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¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Expertos del Parlamento Europeo proponen crear autoridades de protección del consumidor financiero

Se acaban de presentar en el Parlamento Europeo cinco informes sobre fraudes financieros en los que se analiza la comercialización de productos financieros, la colocación de híbridos por cuenta propia (Self-placement) y el crédito al consumo o hipotecario. Los estudios constatan la existencia de malas prácticas generalizadas. Identifican los principales fraudes y la compatibilidad de su gestión con la regulación europea. Los análisis revelan que los fraudes más graves son los de la banca española, entre los que destacan la autocolocación de participaciones preferentes y los abusos en el préstamo hipotecario, con cláusulas suelo y de gastos hipotecarios.  Además, tres casos belgas reciben atención especial, dos de ellos con reflejo también en España (Citibank y Valores Santander). La primera conclusión es que en la Unión Europea no hay una efectiva protección del consumidor.

Tras la crisis financiera, las reformas se orientaron a fortalecer la solvencia de los bancos. En este marco, las autoridades permitieron la recapitalización de los bancos y la generación de ingresos sin cuidar el interés del cliente. Los estudios constatan que se siguen ofreciendo productos vinculados, como los seguros en el crédito, que no cubren las necesidades de los clientes. Se han intensificado las normas de conducta, pero los informes coinciden en considerar que estas reformas no redundan en una efectiva protección del cliente.

Lo cierto es que los supervisores financieros anteponen la estabilidad a la conducta. Así ocurre con el Banco de España. En su discurso de toma de posesión como nuevo gobernador, Pablo Hernández de Cos marca como objetivo del Banco de España la estabilidad en el Eurosistema, con total olvido de la protección del cliente bancario.

Para superar esta debilidad, los expertos recomiendan crear autoridades nacionales de protección del consumidor financiero. Ante la ausencia de anclaje expreso en los tratados para crear una autoridad europea proponen dar este paso a nivel nacional creando autoridades que actúen de forma coordinada para fijar estándares comunes de protección del consumidor. Se sigue el modelo de la autoridad estadounidense CFPB creada en 2010. En España hay precedentes, lo ha propuesto la mejor doctrinay existen acuerdos políticos para crear una autoridad de este tipo.

Sobre esta piedra angular se pude construir la protección del consumidor. Las nuevas autoridades quedarían encargadas de gestionar las reclamaciones de los clientes. Sus resoluciones serían vinculantes para los bancos y tendrían potestad sancionadora. Se debería incentivar la buena conducta con sanciones disuasorias.

Según los informes hay que actuar en dos planos, el de la disciplina de las entidades y el de la compensación a los perjudicados por los fraudes. La regulación debe ser funcional, atendiendo a la complejidad y riesgo de los productos financieros. De este modo se evitaría el arbitraje regulatorio. Distribuir seguros de vida o participaciones en fondos de inversión no puede ser nunca una vía para evitar el rigor de MiFID II. Este arbitraje resulta contrario a una efectiva protección del inversor. Además, puede resultar desleal desde la perspectiva de la libre concurrencia.

Respecto a la compensación a los consumidores perjudicados hay que partir de un presupuesto: problemas colectivos, deben tener soluciones colectivas. Los fraudes en masa, como los ocurridos en España con las preferentes y las cláusulas suelo, son casos sistémicos. Dañan la reputación de los bancos y amenazan la sostenibilidad de su negocio. El Banco de España los trata como un problema que afecta a la solvencia de los bancos y cuyo impacto debe ser limitado. Es un mal enfoque. Son fraudes en masa que deben ser reparados para recuperar la confianza del público en el sistema bancario.

Los expertos apoyan la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre demandas colectivas para fraudes en masa, incluidos los financieros. Pero es un proyecto embrionario que debe ser mejorado. Estas Class Action europeas dejan fuera a los abogados. Solo las asociaciones de consumidores y demás organismos sin ánimo de lucro podrán representar a los consumidores. Desconoce que algunas asociaciones funcionan como despachos en red que compiten con las firmas tradicionales.

También hay que avanzar en el derecho contractual. Ante la falta de efectividad de la regulación financiera, la protección del cliente se viene fundamentando en el Derecho del consumo. En este sentido, los informes reconocen el papel del Tribunal europeo en la creación de una doctrina del consumidor financiero. Pero estos logros se deberían completar con remedios civiles ante los fraudes financieros. Hay que completar la regulación financiera con las consecuencias contractuales ante el incumplimiento de las normas de conducta. Por ejemplo, la concesión irresponsable de crédito ante una evaluación negativa de la solvencia del cliente no dispone en el ordenamiento europeo de consecuencias civiles. Los expertos recomiendan fijar las consecuencias, por ejemplo, la pérdida del derecho a los intereses del préstamo como ya recoge el Código civil alemán. Lo importante es lograr que quien perjudique al consumidor pague los daños. Por esta razón resulta polémica la propuesta de crear un fondo para compensar a los perjudicados por los fraudes financieros.

En conclusión, existen normas de conducta, pero no son efectivas para proteger los derechos los consumidores. Habría que interpretar de forma funcional las normas para evitar el arbitraje regulatorio. En este ámbito, corresponde a los supervisores fijar los criterios para lograr un enfoque protector del consumidor que evite la competencia desleal. Pero ante la dejadez de los supervisores bancarios, deberían crearse autoridades nacionales de protección del consumidor financiero, encargadas de gestionar las reclamaciones en masa con procedimientos agiles de compensación, sin olvidar la importancia de imponer sanciones disuasorias como la mejor manera de disciplinar la conducta bancaria.

Guía técnica de evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora

En numerosas ocasiones encontramos que la contratación en los mercados financieros se encuentra presidida por el eje de la asimetría informativa que los caracteriza.

Consecuentemente ha sido objetivo prioritario del legislador, consciente del importante número de inversores que participan en los mercados financieros y la complejidad de la gama de servicios e instrumentos que encuentran, garantizar la protección del inversor.

Se analiza en el presente artículo una de las más recientes recomendaciones en la materia. Elaborada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV), y con entrada en vigor el próximo 1 de enero, la Guía Técnica 4/2017 para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora (en adelante, la Guía) viene a mejorar la protección del cliente de servicios de inversión a través de la formación de los empleados de las entidades.

El objetivo pretendido por la Guía, tal como se expone expresamente en su introducción, es facilitar que los inversores comprendan los riesgos de los productos en los que invierten.

Se dedica el artículo primero a determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Establece que será de aplicación a: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de institución de inversión colectiva, sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado que presten servicios de inversión en España y personal relevante de las mismas.

El ámbito objetivo de aplicación de la Guía puede entenderse concretado en el artículo tercero de la Guía, que recoge disposiciones de índole general. Las disposiciones del texto que analizamos tienen por destinatarios al personal relevante que informe y asesore en materia de productos y servicios de inversión.

Estructuramos el análisis del contenido de la Guía como sigue: disposiciones generales, órgano de administración y funciones, criterios aplicables a la formación del personal que informa, criterios aplicables a la formación del personal que asesora y competencia para formar, títulos, registro y acreditación de dicha formación.

En cuanto a disposiciones generales se centra la autoridad competente en el establecimiento de la diferencia entre informar y asesorar, determinando que los conocimientos y competencias de quien asesora deben ser mayores que los de quienes únicamente proporcionen información sobre productos y servicios de inversión; deber de la entidad financiera de asegurar que el personal relevante posee los conocimientos y competencias necesarios para cumplir con los requisitos reglamentarios y normas de conducta que les sean de aplicación y se definen los estándares para evaluar la función de cumplimiento normativo. Es principio común a la aplicación de los preceptos que forman la Guía el principio de proporcionalidad.

El órgano de administración, o en el caso de entidades de tamaño relevante una comisión destinada al efecto, son competentes para establecer los criterios en materia de cualificación y experiencia y para determinar la unidad o unidades que serán responsables de su aplicación. Se entenderá como contenido mínimo de las funciones del órgano de administración: el establecimiento de las responsabilidades del personal, definiendo el alcance y características propias de los servicios de información y asesoramiento; la determinación de la política relativa a la cualificación del personal relevante y la propia cualificación del personal relevante (número de horas de formación, por ejemplo). Deberá establecer la equivalencia con las disposiciones de los artículos quinto y sexto de la Guía, que concretan los criterios sobre conocimientos y competencias para el personal que informa y el que asesora, respectivamente; instaurar procedimientos que aseguren la evaluación del personal relevante y cumplir la función de revisión anual, evolución y necesidades del personal relevante.

En cuanto al establecimiento de criterios y competencias del personal que informa se establece un mínimo de ochenta horas lectivas para el personal que solo facilita información, que deben incluir tanto formación teórica como práctica. Este número mínimo de horas puede flexibilizarse con base en el principio de proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza y complejidad del servicio o instrumento sobre el que se informa. En todo caso, bajo la responsabilidad del órgano de administración. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran de forma exhaustiva.

Para el personal que asesora en la materia se establece un mínimo superior, de ciento cincuenta horas lectivas que, al igual que para el supuesto del personal que tan solo informa, deben incluir tanto formación teórica como práctica. Al amparo del principio de proporcionalidad que rige a lo largo de la Guía, podrá flexibilizarse la exigencia, bajo la responsabilidad del órgano de administración que lo haya acordado. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran, igualmente, de forma exhaustiva.

Es disposición común, tanto para el personal que informa como para el que asesora, la prohibición de prestar los servicios por el personal que no haya adquirido los conocimientos y competencias necesarios para ello. Inmediatamente se atenúa esta norma. El siguiente párrafo recoge la posibilidad de que los empleados que no hayan adquirido la cualificación o experiencia adecuada puedan prestar los servicios bajo supervisión. Se establecen límites a este precepto permisivo, no pudiendo desarrollarse la actividad en estas condiciones durante más de cuatro años. Asimismo, se determinan las funciones de la persona que se encargue de la supervisión.

La formación podrá ser impartida por las propias entidades financieras o mediante convenios con entidades formadoras, pudiendo ser presencial o a distancia. También para impartir la formación continuada están legitimadas tanto las propias entidades financieras como entidades externas.

La emisión de títulos podrá corresponder a universidades públicas, privadas o entidades certificadoras, impartan o no formación, siempre que cumplan con los requisitos establecidos.

Es obligación de las entidades financieras mantener un registro actualizado que recoja la acreditación de los conocimientos y competencias del personal relevante. Debe constar en él: acreditación de conocimientos adquiridos, de la experiencia y de la formación continua recibida.

Esta información debe estar a disposición de la CNMV, junto con la documentación acreditativa de las decisiones de los órganos de administración, criterios y procedimientos relacionados con la materia. La CNMV está autorizada para realizar pruebas sobre los conocimientos del personal relevante.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en un momento previo a su entrada en vigor, el análisis de la Guía Técnica nos lleva a intuir que el fondo de la misma no debería ser, en principio, discutido por los agentes que intervienen en el mercado y que se ven afectados. La necesidad de acreditar la adecuada preparación y mantener formado al personal que proporciona de información y asesoramiento sobre productos y servicios financieros contribuye a prestar un servicio de calidad al inversor.

Nos encontramos ante un modelo muy flexible, con el que la CNMV ha pretendido conceder un amplio margen de maniobra a las entidades financieras.

Hagamos notar que la efectiva consecución de los objetivos marcados por la norma estará supeditada al interés que en ello tengan las propias entidades. En este sentido, deberían presidir sus decisiones y actuaciones los principios de proporcionalidad, eficiencia y utilidad.

 

 

Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales

Como complemento al post que publiqué ayer relativo a la, a mi juicio, deficiente regulación del préstamo responsable en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, es necesario hacer referencia al  Proyecto de LOPD de 24 de noviembre de 2017 (PLOPD) en lo que se refiere a los flujos de datos de solvencia patrimonial. Difícilmente se puede construir un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable si el prestamista carece de datos ciertos y fiables acerca de la solvencia del prestatario.

Hay que partir de la premisa de que a los prestamistas les interesa que haya información asimétrica en el mercado de crédito. Las dificultades que genera esta falta de datos fiables provoca que sea más difícil distinguir entre buenos y malos pagadores, mayor riesgo que se compensa con el aumento del coste crediticio para todos los solicitantes, pagando justos por pecadores, tal y como expliqué aquí. Pero además, las restricciones al flujo de datos de solvencia dificultan el establecimiento de consecuencias jurídicas para el prestamista cuando no evalúa correctamente la solvencia del prestatario: siempre se ampararán que no hay datos fiables o que ha sido el consumidor el que no ha aportado información relevante. Dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable. Y es de esperar que las asociaciones de consumidores empiecen a percibir que cuando se oponen al flujo de datos positivos a quien están tutelando es a la banca y no al consumidor.

Por eso, aun con riesgo de aburrir al lector con estos temas, se trata de dos cuestiones íntimamente relacionadas y que están encima de la mesa con dos proyectos de ley en tramitación: la regulación del préstamo responsable y la de los datos de solvencia patrimonial.

El PLOPD tiene como objetivo el desarrollo o complemento del Reglamento Europeo de protección de datos personales de 27 de abril de 2016 (REPD). Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación.  Este es el objetivo del proyecto.

El REPD no establece ninguna regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. Sí se ocupa de ello el PLOPD. Y a explicarla brevemente me voy a ocupar en este post.

El proyecto dedica el art. 20 a la regulación del “sistema de información crediticia”, ocupándose sólo de los datos de solvencia negativos. A diferencia del Anteproyecto de LOPD que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartan datos negativos (los denominados ficheros de morosos).

Pues bien, la primera novedad es que en el PLOPD deja sin regulación a los ficheros positivos de solvencia, esenciales para que el prestamista pueda evaluar la solvencia. Esto puede ser una buena o mala noticia según se mire. Buena porque desaparece del texto la necesidad de consentimiento del afectado, dejándose la puerta abierta a que los datos de solvencia puedan compartirse con base en otros criterios que determinan la licitud del tratamiento como son el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos o por un tercero siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Conviene llamar la atención de que, en el REPD, el consentimiento es un título más que legitima la licitud de tratamiento de los datos personales y que convive con otros del mismo rango como el interés legítimo del responsable del tratamiento o el cumplimiento de una obligación legal o de una misión de interés público (art. 6). No sucede como, en la todavía vigente, LOPD en la que el consentimiento es el título de legitimación principal que se excepciona en determinados casos. Por lo tanto, el hecho de que el PLOPD excluya la referencia a la necesidad de consentimiento no impide que se puedan compartir los datos con base en otro título que legitime la licitud del tratamiento y que entre la regla general del consentimiento. Con base en el REPD, el consentimiento no es la regla.

Pues bien, el art. 20 PLOPD sí que se refiere a los datos negativos de solvencia, señalando que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos.

A diferencia del actual art. 29 LOPD en que tal presunción no existía, sino que el flujo de datos negativos era posible y lícito sin consentimiento del afectado, ahora se establece una presunción de licitud y sólo para los datos negativos.

¿Por qué se establece sólo una presunción de licitud? Parece que el cambio lo ha motivado el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LOPD al señalar que el REPD no permite que los Estados miembros determinen ex lege cuándo un tratamiento de datos corresponde a un interés legítimo, sino que éste debe ser valorado en cada caso por el responsable del tratamiento y, en su caso, por las autoridades de protección de datos y los órganos jurisdiccionales.

Vamos que el razonamiento es el siguiente: como ningún particular daría su consentimiento para que se compartieran datos negativos de solvencia, el sistema se construye sobre la base de una presunción de interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, de forma que no haya que esperar a una resolución ad hoc de la Agencia de Protección de Datos para que los morosos puedan ver sus datos negativos en un fichero de solvencia patrimonial.

¿Y por qué no se ha seguido el mismo criterio con los ficheros positivos? Pues por lo de siempre: la presión de las entidades financieras. Las mismas razones que justifican que los prestamistas compartan datos negativos de solvencia, fundamentan que se compartan datos positivos, tal y como he señalado en otras ocasiones.

Un ciudadano con ingresos y sin haber sido moroso puede ser un insolvente si tiene muchos préstamos asumidos. Esta información queda fuera del sistema en España con este nuevo proyecto, o a expensas de que la Agencia de Protección de Datos (APD) considere si hay o no interés legítimo. Ya sabemos cuál es la opinión de la APD al respecto, absolutamente contraria a que se compartan datos positivos de solvencia patrimonial sin consentimiento del afectado, algo que beneficia a las entidades financieras dominantes que no quieren compartir datos de sus buenos clientes. Sin embargo, cualquier dato, pertinente o no, puede ser solicitado por las entidades financieras tal y como expliqué aquí.  La buena reputación financiera sigue encontrando con este Proyecto de LOPD muchos obstáculos, encubriéndose un problema de competencia de uno de privacidad tal y como explico en este video y en este.

Pero esto no es todo, también se imponen restricciones adicionales al flujo de datos negativos de solvencia que sólo favorecen a los morosos. Así, y por citar un ejemplo, el tiempo que los datos negativos tienen que estar en un fichero se ha reducido. En la regulación actual, a los 6 años, el dato negativo debe desaparecer del fichero a pesar de que la deuda no se haya cumplido cuando se trata de deudas de vencimiento no periódico. Esto significa que la cantidad adeudada que aparece en el registro siempre será menor que la realmente debida. El PLOPD reduce este plazo a 5 años (art. 20.1 d)). Esto genera todavía más información asimétrica incluso para los datos negativos. Así es imposible introducir disciplina en el mercado de crédito: la LOPD favorece a los morosos y el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) favorece al prestamista irresponsable. En suma, todo un despropósito.

No tiene sentido que se establezca la obligación de evaluar la solvencia en el PLCI y, sin embargo, en otro proyecto de ley se establezcan estas restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial. El planteamiento no puede ser más contradictorio. Las entidades financieras e intermediarios de crédito deben estar obligadas a compartir datos de solvencia positivos y negativos y deben estar obligadas a consultar las bases de datos. Esto lo tiene que establecer el PLCI. Por su parte, el PLOPD debe legitimar el tratamiento de estos datos con base en “el cumplimiento de una obligación legal”. Este diseño no lo impide el REPD que da este margen de maniobra en el art. 6.2.

Cosa distinta es que esta regulación deba venir acompañada de otra específica para el control de la actuación de los bureaus de crédito, al estilo de la establecida en la Fair Credit Reporting Act en Estados Unidos. Se puede proteger perfectamente la privacidad sin necesidad de diseñar un sistema que favorezca a los morosos y a los prestamistas irresponsables. Basta con crear un marco jurídico que incentive la disciplina de los operadores del mercado de crédito.

Aprovecho para poner el link de la extraordinaria conferencia impartida en el Congreso sobre Insolvencia y Mercado de Crédito por el prestigioso profesor don  Jorge Padilla sobre “Efectos económicos de los sistemas de información crediticia”. https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&feature=youtu.be

El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

Hace ya algunas semanas escribí un artículo sobre uno de los aspectos que a mi juicio quedaban por resolver sobre el otrora monotema de las cláusulas suelo –antes de que el asunto catalán lo inundara todo-, los acuerdos privados de novación y renuncia a la reclamación de las mismas, en el que ya advertía que el Tribunal Supremo estaba próximo a pronunciarse.

Pues bien, lo hizo el pasado 16 de octubre de 2017, en la Sentencia 558/2017.  En lo que a la sentencia se refiere, ya les adelanto que confirma la línea seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que comenté en el artículo anterior, reiterando la nulidad de dichos acuerdos, si bien es cierto que en el acuerdo al que llegaron cliente y banco en este caso no se renunciaba expresamente a reclamar lo cobrado en base a la cláusula suelo aplicada, sino que únicamente se limitaba a rebajar la misma.

Comenzando por el análisis pormenorizado de la misma, hay que decir que, en primer lugar, se trata de un asunto en el que el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona había considerado válido el acuerdo al que habían llegado entre prestatarios y banco, en el que se había pactado la reducción de la cláusula suelo del 3% al 2,50%. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación presentado por motivos procesales –que no es menester desgranar ahora-, siendo recurrida en última instancia en casación ante el Alto Tribunal. El Juzgado de Primera Instancia consideró que la falta de transparencia por parte del banco a la hora de informar a los prestatarios sobre la cláusula suelo, era un vicio en el consentimiento por error, produciendo la anulabilidad de la cláusula, y, por eso, según su teoría, al ser anulable y no nula, cuando se negoció el nuevo suelo del 2,50%, los prestatarios habían saneado el vicio inicial de la cláusula y la habían hecho válida. En este punto, es interesante recordar, sobre todo para los legos en Derecho, que la nulidad de una cláusula o de un contrato conlleva la completa ausencia de efectos del mismo, es apreciable por el Tribunal de oficio y no se puede subsanar, mientras que la anulabilidad, es un vicio que la invalida, pero puede ser convalidado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza de plano la tesis del Juzgado de Primera Instancia sobre las consecuencias de la falta de transparencia de la cláusula. Para ello, se basa en la sentencia de 8 de junio de 2017 del propio Tribunal, en la que había declarado que: “No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento”.  Centrando el tiro, señala que en el caso de las cláusulas suelo en las que se aprecie falta de transparencia, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y no la anulabilidad (como sostenía el Juzgado de Primera Instancia), por lo que el consumidor no podrá quedar en absoluto vinculado por dicha cláusula, al albur de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, el cual dispone que: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Por ello, considera el Tribunal Supremo que no se puede otorgar una protección menor al consumidor en este caso que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otras situaciones, ya que esto contravendría el principio de equivalencia del Derecho de la UE.

Por tanto, recuerda el Alto Tribunal que la referida nulidad de pleno derecho es “insubsanable y no permite la convalidación del contrato”. Por ende, califica como incorrecta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato había sido convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo y el posterior acuerdo, para concluir aseverando que la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada por dicho acuerdo entre consumidores y banco, ya que no puede serlo de ninguna forma.

