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Remuneración de administradores: la reforma necesaria (para un ecosistema emprendedor)

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Mañana presentamos una propuesta para mejorar nuestro ecosistema emprendedor (consultar completa aquí) que hemos preparado un grupo de académicos, abogados, emprendedores e inversores. Tratamos en este proyecto de plantear soluciones para facilitar el trabajo de los empresarios, con especial atención a PYMEs y emprendedores, en los ámbitos laboral, administrativo, mercantil y fiscal. Se trata de simplificar la regulación para ahorrar trámites y dinero, pero también para dar seguridad jurídica, pues nada hay más costoso que no poder prever cuanto tiempo y dinero va a costar algo.

Una de las cuestiones que sigue creando más inseguridad en el ámbito societario es el de la remuneración de los administradores. Pocos temas han sido objeto de tantos artículos y seminarios, porque pocas cuestiones han dado lugar a tantas sentencias, inspecciones fiscales, calificaciones registrales y modificaciones estatutarias, todo ello con enorme coste para las empresas. El problema es conocido (ver aquí y aquí)  pero trato de resumirlo: el TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada “doctrina del vínculo”, que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra; la consecuencia es que cualquier cantidad que cobre un administrador de la sociedad tiene que estar amparada por los estatutos sociales, que no solo deben prever la remuneración sino el concreto sistema retributivo empleado y los parámetros para aplicarlo. Si no es así, la retribución no será deducible como gasto para la sociedad. Esto supuso una gran inseguridad tanto en los registros mercantiles como sobre todo frente a Hacienda, y una enorme rigidez para las sociedades, obligadas a cambiar los estatutos cada vez que se cambiaban los sistemas de retribución o sus parámetros. Las reformas de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 27/2014 y de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) por la Ley 31/2014 parecían dirigidas a desactivar la doctrina del vínculo en los ámbitos fiscal y mercantil. En este último, remitiendo la determinación del sistema retributivo de los Consejeros ejecutivos a un contrato previsto en el art. 249.3 LSC; en el fiscal, estableciendo en todo caso la deducibilidad de las retribuciones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 resucitó el debate en el ámbito mercantil, y la muy desafortunada resolución del TEAC de 17-7-2020 (comentada aquí) en el fiscal, al entender que la STS implica el mantenimiento de la doctrina en los mismos términos que antes de las reformas citadas. La situación de incertidumbre ha sido, si cabe, agravada por la Ley 5/2021, que enturbia lo –poco- que parecía claro, y es que para las sociedades cotizadas no era necesario que los sistemas retributivos de constaran en estatutos si estaban amparados por la política de retribuciones aprobada por la Junta.

Es cierto que la reforma de la LSC de 2014 crea un sistema no del todo coherente, como señaló la STS 26-2-2018. Pero desde luego es inadmisible la interpretación “gatopardesca” del TEAC, que implica que todo sigue exactamente igual tras dos reformas legislativas destinadas a cambiar el sistema. La nueva reforma debe dar seguridad y al tiempo proteger los intereses implicados de forma equilibrada: debe permitir en todo caso a la Junta controlar la retribución, lo que supone que los socios puedan conocerla y modificarla (que es lo que defiende la STS 26-2-2018); pero debe permitir también a esos socios modificar los sistemas de retribución sin tener que estar modificando los estatutos de manera permanente (también en la línea de la STS, que habla de mayor flexibilidad).

Lo que proponemos en el libro que presentamos es lo siguiente.

  1. Limitar la necesidad de constancia estatutaria al carácter remunerado o no de los administradores, dejando a la junta general la determinación de los conceptos retributivos y de la cantidad máxima total. Lo importante es que la Junta tenga el control de la remuneración total, pero no añade nada al control ni a la transparencia, y sí quita flexibilidad, que los sistemas tengan que constar en estatutos. Todo ello, sin perjuicio de que los socios puedan subir de nivel cada una de las funciones. Es decir, siempre podrán decidir fijar los conceptos retributivos en los estatutos o la junta podrá determinar la distribución entre los administradores.
  1. Admitir la diferencia entre la remuneración de los administradores en su condición de tales y en su condición de ejecutivos, pero someter ambas al control de la junta general.
  2. Dar la mayor flexibilidad a la Junta a la hora de establecer los sistemas de retribución y su aplicación a los distintos administradores, lo que combina flexibilidad y transparencia (pues los acuerdos de la junta pueden ser conocidos e impugnados por los socios).

