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barcelona-11-septiembre

Cómo conllevar el conflicto catalán

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El conflicto surge cuando los intereses opuestos de varias personas o grupos de personas no encuentran solución. La política es la administración del conflicto mediante la cual, lejos de aportar una solución que ponga fin al conflicto, propone una salida a este que satisfaga los intereses de una o ambas partes, pero el conflicto permanece. La esencia de la Democracia y del Estado de Derecho es que las soluciones dadas a los conflictos se produzcan de la forma más justa posible para todas las partes, y esto se realiza mediante la participación directa o indirecta de toda la ciudadanía en la elaboración de las leyes.

Cuando Ortega y Gasset decía que el problema catalán era un problema que no podía resolverse sino que debíamos conllevarlo, no estaba planteando una excepción, sino haciendo un retrato de la naturaleza del conflicto. Los conflictos rara vez se solucionan, sino que se conllevan.

El conflicto está presente en todas las sociedades y en la vida diaria de las personas. Los países, lejos de ser una composición homogénea, son la agregación de comunidades políticas con diversos intereses. Una comunidad política es un grupo de personas con una realidad común y unos intereses compartidos que tienden a actuar de forma coordinada. El Estado democrático liberal que se va configurando tras la Ilustración, en contraposición a las monarquías absolutistas, es una institución neutral que se dota de los instrumentos para mediar en los conflictos que son inherentes a toda sociedad.

Esa es la realidad del conflicto catalán, dos comunidades políticas enfrentadas con intereses legítimos que en ocasiones colisionan, una de ellas representadas por aquellos que se sienten ante todo españoles o tan catalanes como españoles y otra comunidad donde el sentimiento regional se sobrepone o incluso anula al de la comunidad política superior, en este caso España. Debemos buscar una salida a este conflicto que sea justa y que a su vez defienda en la medida de lo posible el interés de ambas partes. Es esencial para ello conocer la naturaleza del conflicto. El problema se da principalmente dentro de Cataluña y entre los catalanes.

Aquellas personas y partidos políticos que hacen una lectura de la cuestión catalana como un conflicto entre dos naciones diferentes, se equivocan. Incluso si aceptamos la existencia de Cataluña como nación, los catalanes que se sienten españoles forman parte de esa nación igual que los independentistas, por tanto el conflicto se daría dentro de una propia nación, no entre dos diferentes. Por ello la solución, sea cual sea, debe darse en Cataluña, más allá de que pueda debatirse si de forma accesoria, es conveniente ciertas reformas en el modelo territorial español, sin olvidar que realizar una reforma nacional únicamente en base a los deseos de parte de un territorio no sería solucionar un problema sino crear diecisiete.

¿Cuál debe ser la solución para un conflicto entre dos comunidades políticas que conviven, deben convivir y van a convivir en el mismo territorio? Las medidas concretas deben hallarse desde el acercamiento de posturas entre las dos comunidades de Cataluña, pero la solución puede encontrarse en desarrollar un modelo de democracia consensual desarrollado por el politólogo Arend Lijphart.

La democracia consensual, en oposición a la democracia mayoritaria, se da cuando un sistema adopta una serie de instituciones y prácticas que garantizaran la representación de todas las minorías admitiendo la pluralidad de la sociedad. Aunque Lijphart concluyó que este era el mejor tipo de democracia para todos los casos, su tesis inicial fue que era la que mejor se adaptaba a las sociedades más polarizadas.

Aplicado a Cataluña, donde se cumple con creces la situación de extrema polarización, la democracia consensual debería basarse en mi opinión en cuatro principios: 1) exigir una mayoría reforzada para las cuestiones más básicas que alteren el statu quo, 2) neutralidad de las instituciones, 3) neutralidad del espacio público  y 4) respeto de los derechos básicos.

Partiendo de la base de que las dos comunidades políticas en Cataluña se encuentran, simplificando, divididas a la mitad, el mayor fracaso de la política en Cataluña sería un referéndum sobre la independencia en el que decidiera la mitad más uno de los votos, donde un resultado partiría la sociedad y el otro no cambiaría absolutamente nada.

Y es que los derechos de las comunidades políticas se deben respetar, porque así como España no puede imponer nada a Cataluña sólo basándose en la decisión de una mayoría, una mitad de la sociedad en Cataluña no puede imponerse a la otra en una cuestión tan esencial. Cabe la posibilidad de explorar si una mayoría reforzada como la necesaria en el Parlamento para reformar el Estatut, dos tercios, podría decidir en un referéndum pactado, aunque esto requeriría un análisis particular.

Sobre la neutralidad de las instituciones la reciente sentencia nº 579/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña condenó al Ayuntamiento de Sant Cugat por izar una estelada, acción que interpretaba como “exteriorizar una opción institucional” que no cumplía la “exigencia de neutralidad es incompatible con actuaciones institucionales partidistas“. Más allá de entenderse como la mera colocación de esteladas, se aprecia en esta sentencia la necesidad de que las instituciones sean neutrales ante las diversas opciones políticas legítimas, y que sean los partidos a título propio y no usando aquellas instituciones a las que han accedido democráticamente al servicio de todos, los que defienden esas diversas opciones políticas. De lo contrario las instituciones perderán toda legitimidad y sólo se reconocerán en ellas los seguidores del partido de turno que las ocupe.

Respecto a la colocación de simbología en el espacio público una posterior sentencia defendía la legalidad de colocar lazos amarillos, así como de retirarlos. En esta situación las calles se convierten en un campo de batalla que perpetúa una situación de constante confrontación. Más allá de la posible conveniencia en modificar la ley, la política debería de tener por sí misma la capacidad de buscar una forma de garantizar la neutralidad de los espacios públicos que impidan la ocupación permanente de estos, diferente a cierta manifestación en sus diversas fórmulas amparada por la libertad de expresión.

Más allá de la situación de estos últimos años desde que el independentismo mantiene un pulso al Estado y han surgido diversos grupos en forma de organizaciones civiles y partidos políticos en respuesta al independentismo, en Cataluña se da un problema desde hace décadas entre las dos comunidades políticas con diversos intereses, cuya máxima confrontación se da en cuestiones como la lengua. A ambas comunidades se les deben reconocer unos derechos mínimos inalterables de forma independiente a quién gobierne, como escolarizar a sus hijos en el idioma que deseen o ser atendidos en la lengua oficial que prefieran. Todo ello dentro del respeto al marco que ofrecen los artículos 137, 138 y 139 de la Constitución, de tal forma que todo ciudadano español que decida irse a vivir a Cataluña no vea reducidos sus derechos.

La salida al problema catalán no debe buscar acabar con el independentismo, sino construir un modelo de sociedad que permita convivir a las dos comunidades de Cataluña, de forma que el conflicto siempre presente entre intereses contrapuestos se haga soportable para todos y no impida poder defender los intereses comunes de todos los catalanes como son la convivencia, el crecimiento económico y el bienestar social, tan deteriorados desde hace tiempo. La democracia consensual propuesta por Lijphart ofrece una serie de pautas que pueden ayudarnos a construir ese modelo de sociedad.

Y, aunque la solución deba darse en Cataluña, esta debe ser favorecida por el conjunto de España, pues de ello depende el bienestar de todos nosotros como españoles, así como el de toda Europa, pues de lo contrario, no conseguir dar una salida justa al conflicto en Cataluña supondría el fracaso como sociedad de España en su conjunto.

¿Es posible ilegalizar los partidos secesionistas catalanes, como propone Pablo Casado?

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Este artículo tiene su origen en mi Trabajo de Fin de Grado cuyo tutor fue el profesor Emilio Pajares Montolío y que pueden consultar aquí: Ilegalización Partidos Lucia Gomá.

El panorama político español ha estado protagonizado estos últimos meses por el intento de secesión llevado a cabo por los partidos involucrados en el denominado procés. Algunos dirigentes de estos partidos han sido acusados de delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos, y de ellos algunos se encuentran todavía en prisión provisional y otros huidos de la justicia, fundamentalmente por las actuaciones llevadas a cabo los días 6 y 7 de septiembre y 1, 10 y 27 de octubre de 2017.

Lo anterior ha generado un debate sobre la paradoja de que existan partidos políticos representados tanto en las Cortes Generales como en los parlamentos autonómicos cuyos programas de gobierno consisten casi en exclusiva en la ruptura de la unidad de España, planteando incluso la vía unilateral, contraviniendo y rechazando lo dispuesto en la Constitución y en las leyes.

Conviene recordar, a este respecto, que el Tribunal Constitucional (Sentencia 3/1981) considera que los partidos políticos deben ser entendidos como un tipo específico del derecho de asociación, que se encuentran regulados genéricamente en el artículo 22 y la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, y específicamente en el artículo 6 de la CE y la Ley Orgánica de Partidos Políticos. En este sentido, el artículo 22 de la CE advierte expresamente que “aquellas asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales” y prevé que podrán ser disueltos judicialmente.

Ahora bien, ¿cabe entender que los partidos independentistas persiguen fines ilegales como ha propuesto Pablo Casado este mismo martes? Pues no. No cabe entender que dichos partidos se crean con el fin de cometer delitos (STC 48/2003) pues, con base en nuestra Constitución y concretamente en el pluralismo político consagrado como valor superior del ordenamiento, es perfectamente lícita la defensa de esta ideología, siempre que –y aquí está, quizás, la cuestión– actúen dentro del marco de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

Esto se debe a que España no es una democracia militante, en tanto que no impone una adhesión positiva al ordenamiento, ni una necesidad de adaptarse a un marco ideológico establecido por la CE, ni tampoco se ponen límites a la reforma constitucional. No ocurre lo mismo en otros países europeos, como Alemania, Francia o Portugal, que sí son democracias militantes y regulan, de formas diferentes, este tipo de previsiones en sus ordenamientos jurídicos.

Por ello y en primer lugar, la propuesta de Casado implicaría necesariamente la reformar nuestra Constitución y nuestro Código Penal para poder entender que estos partidos persiguen fines ilícitos.

Sin embargo, todo derecho tiene sus límites, y los del pluralismo político también y su vulneración se puede perseguir por dos vías: la penal y la específica, ambas reguladas en la Ley Orgánica de Partidos Políticos 6/2002.

La vía penal es el delito de asociación ilícita (art. 515 del CP).  Existen cuatro tipos de asociaciones punibles, aunque sólo la primera podría ser aplicable a este caso. Dice así: ‘‘son punibles las asociaciones ilícitas que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión’’.

Por ejemplo, así ocurrió con el Partido Comunista Español (reconstituido) por la Sentencia de la Audiencia Nacional 6287/2006. No obstante, a mi juicio, no cabe entender que los partidos independentistas catalanes se han creado con el objeto de cometer delitos, sino sólo de conseguir ciertos fines que no están previstos en la Constitución; por tanto, entiendo, no sería posible perseguirlos a través de este tipo, al menos en su primer supuesto.

No hay que olvidar que estos partidos llevan decenas de años participando en las instituciones del Estado e incluso posibilitando gobiernos en el ámbito estatal sin tener, de hecho, un carácter independentista (sino más bien nacionalista), actuando siempre dentro del marco de la ley y la CE. Ello sin perjuicio de que tanto estos partidos como sus electores han adquirido un perfil más extremista a lo largo de la última década que parece difícil de rectificar.

Sin embargo, a la vista del segundo supuesto que contempla la norma, esto es, el caso de que estos partidos promuevan la comisión de delitos después de su constitución, sí podría ser aplicable a los partidos secesionistas catalanes cuyos dirigentes han sido acusados de los delitos antes mencionados.

Para llevar a cabo esta medida, el juez penal tendría que entrar a valorar diferentes aspectos, como si el partido es efectivamente el medio a través del cual se han cometido estos delitos, si se trata de un entramado organizado para delinquir o si se trata únicamente de ciertas personas las que hayan actuado al margen de la ley, pero, sobre todo, tendremos que esperar a que efectivamente exista condena por la comisión de estos delitos, con base en el principio de presunción de inocencia.

Además, únicamente sería posible cuando estos partidos hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia (no por el hecho de tener una ideología independentista); ello sin olvidar que es muy complicado que esta medida se lleve a cabo, ya que la justicia penal es lenta, exigente, rige para ella el principio de intervención mínima (esto es: solo se debe hacer uso del derecho penal en los supuestos más graves y extraordinarios) y tiene naturaleza subsidiaria (es decir, únicamente cabrá su aplicación cuando no sea posible una forma de protección menos perjudicial).

La otra vía es la específica, que viene regulada en el artículo 10 de la LOPP y se divide en dos causas de ilegalización:

La primera prevé la posibilidad de ilegalizar un partido cuando, de forma reiterada y grave, no cumpla con los requisitos de organización y funcionamiento democráticos. La segunda, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.

El artículo 9, por su parte, hace una larga enumeración de actividades cuya realización se considera prohibida para los partidos, lo cual parece expresar la voluntad del legislador de no dejar lagunas jurídicas con el fin de “ahogar” lo máximo posible –téngase en cuenta el momento de aprobación de la norma– a Batasuna. En efecto, muchos autores critican que esta ley se había creado con el único fin de ilegalizar este partido y que se ha convertido, en palabras de Bastida Freijedo, en una “ley de caso único” por lo que sería de difícil aplicabilidad en la actualidad. En cualquier caso, la enumeración de esta lista de actividades consideradas como ilegales no parece tener aplicación a la actual crisis secesionista catalana, ya que va demasiado ligada al apoyo y colaboración con organizaciones terroristas.

Por tanto, el único supuesto que podría ser aplicable es el que viene contenido en el artículo 9.2.b) de esta Ley Orgánica, es decir, ‘‘fomentar la violencia como método de ejecución de objetivos políticos’’, por el que, de hecho, se interpuso una querella contra estos partidos ante la Fiscalía General del Estado de forma anónima. El auto del Tribunal Supremo 20.907/2017 sí que observa violencia en las actuaciones llevadas a cabo por los principales dirigentes de estos partidos durante el día 1 de octubre y, por ello, podrían ser condenados por el delito de rebelión. Sin embargo, el tipo de violencia a la que se refiere el artículo 9 de la LOPP, según entienden muchos autores, es una violencia más bien ligada al terrorismo y, teniendo en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, pudiera entenderse que no cabe aplicarlo a este caso, ni tampoco analógicamente.

Por tanto, podrían llegar a ilegalizarse y disolverse judicialmente los partidos políticos que hayan cometido delitos para llevar a cabo la independencia a través de la vía penal, y no por la vía específica, salvo una interpretación amplia del requisito de la violencia. Sin embargo, al entrar en fricción esta medida con el derecho fundamental a la libre asociación y al poner en peligro el pluralismo político, parece complicado que esto se pudiera llevar a cabo y habría que acudir a otras formas de resolución menos gravosas.

En conclusión, aunque no se puede exigir al Estado que actúe sólo cuando la democracia ya haya sido efectivamente dañada y éste tiene el deber de protegerse de cualquier injerencia ilícita que se hagan sobre nuestros derechos y libertades, estos supuestos deben interpretarse de forma restrictiva, respetando y asegurando siempre la libertad de expresión, de asociación y el pluralismo político.

El acercamiento de presos a Cataluña: una decisión discrecional

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Nuestros coeditores Miguel F. Benavides y Elisa de la Nuez publicaron ayer un artículo con igual título que éste -y diferente subtítulo- en el que defendían la naturaleza jurídica de la decisión del acercamiento de los presos catalanes, la legalidad de la medida y, de algún modo, también su inevitabilidad, precisamente a causa de su calificación como “jurídica”. Lo cierto es que intentamos hacer un post conjunto, reflejando las diferentes formas de ver las cosas, pero la complejidad de escribir un texto a tantas manos y de conciliar todas las posturas nos obligó a escribir dos artículos distintos, mostrando ciertas diferencias técnicas, lo cual, por lo demás, valoramos positivamente, porque muestra la diversidad de opiniones existente en nuestro blog.

Lo primero que nos gustaría destacar es que la ley no especifica literalmente que un preso deba cumplir condena en un lugar próximo a su residencia: el artículo 25 de la Constitución orienta la pena a la reeducación y reinserción social y el artículo 12 de la Ley Penitenciaria destaca que la distribución de los presos en los establecimientos penitenciarios debe «evitar el desarraigo social de los penados». Las Reglas Penitenciarias Europeas de 11 de enero de 2006, es cierto, disponen que los detenidos deben estar ubicados, tanto como sea posible, en prisiones situadas cerca de su hogar. Pero parece claro que ninguna de las anteriores impone el acercamiento, sino que sólo fomenta el arraigo social que pueda conducir y beneficiar la reinserción.

O, dicho de otro modo, la decisión no está reglada, sino que admite un amplio margen de discrecionalidad. Es más, puestos en contacto con profesionales vinculados a Vigilancia Penitenciaria, nos confirman que es una decisión discrecional -a cargo, no de los jueces, sino de Instituciones Penitenciarias (dependiente del Gobierno)- y, además, que lo habitual es que no tenga lugar traslado alguno hasta el momento en que se dicte sentencia, pues el interesado ha de permanecer hasta entonces a disposición del tribunal por los diversos trámites que en esa fase han de practicarse (por eso se le preguntó a Llarena si hay alguna diligencia más que hacer). Tras dictarse el auto de procesamiento, aunque sería más comprensible el acercamiento, lo cierto es que tampoco suele hacerse entonces, por simples razones de coste del traslado, necesidad de reclasificación, exámenes médicos, etc. Una vez firme la sentencia, es cuando en la práctica se procederá el acercamiento.

Por su parte, el propio Reglamento Penitenciario, en su artículo 273.e), se refiere expresamente al carácter excepcional del traslado. Y, por último, la ley no determina que se trate de un derecho que pueda reclamar el preso. El Tribunal Supremo (en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 de la sala de lo contencioso-administrativo) declaró que el principio de evitar el desarraigo social de los penados tiene carácter orientativo y que «no nos hallamos ante un derecho subjetivo del interno a cumplir la condena en centros penitenciarios próximos a su domicilio o residencia habitual, pues el referido artículo 12.1 LOGP está incluido dentro del Título I de la Ley Orgánica General Penitenciaria, denominado ‘De los establecimientos penitenciarios y medios materiales’, y no dentro del Título Preliminar de la Ley donde se regulan entre otros aspectos los derechos de los internos».

Por si fuera poco, no debemos olvidar que, para bien o para mal, la política y la política penitenciaria siempre han sido deliberadamente entremezcladas lo cual, a veces, no contribuye sino a su propia deslegitimación. Siempre existe, por consiguiente, una sombra de sospecha sobre la actuación de la política penitenciaria cuando de casos mediáticos se trata.

A esto ha contribuido el propio Gobierno. Durante la semana previa a la votación de la moción de censura, se habló reiteradamente del acercamiento de presos vascos y catalanes. La misma tarde en que Sánchez fue investido presidente, el señor Gabriel Rufián, de Esquerra Republicana, reclamaba el traslado inmediato de presos. Después de que el pasado 11 de junio la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, le exigiese “acercar cuanto antes” a Cataluña a los políticos en prisión, el propio Sánchez confirmó, durante su primera entrevista en la ahora cuestionada RTVE, que le parecía “razonable” acercar a los presos “para que estuviesen cerca de los familiares y de los letrados”. Unos días más tarde, el propio Ministro de Interior, Fernando Grande-Marlaska, designó al nuevo Secretario General de Instituciones Penitenciarias -el hombre al frente del departamento encargado de ordenar el traslado de presos, a propuesta de la Junta de Tratamiento (ex arts. 31.2 y 273.e) del Reglamento Penitenciario)-; un hombre que, al margen de su experiencia profesional, es profundamente político: primero trabajó durante una década en el Defensor del Pueblo y después como director general de la asesoría jurídica en el Ayuntamiento de Carmena.

La conclusión de todo ello es que el gobierno ha usado el margen de discrecionalidad de que legalmente dispone en el sentido que le ha parecido oportuno, pero, como toda potestad discrecional, ha de ser razonada, no debe caer en la arbitrariedad y puede y debe ser valorada, en su oportunidad y conveniencia, de acuerdo con criterios también jurídicos. Aquí es inevitable, además, hacer alguna consideración política, si por tal se entiende un determinado criterio sobre cómo debe resolverse un problema: no en vano la dispersión de los presos etarras se basaba en la “política antiterrorista”. Por ejemplo, este texto del Ararteko vasco resume bastante bien la cuestión para al final destacar que la dispersión tuvo como fundamento la lucha antiterrorista y que, disuelta la banda, procedería el acercamiento en virtud de criterios humanitarios.

Si se acepta esto, la cuestión estriba entonces en evaluar la oportunidad de la estrategia. A continuación haremos unas consideraciones al respecto, no sin antes advertir dos cosas: a) que somos conscientes de que este tipo de cuestiones están separadas y no forman parte de la pena (por lo que podría admitirse el acercamiento de los presos de ETA si la política antiterrorista no tuviera ya sentido); y b) que la posición que se mantenga aquí es independiente de la que corresponda a la cuestión de si procede o no la prisión provisional, sobre la que mucho se ha hablado en este blog.

Dicho esto, un argumento a favor de la decisión del Gobierno, en la línea de la política de símbolos a la que nos ha acostumbrado el Partido Socialista desde la época de Zapatero, es que el acercamiento pudiera entenderse por parte de los partidos independentistas como un gesto que puede contribuir a la distensión; sin duda así se “venderá”. Pero, como toda estrategia, si sale mal, puede revertir en el efecto contrario:

1.- Puede ser interpretada como una concesión de un gobierno débil a quienes les han apoyado en su asalto al poder; un precio, en definitiva, por conseguir el apoyo en la moción de censura.

2.- Por supuesto, que Cataluña sea la única Comunidad Autónoma con competencias en materia penitenciaria no es baladí. Ya en su primera versión, del año 1979, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, contemplaba en su artículo 11.1) la transferencia de competencias en materia penitenciaria a la Generalidad. A continuación, el famoso Estatut del año 2006 desarrolló en su artículo 168 lo antes previsto. Existe, por tanto, un riesgo que es preciso tomar en cuenta: una vez recaiga sentencia y se cumplan los requisitos que prescribe la ley española, quedará en manos del Ejecutivo catalán la concesión de permisos penitenciarios y el acceso de los presos al tercer grado. Ello no significa que los permisos no sean acordes de Derecho; pueden muy bien serlo. Pero cuestiona la oportunidad de una estrategia política de evidente fragilidad, teniendo en cuenta que Cataluña hace apenas unos meses perpetró un golpe de Estado y no ha dado señas de retroceso desde entonces.

3.- Precisamente por ello, se plantean serias dudas sobre si el principio de reinserción social se cumple mejor al volver al ambiente social y político que generó la comisión de sus presuntos delitos; estarán más cerca de sus familias, lo cual es deseable, pero también de las instituciones serviles gracias al uso ilegítimo de las cuales ingresaron en prisión.  

4.- Al respecto, las últimas declaraciones de Torra y de partidos como ERC no auguran nada bueno; hace sólo tres días, decían no descartar otra declaración de independencia si el Estado rechaza un referéndum. Y eso por no mencionar otros escenarios menos optimistas: las continuas protestas de los CDR, la falta de imparcialidad de los medios públicos catalanes o el uso partidista de los símbolos en el espacio público.

5.- Como consecuencia de lo anterior y en aras a la autoprotección del Estado, es prudente conservar las competencias de supervisión de estos presos cuando parece evidente que, si se las entregan a quienes siguen en franca deslealtad con el Estado y sus leyes, previsiblemente se va a defraudar el objetivo de la pena que es su vuelta a la norma constitucional, a su reinserción constitucional.

No procede, por tanto, convencerse a uno mismo de que la decisión sobre el destino los consellers presos obedece a criterios simplemente técnicos e inmaculados, como si de rellenar las casillas de un formulario como cualquier otro se tratara. Desde nuestro punto de vista, parece evidente que la medida no es imperativa desde el mismo momento en que se ha hecho buena publicidad de los efectos políticos que con aquélla se pretenden lograr.

Y, precisamente por ese motivo, nos gustaría concluir manifestando nuestro acuerdo con el artículo al que, por lo demás, se ha dirigido esta réplica: a fin de despejar las dudas que sobre las normas penitenciarias se ciernen a veces, consideramos deseable una reforma legislativa que asegure que las decisiones que se tomen con base en aquéllas -que, no lo olvidemos, afectan a derechos fundamentales- y así queden al margen del oportunismo político. 

 

Consideraciones en torno al delito de Rebelión

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Podríamos considerar que el modo en cómo los dirigentes políticos han encauzado un sentimiento popular en el asunto del procés, por otra parte legítimo, no ha sido ni prudente ni, aun menos, astuto. Al contrario, ha causado notables perjuicios sin que a la vista se materialice rédito alguno. Como jurista sostengo que la legalidad se ha transgredido y que hay indicios penales contra los políticos independentistas. Ahora bien, no aprecio la viabilidad del cargo de rebelión.

Hay juristas, que parecen disfrutar defiriendo de los altos tribunales. Si bien considero que la discusión interpretativa es el motor de la dogmática, no formo parte de este grupo. Por eso me apresuro a expresar mi máximo respeto por el juez Llarena, de cuya argumentación en su auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018, en efecto disiento, pero estoy lejos de considerarle un funcionario servil con el Gobierno.

El delito de rebelión se tipificó en el art. 472 del Código Penal de 1995 cuya redacción coincide con la dada por la LO 14/1985, de 9 de diciembre, al art. 214 del antiguo Código Penal de 1973. A decir verdad, el CP actual sólo añadió el punto séptimo, considerando también reo por rebelión al que se alzare violenta y públicamente para «sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno» que guarda cierto parecido con la redacción original de 1973 «sustraer algún Cuerpo de tropa o cualquier otra clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno» (art. 214.4º CP redacción Decreto 3096/1973). En realidad, este punto es una especialización casi redundante del anterior: “ejercer por sí o despojar al Gobierno [de la Nación] […] de sus facultades” (art. 472.6º CP), como puede ser la dirección de la administración militar (art. 97 CE).

El tipo penal, como se ve, ha gozado de estabilidad en las manos del legislador y hasta ahora preservaba la virginidad de su aplicación. Recordemos que los golpistas del 23-F fueron condenados por rebelión militar según la tipificación del CP castrense, si bien ésta no difiere sustantivamente de la civil.

La rebelión requiere alzarse “violenta y públicamente” en este caso con el propósito de declarar la independencia de una parte del territorio nacional (art.). El auto del juez Llarena es metódico y exhaustivo en su reconstrucción cronológica de los hechos. Enumera los sucesos políticos más consignables del procés, las concentraciones y manifestaciones, las agresiones a cuerpos policiales y apunta al tipo de participación que tuvieron en el conjunto fáctico Òmnium Cultural, la ANC y el Govern de la Generalitat. Añade (AH U.38) que la continuidad de las movilizaciones sociales después del 1-O fundamenta que estas perseguían el fin de alcanzar violentamente la independencia al margen de la legalidad.

En definitiva, al parecer del instructor, la declaración de independencia aprobada por el Parlament el 27 de octubre de 2017, unos días después de la anterior “proclamación” calculadamente ambigua, las previas reuniones secretas y los incidentes violentos en las manifestaciones, numerosos por otra parte, son subsumibles al tipo de rebelión.

Sin embargo, se plantean algunas objeciones dogmáticas a esta tesis:

1º-El instructor parece sostener que la rebelión, o al menos la violencia de las manifestaciones, puede cometerse por dolo eventual por los convocantes de las mismas: Conociendo este violento levantamiento; asumiendo que podría reiterarse en futuras movilizaciones» (AH U.37). No es muy razonable considerar reo de rebelión a quien declara la independencia sabiendo que igual se producen hechos violentos o igual no.

El tipo exige la violencia como instrumento para efectuar la declaración de independencia o, como me parece admisible interpretar, para materializarla, o, al menos, apoyarla anterior o posteriormente. Esto es incompatible con el dolo eventual, pues exige seguridad de que se producirá violencia y/o resolución de querer que se dé.

2º-No es una cuestión de equidistancia, sino de aceptación de los hechos, que del mismo modo que se aprecian excesos policiales entorno al 1-O, también hubo ese día y después agresiones a agentes en el ejercicio de sus funciones.

Incuestionablemente constituyen violencia estas agresiones a policías de distintas fuerzas y cuerpos de seguridad. El auto detalla lesiones de diversa índole, patadas, heridas, puñetazos y hasta «un traumatismo en la zona testicular» (AH U.37). Ahora bien, ¿forman parte de un plan estructurado de ejecución sistematizada para realizar la declaración de independencia subsumible al tipo de rebelión, o más bien fueron incidentes aislados coexistentes en el tiempo sí, pero también descoordinados?

Respondiendo a esta cuestión -y a si cabe la rebelión por dolo eventual- deberá ser muy prudente el Tribunal Supremo. Una respuesta afirmativa obligaría a preguntarse por qué nunca fueron acusados por rebelión miembros de la Kale borroka. Mucho más agresivos y organizados, éstos, a menudo, coreaban consignas y exhibían en pancartas lemas como: «¡Jo ta ke independetzia eta socialismoa lortu arte!» (¡Dale duro hasta la independencia y el socialismo!), al margen de las cuáles, no cabe dudar que ETA y su entorno afirmaban la independencia de Euskal Herria cuya efectividad ambicionaban, considerando a España un Estado invasor.

Pero además de incoherente con el pasado, tal afirmación sería preocupante para el futuro. A menudo, elementos violentos organizados se infiltran en una manifestación para agredir a la policía. ¿Qué ocurrirá, por ejemplo, con quienes convoquen manifestaciones por la Tercera República, a sabiendas de que podrían infiltrarse en ellas sujetos violentos que ataquen a los agentes? ¿Se les podrá condenar por intentar modificar la Constitución mediante rebelión (art. 472.1º CP)?

Sin que por ello deban quedar impunes, parece poco razonable que las agresiones contra las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fundamenten, en este caso, el tipo de rebelión, que, a mi entender, hubiese exigido que después de la proclamación de independencia, se hubiese, por ejemplo, intentado arrestar al Delegado y subdelegados del Gobierno en Cataluña, o a altos mandos militares y policiales, haber tomado el control de puertos y aeropuertos bajo administración del Estado o actos similares. Sin tales sucesos, apreciar rebelión podrían convertir esa «interpretación [del tipo] en imprevisible» por basarse en «argumentos extravagantes» (STC 13/2003).

¿Cabe hablar de conspiración para cometer rebelión? La famosa moleskine y las actas de reuniones secretas podrían ser pruebas que aparentemente fundamentasen dicha acusación. Ahora bien, en las escasas sentencias por conspiración se exige algo más que meras manifestaciones desiderativas de varías personas para cometer un delito. Así, la STS Sala 2ª 124/2009, de 13 de febrero, ratificó el fallo de la AN que condenaba a la acusada, miembro de ETA, de conspirar para cometer un homicidio terrorista porque poseía explosivos y los había trasladado a Santiago de Compostela con el fin de asesinar al Presidente de la Xunta.

¿Bastaría plasmar por escrito el simple deseo de tener fuerzas armadas catalanas, hacienda propia y similares para entender que se conspiraba para cometer rebelión proclamando violentamente la independencia? Fueran tales “conspiradores” destacados políticos o los amigos del bar de la esquina entiendo que se exigiría algo más que eso, amén del seguro empleo de la violencia coordinada. Recordemos que al final ni siquiera existían estructuras de Estado de ningún tipo ni un plan sólido para crearlas, sólo anhelos.

Respecto a un delito de sedición, se trata de un tipo subsidiario al del rebelión. El propio TS ha hecho suya la opinión doctrinal de que se trata de una «rebelión en pequeño» (STS 3852/1991), lo que a mi parecer remite a la idea de «alzamiento tumultuario» y exigiría poder atribuir este carácter a una generalidad de las manifestaciones independentistas, no sólo a hechos aislados por numerosos que fueran. Ni el Auto del instructor niega el carácter pacífico de la amplia mayoría de personas que se concentraban. Además, tampoco estimo que el elemento del alzamiento tumultuario ni en consecuencia el art. 544 CP se den por dolo eventual.

En cualquier caso, ¿podríamos entender que se aprecian indicios delictivos? El lector podrá preguntarse si es que no veo indicios delictivos. Sí, posiblemente, y en mi opinión, varios; como de malversación (art. 432 y ss. CP), de desobediencia (art. 410 y ss. CP) hacia las tajantes resoluciones del TC por parte de Mesa del Parlament como autor y al Govern como un posible inductor, o un delito revelación de secretos (art. 197 y ss. CP) por cesión y uso ilegal de DNI e informaciones personal de los catalanes en el 1-O.

 

La Orden de Detención Europea en el caso Puigdemont

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Tratar de realizar un esbozo jurídico de la problemática de la Orden de Detención Europea en lo que se refiere al caso Puigdemont es complicado y además hay que hacerlo rápido porque cada día suceden cosas que cambian sustancialmente lo que parecía que iba a ocurrir el día anterior.   Escribo estas notas sacudido por el impacto –que no esperaba- de que los Tribunales alemanes denegaran la entrega del Sr. Puigdemont a la justicia española por el delito de rebelión que era el principal y nuclear de los dos que constituían la orden del Juez español del Tribunal Supremo.

La Orden de Detención Europea (ODE), instituida en el ámbito de la Unión Europea en 2002, es un instrumento concebido sobre la idea de que entre los países de la Unión Europea existe una confianza recíproca en el buen hacer de sus jueces y tribunales y de sus legislaciones.  Somos socios, tenemos principios comunes y confiamos en que el poder judicial de otros países va a reconocer las razones de las resoluciones de nuestros jueces como nosotros debemos hacer con las de los demás.   En relación con la entrega de personas buscadas por la comisión de delitos, el instrumento tradicional era (y es, fuera de la Unión Europea) la extradición, procedimiento en el que la intervención de los Gobiernos de los países afectados es –junto con los Tribunales- decisiva y, sobre todo, se trata de un procedimiento pactado a través de acuerdos bilaterales o multilaterales, a diferencia de la ODE en la que los Gobiernos no intervienen y que se ha convertido en un instrumento más de la Unión Europea.    Se trata de la ODE, indudablemente, de un avance en la cooperación penal europea, pero tiene sus problemas y sus dificultades.  Europa no es un país sometido a una única soberanía, sino que en ella conviven muchos estados que imponen restricciones en defensa de sus propias jurisdicciones.  Son las reglas que tenemos, hay que mejorarlas claro, pero hay que aceptarlas.

Confiar en los sistemas judiciales de otros países tiene dos aspectos: ellos confían en nuestro sistema judicial, y nosotros confiamos en el suyo.   Como todas las obras que dependen de la intervención de un criterio humano puede haber discrepancias en la apreciación de las circunstancias y cuando se produce un desencuentro puede legítimamente pensarse que alguien no ha confiado en el sistema de otro.   En el caso que nos ocupa, el Tribunal de ejecución tiene que analizar si se cumple el requisito de la doble incriminación de la conducta que se reprocha al reclamado.   Personalmente, las argumentaciones del Tribunal alemán, por lo que he leído en las traducciones elaboradas de su decisión –ya que no hablo alemán- sobre que la discrepancia entre el tipo penal español de la rebelión y la configuración legal de su delito de traición consiste en la intensidad del dolo y de la violencia, me resultan sorprendentes y no termino de compartirlas.  No se trata de que hubiera o no violencia, algo que la acusación tendrá que probar en juicio.  De lo que se trata en este caso es que habiendo violencia según el Juez español (que es la referencia de análisis del Juez alemán), la misma no se considere suficiente por el Tribunal requerido para satisfacer sus exigencias de doble incriminación. Sobre esas bases, me cuesta entender cómo se puede analizar la intensidad de la violencia que expresa el Juez español y compararla en abstracto con la de un delito como el de traición en Alemania.

De todas maneras, no es la primera vez que no entiendo o no comparto una resolución judicial: me ha pasado lo mismo con otras decisiones judiciales de nuestros propios Tribunales a lo largo de mi carrera profesional: no termino de compartirlas y me han parecido sorprendentes, como seguramente a otros les habrá ocurrido con actuaciones mías.     No es algo que solo ocurra en Alemania (un país con menos problemas de percepción de politización de la Justicia que el nuestro), sino más bien creo que es algo consustancial a cualquier sistema de justicia.   Creo que hay que normalizar esa sorpresa y esa falta de entendimiento de ciertas decisiones, como parte de la profesión del fiscal o del abogado. Al tiempo se va aprendiendo de la calidad de unos jueces y de otros (obviamente hay de todo en la viña del señor); se va luchando por mejorar los sistemas procesales –en este caso, la ODE-; y se va separando el entendimiento de lo que son cuestiones jurídicas de lo que son problemas políticos, que aquí son de profundo calado.      Y por supuesto, cuando ello es posible, lo lógico es recurrir la resolución.

En mi modesta opinión quien acertó fue la Fiscalía alemana, pero también estoy seguro de que no ha habido conspiración alguna detrás de la decisión jurisdiccional adoptada y si alguien sostiene lo contrario creo que tendría que acreditarlo.   De la misma forma, no creo que la retirada de la ODE en tramitación en Bélgica por el Juez español, aunque pudiera ser interpretada como una falta de confianza en el sistema judicial belga realmente obedeciera a un deliberado intento de ofender a nadie.   Sencillamente, el juez español (en una decisión que se calificó de “genialidad” por algunos) adoptó esa decisión que quizá en otros países europeos no se entendiera completamente y tampoco nuestra diplomacia se ocupó de aclarar.

Es cierto que el Tribunal alemán con su decisión causa en España una gran alarma especialmente de naturaleza política, pero no me cabe la menor duda –a falta de pruebas sólidas en contrario- de que ha sido adoptada conforme al leal saber y entender que quienes la adoptaron.   El hecho de que el mencionado Tribunal sea de un rango inferior en Alemania al Tribunal Supremo en España no tiene otra causa que la anomalía española de que haya aforados, una institución -la del aforamiento- que causa enormes problemas en España y también por lo que vemos fuera de ella y que parece sorprendente que se siga manteniendo.

Por último, si finalmente el Tribunal decide acordar la entrega del prófugo, el sistema legal vigente indicará que solo podrá ser enjuiciado por el delito por el cual se acuerda la entrega (principio de especialidad).   En este caso el delito de malversación es un delito grave, por lo que si se acredita que realmente lo cometió –y hay que presumir que no lo hizo porque le ampara la presunción de inocencia- las penas son ciertamente serias.    Tan solo una vez cumplida eventualmente su condena sería posible proceder a juzgar al extraditado por cualquier delito cometido con anterioridad a su entrega, transcurridos 45 días después de que hubiera tenido la oportunidad de salir del territorio nacional, o si volviera después de haber salido.   O, por supuesto, en el caso de que consintiera a renunciar al principio de especialidad (art. 27 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002).   Estas son las reglas jurídicas que tenemos y con ellas hemos de operar hasta que se cambien, con toda naturalidad.

El delito de rebelión y la extradición de Puigdemont

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La reciente decisión del Tribunal alemán de Schleswig-Holstein de denegar la petición de extradición del ex President Carles Puigdemont por el delito de rebelión (dejándole en libertad bajo fianza) supone otra vuelta de tuerca al ya de por sí complicado culebrón político-judicial, o más bien judicial-político, dado que la Administración de Justicia parece haberle tomado la delantera a la política.  Lo que quizás no debería sorprendernos siendo todavía Rajoy Presidente del Gobierno  supone en la práctica que se haya delegado en los jueces todas las decisiones, no solo las que les competen -la imprescindible respeto de las reglas del Estado de Derecho- sino también las que no les corresponden como la decisión, aunque sea indirecta, de quien debe de presidir la Generalitat de Catalunya. Porque conviene recordar que, a día de hoy, lo que tenemos son procedimientos de instrucción abiertos por presuntos delitos, unos cuantos políticos independentistas en prisión preventiva y otros cuantos huidos a distintos países.  Y lo que no tenemos todavía ninguna condena penal ni ninguna inhabilitación, por claras que pueden estar a ojos de los ciudadanos o incluso de algunos juristas la tipificación penal de las actuaciones de los principales protagonistas del procés.  De ahí las discusiones técnicas -de las que nos hemos hecho eco varias veces en este blog- sobre la posibilidad o no de imputar a los independentistas el delito de rebelión en base a la interpretación de la violencia requerida por ya famoso el art.472 del Código Penal que encabeza los denominados “delitos contra la Constitución”.

De acuerdo con este precepto para que haya rebelión se exige un alzamiento violento y público para -entre otros objetivos  que también suponen revertir el ordenamiento constitucional- conseguir la independencia de una parte del territorio. Se trata de un delito introducido en el año 1995, cuando ya existían partidos nacionalistas muy importantes que defendían más o menos explicitamente el derecho de autodeterminación como parte de su programa político. Con esto queremos decir que el requisito de la violencia tenía que ver – y así lo ha declarado el responsable de la enmienda que la introdujo en este tipo penal según esta noticia–  con la posibilidad de defender políticamente la independencia por vías pacíficas, posibilidad que interesaba mucho a determinados partidos que no estuviera penalizada por razones evidentes. Y menos penalizado con penas de prisión muy elevadas.

En todo caso, en ocasiones parece que la  interpretación de si hubo o no violencia en el  autogolpe de Estado  de otoño de 2017 realizado desde las propias instituciones de autogobierno catalán debe mucho a la intensidad con que determinados juristas y ciudadanos sienten que debe de protegerse el orden constitucional  y a las gravísimas consecuencias que, a su juicio, deben de llevar aparejadas estas conductas. Que el orden constitucional fue flagrantemente vulnerado no ofrece ninguna duda; que lo haya sido con violencia sí. De hecho, una lectura sosegada y en cierto sentido abstracta (si es que ello es posible) no solo del art. 472 sino también de los artículos siguientes del Código Penal remite más bien a episodios de golpes de Estado “tradicionales”, al estilo de Tejero. Este tipo de golpes de Estado tienen poco en común con la decisión del Parlament catalán de dar por finiquitado el ordenamiento constitucional y estatutario en una Comunidad Autónoma por mucha violencia política y hasta ordinaria que haya podido acompañarla, precederla o seguirla.

Para terminar de complicar la situación, la interpretación del Tribunal alemán se basa en su propio delito de rebelión -por ser necesaria para la extradición que el delito por el que se solicita exista a su vez en su propio Código penal- entendiendo que en este caso la violencia requerida debe de reunir la intensidad suficiente como para derribar el  orden constitucional en cuestión, según el comunicado del propio Tribunal recogido en esta noticia.

En cualquier caso esta decisión pone en entredicho toda la estrategia procesal del instructor Llarena y cuestiona todavía más su decisión de mantener en prisión provisional a los principales encausados. Tanto la igualdad de trato, como las dudas crecientes sobre el delito de rebelión, como un riesgo de reincidencia que pueden ser paralizado por el Estado (de nuevo por la vía del art. 155 como por los Tribunales) aconsejan levantar de una vez esa medida cautelar. Si así se hubiera hecho en su momento, como defendimos en este blog (aquí), esta decisión de ayer habría sido menos dolorosa.

En definitiva, este culebrón con sus interminables complicaciones jurídicas no debe desanimarnos en cuanto a la defensa del Estado de Derecho: nos guste más o menos, la decisión del Tribunal alemán se enmarca también en ese Estado de Derecho, lo mismo que los autos del Magistrado Llarena, los de la Jueza Lamela y los recursos que caben contra todos ellos incluso ante instancias internacionales una vez que se agoten las nacionales y que legítimamente pueden interponer quienes los consideren contrarios a sus derechos e intereses. Quizás una ventaja que tiene el que también puedan decidir sobre estas cuestiones -aunque sea gracias a la huida de la Justicia española- otros tribunales de países de la Unión Europea es que están en condiciones de realizar un examen más desapasionado y sosegado de las cuestiones técnicas  asociadas a tipos penales muy complejos y con un fuerte componente político.  No en vano estamos hablando de proteger bienes jurídicos como la defensa del orden constitucional vigente,  que son fundamento de la convivencia y del pacto social y que, en el caso de la unidad de España, llevan aparejado para muchos ciudadanos y juristas un componente emocional muy intenso.  Por eso cuantas más opiniones técnicas y más aproximaciones desde distintos puntos de vista más posibilidades tendremos de acertar.

Pero, volvemos a insistir, mientras tanto no nos olvidemos de hacer política.

 

 

 

¿Ha llevado a juicio Puigdemont a España ante la ONU?

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Rotundamente: no. Lo que ha presentado es una denuncia por supuesta violación de sus derechos civiles y políticos, es decir, por vulneración del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por parte de España. Pero, lo ha hecho ante el Comité de Derechos Humanos. No ante los tribunales de la ONU propiamente dichos, donde no tendría cauce su queja: el Tribunal Internacional de Justicia, de La Haya (que dirime sólo diferendos de Derecho Internacional público entre Estados) o el Penal Internacional, dedicado a crímenes de guerra y contra la Humanidad.

Además de los órganos de la ONU establecidos por la fundacional Carta de San Francisco, la Organización necesita dotarse de oficinas auxiliares de carácter técnico, integradas por expertos independientes, que no tienen funciones diplomáticas y que no representan a los Estados miembros. Son órganos consultivos y de gestión, con encomiendas que se resumen en investigar, constatar y recomendar respecto de sus materias (Desarme, Mujer, Cambio Climático, Límites de la Plataforma Continental o incluso sobre Pensiones del Personal de la ONU, entre otras), y generalmente dependientes del Secretario General. Es característica fundamental de todos estos comités el que los Estados no declinan soberanía en su favor, como sí lo hacen, por ejemplo, respecto de las decisiones del Consejo de Seguridad, por lo que las resoluciones de los Comités carecen de fuerza coercitiva. Son meras posiciones de los expertos que los integran, y no constituyen la opinión de la ONU. Consecuentemente, los dictámenes del Comité de Derechos Humanos no son invocables ante ninguna autoridad, de la propia ONU o ajena a ésta, salvo a título de doctrina particular y no de jurisprudencia internacional.

Quien acude al CDH lo hace por el valor moral o propagandístico de sus reproches y poco más, porque, aun tras las reformas reglamentarias adoptadas en 1990 para dotar de más eficacia a sus dictámenes, la cruda realidad es que sus disposiciones sólo son cumplidas por los Estados que quieren cumplirlas. Claro que, si un juez de un tercer Estado, por ejemplo, tiene que decidir sobre una extradición que no desea conceder, no le viene mal apoyarse en un dictamen del CDH que proclame que el Estado involucrado no respeta los derechos civiles y políticos: por ahí puede ir la pretensión de Puigdemont, aunque los plazos operarían en su contra, porque el proceso de entrega en su caso será más breve que el procedimiento del CDH.

¿Cómo funciona, en la praxis, una denuncia como la de Puigdemont? Primero, se somete a un examen de admisibilidad, a cargo del Comité en pleno o de su Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones. La denuncia, no sujeta a especiales formalidades,  debe ir suscrita por el interesado, salvo que éste esté impedido para hacerlo. No puede someterse al CDH una cuestión que esté siendo tratada ante ninguna otra instancia internacional y, lo que es más importante, es requisito de admisibilidad el haber agotado las vías internas de reclamación del Estado involucrado. Éste es el primer obstáculo para la denuncia del expresidente, porque no ha apurado aún los cauces del procedimiento español para protestar por su situación.

La decisión sobre la admisibilidad a trámite se demora habitualmente un año o año y medio. El Comité puede pedir al denunciante aclaraciones o información complementaria, tras lo que solicita información al Estado denunciado, para cuya evacuación éste dispone de un plazo de seis meses. No son infrecuentes las solicitudes de ampliación o de aclaración de particulares concretos a una u otra partes, lo que se favorece por que no se está ante un proceso propiamente dicho, con respeto rígido a principios como el de contradicción, o el de preclusión. Más bien, la actividad -que mal podría llamarse instructora, puesto que el Comité sólo practica las pruebas que solicitan las partes pero carece de iniciativa indagatoria de oficio- es interlocutoria: un diálogo de opiniones y valoraciones sobre pruebas que se practican sin reglas fijas ni garantías predeterminadas. Principalmente, testificales y documentales, para cuya práctica el Comité puede desplazarse sobre el terreno.

A veces, el expediente documental de un caso se limita a una colección de recortes de prensa. En otras ocasiones, los procedimientos son exhaustivos y tramitados con intachable rigor técnico-jurídico. No hay reglas predeterminadas (salvo las del Reglamento del Comité, sin vocación de código procesal) y los estándares se consolidan por la praxis, como es habitual en el sistema pragmático del Derecho internacional público. Ninguna norma sustancial ampara la actividad del CDH. Éste admite y tramita las denuncias de particulares por virtud del Primer Protocolo Adicional Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, por lo que las denuncias sólo pueden referirse a los Estados que han suscrito este Protocolo en concreto, que no son todos los adoptantes del Pacto.

¿Cuánto tarda en resolver un asunto el CDH? Habitualmente, uno o dos años, incluso más, dependiendo de su complejidad, de la cooperación de las partes y de circunstancias externas que dificulten acceder a los elementos para formar criterio. Tras la actividad indagatoria, el Comité emite un dictamen cuyo contenido se refiere a si el Estado involucrado ha cumplido o no en el caso con las obligaciones que le impone el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El dictamen puede formular un reproche en tal sentido y esto es lo que se entiende habitualmente como condena. Incluso puede utilizar este término, pero sólo cabe entenderlo como discrepancia o rechazo de la actuación estatal por parte del CDH, no en el sentido de condena ejecutable como las de un tribunal judicial ordinario. Por eso, los detractores del CDH lo definen, cínica pero gráficamente, como la Oficina de Atención al Cliente de la ONU.

Los interesados pueden pedir la adopción de medidas provisionales de protección, o de suspensión provisional de las decisiones estatales. El punto débil de estas solicitudes es que el Comité sólo puede pedir al Estado que adopte las medidas provisionales protectoras, pero no tiene medios para imponérselo; aunque la eficacia de estas medidas puede no depender del Estado denunciado sino de terceros, como sucede en las extradiciones, sobre las que el Comité puede instar al Estado extraditante que demore la entrega del sujeto hasta que el CDH emita dictamen definitivo.

La fuerza moral (puesto que la jurídica no existe) de sus dictámenes, como la de las preocupaciones y observaciones del CDH a los informes periódicos que le emiten los Estados, depende, en parte, del prestigio personal que tengan los integrantes del Comité en un momento dado. Como el fin último del Comité es avanzar en la buena aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Secretaría General de la ONU suele preferir la designación de expertos comprometidos con la causa de los DDHH frente a candidatos conservadores. En otros términos: reputados activistas. Intervienen también otros factores inconfesables: cuotas por regiones (-hoy toca un africano porque ayer designamos a un asiático para otro cargo y hay demasiados americanos últimamente-), presiones diplomáticas (-colóquenme a este exministro mío para que pueda ganarse la vida tras su cese-) o, incluso, donaciones oportunamente concedidas por un Estado mientras se disputa la candidatura de un nacional al que hay que emplear (recuérdese la polémica surgida con ocasión de la ayuda otorgada por el Gobierno Zapatero al Comité de la Mujer mientras éste elegía como experta independiente de prestigio mundial a Bibiana Aído, actual representante de ese Comité en Ecuador).

Siendo claros, ha de reconocerse que casi los únicos expertos de la ONU cuya designación se cuida exquisitamente (no se olvide el fiasco de la falsificación de datos del primer equipo del de Cambio Climático, p. ej.) son los del Comité de Determinación de Límites de la Plataforma Continental, porque de ellos depende reconocer la extensión pelágica de los Estados y el consiguiente acceso exclusivo de éstos a los recursos económicos de esas zonas. Con eso, no se juega.

Si el expresidente Puigdemont quiere realmente promover un proceso supranacional contra España por vulneración de sus derechos humanos, las vías son otras: la denuncia ante el Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa (Tribunal de Estrasburgo), que juzga (ahí sí hay proceso y juicio de verdad) sobre la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos (1950); o ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  (Tribunal de Luxemburgo), que resuelve sobre el Derecho comunitario en general.  Lo demás es atrezzo y propaganda.

Con la democracia y el Estado de Derecho

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De nuevo queremos recordar a nuestros lectores ante los acontecimientos vividos en Cataluña que España es una democracia y un Estado de Derecho en el que es  perfectamente posible y legítimo criticar las decisiones judiciales y por supuesto recurrirlas ante las instancias que procedan. Hemos comentado en este blog  en varias ocasiones los autos del Juez LLarena, a veces desde una perspectiva más bien crítica como aquí    o aquí   También llevamos años denunciando los ataques a  la separación de poderes por parte de los partidos políticos cuando se han producido casos de corrupción que les afectan, ya se trate de las tramas de los ERES, la Gürtel o cualquier otra que elija el lector porque ejemplos no faltan.  Pensamos también que debe despolitizarse el Consejo General del Poder Judicial, dotar de mayor autonomía e independencia a la Fiscalía y aumentar la meritocracia y la objetividad en los nombramientos judiciales. Pero todos estos problemas -que por otro lado son fácilmente solventables con un poco de voluntad política que ni el PP ni el PSOE han demostrado hasta ahora-no justifican ni  convierten en tolerables las presiones y amenazas contra Jueces y Magistrados, ya se trate del juez Ruz, de la jueza Alaya o del Juez Llarena.

Defendemos  también que nuestras instituciones tienen que mejorar y rendir cuentas a los ciudadanos, ser más transparentes y respetar las reglas del Estado de Derecho. Todas y cada una, ya se trate de Parlamentos nacionales y autonómicos, Gobiernos,  Administraciones, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Fiscalía o cualquier otra.  Somos conscientes de que nos queda un amplio camino que recorrer para alcanzarlo  como demuestra la existencia de nuestra Fundación, de nuestro blog y de los premios Hay Derecho con los que desde hace tres años premiamos conductas meritorias de los ciudadanos -con gran coste personal-en defensa de sus valores, a veces con gran coste personal. Pero dicho eso, siempre es así: todas las democracias y todos los Estados de Derecho reales difieren bastante de sus modelos ideales y formales. Las personas con mucho poder tienden a pensar que las reglas que obligan a los ciudadanos  a ellos no les afectan. De nuevo podemos elegir en España el ejemplo que más nos guste, pues lamentablemente en los últimos tiempos hemos podido comprobar que muchos políticos se consideran por encima de la Ley por diversos motivos que al final se concretan en uno solo; el fin justifica los medios.

Hoy volvemos a recordar que sin Estado de Derecho no hay democracia digna de tal nombre.  Pero, claro está, también hay que reconocer que el Estado de Derecho es condición necesaria pero no suficiente para resolver conflictos políticos tan importantes como el que estamos viviendo en Cataluña.  Los jueces deben de actuar con plena independencia y libertad y atendiendo a las leyes y sin tener en cuenta otro tipo de consideraciones (y que por cierto en este caso parece claramente que no  responderían a las preferencias de un Gobierno en minoría y que necesita del PNV para aprobar los Presupuestos), pero los políticos tienen también una tarea ineludible por delante que deben de afrontar lo antes posible. Desde la sociedad civil -y también desde los medios de comunicación- debemos conservar la calma y ofrecer espacios sosegados para el debate público sobre nuestro futuro como comunidad política. Las normas y las instituciones se pueden y se deben reformar pero siempre por los cauces legalmente establecidos. Esa es la grandeza de una democracia sin adjetivos.

El Auto del Constitucional, Puigdemont y el debate de investidura

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Para tratar de entender lo que resolvió ayer el Tribunal Constitucional sobre la propuesta de investidura de Carles Puigdemont como candidato a Presidente de la Generalidad de Cataluña, es necesario recordar varias cosas.

Empecemos con el Auto del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2018 (TS Penal auto 22 enero 2018 )en el que se desestimaba la petición de orden europea de detención contra el fugado. Allí está una clave imprescindible para comprender lo que ha venido después.

En efecto, después de recordar que, según los servicios jurídicos del Parlamento de Cataluña, “el investigado no puede pretender su investidura como Presidente del Consejo de Gobierno de Cataluña si libremente elude -por la razón que sea- su comparecencia ante la Asamblea que ha de votarle”, advertía el magistrado instructor Pablo Llarena que “la jactancia del investigado de ir a desplazarse a un concreto lugar no tiene otra finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Se trataba, pues, de evitar brindarle a Puigdemont la oportunidad de no comparecer por una causa ajena a su voluntad. De nuevo recordemos el dictamen de los letrados del Parlament: no puede ser investido si se ausenta libremente. Sensu contrario, si lo hace por causa ajena a ella -por ejemplo, por una detención e ingreso en prisión- sería harina de otro costal.

Partiendo de la propia observación del instructor, cabe dudar qué sucedería si el político catalán entrase en territorio nacional, fuese detenido y conducido a presencia judicial. Bien podría acordarse su puesta en libertad con otras medidas menos gravosas que la prisión -comparecencias diarias con retirada de pasaporte y constitución de fianza, por ejemplo- o incluso autorizar su asistencia al debate de investidura. No sé si es probable que esto suceda. Creo sólo que es posible dentro del marco que brinda el Derecho. No hay, pues, certeza de que, incluso si se procediese a su detención, Puigdemont no pudiese comparecer a la sesión de investidura.