Asimismo, el Supremo vuelve a recordar que en los casos de nulidad absoluta, ésta es apreciable de oficio por el Tribunal, no siendo una nulidad que pueda o no ser invocada únicamente por el deudor, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil, artículo en el que se sustentaba la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de convalidar la cláusula (“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”).

El pacto al que han llegado el banco y el prestatario adolecerá de los mismos vicios que tenía la obligación que ha sido novada, la cual, prosigue el Alto Tribunal, solo podría subsanarse si se tratara de una cláusula anulable, siempre que se diesen los requisitos que recoge el artículo 1311 del Código Civil, que expresamente señala que: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.

Y es en este punto en el que la sentencia va un poco más allá afirmando que, ni aunque la cláusula en cuestión fuera anulable, el acuerdo al que llegaron los clientes y el banco convalidaría la misma, ya que el mismo “no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato”. Este argumento es entendible, puesto que en muchos de esos casos, los acuerdos a los que se llegaba con los clientes, estaban pre-redactados por los bancos y sin negociación alguna se les “recomendaba” su firma a los prestatarios si querían obtener una rebaja en el tipo de interés aplicable a sus hipotecas.

Pero, entonces, ¿cómo define el Tribunal Supremo el acuerdo al que llegaron los prestatarios con el banco? Pues bien, lo considera una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

En conclusión, quizás, esta resolución no sea extensible stricto sensu a todo tipo de supuestos en los que se firmaron dichos acuerdos privados, entre otras cosas, porque no entra a valorar las renuncias a ulteriores reclamaciones como tal. Sin embargo, a mi juicio, también es perfectamente aplicable lo resuelto por esta sentencia a los casos de renuncias, puesto que el mensaje del Tribunal Supremo es unívoco: no es posible convalidar una cláusula suelo que fuese en origen nula. Por lo tanto, si esos acuerdos de renuncia que se firmaron parten de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario que es nula, los mismos carecerán de toda validez, independientemente de lo que se acordase en ellos, ya que se entiende que dicha cláusula no existe, por lo que tampoco se podrá acordar nada entre las partes relacionado con la misma.

La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución

La importancia de los efectos del proceso independentista catalán en los mercados financieros

 Una de las facetas principales del esperpento poliédrico mutante con el que han tenido a bien obsequiarnos los amigos independentistas catalanes ha sido y es la repercusión que la inseguridad jurídica provocada por dicho proceso ha tenido en los mercados financieros. Repercusión que se ha manifestado en formas muy variadas, entre las que destaca la deslocalización de más de 1600 empresas y, muy particularmente, de las entidades financieras, empezando por los bancos.

Por otro lado, espectáculos tan pintorescos y poco edificantes como las colas de depositantes en los cajeros que hemos visto este fin de semana, movidos por muy diferentes pulsiones (desde el miedo a un anunciado “corralito” hasta el castigo a los bancos traidores a la causa independentista), sin perjuicio de su impacto limitado en la liquidez de los bancos; pueden socavar la confianza de la población en sus entidades de crédito, que no olvidemos viven de esa confianza.

Por eso, tengo para mí que esta faceta financiera es la que ha repercutido de forma más directa en el bienestar presente y, lo que es más importante, en la confianza en el bienestar futuro de la población. Y esta convicción me mueve a ofrecer estas reflexiones provisionalísimas por si pueden arrojar algo de luz  “en la ardiente oscuridad” de estos días convulsos. Tómense pues, las consideraciones que siguen, “a beneficio de inventario” para analizar con un poco de racionalidad comportamientos muy poco racionales.

Pasado inmediato: La diáspora bancaria de Cataluña

 Según acabamos de señalar, dentro de la diáspora empresarial que veremos justifica, entre otros motivos, la aplicación del largamente esperado artículo 155 de nuestra Constitución, destaca la referencia al traslado del domicilio social de las entidades financieras (entidades de crédito y entidades aseguradoras) y, en particular, al de los dos bancos con domicilio social radicado, hasta principios de este mes de octubre,  en Cataluña. Ello es así porque la función central que desarrollan los bancos en el sistema económico, a modo de corazón que bombea los recursos financieros al entero cuerpo empresarial, convierte  a aquellos cambios de domicilio en una deslocalización cualificada por su impacto desestabilizador del bienestar general. A estos efectos, debemos recordar que:

a) El día 5 de octubre de 2017 el Consejo de Administración del Banco de Sabadell comunico a la CNMV como hecho relevante, la adopción del acuerdo siguiente: “El Consejo de Administración de Banco Sabadell, en sesión extraordinaria celebrada en el día de hoy, ha acordado trasladar su domicilio social a Avenida Óscar Esplá nº 37, Alicante”. (puede verse la entrada de nuestro blog del pasado 06.10.2017 titulada: “Banco de Sabadell: traslado de su domicilio social. Causas, efectos y sentido”).

 b) El día 7 de octubre de 2017 el Consejo de Administración de Caixabank comunico a la CNMV como hecho relevante, la adopción del acuerdo siguiente: “El Consejo de Administración ha decidido, por unanimidad y en la sesión celebrada hoy, trasladar el domicilio social a la calle Pintor Sorolla, 2-4, de Valencia, dando nueva redacción al apartado 1 del artículo 4 de los Estatutos Sociales

En relación con estos traslados, conviene no olvidar que, en el BOE del sábado 7 de octubre de 2017, se publicó el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional que entro en vigor en la fecha de su publicación y posibilitó el traslado del domicilio social del seguro de los bancos mencionados

Presente imperfecto: Los fundamentos societarios y financieros del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 de activación por el Gobierno del artículo 155 de la Constitución

 El Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 “por el que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 155 de la Constitución, se tiene por no atendido el requerimiento planteado al M.H. Sr. Presidente de la Generalidad de Cataluña, para que la Generalidad de Cataluña proceda al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y a la cesación de sus actuaciones gravemente contrarias al interés general, y se proponen al Senado para su aprobación las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del mencionado interés general” hace referencia, dentro de su apartado B, dedicado al “cumplimiento de los presupuestos habilitantes para la aplicación del artículo 155 de la Constitución” a las siguientes motivaciones societarias y financieras:

“Las pretensiones secesionistas están motivando ya un serio deterioro del bienestar social y económico en la Comunidad Autónoma de Cataluña. Se ha provocado una progresiva fractura de la convivencia y se han puesto en riesgo las condiciones para el crecimiento económico. Cabe destacar que, en las últimas semanas, cientos de empresas han trasladado sus domicilios sociales fuera de Cataluña. Entre ellas, seis de las siete del Ibex35 y un gran número de empresas relevantes por su tamaño, tradición y arraigo social en Cataluña”.

Futuro inestable: Las repercusiones futuras del proceso independentista en los mercados financieros según la “Nota de Estabilidad Financiera” de la CNMV

 Aun cuando el futuro es una región que nadie conoce y a pesar de la enorme incertidumbre que rodea el proceso de aplicación del art.155 de la Constitución, nos parece interesante dar cuenta de las valoraciones y previsiones que ha hecho la CNMV en su “Nota de Estabilidad Financiera” publicada el pasado lunes día 23 (Nº 4 Octubre 2017). Así, en el apartado dedicado a glosar las “fuentes de incertidumbre política”, la Nota –en su página 9- dice:

“En el plano nacional la crisis institucional en Cataluña ha tenido, por el momento, un impacto limitado en los mercados financieros, aunque su rumbo ha empezado a divergir de la tendencia observada en otros mercados europeos de referencia. Así, el diferencial entre la rentabilidad del bono soberano español y la del alemán ha aumentado 13 p.b. desde el inicio de septiembre frente a 6 p.b. en el caso de la prima de riesgo italiana y el Ibex 35 ha registrado un retroceso del 1,4%, frente a los avances del Eurostoxx 50 y del francés Cac 40 (4,6%) o del Dax 30 (6,7%). El incremento de la incertidumbre ha hecho que numerosas corporaciones ubicadas en Cataluña hayan decidido cambiar su domicilio social a otros lugares del territorio español (véase riesgo de mercado). A medio plazo, la prolongación de esta crisis puede tener consecuencias notables sobre los mercados y la actividad económica. En los mercados se puede producir un endurecimiento de las condiciones de financiación de los agentes y una pérdida de confianza que den lugar a descensos de las cotizaciones y a rebrotes puntuales de la volatilidad. El impacto sobre la actividad económica es difícil de cuantificar en este momento, pero existen algunos indicadores que muestran ya revisiones a la baja en los beneficios esperados por acción de varias sociedades cotizadas durante los próximos doce meses. En este escenario es posible que algunos proyectos de inversión puedan verse retrasados o, incluso, suspendidos”.

 ¿Quo vadis? Mercado financiero español

 Con las limitaciones que la inestabilidad diaria de las circunstancias nos impone, podemos decir que la forma en la que Senado apruebe y el Gobierno aplique el artículo 155 de la Constitución española para reconducir a la legalidad el desafío independentista de Cataluña determinará el impacto presente y futuro de aquel proceso en el mercado financiero español e internacional por la razón elemental de que una crisis generada por la inseguridad jurídica solo puede ser  solventada por su contraria: la seguridad jurídica. Y de ello dependerá, en particular, si los traslados de los domicilios sociales de los dos bancos catalanes fuera de Cataluña pasan de ser decisiones tácticas a corto plazo y reversibles a ser decisiones estratégicas a largo plazo e irreversibles.

 

FinTech, Crowdlending y burbuja crediticia.

Los lectores de este blog ya conocen mi afición por explorar remedios legales que puedan evitar otra crisis financiera que tan graves consecuencias en todos los órdenes ha tenido. Hoy me voy a limitar a alertar del riesgo que para el sistema puede suponer una insuficiente e ineficiente regulación de las denominadas FinTech, a las que ya dedicó atención en este blog F. Zunzunegui

Una de las consecuencias de la crisis financiera ha sido la desconfianza generalizada del ciudadano en la banca tradicional y la necesidad de buscar fuentes alternativas de financiación, dadas las restricciones crediticias que han emergido tras los nuevos requerimientos de capital exigidos a las entidades financieras reguladas.

Así han aparecido las FinTech (Financial Technology), que son empresas que emplean la tecnología y la innovación en la oferta y prestación de servicios financieros, desde préstamos hasta los seguros, fondos de pensiones, asesoramiento en materia de inversiones, servicios de pagos e infraestructuras del mercado.

Estas entidades prestan, pues, servicios de todo tipo, si bien no siempre pueden desligarse del concepto de banca tradicional pues en muchos casos lo que existe es colaboración. Las empresas FinTech pueden ofrecer productos y servicios no sólo directamente al usuario de servicios financieros, sino también pueden dar soporte a instituciones financieras tradicionales.

La tecnología digital a través de la cual prestan sus servicios implica abaratamiento de costes operativos (no son necesarias las sucursales), se automatiza la solicitud y concesión del préstamo. Si algo caracteriza este servicio es la celeridad con la que se realizan las operaciones. La disminución de costes, favorecida también por la ausencia de específicos requerimientos regulatorios, permitiría una eventual disminución de tipos de interés aplicados a los prestatarios. Por lo tanto, el fenómeno FinTech presenta potencialmente indudables ventajas para los consumidores.

La novedad y complejidad de las nuevos productos y servicios financieros utilizando tecnología digital contribuye a ampliar la oferta y a mejorar el acceso a este tipo de productos y servicios, pero también añaden un factor de riesgo que es al que me voy a referir en este post.

Me voy a centrar en las FinTech que se dedican a conceder directamente financiación a empresas y particulares. La clave es, pues, la desintermediación con las instituciones financieras tradicionales. Ejemplo de ellas son las plataformas P2P (crowdlending), plataformas de financiación participativa (PIP) que cuentan ya con alguna regulación (insuficiente) contenida en la Ley 5/2015, de 27 de abril de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante LFFE).

Tal y como se definen en dicha norma, las PIP son empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.

Por lo tanto, las partes son el prestamista (inversor) y el prestatario (promotor de la financiación). La PFP no presta, sino que actúa como intermediario en un préstamo concedido por otro.

Lo curioso de este sistema es que es el futuro prestatario el que lo pone en marcha presentando un “proyecto de financiación participativa” en el que es el propio prestatario el que describe su situación financiera y nivel de endeudamiento”. Es decir, es el prestatario el que dice si el solvente o no. Cuando le llega este informe a la PFP ningún precepto exige que deba dicha plataforma comprobar que el promotor es solvente y aquélla no es responsable de que la información que dio el prestatario sea veraz o no. Por lo tanto, el prestatario puede mentir sobre su situación financiera y la PFP no responde de ello, entre otras cosas, no tiene derecho de acceso a los datos de solvencia del prestatario. La PFP debe comprobar que, efectivamente, en el proyecto, el promotor (prestatario) ha incluido los datos que acreditan su solvencia, pero la PFP no responde de la veracidad de los mismos!

¿Y esto qué consecuencias tiene?

La más importante es el posible riesgo sistémico a la banca tradicional. Me explico.

Estas entidades no prestan dinero de los depositantes, como sucede en la banca tradicional. Los inversores arriesgan su dinero de acuerdo a su perfil de riesgo y cargan directamente con las pérdidas potenciales derivadas de los impagos de los prestatarios. Las plataformas no asumen el riesgo crediticio y ni siquiera valoran la solvencia del prestatario futuro.

Cierto que en este tipo de plataformas no se puede producir el descalce de plazos, pues los prestamistas y prestatarios están sincronizados, pero puede suceder que como la plataforma no asume el riego de crédito, tenga tendencia a fomentar operaciones a deudores de alto riesgo con altos costes, transfiriendo el riesgo de pérdida al inversor. En parte fue lo que sucedió en el pasado con los préstamos hipotecarios de alto riesgo titulizados que suponían una transferencia del riesgo a terceras entidades.

El problema de la evaluación de la solvencia del cliente adquiere en este contexto un valor relevante y el diseño de estas plataformas puede suponer, como he dicho, un incentivo a favorecer la concesión de préstamos de alto riesgo. De hecho, con frecuencia se alega como una de sus principales ventajas la inclusión financiera, permitiendo el acceso a clientes que serían excluidos del sistema bancario tradicional. Estas plataformas permitirían que personas no solventes puedan obtener financiación y esto es, como hemos visto en esta crisis, sumamente peligroso.

El aumento de competencia que para la banca tradicional pueden suponer estas plataformas también pueden ser un incentivo a que aquélla incremente su propia asunción de riesgos. Así sucedió en el pasado cuando las cajas de ahorro empezaron a prestar “a lo loco”. Los bancos también lo hicieron porque no podían, de lo contrario, competir. Esta situación se puede volver a repetir dada que la regulación del préstamo responsable sigue siendo ineficiente en el Derecho español. Una regulación que vengo reclamando, pero ni existe ni se la espera…

Hay que tener presente que el endeudamiento de los particulares a través de estas plataformas permanece opaco en los ficheros de solvencia patrimonial y en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE). Particulares ya endeudados a través de estas plataformas pueden acudir posteriormente a la banca tradicional y su ratio de endeudamiento no podrá ser valorada por las entidades financieras, pudiendo suceder que se concedan préstamos a personas ya sobreendeudadas. Existe, pues, riesgo sistémico a la banca que gestiona recursos de los depositantes.

Resulta imprescindible una regulación en materia de datos de solvencia que evite un aumento del riesgo de información asimétrica en el mercado de crédito por la irrupción de estas entidades que prestan fuera del sistema tradicional. Estas PFP deben poder acceder al historial de crédito y cotejar los datos de solvencia que aporta el promotor (potencial prestatario).

A su vez, debe diseñarse un sistema de intercambio de información financiera para que la banca tradicional pueda acceder a datos de endeudamiento de los particulares a través de estas plataformas y, a su vez, que las FinTech puedan acceder a datos de solvencia de los potenciales clientes de forma que puedan tener conocimiento de la ratio de deuda pendiente ya asumida por cada solicitante.

En España, a diferencia de otros países, no fluyen los datos de solvencia positivos salvo los proporcionados por la CIRBE a las que no tienen acceso las FinTech. Aunque la CIRBE es incompleta, debe abrirse el acceso a sus datos.

Cierto es que el incremento del comercio electrónico, permite que los historiales de pago e incluso los datos presentes en redes sociales sirvan para la elaboración del perfil del riesgo de los potenciales clientes. De hecho, existen Fintech dedicadas al procesamiento de big data para evitar la brecha de información que tienen las Fintech dedicadas a la concesión de préstamos y que incluso prestan este servicio a la banca tradicional. Así, por ejemplo, First Access hace uso de una combinación de información demográfica, geográfica, financiera y social de los teléfonos móviles, contratos de servicios y otras fuentes para crear calificaciones de riesgos y recomendaciones crediticias en tiempo real. Aunque con big data pueda obtenerse un perfil de riesgo, es necesario conocer el nivel de endeudamiento del deudor y este dato no aparece en redes sociales que es la fuente de la que se están nutriendo estas entidades para evaluar la solvencia.

Estas posibilidades tecnológicas y el manejo de datos están huérfanas de tratamiento legal específico. Lo que parece claro es que un aspecto que requiere la protección del consumidor y cliente de servicio Fintech es precisamente evitar su sobreendeudamiento masivo y esta regulación debe tener presente la necesidad de flujos de datos financieros fiables respetándose la normativa europea en materia de protección de datos personales. Así se sugiere en el Libro Verde sobre los Servicios Financieros al por menor publicado el 10/12/2015 (COM 2015, 630 final) que pretende favorecer el crédito transfronterizo, a su vez, facilitado por la digitalización de los servicios financieros.

Las carencias regulatorias que en este ámbito se evidencian en la LFFE deben ser corregidas. De lo contrario, el riesgo de otra burbuja crediticia fuera del sistema es evidente, pudiendo incluso contaminar a la banca tradicional por la presencia de efecto sistémico, tal y como ya se ha denunciado en un reciente informe del Financial Stability Board.

Banco Popular: un enfoque cuántico

I know what some readers are thinking. What about all those lawyers? They will be out of a job. Well, inside each lawyer there’s a poet or an actor or a writer or a painter or a sculptor or a playwright or a singer squirming to come out. Let it.

Ya se oyen tambores en el sentido de que Banco Santander puede ofrecer un arreglo a los accionistas de Popular, si bien solo a los que suscribieron las ampliaciones de capital. Creo que una transacción tendría todo el sentido en este caso, aunque en términos más generosos que los descritos y no sólo con cargo a Santander sino también con dinero del Fondo Único de Resolución. Veamos por qué.

Conforme a mi experiencia, en esto de las transacciones, la premisa fundamental a transmitir al cliente es que tiene razón, por supuesto (uno siempre tiene razón…). Ahora bien, si uno puede dar lo que no le cuesta, ¿por qué no hacerlo y conseguir el llamado “win-win”? Y eso es fácil para Santander, quien puede ofrecer productos financieros o simplemente dinero a cambio de fidelidad como cliente. El segundo paso es advertir que el pleito ofrece incertidumbre y hay un cierto riesgo de perderlo todo. Y, por fin, se trata de ponerse en la piel del otro y comprender que tampoco es del todo injusto lo que mantiene.  Luego se trata de convencer a la otra parte de lo mismo: tiene derecho a creer que tiene razón, aunque pueden no dársela y en todo caso se le pide un sacrificio razonable.

Precisamente el otro día leía una forma ingeniosa de referirse a este enfoque que admite que las cosas no son ni blanco ni negro (tampoco gris), sino lo uno y lo otro a la vez: “pensamiento cuántico”. Ya saben, lo del gato de Schrödinger, encerrado en una caja: cuando un átomo decae (para lo cual hay una probabilidad del 50%), un mecanismo libera un gas venenoso; en tanto no se mide u observa (se abre la caja), el gato se encuentra en una “superposición de estados”, vivo y muerto a la vez. A los profanos nos cuesta asimilar la idea, pero lo cierto es que ese paradójico estado nos es familiar a los juristas: antes de que el Juez dicte sentencia, los acusados son a la vez culpables e inocentes y, en nuestro caso, la Junta Única de Resolución (JUR) y Santander son simultáneamente héroes y villanos… El truco de la transacción consiste en evitar la fatídica medición (¡el colapso de la función de onda! ) y (ahora ya sí) alumbrar un estado intermedio que no contenta nadie, pero ahorra mucho esfuerzo y gasto innecesario…

Partimos del mantra que se viene repitiendo en los medios: cuando una empresa quiebra, los accionistas son los últimos en cobrar (los titulares de deuda subordinada, los penúltimos) y no pasa nada, son las reglas de juego del mercado.  Lo cual es muy cierto, pero los inversores de Popular aducirán que una de dos: (A) si Popular está ahora en quiebra, lo estaría también cuando (no hace tanto tiempo) invertimos / mantuvimos nuestra inversión, fiados de la información financiera que publicaba la entidad y validaban los reguladores o (B) no nos lo creemos, pues Popular tiene un valor que se nos ha hurtado.

En cuanto a la opción A, la opinión general es que la misma protege al menos a los accionistas  que suscribieron en las recientes ampliaciones de capital, fiados de los correspondientes folletos de emisión. Esa fue la solución dada para la salida a Bolsa de Bankia, donde el TS acogió acciones de anulación del contrato de suscripción por vicio del consentimiento, que tienen un plazo de caducidad de 4 años. Algunos autores como el prof. Alfaro critican esta vía, porque chocaría con el principio de integridad del capital que rige en Derecho Societario (argumento ex art. 56 LSC, véase aquí). Pero en todo caso es pacífico admitir una acción indemnizatoria por falsedades u omisiones del folleto que cabe dirigir -entre otros- contra el propio emisor (Popular, ahora filial de Santander) durante 3 años, al amparo del art. 38 de la LMV, conforme al régimen que se detalla en este post. ¿Y por qué estos accionistas no serían los últimos de la cola y tendrían el trato de acreedores ordinarios? Porque cuando adquirieron no eran socios, sino terceros, a los que se habría endosado un producto defectuoso. ¿Quid en cambio del accionista que adquiere en el mercado secundario un mes antes o después de la ampliación, pero confiaba en la información financiera y los hechos relevantes que publicaba la Sociedad? Hay diversidad de opiniones, pero la mayoritaria parece ser ésta: o no tienen acción contra la Compañía (solo contra sus administradores) o si la tienen, es en calidad de accionistas y por tanto están subordinados a los acreedores ordinarios.

Para estos últimos accionistas, solo quedaría acogerse a la opción B: aducir que la entidad ha sido infravalorada por la JUR y vale bastante más de 1 €, reclamando en consecuencia el justiprecio, ya sea de la JUR o del “beneficiario”, Banco Santander.

Algunos despachan esta posibilidad alegando que no estamos ante una expropiación: la autoridad europea se habría limitado a certificar un fallecimiento y encontrar un valiente (Santander) para que recicle las cenizas. Ello sobre la base de un “informe médico” inapelable, la valoración (aún provisional y no publicada) de Deloitte, la cual atribuye a Popular un patrimonio negativo de entre 2 y 8.000 millones de euros.

Para mí este rechazo de plano es insostenible. Por lo pronto, la propia JUR es ella misma responsable del suceso: no cabe duda de que las filtraciones sobre la intervención generaron una espiral de retirada de depósitos y desplome bursátil. Pero es que tampoco hay ese deceso del que se habla: precisamente el efecto de la resolución es evitar la “muerte natural” del Banco (por concurso),  mediante el expediente de cambiar la propiedad de los títulos de forma coactiva, por una razón de interés público (estabilidad financiera). Ciertamente, el procedimiento es excepcional y novedoso, pero la esencia es la misma que en cualquier expropiación. Por tanto, si lo expropiado tuviera un valor, habría que compensarlo.

Cuestión distinta es si existe o no ese valor. El tema se puede plantear en dos niveles. Desde luego la normativa europea y la española prohíben que los inversores sufran “pérdidas superiores a las que habrían soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal”. Así pues los demandantes podrían defender que habría existido un remanente en caso de liquidación. Pero también que Popular no estaba abocado a la destrucción de valor que toda  liquidación comporta, sino que podría haberse vendido a quien valorara y pagara su fondo de comercio. [Para hacer valer lo primero, puede bastar ejercer una acción de responsabilidad por daños en el plazo de 5 años; para lo segundo, parece preciso impugnar las resoluciones (de la JUR y/o del FROB) dentro de los breves plazos de caducidad administrativos.]

Ciertamente, el informe de Deloitte mantiene que ni lo uno ni lo otro. Y es cierto que (véase aquí) el TJUE tiende a endosar la opinión técnica de la Administración y su experto; en cuanto a los Tribunales españoles, es probable que admitan los recursos, pero no los resuelvan, defiriendo el caso al TJUE.  Pese a todo, muchos todavía creemos lo que nos enseñaron los maestros del Derecho Administrativo: el informe (una vez definitivo) deberá ser publicado y ofrecer una motivación cumplida; en cualquier caso, no hay zonas exentas del control jurisdiccional y todo criterio técnico puede ser rebatido conforme a las reglas de la sana crítica.

Last but not least, no era necesario que nos obligaran a hacer tantas cábalas. Seguro que Deloitte describe el deterioro de los activos de Popular con excelentes argumentos (y otros tantos caveats y disclaimers que los matizan), pero frente a la mejor predicción hay una antídoto que nunca falla: el wait and see. Por lo menos eso es lo que se hace todos los días en las operaciones de venta de empresas: el vendedor da una garantía de pasivos ocultos y activos ficticios, pero también a menudo se reserva el derecho a cobrar los pasivos ficticios y activos ocultos. Por cierto, la normativa que nos ocupa contiene un instrumento que se podría haber utilizado a tal efecto: segregar determinados activos y aportarlos a una sociedad de gestión (un “Banco malo”), cuyos ingresos  –de existir – podrían haber quedado  a beneficio de los accionistas expropiados. ¿Por qué no hizo la JUR algo semejante?

En cuanto a la responsabilidad de Santander, por un lado podría ser más difícil de deducir pero por otro lado más fácil. Santander quizá se defienda -como se apunta aquí– con un argumento formal (no es técnicamente un “beneficiario de expropiación”), pues los derechos de los expropiados primero se extinguen y lo que se transmite es otra cosa de nueva creación. (Para comprender este argumento, véase la resolución del FROB que describe el iter jurídico de la reestructuración.) Pero, aunque no fuera responsable administrativo, Santander podría serlo civil, por el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, frente al cual la valoración ex ante no sirve de escudo, ya que de lo que se trataría es de ver qué fruto dan a la postre los activos tóxicos. Si yo fuera Santander, respondería que mi enriquecimiento sí tiene causa, un contrato como un piano, aunque sea uno aleatorio: ganará o perderá pero asume un riesgo. Mas ¿quid de la cuota de mercado de Popular, cuyo disfrute actual el adquirente ya está anunciando a bombo y platillo…?

Hasta aquí la incertidumbre técnica. Acto seguido habría que hacer lo que siempre hacen los mejores Jueces cuando juzgan y los litigantes cuando transan: ante la duda, buscar un arreglo que le parece a uno más o menos equitativo. A estos efectos, volvería a usar el gato como argumento. Dado que la JUR ha “resuelto” Popular y lo ha hecho como lo ha hecho, ya nunca sabremos cuál era su verdadero valor, nos hemos quedado instalados en la superposición de estados: todos sabíamos que la entidad estaba un poco “muerta”, por eso fallaron los supervisores y fallaron los inversores que asumieron ese riesgo (también los que suscribieron en el mercado primario); pero a la vez está “viva” y por eso merecen alguna compensación todos sus inversores, también los del mercado secundario; lo primero, el fallo de los supervisores (y de la propia JUR en el manejo del proceso) justifica un desembolso con el dinero del Fondo Único de Resolución (¡que para eso está!); lo segundo, un esfuerzo inteligente a cargo de Santander, que extienda la transacción a todos los inversores que se conviertan en o se fidelicen como clientes suyos. Lo propio sería que ambos hablaran y diseñaran una oferta conjunta (o de uno con el apoyo del otro). Seguro que un tropel de afectados (con el permiso, remunerado, de sus abogados) lo aceptaban. ¡Y así se cumpliría un poco el lema de este artículo!

Las grandes cuestiones jurídicas de la resolución del Banco Popular

El pasado 7 de junio la Junta Única de Resolución (JUR), un novedoso organismo de Derecho Europeo, intervino el Banco Popular a través de la ejecución forzosa de diversas ampliaciones y reducciones de capital, todo ello para acabar transmitiendo finalmente las acciones resultantes de la última ampliación de capital al Banco Santander. Estas decisiones fueron impuestas por la JUR al Banco Popular en uso de unas potestades administrativas que veían la luz por primera vez desde que le fueron atribuidas por el derecho europeo. Los juristas de viejo cuño, es decir, los que nos formamos con la vieja y perseverante Ley de Expropiación Forzosa de 1954 contuvimos el aliento con la noticia de que el Banco Popular había sido vendido por 1 Euro, por la noche, sin previa actuación pública, sin notificación o audiencia a los interesados….

 

La intervención del Banco Popular, llámese resolución en nueva terminología financiera, tuvo lugar al amparo del Reglamento UE 806/2014 (Reglamento). Esta norma, así como la Directiva 2014/59, y en España la Ley 11/2015, tienen su origen en la experiencia adquirida en las crisis bancarias de los últimos años. Este conocimiento acumulado ha llevado a la convicción de que la liquidación por concurso de grandes bancos produce daños irreparables al sistema financiero, de ahí que la nueva tecnología jurídica desarrollada por la Unión Europea se asiente en principios jurídicos distintos a los que presidían las tradicionales formas de intervención. En concreto, en esta nueva normativa ya no se habla de liquidación de la entidad de crédito, sino de su resolución, entendida ésta como la imposición de medidas urgentes de reestructuración y venta del Banco o de sus activos. En segundo lugar, para evitar conflictos de interés tal normativa parte de la separación de las funciones de supervisión, que corresponden al Banco Central Europeo (BCE), y de las funciones resolutorias, que corresponden a la JUR y a las autoridades nacionales de resolución (en España el FROB). En concreto, estas últimas actúan colaborando con la JUR para ejecutar la resolución previamente acordada. En tercer lugar, se asume que es necesario dotar a las entidades de supervisión y resolución de procedimientos que les permitan actuar rápidamente cuando el banco en crisis todavía es solvente. En cuarto y último lugar, para distribuir adecuadamente los riesgos, la nueva regulación dispone que el coste de la resolución deberá ser financiado preferentemente por los accionistas y acreedores del banco.

La resolución del Banco Popular se acuerda por la JUR, previa emisión de los informes de la Comisión Europea y del BCE. A continuación, la JUR decide la resolución al apreciar que sobre el banco concurren las circunstancias siguientes: (i) está en graves dificultades o va a estarlo (según el criterio del BCE), (ii) no existen razonablemente otras alternativas (según el criterio de JUR); y (iii) la resolución es necesaria para el interés público (según el criterio de JUR que puede ser contradicho por la Comisión). Una vez que la JUR toma la decisión de resolución, ésta se ejecuta en España por el FROB. Se produce entonces el uso de las extraordinarias potestades administrativas a las que hemos asistido como son la sustitución de la Junta General del Banco Popular para acordar y ejecutar sucesivas reducciones de capital con amortización de acciones y ampliaciones de capital para capitalizar diversos instrumentos de deuda, así como para vender forzosamente a 1 Euro todas las acciones emitidas en la última ampliación de capital.

Hasta aquí lo que más o menos es sabido por todos. No obstante, a medida que se va disipando la polvareda causada por este meteorito jurídico van surgiendo las preguntas cuya adecuada respuesta nos permitirán valorar adecuadamente la situación creada. Para mi gusto, tales preguntas son las siguientes:

  1. ¿Qué responsabilidad tiene cada Entidad interviniente en la resolución del Banco Popular? La resolución ha sido decidida por la JUR, por lo que este organismo debe ser el responsable de las consecuencias de tal decisión. Así se reconoce en el artículo 87 del Reglamento, que además aclara que las posibles responsabilidades que se deriven de la resolución deberán serle exigidas ante el Tribunal de Justicia de la UE. Por el contrario, en el proceso de resolución, el FROB ha procedido a ejecutar la decisión de la JUR (cuyo texto no literal no ha sido difundido). En este sentido, la resolución del FROB hace referencia a la existencia de instrucciones recibidas de la JUR para amortizar y convertir los instrumentos de deuda, y luego vender el banco intervenido. El FROB por ello no es responsable de la resolución acordada, sino solamente de su ejecución en territorio Español. Por esta razón, se entiende que mientras que el FROB actúe al amparo y en ejecución de lo decidido por la JUR no debería incurrir en responsabilidad específica. Por el contrario, la inobservancia de lo resuelto por los órganos europeos le puede generar responsabilidad propia, que al ser ya inherente a su actuación, parece que en principio sería una cuestión de competencia de los tribunales españoles. En este caso, la JUR no respaldaría al FROB y éste debería asumir los hipotéticos costes de su actuación.
  1. ¿Es revisable la decisión de resolución tomada por JUR? El Reglamento ha regulado la resolución por la JUR de forma que esta decisión tenga un gran respaldo institucional. Al efecto, el Reglamento exige que la resolución se decida por la JUR previa intervención en el expediente del BCE y de la Comisión. No obstante este apoyo institucional, la JUR es el organismo responsable de justificar la resolución sobre la base de la concurrencia de los tres requisitos previstos en el Reglamento: urgencia de la medida, inexistencia de otra solución e interés público. Estos son los presupuestos de hecho cuya concurrencia legitima el uso de la potestad discrecional de la JUR, y lógicamente, en el caso de una impugnación, los mismos constituyen el principal elemento análisis a partir del cual el Tribunal de Justicia valorará la legalidad de resolución acordada y la razonabilidad de las medidas impuestas. En este examen se suscitará el debate sobre las grandes cuestiones de la intervención del Banco Popular, es decir su verdadera situación económico-financiera, la existencia de la urgencia con que se toma la medida, la falta de otras formas de solventar la situación o la razonabilidad del sacrificio que se impone a accionistas y acreedores frente al que habrían supuesto otras formas alternativas de proceder.
  1. ¿Es revisable la valoración aplicada por la JUR? El Reglamento dispone que la valoración se encargue por la JUR a un valorador independiente (no a un órgano administrativo) con la finalidad de que se pronuncie básicamente sobre el activo y pasivo del banco, y el valor que habrían obtenido los accionistas y acreedores en un procedimiento de liquidación concursal. La valoración no sirve solamente para determinar el precio de venta del banco, sino que también determina el valor de las acciones en las sucesivas amortizaciones de acciones y ampliaciones con instrumentos de deuda. El Reglamento permite acordar la resolución cuando todavía la valoración es provisional sin necesidad de esperar a la versión definitiva. El Reglamento no permite impugnar exclusivamente la valoración aplicada en la resolución, aunque sí la misma como parte de una decisión conjunta de la JUR. Lógicamente con la sucesión de valoraciones que han surgido en prensa previamente a la resolución del Popular, y la propia subjetividad de toda valoración (la valoración no es una operación matemática), nos lleva a pensar que cualquier impugnación ante el Tribunal de Justicia llevará aparejada la discusión sobre este aspecto.
  1. ¿Quién debe pagar una posible revisión de las condiciones económicas de la resolución?. El tradicional esquema de expropiante y beneficiario tiende a llevarnos a la idea de que el deep pocket de una hipotética decisión judicial que revisara al alza los derechos económicos de accionistas y acreedores del Banco Popular debería ser el Banco Santander. Sin embargo, esta cuestión no se resuelve con simplificaciones porque los casos no son idénticos. En concreto, en una expropiación se produce la transmisión de un activo al beneficiario, mientras que en el caso que analizamos, con anterioridad a la transmisión de las acciones del Banco Popular, ya se ha producido la “extinción” de derechos de los previos accionistas y de los titulares de instrumentos de deuda. Por otro lado, en la expropiación forzosa rige el principio de venta “sin cargas” del activo expropiado, lo que llevaría a pensar que el que compra acciones en este proceso está libre de ellas. Este es el principio al que parece apuntar la Ley 11/2015 para las resoluciones decididas por el FROB. No obstante, como la venta de las acciones del Banco Popular se realiza por el FROB, en nombre y por cuenta, de los titulares de las acciones, y por medio de un contrato de compraventa, la valoración de esta cuestión estará adicionalmente condicionada por los términos o condiciones en los que haya tenido lugar tal venta.

El caso del Banco Popular es un supuesto de entrada en vigor de un nuevo paradigma de actuación de las autoridades financieras, nacionales y europeas, al que habrá que estar atento, porque generará relevantes decisiones y precedentes jurídicos. Vemos estos días por las noticias que la litigiosidad sobre la resolución se empieza a enfocar a la española, es decir con querellas y, nos imaginamos, con su posterior y machacona filtración a la prensa. Sin embargo, las cuestiones aquí suscitadas son mucho más sutiles y trascendentes, nos enfrentamos a unas circunstancias, a un proceso de intervención y a una impugnación de la decisión de resolución que constituyen un punto nodal en la evolución del derecho público económico y del ejercicio del poder público en el sector financiero.

Banco Popular, quebrado y adjudicado al mejor postor

En la noche del martes 6 de junio se decidió la suerte de Banco Popular. Las autoridades europeas encargadas de gestionar las crisis bancarias en coordinación con las españolas decidieron que Banco Popular estaba en quiebra y que era necesario resolver la situación. La falta de liquidez por retiradas masivas de depósitos imponía la intervención. Tras declarar la quiebra de Banco Popular, con pérdida total de las inversiones de accionistas y titulares de híbridos, decidieron entregar por un euro el control a Banco Santander, única entidad que en su opinión era capaz de resolver el problema. De este modo, se evitaba afectar a los depositantes y tener que nombrar gestores provisionales, uno de los principales quebraderos de cabeza de las autoridades que gestionan crisis bancarias. Banco Santander asumía la gestión del problema y se comprometía a cubrir las pérdidas, ya sean las conocidas o las que puedan aparecer. Una operación de alto riesgo pues no se conoce la verdadera situación del banco adquirido. Tal vez, la condición de banco sistémico, demasiado grande para caer, que ostenta Banco Santander avala esta temeridad.

Con estas medidas se logra proteger a los depositantes y preservar estabilidad del sistema bancario. Una solución además compatible con las reglas del mercado. A corto plazo resuelve un problema de difícil solución y lanza un mensaje político claro sobre cómo se van a gestionar a partir de ahora las crisis bancarias, sin rescate de los bancos con dinero de los contribuyentes.

La regulación financiera surgida de la crisis impone el sacrificio de accionistas y acreedores de bancos inviables, con el fin de evitar que sean rescatados por los contribuyentes. En estos momentos, ningún político quiere ser tachado de salvar a banqueros fracasados. La Ley es clara al respecto. Pero esta solución de mercado, que acerca los bancos al resto de las empresas, es difícil de aplicar. Los vínculos de la banca con la política siguen siendo estrechos. El rescate público del banco italiano Monte dei Paschi di Siena así lo demuestra.

La solución dada a la crisis de Banco Popular supone una gran novedad. Por vez primera se resuelve un banco por ser inviable en la Unión Bancaria y también por vez primera se sacrifica a los accionistas y tenedores de obligaciones convertibles. En España, desde que estamos en crisis, jamás se ha declarado la inviabilidad de una entidad bancaria. Banco Madrid por su irrelevancia se dejó a su suerte. Ni siquiera Bankia fue declarada inviable. Había políticos que rescatar. Ha tenido que ser la Unión Europea la que imponga cordura y aplique las normas de mercado, aunque con las vacilaciones previas del episodio italiano.

Pero no todo es positivo. La solución llega tras meses de noticias falsas, ante el estupor de los accionistas que a la postre han perdido todo el capital invertido. Hemos vivido una partida de ping-pong. Por un lado, el Gobierno, el Banco de España y el presidente de Banco Popular hacían declaraciones sobre la solvencia del banco y, de otro lado, se publicaban noticias sobre el continuo deterioro de la entidad que presagiaban lo peor. La degradación de Banco Popular se había convertido en un espectáculo público a la vista de la CNMV. Una continua caída de la cotización reflejaba el deterioro del negocio. Las malas prácticas eran de conocimiento público, como la financiación para la adquisición de acciones propias recomendada a los clientes de banca privada. La sustitución de Ron por Saracho no cambió el rumbo del banco. Un banquero de inversión carece de la sensibilidad necesaria para gestionar la crisis de un banco. No basta con saber de fusiones y adquisiciones. Hay que tener experiencia en crisis bancarias y conocer los mecanismos de gestión de este tipo de situaciones. Los mensajes de calma no venían acompañados de medidas concretas de gestión de la crisis. Vender lo que tiene precio no resuelve el problema. Era necesario reconocer las pérdidas y cambiar a los gestores. Así se ha hecho en la madrugada del miércoles 7 de junio por impulso europeo con la ayuda de Banco Santander que se ha prestado por la razón que sea a asumir el riesgo de una entidad opaca y quebrada.

Es cierto que la acelerada caída de la cotización de las acciones facilitaba la decisión de resolver la entidad. En una imprudencia tal vez no tan espontanea las declaraciones de la presidenta de la autoridad europea de crisis ponía la intervención en el disparadero. Tras esas declaraciones, en una semana Banco Popular perdía más de la mitad de su valor de mercado. Poco importaba que el Banco de España, con la reputación perdida tras el escándalo del caso Bankia, no quisiera ejercer sus potestades. El poder se ha trasladado a las instituciones europeas capaces de aplicar la ley, aunque sea empezando con los bancos españoles.

Los perdedores de esta crisis son los accionistas que han perdido todo su capital. Son las reglas del mercado. La inversión en acciones es una decisión de riesgo. Es renta variable. Si la empresa va bien se obtienen dividendos. Si quiebra se puede perder todo el capital. Siempre que las decisiones sean informadas nada hay que reclamar. Pero si al tomar la decisión no se disponía de la información relevante la cosa cambia. Cuando se invierte con un folleto falso el inversor tiene derecho a reclamar al emisor la pérdida de la inversión que se materialice cuando el mercado conozca la verdadera situación de la empresa. Los bancos no quiebran de la noche a la mañana. Dilapidar la solvencia toma tiempo. Sabemos que Banco Popular ha sido intervenido por estar quebrado. Pero la situación de grave dificultad no se reflejaba en sus estados contables ni en el folleto que acompañó la ampliación de capital de junio de 2016. De quedar acreditado que dicho folleto no reflejaba la imagen fiel del banco en esa fecha, los suscriptores de las acciones podrán reclamar la pérdida de sus inversiones. Esta tutela de la transparencia también forma parte de las reglas del mercado.

Fintech: nuevo animal en el ecosistema financiero

El término «fintech» identifica las actividades financieras que utilizan internet. Son fruto de las nuevas tecnologías, en particular del tratamiento en masa de los datos de diversa procedencia (Big Data). Es un anglicismo popular en las búsquedas en Google. Pero todavía no está incluido en el Diccionario de la RAE, ni siquiera en el reciente Diccionario del Español Jurídico. Tampoco está acuñado por la doctrina jurídica. Su uso es muy frecuente en la prensa económica. La atenta Fundéu aconseja frente a este extranjerismo “tecnofinanzas”, término utilizado por el Banco Mundial. El hecho es que estamos ante un fenómeno demasiado grande para ser ignorado, aunque carente en estos momentos de impacto sistémico. Algo nuevo, emergente, que puede ser disruptivo para el negocio bancario tradicional. Por fin la economía colaborativa alcanza a las finanzas. A través de plataformas se puede compartir casa o coche, pero también se puede acceder al dinero, obtener un crédito, comprar valores, recibir asesoramiento, gestionar nuestra cartera o comparar y adquirir seguros. La innovación tecnológica permite un acceso más eficiente a los más diversos productos y servicios financieros, incluso algunos solo concebibles con las nuevas tecnologías como los agregadores de cuentas o las plataformas de financiación participativa (crowdfunding).

Los bancos siempre han estado interesados en las nuevas tecnologías. A la banca se debe la creación del dinero bancario anotado en cuenta y los sistemas de tarjetas de pago, medio utilizado para facilitar el crédito al consumo. Es la banca quien promovió la desaparición de los títulos en papel para su representación mediante anotaciones en cuenta. Sus cámaras, en forma de sistemas de pago y liquidación de valores, son sistemas electrónicos muy sofisticados. La contratación en las bolsas es desde hace décadas electrónica. Fueron los bancos las primeras grandes empresas en operar vía web. Lo que ha cambiado es la intensidad y velocidad del cambio tecnológico. Es un cambio que llega además en un momento delicado para la banca, con pocos recursos tras fortalecer su capital por la crisis y con su reputación dañada por los fraudes financieros. También importa el perfil de los nuevos competidores. El cambio tecnológico viene de la mano de grandes empresas muy capitalizadas que cuentan con la confianza de sus usuarios. Google, Apple, Facebook y Amazon (GAFA), monopolizan el comercio por internet. Forman un nuevo oligopolio con pretensiones financieras. Quieren dar un servicio completo a sus usuarios. Necesitan facilitar las ventas ofreciendo crédito y gestionando los pagos. Los antiguos clientes de los bancos pasan a ser usuarios de sus servicios, incluidos los financieros.

La apertura de las finanzas a la economía colaborativa ha tardado en darse por las características especiales del sector financiero. Su objeto es el dinero, bien esencial para el crecimiento económico y la estabilidad social. Por esta razón existen reservas legales que protegen los intereses generales afectados por el ejercicio de las actividades financieras, reservas que también las empresas fintech deben respetar. Conviene favorecer el negocio fintech, facilitar la actividad de forma tutelada (sandbox), pero bajo el imperio de la ley. Los intereses generales a los que atienden las normas que fijan la reserva legal para el ejercicio de determinadas actividades financieras deben ser preservados. El uso de una nueva tecnología, con grandes ventajas para los clientes, no justifica dar un cheque en blanco a los nuevos operadores. El libro blanco de la asociación sectorial parte de una leal colaboración con la banca tradicional pero se excede al pretender que los supervisores se pongan al servicio de las empresas fintech. Pide un trato privilegiado, excluir las sanciones, incluso la de usura aplicable al crédito rápido por internet.

Para justificar la regulación de un sector lo habitual es señalar los fallos de mercado. Pero en la industria fintech no existen fallos de mercado. Todo lo contrario, se caracteriza por su eficiencia y por satisfacer mejor las necesidades de sus usuarios. Desde el punto de vista de la eficiencia, es un nuevo competidor al que hay que dar la bienvenida. Es un nuevo animal en la ecología financiera. Pero el hecho de ser eficiente no justifica que no sigan siendo necesarias las normas protectoras de los usuarios y de la estabilidad del sistema financiero. La moneda, el crédito, el seguro y los servicios de inversión son actividades esenciales cuyo ejercicio ordenado hay que garantizar.

Fintech permite prestar de un modo distinto servicios tradicionales. También permite segmentar los servicios tradicionales con el fin dar mejor satisfacción a las necesidades de los usuarios. Pero en este momento se desconoce el desarrollo que van a tener estas actividades y los riesgos que representan. Con este entorno, los reguladores deben facilitar la creación de empresas fintech y vigilar su crecimiento.  Así lo han entendido los principales supervisores que han abierto puentes con la industria fintech (UK, Bélgica, Francia, España, USA).

En cualquier caso conviene preguntarse por la mejor forma de regular fintech (FinReg). Con cierto retraso se están realizando estudios sobre cómo abordar su regulación. Son estudios que identifican las actividades existentes y su grado de desarrollo con el fin de analizar si quedan comprendidas en alguna de las reservas que la Ley establece para prestar determinados servicios financieros (Parlamento Europeo; Comisión Europea; European Supervisory Authorities, EBA, ESMA). Para captar depósitos reembolsables del público, prestar servicios de pagos o de inversión, o contratar seguros hay que estar habilitado con una autorización y un registro público. Ser fintech no excluye del cumplimiento de estos requisitos. Pero si la concreta actividad fintech queda fuera del ámbito de la reserva legal podrá desarrollarse con total libertad, aunque bajo prudente vigilancia por si fuera necesario ampliar la reserva ante la importancia sistémica que llegue a adquirir.

Los estudios que se vienen realizando permiten identificar los diversos productos y servicios financieros al margen del medio de acceso a los mismos. Parten del principio de neutralidad de la regulación financiera respecto de la tecnología utilizada para prestar el servicio. Sirven para fijar conceptos y revisar la regulación. Por vez primera tras la crisis, se están analizando en profundidad las razones que justifican las normas financieras. Es un sistema creado por acumulación y podría haber llegado el momento de simplificarlo y reducir de este modo la carga de cumplimiento normativo que asumen las entidades. Desde esta perspectiva se tiende a regular actividades en lugar de sujetos y abrir las actividades a todos los operadores que cumplan con los requisitos prudenciales y de conducta para ejercer la actividad.

El primer servicio financiero que abrió sus puestas a las empresas tecnológicas fue el de servicios de pagos. La Directiva 2007/64/CE, incorporada al derecho interno por Ley 16/2009, identificó como servicio de pago la ejecución de una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos que realice el pago a través del operador de la red, permitiendo la creación de entidades de pago híbridas, es decir, no bancarias.  Su modificación por la Directiva 2015/2366, crea dos nuevos servicios de pago fintech, el «servicio de iniciación del pago» que permite iniciar una orden de pago respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor, y el «servicio de información sobre cuentas», servicio en línea que facilita información agregada sobre varias cuentas de pago. Tales servicios quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la directiva “con el fin de proporcionar a los consumidores una protección adecuada de sus pagos y de los datos de sus cuentas, así como seguridad jurídica”. Este es el camino. Permitir madurar al sector fintech, para identificar nuevos productos y servicios, para regularlos si fuera necesario, en protección de los usuarios y del propio mercado.

La mejor doctrina considera que una sana regulación fintech debería mantener un sutil equilibrio entre seguridad, proporcionalidad e innovación. A su vez, la Comisión Europea propone una regulación que además de proporcional, garantice la neutralidad tecnológica y proteja la integridad del mercado.

Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

La concesión de crédito, al consumo o hipotecario, exige evaluar la solvencia del cliente con el fin de evitar el sobrendeudamiento. Esta medida protege al cliente y a la propia entidad al condicionar la concesión de crédito a las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones por parte del cliente. Antes de celebrar el contrato de crédito, el prestamista debe evaluar en profundidad la solvencia del consumidor. Es una medida de regulación financiera con efectos contractuales. Así lo ha reconocido para el crédito al consumo la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014; doctrina reiterada por la sentencia de 9 de noviembre de 2016. Es cierto que la Directiva de crédito al consumo deja a los Estados miembros determinar el régimen de la sanción aplicable al incumplimiento del deber de evaluar la solvencia, pero bajo la condición de que las sanciones que elijan sean “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En suma, la gravedad de las sanciones debe adecuarse a la gravedad de las infracciones garantizado un efecto disuasorio. El Derecho interno puede prever, como ocurre en Francia, que el prestamista que incumple el deber de evaluar la solvencia se vea privado del derecho a los intereses. La STJUE de 27 de marzo de 2014 considera que el rigor de esta sanción es adecuado, siempre y cuando sea disuasorio. Bajo este criterio la sanción no tiene carácter disuasorio cuando el prestamista incumplidor de la obligación de evaluar la solvencia puede considerar vencido el contrato por impago de las cuotas y reclamar el interés legal con una penalización, como ocurre en el Derecho interno francés, que supera la ventaja obtenida por el cliente de no pagar el interés contractual. De este modo la jurisprudencia comunitaria configura el Derecho contractual nacional a partir de la regulación financiera recogida en las directivas de la Unión Europea.

En la transposición de las directivas, los remedios contractuales que operen como sanciones a los incumplimientos de la regulación financiera deben interpretarse a la luz del Derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2016 reitera su respeto por la sanción de privación del derecho a los intereses del prestamista en caso de incumplimiento de la obligación de verificar la solvencia del consumidor. Según esta sentencia, habida cuenta de la importancia del objetivo de protección de los consumidores inherente a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario “si la sanción de privación de los intereses se viera debilitada, o pura y simplemente perdiera todo efecto, de ello se deduciría necesariamente que ésta no presenta un carácter realmente disuasorio”.

De lo anterior se deduce que la jurisprudencia comunitaria considera adecuada una sanción de privación de intereses al prestamista que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor, siempre que dicha sanción sea disuasoria por no verse debilitada por la aplicación de otras normas de Derecho interno. Pero no resuelve la cuestión de si resulta adecuado que en Derecho interno no se sancione con la privación de los intereses a las entidades que incumplan la obligación de evaluar la solvencia. En otras palabras, no deja claro cuáles deben ser las consecuencias contractuales del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor. Nos da algunas pistas. La jurisprudencia comunitaria al exigir la efectividad de la sanción, prohíbe la aplicación de aquellas normas de Derecho interno que pudieran debilitar la sanción de privación de intereses. Dejar de aplicar este criterio sería ir en contra del Derecho comunitario, en la medida que el juez debe interpretar el Derecho interno “a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por esta”. Partiendo de esta jurisprudencia, la cuestión se encuentra en decidir si un juez español puede sancionar al banco que no ha evaluado la solvencia del consumidor con la privación de los intereses, aunque en Derecho interno no exista una expresa previsión al respecto.  La mejor doctrina rechaza la sanción civil (vid. CUENA, para quien la sanción es meramente administrativa, lo que “tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor”).

Desde la perspectiva contractual, lo cierto es que la sanción aplicable en Derecho español, ante la ausencia de una norma específica sobre las consecuencias contractuales de incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es indemnizatoria (ex art. 1.101 Código civil). Esa es la solución adoptada en Italia (vid ABF, Colegio de Roma, n. 4440, 20 agosto 2013). También cabe considerar que la ausencia de evaluación o la concesión de crédito contra el resultado del test es una actuación contraria al orden público económico o que, de no ser advertida, presupone el error en el cliente.

Lo anterior debe interpretarse desde una perspectiva funcional y sistemática, con especial consideración al régimen de la evaluación de la solvencia en la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, con disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo. Lo cual indica que hay una tendencia a reforzar la concesión responsable de crédito como medida de prevención frente al sobrendeudamiento. Según esta Directiva, conocida como Directiva sobre el crédito hipotecario, la decisión del prestamista sobre la concesión o denegación del crédito debe ser coherente con el resultado de la evaluación de la solvencia. El hecho de que la evaluación de la solvencia arroje un resultado positivo no comporta para el prestamista la obligación de conceder un crédito, sin embargo, ante una evaluación negativa de la solvencia la entidad debe abstenerse de ofrecer el crédito. Según el preámbulo, “los Estados miembros pueden decidir que ciertos aspectos contemplados en la presente Directiva, como la evaluación de la solvencia del consumidor, se transpongan al Derecho nacional mediante normativa prudencial, mientras que otros, como la obligación de los prestatarios de actuar de manera responsable, se transpongan por medio del Derecho civil o del Derecho penal.” Esta es la clave para interpretar sus preceptos. La evaluación de la solvencia es una norma híbrida, prudencial y de conducta. Es una misma moneda con dos caras. Según dice la STJUE de 27 de marzo de 2014, “puede sostenerse perfectamente que el incumplimiento por parte del prestamista de su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor podía haber contribuido al endeudamiento excesivo de éste”. Desde la perspectiva prudencial es un deber destinado a reforzar la solvencia de las entidades de crédito, concretado por la Autoridad Bancaria Europea. Desde la perspectiva de conducta, es una obligación preventiva de orden público destinada a evitar el sobreendeudamiento. Por esta razón, en la trasposición de la Directiva se puede separar el lado prudencial, que se deja a las normas prudenciales bajo la supervisión de las autoridades financieras, del lado de la conducta, que se deja al Derecho civil, con la posibilidad de que los Estados miembros consideren las conductas más graves merecedoras de sanción penal.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/17/UE concluyó el 21 de marzo de 2016. Entre los seis Estados miembros que no han cumplido con el este plazo de transposición se encuentra España (vid. ALBIEZ DOHRMANN). Quienes han cumplido sus obligaciones de transposición están incluyendo sanciones de Derecho contractual por la concesión irresponsable de crédito hipotecarios, en particular por no evaluar la solvencia de consumidor o darle crédito pese a la evaluación negativa (vid. art.VII.209, en relación con el art. VII.126, Loi portant modification et insertion de dispositions en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire dans plusieurs livres du Code de droit économique, de 22 de abril de 2016). También es España, la Comunidad Autónoma que se ha anticipado a la transposición ha prohibido dar crédito cuando no se haya verificado la solvencia del consumidor (vid. art. 252-9, a tenor del 263-2, del Código de Consumo de Cataluña, según el cual: “En ningún caso puede llevarse a cabo la contratación si el test de idoneidad, conveniencia, solvencia o cualquier otro equivalente tienen un resultado negativo con relación al perfil de la persona consumidora”, comentado por NASARRE, quien considera con buen criterio que “existen argumentos para defender la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC) de los contratos de préstamo y créditos concedidos contraviniendo las nuevas disposiciones del CConC (arts. 252-9.2 b y 263-2), en particular si se concede el préstamo sin realizar la preceptiva evaluación de la solvencia del consumidor o, si habiéndose llevado cabo, se concede en caso de resultado negativo”).

El borrador de anteproyecto de trasposición de la Directiva, preparado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, no incluye ninguna sanción de Derecho civil a la concesión irresponsable de crédito en contra de lo que recogen las normas de transposición de otros Estados miembros. Solo aborda la cara prudencial de la evaluación de la solvencia, dejando al ministro del ramo su concreción, pero guarda silencio sobre su relevancia para prevenir el crédito irresponsable cuestión que según el preámbulo de la Directiva debe ser objeto de transposición por medio del Derecho civil o penal. En este sentido, se debería modificar dicho borrador para incluir al menos la sanción civil a la concesión irresponsable de crédito hipotecario incumpliendo la obligación de verificar la solvencia del consumidor, que por razones funcionales y sistemáticas debería extenderse al incumplimiento de la evaluación de la solvencia en el crédito al consumo, orientación seguida por el Código de Consumo de Cataluña.

La tasación en los préstamos hipotecarios: para qué sirve y cuándo es necesaria

Aunque a raíz de la crisis hipotecaria se ha hablado mucho de las tasaciones, se conocen poco sus funciones y su trascendencia para el deudor.

En principio, la Ley Hipotecaria no exigía tasación para conceder un préstamo hipotecario. Sin embargo, las entidades financieras la pedían siempre, por dos razones: primero porque permite al prestamista saber si tiene garantía suficiente y cuanto debe prestar. En segundo lugar, porque se exige para comercializar esos préstamos, es decir para emitir cédulas o bonos hipotecarios que permiten a los Bancos “vender” esos préstamos a otros inversores: el art. 5 de la  Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , (en adelante LMH) establece que el importe de los préstamos que se van a titulizar no puede exceder del 60% del valor de tasación del inmueble (el 80% si es vivienda habitual). Como vemos, la tasación protege al acreedor, pero también a esos terceros que van a adquirir las cédulas o títulos.

La tasación no tenía tampoco ninguna relación con otra valoración del inmueble al que siempre aparece en la escritura de hipoteca, que es el valor para subasta. Los artículos 682.2 LEC y 120 LH exigen que se fije ese valor para que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial o extrajudicial). Su finalidad es abreviar ese procedimiento, ya que evita el trámite de valoración del bien por un perito que se realiza en los otros procedimientos ejecutivos. Sin embargo, el tipo o valor de subasta supone también una protección para el deudor si se ejecuta la hipoteca. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si en la subasta la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario puede no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Las sucesivas reformas han ido reforzando esa protección en el caso de adjudicación de vivienda habitual: el RDL 8/2011 lo aumento del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 al 70% (o el 60% si la cantidad debida era inferior a ese valor).

Sin embargo, esta protección tiene varias debilidades.

El primero es que (como señaló Gonzalez-Meneses aquí), como nadie piensa que va a impagar, el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija unilateralmente el acreedor. Sin embargo, puede ser esencial si se produce el impago y la ejecución de la hipoteca, como hemos visto. Esto es algo que hay que tener en cuenta especialmente en las refinanciaciones: imaginemos que en 2007 compré una vivienda que se tasó y valoró a efectos de subasta en 300.000 euros, con un préstamo del que aún debo 210.000. Ahora no puedo pagar la cuota y el Banco me ofrece reducir la cuota dándome un plazo de carencia de capital, pero pide volver a tasar la finca y fijar el nuevo tipo de subasta en 200.000 euros (valor actual de la vivienda). Antes de aceptar, tengo que saber que si dejo de pagar hoy y se ejecuta la vivienda, un tercero tendrá que ofrecer al menos 150.000 euros y si no hay postores y el Banco se adjudica la vivienda no me podrá reclamar nada más (pues se la adjudicará por el 70% de 300.000=210.000 euros). Sin embargo, si acepto la novación y dentro de un año no puedo pagar y sale a subasta, se podrá vender por 90.000 o adjudicar por 126.000, con lo que me quedaré debiendo al Banco una cantidad muy superior. En estos casos es por tanto esencial para el deudor que no se modifique el tipo de subasta, lo cual es perfectamente posible pues la DGRN ha aclarado que en las novaciones no es necesario aportar nueva tasación si el tipo no se modifica (RDGRN 9/12/13).

El segundo problema es que la Ley Hipotecaria inicialmente no establecía ninguna vinculación entre tipo de subasta y tasación. Solo se exigía la tasación los préstamos que se fueran a titulizar, y solo para estos el art. 8.2 del RD 716/2009  –que desarrolla la LMH-  exigía que coincidieran tipo de subasta y tasación oficial. En las demás hipotecas el acreedor podía tasar o no, y en cualquier caso podía fijar un valor de subasta muy inferior al real de la finca, lo que hacían habitualmente los prestamistas profesionales y usureros. Dado que casi nadie acude a las subastas judiciales, eso les permitía en muchos casos apropiarse de inmuebles de valor muy superior al préstamo dado, burlando la prohibición del pacto comisorio.

Para evitar esas situaciones la ley 1/2013 se estableció una vinculación obligatoria entre tasación y tipo de subasta. Aunque en la tramitación de la Ley una enmienda del PSOE propuso que tenían que coincidir, el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto es criticable (ver aquí, aquí y aquí) pues no tiene sentido que el acreedor se beneficie de un valor alto de tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo en caso de impago se le permita adjudicarse el inmueble por poco más del 50% del valor de tasación (el 70% del 75%). Hay que tener cuenta además que fijar un valor inferior al 100% podría considerarse cláusula abusiva por estar predispuesta por el Banco y favorecerle, como lo entendió el Auto de la AP de Barcelona de 26-9-2014.

La nueva norma planteaba además la duda de si se aplicaba a todas las hipotecas o solo las sujetas a la LMH, ya que hablaba de la tasación realizada “conforme” a esta norma. Esto hubiera implicado que la ley para la defensa de los deudores empeoraba su posición, porque para estos préstamos el art. 8.2 citado imponía ya antes el 100% del valor de tasación y ahora sería el 75%. La única interpretación razonable de la reforma es que la LEC se aplica a todas las hipotecas como lo entendió la RDGRN de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras), y que el art. 8.2 (como norma especial) se aplicaba a las titulizables. Esto significa que si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.

Esta interpretación pareció tambalearse cuando la ley 19/2015 modificó los artículos 682.2 LEC y 129 LH, y donde hablaban de tasación “realizada conforme a las disposiciones” de la LMH ahora dicen que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de” esa Ley.  La mención “en su caso” y el cambio de tiempo verbal parecían indicar que la tasación no siempre sería necesaria. En este post critiqué el cambio y mantuve que había que hace una interpretación del mismo en el sentido de que la situación no había cambiado (ver aquí). Esta es la posición de la DGRN en las resoluciones de 7/10/2015 y 14/9/2016, que mantienen que aún después de la reforma para acceder al ejecutivo hipotecario es necesaria la tasación, aunque introducen ciertas matizaciones. La primera advierte que no es necesaria en el caso de hipotecas a favor de la hacienda pública porque tienen un procedimiento ejecutivo propio y la segunda entiende que la tasadora solo ha de ser homologada conforme a la Orden ECO/805/2003 si el préstamo va a ser titulizado, “siendo válida en otro caso la realizada por entidades o personas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar”. Para un examen más detallado de las resoluciones pueden ver este estudio.

Algunos criticaron esta interpretación porque imponer siempre la tasación encarece los préstamos hipotecarios entre particulares. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la práctica la mayoría de estos préstamos son concedidos por prestamistas profesionales y usureros, en los que la tasación es una excelente medida para prevenir los abusos (como estos). El resto son préstamos que se dan ocasionalmente por razones de amistad o comerciales, y lo que persiguen con la hipoteca es más la preferencia frente a acreedores posteriores que la realización de la hipoteca, por lo que pueden optar por no tasar y no tener acceso al procedimiento especial. En este caso hay que tener en cuenta que la DGRN (resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014) exige que el acreedor expresamente admita en la escritura la inscripción sin referencia a ese procedimiento.

Como conclusión, hay felicitar a la DGRN por realizar una interpretación de la ley de acuerdo con su finalidad original, y también reconocer que la legislación hipotecaria actual, con sus deficiencias, mejora la anterior a la crisis. Pero no cabe duda que para cerrar el círculo de protección la ley debe establecer que el tipo de subasta coincida con el valor de tasación, eliminando el absurdo mínimo del 75%.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente.

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  • Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  • Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
  • Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
  • Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
  • Referencia interbancaria a un año (euríbor).
  • Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
  • El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—).

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.