En  principio ni la STS citada ni la resolución afectan a las sociedades cotizadas, porque en estas el control por la Junta general se produce a través de la aprobación de la política de retribuciones, con un contenido más exigente tras la reforma por Ley 5/2021. Es cierto que el art. 529 octodecies hace referencia tras la reforma a que la retribución de los consejeros ejecutivos ha de ser conforme a los estatutos, lo que ha planteado si eso supone la necesidad de que los conceptos retributivos consten en estatutos. Entiendo que la interpretación literal, sistemática y finalista lleva a la conclusión contraria, como ha sostenido aquí MARIN BENITEZ. A mi juicio, para dar coherencia al sistema bastaría con modificar el artículo 529.septdecies suprimiendo la referencia a los sistemas retributivos.

La redacción propuesta sería la siguiente. Animo a los lectores a comentarla -y criticarla- tanto en este blog como participando en la presentación de mañana.

Artículo 217. “Remuneración de los administradores”:

  1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Si establecen que es retribuido, la retribución de los administradores será determinada con arreglo a los apartados siguientes.
  2. Los conceptos retributivos deberán determinarse por acuerdo de la junta general, y estarán vigentes en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que lo fije la junta general, el órgano de administración determinará la aplicación concreta de todos o algunos de los conceptos a los administradores que determine. Podrá preverse que distintos sistemas para los consejeros en su condición de tales y para los consejeros con funciones ejecutivas.
  3. Los conceptos retributivos podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o  parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
  4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Para las retribuciones que no tengan carácter anual la junta general aprobará los importes máximos por cada concepto. La fijación de los máximos podrá hacerse en términos absolutos o por referencia a los criterios que fije la junta general. Podrán establecerse máximos distintos para los distintos grupos de administradores en función de sus cargos, de su carácter de consejeros ejecutivos, o de otros criterios fijados en los acuerdos.
  5. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, cualquiera que sea el sistema de administración, se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por acuerdo del mismo. Estos acuerdos deberán tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada administrador, pudiendo ser distintas aunque ostenten el mismo cargo.
  6. En caso de que exista un consejo de administración corresponde al mismo fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3, con respeto a lo establecido en los estatutos y en los acuerdos tomados por la junta general.
  7. La remuneración de los administradores deberá, en todo caso, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Artículo 218. “Remuneración mediante participación en beneficios”:

  1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos y, en su defecto, la junta general determinará concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales o por la Junta General. (218.2 y 218.2 quedan igual).

529.septdecies. 1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse a lo previsto en los estatutos y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies

 

Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018?

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La sentencia de 26 de febrero de 2018 -que como dice Alfaro aquí ha puesto patas arriba el derecho societario nacional-, ya fue comentada en este post por nuestro coeditor Matías González Corona.
Por ello resumo muy brevemente el problema que plantea: tras la reforma por Ley 30/ 2014, la mayoría de la doctrina y la DGRN (ver esta resolución) consideraban que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba sujeta a los requisitos del art. 249 LSC, pero no a la reserva estatutaria ni al control por la Junta del art. 217, aplicables solo a la retribución de los administradores en general. Ahora, el TS dice que ambos artículos se aplican cumulativamente a las retribuciones de los ejecutivos, lo que puede plantear dudas sobre la validez -y deducibilidad fiscal- de estas retribuciones si no se prevén en los estatutos o su importe global no ha sido aprobado por la Junta.
Por ello, de cara a las inminentes Juntas Generales de las sociedades, hay una gran inquietud sobre qué se debe acordar sobre esta cuestión.
En primer lugar, la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas. Se refiere únicamente a las no cotizadas y parece entender que no hay razón para la aplicación cumulativa pues en este caso existe una clara diferenciación entre las retribuciones de los dos tipos de administradores (art. 529.17 y 529.18) y un sistema (política e informe de retribuciones, comité de retribuciones, etc…) que asegura la transparencia y el control por los socios.
En segundo lugar, tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración. Esto es obvio cuando este sistema no está previsto en estatutos, pero entiendo que lo mismo sucede cuando los estatutos lo prevean pero no se utilice. Aunque la cláusula estatutaria no fuera estrictamente conforme con la nueva doctrina del TS, no parece necesario cambiarla pues quizás antes de que se utilice (cosa muy poco frecuente en pequeñas sociedades) haya cambiado la jurisprudencia o la legislación sobre esta cuestión.
Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones, los socios han de plantearse dos cuestiones distintas.
En primer lugar, la necesidad o no de modificar los estatutos. Creo que hay que distinguir varios supuestos.
En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos. No hace falta estar de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo para entender que en este caso la retribución puede considerarse sorpresiva para los socios, o incluso que estos pudieran defender la aplicación de la presunción de gratuidad del 217.1.
Distinto del caso anterior – y más frecuente en estatutos adoptados con posterioridad a la Ley 31/2014-, es que se prevea el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos. La STS considera que esto no es conforme a la LSC, y por tanto cabría pensar que es necesario modificarlos, pues sino se corre el riesgo que algún socio impugne las retribuciones o que Hacienda considere que no es deducible esa retribución.
A mi juicio no está nada claro que eso vaya a ser así. Por una parte porque la sentencia aún no es jurisprudencia (una sola sentencia no de pleno), y su doctrina es muy discutible y discutida (ver Alfaro y Paz Ares). El TS se ha pronunciado por la no inscribibilidad de una cláusula específica, pero no quiere está claro que hubiera declarado la nulidad de retribuciones pagadas conforme a los estatutos inscritos y a la doctrina dominante y la posición reiterada de la DGRN.
No obstante, si no existen problemas para conseguir el acuerdo, no cabe duda que la postura más prudente es modificar los estatutos.
¿En que sentido? Entiendo que lo más adecuado es determinar la retribución diferenciando la de los administradores en general y la de los consejeros ejecutivos. Se puede establecer que los dos sean retribuidos o que solo lo sean los segundos.

