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El Tribunal Supremo salva la Plusvalía Municipal: el contribuyente ha de probar que no obtuvo ganancia

La STS de 9/7/2018  ha resuelto una grave duda  sobre las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del IIVTNU (conocido como Impuesto de Plusvalía Municipal),  por la STC de 11 de mayo de 2017.

Recrodemos que esa sentencia declaró que los artículos 107.1. 107.2 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales (LHL) eran inconstitucionales en cuanto hacían “tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” Sin embargo concretaba que lo eran “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y consideró lícita la forma de cálculo del impuesto: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.

Por otra parte también decía: “la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, … llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.”

Esta declaración de que el legislador es el que tiene que establecer el sistema para ver si existe o no aumento planteó la gran duda: ¿significaba esto que no se podía liquidar el impuesto hasta que se dictara esa norma? ¿Eran por tanto nulas todas las liquidaciones del Impuesto, aunque se transmitiera por un valor mayor que el que figuraba en el título de adquisición?

Esto es lo que declararon numerosas sentencias: que al no existir una ley que estableciera un sistema para determinar cuando existía incremento del valor, no podía este determinarse por la administración “sin quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria”  (por todas, la STSJ Madrid 19/7/2017). En consecuencia, todas las liquidaciones del impuesto serían nulas hasta que una Ley fijara el sistema.

El TS rechaza esta interpretación por las siguientes razones:

– Expone que la STC 59/2017 no declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos artículos sino “ únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. La posterior manifestación del TC sobre la necesidad de que el legislador regule cuando existe incremento no puede desvirtuar  la ratio decidendi de la semtencia, ni someter a la misma nulidad las liquidaciones en las que ha habido incremento que aquellas en las que no hubo ganancia.

– En segundo lugar entiende que sí existe cobertura legal para determinar si existe o no aumento de valor. Dice que el TC ha  con la determinación de valores entendieron que “remitir a la LGT los “medios” con arreglo a los cuales la Administración tributaria podrá comprobar el valor… resulta “aceptable desde la perspectiva del artículo 133.1”( FJ 9 de la STC 194/2000). De ello concluye “el empleo de los medios de comprobación que establece la LGT en los artículos 105 y siguientes de la LGT” excluye la arbitrariedad en la determinación del incremento del valor y por tanto no se infringe ni la reserva de Ley ni la seguridad jurídica.

La conclusión es que la inconstitucionalidad del art. 110.4 -que impide alegar la inexistencia de ganancia- es total. Justamente por eso -porque el contribuyente puede probar esa inexistencia- la de los puntos 1 y 2 del art. 107 es parcial. Por tanto la sentecia concluye que será posible liquidar el Impuesto de Plusvalía sin perjuicio de que el contribuyente pueda alegar la no sujeción por falta de incremento real de valor del  inmueble. 

El TS no se para aquí y considera que corresponde al contribuyente la prueba de la inexistencia. Argumenta que se ha de aplicar aplica del art. 105 LGT “conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», y también porque la STC 59/2017 declaró inconstitucional el art. 110.4 LHL, “al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica”. Este último argumento no me parece convincente: que una norma sea nula por impedir alegar la falta de incremento no significa que a falta de norma alguna sobre como determinar si existe esa ganancia sea el contribuyente el obligado la prueba.

Cuando el TS trata de aclarar como debe proceder el contribuyente, no es muy claro a mi juicio:

En principio dice que “podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas”. Pero al añadir que puede “(b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios” parece indicar que esos indicios han de ser complementados por una tasación pericial. Y la referencia que también puede “(c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT” añade confusión a qué debe hacer el contribuyente.

Creo que la interpretación correcta es que la administración no podría rechazar sin más esas el principio de prueba aportado, salvo que ella pruebas para desvituarlas, pues la STS dice que “deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones”.

