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Banco Popular: de nuevo la responsabilidad civil por el folleto informativo

  1.  1. Introducción

Según avanzaba hace unos días Fernando Zunzunegui en este mismo blog (aquí), la resolución de Banco Popular acordada por la Junta Única de Resolución y por la Comisión Europea y la inmediata transmisión de sus acciones ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en favor de Santander vuelven a poner de actualidad la responsabilidad prevista en la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) en relación con la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores, tal como puede ser la ampliación de capital llevada a cabo por esa entidad en mayo de 2016.

Dado lo novedoso del mecanismo de resolución de esta entidad bancaria, se han publicado recientemente análisis detallados tales como el post de Jokin Beltrán de Lubiano en Almacén de Derecho sobre los distintos pasos que han llevado a la resolución de Banco Popular (http://almacendederecho.org/la-resolucion-del-banco-popular/) y el de Pablo Olivera en este mismo blog sobre la significación de la utilización de estos mecanismos en el derecho público europeo (aquí).

La solución adoptada impone la pérdida de la inversión a los accionistas de dicha entidad, entre otros, entendiendo en definitiva que las acciones cotizadas son productos de riesgo que como tales pueden arrojar beneficios o pérdidas, y, por el contrario, respeta o protege los derechos de los depositantes y tenedores de deuda no computable como capital. Lo verdaderamente relevante en esa situación será si el inversor o accionista fue debidamente informado conforme a la normativa aplicable en cada caso sobre la verdadera situación financiera de la entidad y sobre el riesgo que asumía con su inversión.

Por ello, en este post nos detenemos a examinar en particular la responsabilidad civil del emisor por las falsedades u omisiones de datos relevantes en la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores.

  1. La responsabilidad por falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativos de una emisión de valores

Tanto la regulación del artículo 28 de la LMV de 1988, como la del artículo 38 del texto refundido de esta norma de 2015 (“TRLMV”) tratan de manera sustancialmente idéntica la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo con motivo de una emisión de valores, por lo que las resoluciones judiciales dictadas en aplicación del primero de esos artículos en relación con la salida a bolsa de Bankia en 2011 resultan de utilidad para tratar de anticipar en qué sentido se puede llegar a aplicar en su caso el segundo artículo citado en relación con la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016.

Dichos preceptos y los artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005 establecen la responsabilidad en determinadas circunstancias del emisor, del oferente o de la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y de los administradores de dichas entidades, así como, en determinados casos, del garante de los valores y de la entidad directora de la emisión.

Esta responsabilidad se traduce en la indemnización por el emisor y las demás personas responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los adquirentes o titulares de valores adquiridos de buena fe como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que debe acompañarse a determinadas emisiones de valores. La acción judicial para exigir este tipo de responsabilidad tiene un plazo de prescripción de tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en el contenido del citado folleto informativo.

Por otra parte, si bien este post se centra únicamente en el análisis de la responsabilidad civil por el contenido del folleto, cabe advertir que, en los casos en que haya existido financiación de la propia entidad bancaria en favor de terceros para la suscripción de sus acciones, la eventual responsabilidad por el folleto no constituye por sí misma causa de oposición ni de suspensión en el eventual procedimiento de ejecución de títulos no judiciales derivado de esa financiación. En efecto, lo único que podría llegar a fundamentar la suspensión del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales relativos a dicha financiación sería bien la existencia de una sentencia que hubiera declarado la anulabilidad por vicio del consentimiento de los negocios jurídicos de suscripción de acciones y de préstamo para la adquisición de los mismos, o bien la existencia de un procedimiento penal en el que se estén investigando hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Pero no, como decimos, la estimación por sentencia de la demanda de responsabilidad por el contenido del folleto informativo.

Todo lo anterior es, por supuesto, sin perjuicio tanto de las eventuales acciones judiciales tendentes a la anulabilidad de los negocios jurídicos relativos a la suscripción de los valores debido a vicios del consentimiento, como de las acciones sociales o individuales de responsabilidad frente a los administradores de la entidad, y de las posibles diligencias penales por la supuesta comisión de un delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal.