En cuanto a los conceptos retributivos, se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos. Cabe optar por varios cumulativamente (el art. 217 LSC habla de “uno o varios”) y pueden ser distintos de los que fija esa norma. A mi juicio también cabe optar por varios sistemas de forma alternativa. A pesar de la posición contraria de la DGRN hasta ahora, la STS parece admitirlo cuando señala que el contrato del art. 149 “permite concretar los distintos conceptos retributivos” y que “la determinación de todos los conceptos.. ha de realizarse mediante el contrato”. En este mismo sentido dice que la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo” (Fundamento de Derecho 6, pf 23). Si, como dice más adelante, esta flexibilidad debe permitir “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general”, la posibilidad de que se opte por un sistema u otro sin cambiar los estatutos habría considerarse el mínimo de esta flexibilidad.
En todo caso y para evitar calificaciones negativas, aconsejo no transcribir el artículo (“podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes”) sino optar por no hacer explícito el carácter alternativo. Podría redactarse por ejemplo así: “El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley“. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)
Una cuestión esencial que sería largo analizar en detalle es cual es la precisión exigible para cada concepto retributivo. En relación con la asignación fija, por ejemplo, no cabe duda de que basta expresarlo así, sin necesidad de fijar criterios para su determinación por la Junta. Para otros conceptos como las retribuciones variables se pueden plantear más dudas, pero creo que la flexibilidad predicada por la STS hace inexigible una precisión “milimétrica” de los conceptos.
La segunda cuestión es el contenido del acuerdo de la Junta en relación a la retribución. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos. Parece que es suficiente que se fije un máximo total y no por concepto. Fernández del Pozo dice que de lo que se trata es que se moneticen todas las retribuciones, incluidas las que son en especie, para que los socios tengan una visión completa de lo que se destina a remuneraciones. Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible. En este caso lo que habrá que hacer es que la Junta apruebe los criterios generales de aplicación, pudiendo servir de orientación el contenido del art. 529.novodecies que regula la política de retribuciones de las sociedades cotizadas.

Se plantea también la conveniencia de que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS. Aunque como he dicho no creo que puedan ser anuladas, creo que es lo más prudente. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la nueva doctrina es la transparencia y el control por los socios, la ratificación de las remuneraciones pasadas debería hacerse no de forma genérica sino con el detalle que permita a estos un conocimiento razonable de las mismas.
Finalmente, una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.
Esta última posibilidad revela las insuficiencias de la nueva doctrina del TS, que crea -de nuevo- una gran inseguridad jurídica sin asegurar la transparencia que pretende. A mi juicio, la solución es una reforma legislativa que otorgue a la Junta la posibilidad de control de las remuneraciones de todos los consejeros (y a falta de consejero delegado del director general), pero sin la rigidez y la incertidumbre que provoca la necesidad de la constancia estatutaria de los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos.