando no innecesarias, dudosos procedimientos de contratación, sobrecostes desmesurados, opacidad, distorsión de la competencias, tráfico de influencias… en fin, de manual.

Pero la justicia es lenta cuando se trata de corrupción, ya lo sabemos, y las responsabilidades las terminan asumiendo, en su caso, unos pocos, por lo que el sistema no suele cambiar realmente. Por ello es imprescindible que se exijan responsabilidades más allá de las judiciales. Tampoco podemos esperar, como algunos sugieren a veces, a que la responsabilidad política sea exclusivamente electoral, es decir, que los votantes castiguen la mala gestión en las próximas elecciones. Y es que existen, aunque se usen poco en nuestro país, otros mecanismos para la exigencia de responsabilidades políticas, y ya es hora de que empecemos a hacer uso de ellas.

Como saben en Hay Derecho hemos sido muy críticos con el Tribunal de Cuentas, fundamentalmente porque creemos que tiene un papel esencial que jugar en la separación de poderes y el buen funcionamiento del Estado, y hasta ahora este papel ha sido más bien escaso. Pero esto no es sólo responsabilidad de la propia institución, aunque está en sus manos reivindicarse como creemos que está empezando a hacer, sino que el Parlamento tiene una enorme responsabilidad. Y el caso de los Puertos del Estado nos brinda una estupenda oportunidad para ejemplificar esta cuestión.

El día 13 de noviembre el Tribunal de Cuentas aprobó el “Informe de Fiscalización de la gestión de la ocupación y aprovechamiento del dominio público del Sistema Portuario Estatal. Ejercicios 2014 y 2015”. Se trata de un informe demoledor que viene a confirmar lo que ya apuntaba Rodrigo en su post. En él se habla de incumplimientos de la normativa vigente, de inversiones ineficientes e incluso contraproducentes, de infrautilización de infraestructuras, de procedimientos de concesión “sospechosos” y de falta de transparencia.  Las cuentas de muchos puertos parece que se entregan habitualmente fuera de los plazos establecidos. Ah, y, como guinda del pastel, el sistema informático utilizado para la gestión se considera una “herramienta ineficaz”. Habla, además, de una falta de estrategia a nivel nacional: “Ello dificulta que se establezca una planificación portuaria estatal clara y definida, convirtiéndose en una de las causas de la actual sobrecapacidad que tiene el sistema portuario.

Debemos tener en cuenta que el informe analiza la gestión de la ocupación y aprovechamiento del dominio público, pero no entra en cuestiones como los procedimientos de contratación o las posibles irregularidades asociadas como las que he mencionado anteriormente (prevaricación, tráfico de influencias, sobrecostes injustificados…). A pesar de ello, el informe desvela claramente que no se está haciendo un uso racional y eficiente de este bien público. De las conclusiones del informe se deducen, cuanto menos, incumplimientos del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM) y de la Ley de Transparencia. Parece extraerse también que los sistemas de concesión deben revisarse cuidadosamente, ya que “durante el periodo fiscalizado se otorgaron 622 concesiones, de las cuales sólo el 7,5% lo fueron mediante concurso.” Y es que es posible que las deficiencias e irregularidades identificadas por el Tribunal no den pie a la exigencia de responsabilidades ni penales ni contables, pero lo que es evidente a todas luces es que es necesario exigir responsabilidades políticas por una falta total de estrategia y una escandalosa ineficiencia en la ejecución del gasto, por no decir un más que sospechoso derroche de dinero público. Veamos otro extracto del Informe:

No existe una correlación directa y proporcional entre el gasto en infraestructura y la ganancia de eficiencia y, por tanto, la inversión en inmovilizado portuario no constituyó un factor único en la mejora de competitividad ni en la atracción de tráfico hacia los puertos. Asimismo, un aumento simultáneo de la capacidad de puertos vecinos entraña el riesgo de mayor competencia de precios para intentar atraer el tráfico existente, por lo que, si no se consigue incrementar el volumen de tráfico global de las zonas colindantes, se producirá una pérdida de rentabilidad global.

Pueden consultar el informe íntegramente aquí.

Donde, en mi opinión, el Informe se queda corto es en sus recomendaciones, ya que se centran en recomendar la creación de marco estratégico estatal claro y definido y mejorar el seguimiento y planificación de las inversiones. En mi opinión el informe saca a la luz muchas otras debilidades del sistema que hay que atajar, como por ejemplo el sistema de concesión o la transparencia. Y por supuesto los procedimientos de contratación, aunque no sean objeto de este Informe. En cualquier caso creo que se trata de un informe de mucho valor. La pregunta es si cumplirá con su objetivo final, si realmente servirá para que el poder legislativo ejerza su función de control al Gobierno, para que se exijan responsabilidades por lo que es claramente una pésima gestión de un bien público. Si, además, la oposición será capaz de proponer soluciones y exigir cambios reales. Mucho me temo que si la prensa no se hace eco, el Informe pasará desapercibido y no tendrá consecuencias reales. Y seguiremos en la cultura de la opacidad, del despilfarro, de la ineficiencia y el tráfico de influencias.

No podemos dejar que la lucha contra este tipo de gestión sea la lucha únicamente de algunos funcionarios honestos, como por ejemplo nuestra candidata al III Premio Hay Derecho, Macarena Olona (podéis ver aquí todas las candidaturas); ni preocuparnos sólo cuando haya delito. La mala gestión debería ser en sí misma reprobable y deberíamos exigir responsabilidades.

 

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