  1. Las recientes resoluciones judiciales en el asunto Bankia sobre responsabilidad por el contenido del folleto informativo

El artículo 28 de la LMV de 1988 ha sido objeto de reciente aplicación por parte de Juzgados de Primera Instancia y de algunas Audiencias Provinciales al estimar demandas de inversores tanto minoristas como profesionales o cualificados, e incluso de algún inversor institucional, en las que se solicitaba la declaración de responsabilidad de la emisora Bankia por la información financiera falsa contenida en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones con motivo de la salida a Bolsa de esa entidad en 2011, así como su condena a indemnizar los daños y perjuicios por la depreciación de la acción. Las escasas resoluciones judiciales habidas hasta este momento sobre este precepto han venido a aclarar algunas cuestiones relevantes que pueden resultar de utilidad en futuros supuestos similares como pueden ser los relativos a la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016. Entre esas cuestiones se pueden señalar:

  1. La posible existencia de unas diligencias penales en las que se pueda estar investigando la eventual comisión del delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal no determina la apreciación de una prejudicialidad penal que deba suponer la suspensión del procedimiento civil en que se dilucida la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo.
  2. La protección que otorga el folleto informativo no se aplica únicamente a aquellos inversores que siguen siendo titulares de los valores adquiridos en el momento de iniciar su reclamación, sino también a aquellos otros que transmitieron dichos valores o que dejaron de serlo por otras razones.
  3. El hecho de que haya existido la preceptiva supervisión del Banco de España y/o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el proceso de emisión y suscripción de valores de una entidad bancaria no permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  4. De igual modo, la existencia de los correspondientes informes de auditoría sobre las cuentas anuales y demás información financiera de la entidad que emite y ofrece la suscripción de valores tampoco permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  5. El importe de la indemnización en favor del accionista perjudicado viene estableciéndose en la pérdida sufrida, esto es, dependiendo de cada caso, la diferencia entre el importe suscrito en la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto y el importe recuperado mediante la venta de los valores o la diferencia entre el importe suscrito en esa emisión y la cotización de los valores en el momento de iniciar la reclamación, sin que quepa moderación de ningún tipo.

No obstante, las resoluciones judiciales comentadas se refieren únicamente a la responsabilidad de la entidad emisora, sin que hasta el momento tengamos conocimiento de resoluciones judiciales en esta materia que se hayan pronunciado sobre la responsabilidad del resto de personas identificadas en las citadas normas (administradores de las entidades emisora u oferente; entidad garante; entidad directora; etc.).

  1. Especial referencia a los inversores profesionales o cualificados e institucionales

Además de las anteriores cuestiones, existen dos aspectos sumamente relevantes que dichas resoluciones sobre el asunto Bankia aclaran y que a buen seguro tendrán importantes consecuencias para las reclamaciones judiciales que, en su caso, puedan llegar a plantear los inversores profesionales o cualificados, e incluso los institucionales en algunos casos, frente a Banco Popular:

  1. Si bien algunas opiniones sostenían inicialmente que, dado que el folleto informativo sólo es obligatorio cuando una emisión se dirige exclusivamente a inversores minoristas (artículo 30 bis de la LMV de 1988 y artículo 35 del TRLMV de 2015), únicamente éstos inversores podrían ampararse en dicho folleto, lo cierto es que las citadas resoluciones judiciales sobre el asunto Bankia establecen que la protección que otorga el folleto y la responsabilidad del emisor por las falsedades u omisiones del mismo se deben aplicar igualmente en los casos de inversores profesionales. Esto es, las resoluciones judiciales consideran que cuando una emisión se dirige tanto a inversores minoristas como a profesionales se debe publicar necesariamente folleto informativo por la concurrencia de los primeros, si bien en tal caso los inversores profesionales no pueden sustraerse o pretender ignorar el contenido del mismo a la hora de tomar su decisión de inversión y por tanto les ampara igualmente este régimen de responsabilidad.
  2. El Tribunal Supremo había sugerido en sendas Sentencias de febrero de 2016 sobre inversores minoristas que solicitaban la anulabilidad de la suscripción de valores de Bankia por vicio de consentimiento, que los “grandes inversores” (esto es, inversores profesionales) “pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria”. Esta afirmación desincentivó de algún modo las reclamaciones de inversores profesionales, tanto por anulabilidad por vicio de consentimiento, como bajo el régimen de responsabilidad por el folleto informativo. Pues bien, las resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia en materia de responsabilidad por folleto informativo consideran que, por el mero hecho de serlo, dichos inversores profesionales no disponen necesariamente de acceso a medios de información complementaria o adicional sobre la verdadera situación financiera de la emisora, salvo que así se acredite debidamente.

Estas dos cuestiones también aclaradas en las recientes resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia facilitan sin duda que los inversores profesionales puedan reclamar por el régimen de responsabilidad por folleto informativo en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular.

En definitiva, mientras que, debido a las dudas inicialmente existentes sobre el régimen de responsabilidad por folleto, algunos inversores profesionales en el asunto Bankia decidieron no reclamar por esta vía o no llegaron a tiempo para hacerlo por el citado plazo de prescripción, las resoluciones judiciales en ese asunto han aclarado aquellas dudas sobre este régimen de responsabilidad, lo que permitirá su utilización con mayor confianza por este tipo de inversores en el caso de Banco Popular. De este modo, cuando el plazo de tres años de prescripción apenas ha comenzado a computar, los inversores profesionales en Banco Popular ven en cierto modo allanado su camino para el ejercicio de esta acción de responsabilidad por el folleto informativo.

  1. Conclusión

Todas estas cuestiones que han venido a aclarar las recientes resoluciones judiciales sobre la responsabilidad por el contenido del folleto informativo resultan de sumo interés y de renovada actualidad para analizar las posibilidades de éxito de las reclamaciones judiciales que los antiguos titulares de acciones de Banco Popular puedan entablar, siempre que, como queda expuesto, resulten debidamente acreditadas las falsedades, inexactitudes u omisiones en la información financiera contenida en el folleto necesario para la última ampliación de capital de esa entidad.

En efecto, si bien la operación de salida a bolsa de Bankia y la última ampliación de capital de Banco Popular son dos asuntos que presentan sin duda singularidades propias en cada caso, es evidente que, en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular, las resoluciones judiciales sobre responsabilidad por folleto informativo recaídas en el primero de ellos permiten, por supuesto, a los inversores minoristas la utilización de este mecanismo y facilitan a los inversores profesionales, cualificados e institucionales reclamar por este régimen de responsabilidad frente a Banco Popular.

En definitiva, más allá de las consideraciones generales que puedan hacerse sobre la actuación de los distintos organismos supervisores en el caso de Banco Popular o sobre la justicia o razonabilidad del tratamiento recibido por los accionistas de dicha entidad, lo cierto es que el ordenamiento mercantil ofrece mecanismos que, en anteriores casos similares, han permitido a nuestros tribunales establecer la responsabilidad civil del emisor por falsedades, inexactitudes u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo y condenar a dicho emisor al pago de una indemnización adecuada en favor de los distintos tipos de inversores perjudicados que les permita recuperar toda o una parte sustancial de la pérdida sufrida con motivo de la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto de esa emisión.

 

 

¿Por qué es tan difícil cambiar de banco su hipoteca? Por una ley y por un fraude de ley

La publicidad nos bombardea continuamente con propuestas para cambiar nuestro plan de pensiones de un banco a otro, para domiciliar nuestra nómina a cambio de ventajas en forma de rebaja de tipos de interés, o para trasladar de entidad nuestro seguro de coche, moto, casa, vida o hidroavión (en su caso) porque es mucho más barato, tiene más ventajas y además es facilísimo de tramitar. Sin embargo, si lo que queremos es cambiar de banco nuestra hipoteca, porque hay otro que nos ofrece mejores condiciones o por la razón que sea, el asunto se vuelve prácticamente imposible, hay unos impedimentos verdaderamente extraordinarios que acaban desincentivando al consumidor que se plantea cambiar de banco, hasta el punto de que muchos de ellos ni siquiera empiezan la tramitación, ante el riesgo de que fracase. Y ello por dos causas fundamentales.

La primera es la propia ley que regula el procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario (cambiar el préstamo de un banco a otro).  Es la ley 2/1994, que en su primera redacción habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental de esta ley era que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco, o no, era del propio deudor, el cual tenía la sartén por el mango.

Sin embargo, todo cambió con una reforma legal que se produjo en 2007. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decide si puede o no haber subrogación. El artículo 2 de la ley 2/1994 dice ahora que “…la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”.

En resumen, basta con que el banco declare que iguala o mejor la oferta (no aclara qué es mejorar), para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor de cambiarse de banco. Es decir, el deudor ahora ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de banco. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco.

Toda esta cuestión ya la he abordado en un post anterior, que puede consultar aquí, por lo que si quieren una información y crítica más extensa, me remito a él. La reforma de 2007 se hace justo antes de la crisis económica, y a mi juicio está completamente desajustada a la situación actual. De lege ferenda sería imprescindible reforma la ley para volver a la situación anterior, mucho más protectora del deudor, parte débil.

La ley del 2007, es por ello, la primera causa de la dificultad de subrogar con éxito una hipoteca de un banco a otro. Pero hay otra causa, que la hace incluso más complicada, y es una práctica de algunos bancos que puede considerarse un fraude de ley.

Como he indicado, la ley no dice qué significa que el primer banco “mejore” la oferta del segundo (que la iguale entiendo que no tiene controversia: consiste en que la acepte en su integridad). Pues bien, lo que están haciendo algunos bancos que no quieren permitir que el cliente se vaya, es declarar que mejoran la oferta del segundo banco, y hacer una contraoferta que nada tiene que ver en condiciones principales y accesorias con la oferta, contraoferta que a veces incluso supone contratar nuevos productos del primer banco, y declarar que eso es “mejorar” la oferta inicial, cerrándose en banda a cualquier argumento, e impidiendo, de hecho, la subrogación.

Veamos un ejemplo, tomado de una consulta en la web de iAhorro:

La oferta del banco que quiere subrogar era: 12 meses interés fijo del 1.43%, interés variable de Euribor más 1.25% debiendo mantener nómina, domiciliar 3 recibos y realizar 3 operaciones tarjeta, además de contratar un Seguro de Hogar, de lo contrario se penalizará con 1 punto.

El banco que tenía la hipoteca, enerva la subrogación porque dice que lo mejora con esto: 5 meses interés fijo del 1.43%, ofrece Euribor más 2.25, pudiendo bonificarme hasta 1 punto contratando: Nómina, 3 recibos y 3 operaciones tarjetas (0.40%), seguro de hogar (0.20%), seguro vida (0.20%), contratar alarma Securitas (0.20%) y plan pensiones aportación mínima 1.000 euros anual (0.20%).

El consumidor se queja (y con razón) de que el primer banco no iguala el tiempo del interés fijo y que en el variable, en las mismas condiciones que le ofrece el segundo banco, euribor más 1.25%, el primero se quedaría en euribor más 1.65%, para llegar al euribor más 1.25% debería contratar seguro de vida, alarma o plan de pensiones.

En definitiva, la mecánica que se está siguiendo es que el banco que ve peligrar su hipoteca, al recibir la oferta del otro banco, no la iguala, pero tampoco la mejora, sino que la ignora por completo. Se saca de la manga una contraoferta totalmente nueva, la califica de “mejora” porque sí, y consigue con eso bloquear la subrogación, aunque el deudor crea que no es una mejora e incluso aunque los datos indiquen con claridad que no se está mejorando la oferta. Al deudor solamente le queda aceptar o no esa contraoferta, o irse a los tribunales a reclamar (lo que es una posibilidad más de derecho-ficción que otra cosa).

Después de todo l0 que hemos aprendido en estos años de crisis en cuanto a cómo deben ser las relaciones entre bancos y consumidores, creo que pocas dudas caben de que este comportamiento es inaceptable por ser abusivo por parte de las entidades que lo practican, y en fraude de la propia ley 2/1994.

En mi opinión, la entidad solamente puede hacer estas dos cosas: igualar la oferta del segundo banco, es decir repetir exactamente las mismas condiciones que éste, ni una más ni una menos, o mejorarlas, pero mejorarlas tiene que entenderse como aceptar todas las condiciones del segundo banco, aunque mejorando alguno de los parámetros o índices, a la baja normalmente, de modo que sea objetiva la mejora, en definitiva que sea lo mismo pero más barato.

Es decir, la mejora de la oferta no es de especie diferente a la igualación de la oferta, es una subespecie de la igualación y tiene que referirse a la misma oferta planteada, por lo que no puede “inventarse” productos o condiciones o seguros o condicionantes que no existan en la oferta del segundo banco. Tiene que reproducirla tal cual, bajando algún indicador en beneficio del deudor, pero siempre de tal naturaleza que sea objetiva a simple vista la mejora. Y si el primer banco no tiene los productos ofrecidos por el segundo, pues lo siento, más suerte la próxima vez, de eso se trata precisamente, de fomentar la competencia.

Este problema tiene difícil solución, porque (y esto es comprensible, ciertamente) quien debería enfrentarse a esta práctica son las entidades que ven frustrada la subrogación pero, claro, es difícil pensar en un choque entre entidades por esta cuestión. Pero sí debería ser resuelto, y aquí tendrían mucho que decir el Banco de España y las asociaciones de consumidores, aparte, por supuesto, y en primer lugar, las propias administraciones públicas.