Lo que sucede es que esto en la práctica no creo que se dearrolle así, pues como dice la propia sentencia  la valoración de la prueba la efectúa la propia administración. Lo normal es que el esfuerzo inicial del contribuyentes sea inútil y que en la práctica solo tendrá el recurso administrativo y judicial. Su situación es de absoluta inseguridad jurídica, y la idea de que la administración va realmente a valorar la prueba presentada con la liquidación, ilusoria.

La STS además deja muchos temas sin resolver.

El primero es el de la desproporción del impuesto cuando la ganancia sea mínima, a lo que se refiere la propia sentencia sin ofrecer solución: “pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE”.

Otra cuestión es cuando si para determinar el incremento hay que tener en cuenta la depreciación monetaria o se pueden sumar gastos e impuestos al valor de adquisición. Si atendemos a que la ratio decidendi de la STC -que tanto cita el TS- es el principio de capacidad económica, es evidente que la respuesta debe ser afirmativa, pero me hubiera encantado que verlo en la sentencia.

Pienso que nadie con sentido común podía esperar que el TS confirmara la nulidad de todas las liquidaciones de plus-valía no prescritas, y estoy de acuerdo con el TS en que esa no era la voluntad del TC, ni seguramente hubiera sido justo. Pero a mi juicio la STS deja a los contribuyentes que de verdad no han obtenido ganancias a merced de unas administraciones que abusarán de esta doctrina, de sus mayores medios y de la autotutela administrativa para cobrar cuando no deben.

La nueva regulación de los funcionarios con habilitación nacional ¿ruptura de los principios de mérito y capacidad? (I)

  El objeto de este artículo es hacer un análisis serio y riguroso de la nueva regulación de los Interventores, Secretarios y Tesoreros de la Administración Local, llamados funcionarios con habilitación nacional.

En primer lugar, hay que decir que estos funcionarios tienen unas funciones decisivas dentro de la Administración local, que sólo ellos pueden realizar y  que son en resumen las siguientes.

Interventores: Control de las cuentas y de los Presupuestos de los Ayuntamientos, además de los aspectos económicos de los expedientes.

Tesoreros: Recaudación de los tributos de un Ayuntamiento, así como la realización de los pagos y cobros de ese Ayuntamiento (al igual que hace el Tesoro Público, en el Estado).

Secretarios: Fe pública y asesoramiento legal preceptivo, es decir son los notarios de los Ayuntamientos, además de llevar una serie de controles jurídicos.

Bien pues destacar que en el BOE del Sábado 17 de Marzo se ha publicado el  Real decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (que entro en vigor el 28 de Diciembre de 2013) y que pretendía supuestamente, hacer más racional y sostenible la Administración local, así como reforzar la posición de estos funcionarios. Pues bien después de 4 años y  2 meses, entra en vigor este Reglamento.

La primera reflexión es la de la tardanza. Cuatro años es una legislatura entera. ¿ No será que quizás, haya otros intereses detrás relacionados con el deseo inconfesable de que estos molestos funcionarios ( molestos para los políticos, pero decisivos para los ciudadanos), no puedan controlar correctamente a los Alcaldes y Concejales?  Aunque claro está tanto la reseña de la aprobación del Reglamento en el Consejo de Ministros como su Preámbulo pregonan a “ bombo y platillo”, que se trata de garantizar la independencia de estos funcionarios.

 

Y sin embargo con esta regulación no se refuerza la independencia de estos funcionarios, sino que se socava gravemente y se les hace depender, para el ejercicio de sus funciones, de aquellos a los que teóricamente y sobre el papel tienen que controlar.

En primer lugar podemos empezar hablando del descarado (aunque hayan tratado de esconderlo) incremento -superior a lo que ya existía- del sistema de libre designación.

Así la nueva regulación establece en su artículo 27 lo siguiente:

  1. Provisión definitiva.
  2. a) Los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión.
  3. b) Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, en los siguientes supuestos, previstos en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local:

1.º En los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.º En las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, Cabildos y Consejos Insulares.

3.º En las Ciudades de Ceuta y Melilla.

Si analizamos, la remisión legislativa del apartado 1º, subrayado, vemos que de excepcional, no tiene nada.

Así estos artículos, incluyen a:

  1. Municipios que sean capital de provincia o de Comunidad Autónoma.
  2. Los que tengan población de derecho igual o superior a 75.000 habitantes.
  3. Diputaciones Provinciales.

Es decir que todo municipio en España que sea mayor de 75.000 habitantes, además de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos Insulares y por otro lado las Areas Metropolitanas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, van a tener funcionarios habilitados nacionales de quita y pon.

El aumento exponencial de las libres designaciones, según va pasando el tiempo y las sucesivas reformas legislativas es patente.

Recordemos que la anterior regulación era la contenida en el Real Decreto 1732/1994 que en su art. 27 sobre provisión de puestos de trabajo, reservados a estos funcionarios, establecía lo siguiente “1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería, además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.”

Luego es la ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que supuestamente también iba a aumentar las garantías para el desempeño de el trabajo de estos funcionarios, la que aumenta de forma masiva, el número de puestos de trabajo, a ocupar mediante este nefasto sistema.

¿ Como se va a garantizar que estos funcionarios realicen sus funciones con objetividad, cuando saben, que primero sólo serán elegidos para puestos de libre designación, si son condescendientes con los políticos? Independientemente de si saben mucho de las materias objeto de su profesión o poco.

Y además siempre vivirán con la “ amenaza” de que pueden ser cesados si no informan a favor de aquel que le ha designado libremente. Se trata de una clara ruptura de los principios de mérito y capacidad, además del de objetividad, previstos en la Constitución española, en los artículos 23.1 y 103.3 . Pues con este sistema sencillamente no se garantizan.

Es cierto que se establecen en este Real Decreto 128/2018, unas supuestas garantías de la libre designación, que en realidad no lo son.  Se establece en los artículos 45 a 47 que será el Ministerio de Hacienda el que tendrá que permitir clasificar el puesto como de libre designación y luego deberá ser el mismo Ministro el que autorice el cese del libremente designado. El problema es que cuando el Ayuntamiento, que pretende cesar al funcionario y el Ministerio de Hacienda pertenezcan al mismo partido, el cese estará casi garantizado.

Por otra parte, introduce también un peligroso sistema discriminatorio y contrario a un elemental principio de igualdad, puesto que solamente habrá que solicitar las autorizaciones antes referidas, del Ministerio en el caso de Interventores y Tesoreros, pero no de los Secretarios. En este caso la provisión por este sistema de libre designación de los puestos, así como su cese será libre, dependiente del que va a ser controlado, el Alcalde.

Por otro lado, el sistema de libre designación no está previsto en la ley para los funcionarios que realizan funciones de control económico, financiero y jurídico, de las Administraciones Públicas.

Y así podemos resaltar la siguiente regulación legal. La ley 30/1984, de 2 de Agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “b) Libre designación: Podrán cubrirse por este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones.

En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

Por otro lado el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto legislativo 5/2015, en su artículo 80, nos habla de el sistema de libre designación, como excepcional y sólo posible para supuestos, de puestos de especial responsabilidad y confianza.

¿ Que tienen que ver los habilitados nacionales, que realizan funciones de control económico, auditorías de las empresas públicas, control financiero permanente de los Ayuntamientos, recaudación, tesorería, fe pública, asesoramiento legal preceptivo, con puestos de confianza política? Parece que para dilucidar si un Ayuntamiento tiene o no déficit presupuestario o si hay que cobrar un impuesto o dejar de cobrarlo, va a depender de la confianza política.

 

En fin, ni la Exposición de Motivos ni la reseña del Consejo de Ministros tienen nada que ver con la realidad y el verdadero contenido del Real decreto.