De ahí que el Consejo de Estado -segunda clave relevante- haya dictaminado en dos ocasiones (dictámenes 84/2018 y 85/2018) en el sentido de que “una eventual convocatoria del Pleno del Parlamento de Cataluña para la sesión de investidura del diputado Carles Puigdemont i Casamajó no puede considerarse contraria al orden constitucional con base en la hipótesis, de imposible constatación en el momento de emitirse el presente dictamen, de que el candidato propuesto no comparecerá en la sede parlamentaria el día de la sesión, y, por tal razón, no existen fundamentos jurídicos suficientes, atendida la jurisprudencia existente, para su impugnación ante el Tribunal Constitucional” (85/2018). Juan Cárdenas Campos ha comentado la doctrina del Consejo de Estado aquí, así que a mí me basta remitirme a lo que él dice.

Desautorizado por el Consejo, el Gobierno, sin embargo, impugnó la propuesta de investidura de Puigdemont, dando como cierto que “no estará presente ni en territorio español ni, por supuesto, en la sede de la Cámara catalana” (hecho primero de la impugnación). Abunda la Abogacía del Estado en que “el indicio claro de que el Sr. Puigdemont no va a asistir presencialmente al acto de investidura no es una conjetura sino una consecuencia de su situación procesal”. Aquí cobra importancia la advertencia del Magistrado del Supremo: “la finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Con este antecedente, nadie puede asegurar qué decidirá un juez sobre la situación personal de Carles Puigdemont.

Y, mientras todos estábamos debatiéndonos sobre certezas, probabilidades y posibilidades, el Constitucional cortó el nudo gordiano del problema con un Auto fulminante que ha comentado aquí Presno Linera. Sobre el auto, cabe hacer algunas consideraciones:

  1. El Auto no resuelve si admite a trámite o no la impugnación del Gobierno ex art. 161.2 CE. De hecho, da plazo de diez días para personación y alegaciones a los afectados.
  2. Acuerda medidas cautelares -primero emplea el singular y luego el plural- inaudita parte, sin que las pida la Abogacía del Estado y sin citar fundamento legal alguno para ellas.
  3. La remisión legal de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la tutela cautelar y la que hace a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la ejecución, pero aquí estamos en fase de admisión a trámite (art. 80 LOTC).
  4. El art. 56.3 permite que al Tribunal adoptar medidas cautelares en procedimientos de recurso de amparo incluso en la resolución de admisión a trámite (art. 56.6), pero esto es una impugnación del 161.2 y aún no ha habido admisión a trámite alguna. El auto 462/1985 ya advirtió que “los poderes de suspensión que tiene el Tribunal Constitucional están tasados” de forma que no cabría una interpretación extensiva de esta facultad.
  5. El art. 92.1 permite disponer medidas de ejecución necesarias y declarar nulidades, pero parece excesivo que esto se extienda a medidas cautelares inaudita parte y antes incluso de admitida a trámite la impugnación de que se trate.

Cada uno podrá formarse su opinión acerca de cómo está evolucionando todo este asunto. Verónica del Carpio ha reunido en su blog los documentos más relevantes. Sin embargo, creo que, en general, todos tenemos la sensación de que hay algo desconcertante en este auto que se dictó el sábado. Sin duda, se han creado unas nuevas condiciones para el debate consecuencia de las medidas cautelares adoptadas, pero me parece que se abren nuevas incógnitas.

Así, el debate ya no es sólo si el Gobierno se precipitó o no al impugnar la disposición del Parlamento de Cataluña, sino el fundamento de las medidas cautelares que el Constitucional ha acordado sin que las pidiera el impugnante y que han reorientado el debate de investidura. Rafael Arenas ha formulado varios escenarios que podrían darse a partir de aquí. Por lo pronto, el Constitucional ha abocado a Carles Puigdemont a acudir necesariamente a la Asamblea, es decir, a correr el riesgo de que el magistrado Pablo Llarena se lo autorice (o no) y a enfrentarse a un debate y una votación cuyo resultado es incierto para todos.

Sobre el “recurso” al TC contra el pleno de investidura de Puigdemont: lo jurídico por encima de lo acústico

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Una de las labores “pro bono” más importantes que tenemos los juristas, incluso yo diría que es una responsabilidad, es la de ser capaces de explicar a las personas legas en Derecho ciertas situaciones propias de la vida política y social, que los medios de comunicación acostumbran a exponer de manera incompleta y sesgada, provocando un estado de opinión más impregnado de apasionamiento que de rigor. Cuanto más “sensible” es la cuestión suscitada, y más ruido se genera en torno a ella, sus aspectos jurídicos más se difuminan; hasta llegar, en muchas ocasiones, a desaparecer, despreciados y enterrados por los opinadores de turno.

Sirva este preámbulo como introducción para el presente análisis, con el Derecho en la mano, de lo acaecido en días pasados en relación con las actuaciones del Gobierno español dirigidas a evitar a toda costa la investidura de Carles Puigdemont como President de Cataluña. Lejos de los titulares rimbombantes y de las múltiples lecturas políticas –todas ellas, por fuerza, interesadas- que se han difundido estos días, hay varios elementos estrictamente jurídicos que merecen ser analizados, al menos de manera somera.

1.- El pasado 25 de enero, el Presidente del Gobierno remitió a la Comisión Permanente del Consejo de Estado dos consultas –ésta y ésta, de un contenido similar, a nuestros efectos- sobre el amparo legal para impugnar ante el TC los actos realizados por el Presidente del Parlament catalán, el diputado de ERC Roger Torrent, dirigidos a la previsible investidura de Puigdemont como President de Cataluña: su designación como candidato, y la convocatoria en sí del pleno de investidura.

(También se le preguntó su opinión sobre la posibilidad de delegación de voto por parte de diputados deliberadamente ausentes; aunque no es objeto de este análisis).

Cabe pensar, sin temor a equivocarse, que la intención del Gobierno mediante estas impugnaciones es la de evitar el “bochorno” nacional e internacional que representaría una entronización del President “vía plasma”, que –sin perjuicio de poder ser anulada a posteriori– sería considerada por la plana mayor del independentismo como una victoria de gran valor político. De hecho, más que remitirle “consultas”, parecía que lo que hacía el Gobierno era buscar el aval del órgano consultivo en relación con un plan ya diseñado.

2.- Es de sobra conocido que las resoluciones del Consejo de Estado no son vinculantes; pero es que en este caso, y de acuerdo con el artículo 25.1 de la LO 3/1980, su solicitud no era ni tan siquiera preceptiva para poder acudir al TC.

3.- El principal argumento esgrimido por el Gobierno como fundamento de sus alegaciones fue, en palabras del propio texto de las consultas, que Puigdemont “no va a concurrir personal ni físicamente a la sede parlamentaria donde va a tener lugar su debate de investidura”.

4.- El 26 de enero, la Comisión Permanente del Consejo de Estado, por unanimidad (aquí un vistazo a su composición y a los currícula de todos sus miembros) y en sendos dictámenes ampliamente fundamentados en Derecho (enlazados arriba), rechazó los argumentos del Gobierno y afirmó que no procede impugnar ante el TC los “actos preparatorios” de la investidura de Puigdemont; pues dichos argumentos se basan en meras suposiciones –y no en la certeza sostenida por el Gobierno- sobre la ausencia del candidato en el pleno. La jurisprudencia constitucional, afirma y documenta el dictamen, “prohíbe la impugnación preventiva o hipotética”.

El dictamen principal también afirmaba –en lo que constituye una sorprendente extralimitación, pues no se le consultó sobre este particular- que un hipotético nombramiento de Puigdemont como President “en remoto”, sí se opondría a la doctrina constitucional sobre el derecho de participación política, así como al Estatuto de Autonomía y otras normas autonómicas catalanas.

6.- Contra la opinión no vinculante del Consejo de Estado, y sobre la subjetiva base de que la ausencia de Puigdemont en el pleno de investidura no sería una suposición, sino una certeza, el Gobierno decide seguir adelante con su plan, y el mismo 26 de enero impugna ante el TC las citadas resoluciones del Presidente del Parlament. Encuentra amparo para ello en el artículo 161 de la Constitución Española, que en su apartado 2 dispone: “La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

Y 7 (de momento).- El pleno del TC, de manera también unánime, ha dictado Auto (aquí su parte dispositiva, que es la única parte de su contenido que ha trascendido) por el que, sin pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, impone la medida cautelar prevista por la Carta Magna: la suspensión del pleno cuya convocatoria se impugna, si éste no se celebra con la presencia física de Puigdemont –lo que implica, por añadidura, la necesidad de autorización judicial al efecto, por estar en vigor una orden de busca y captura contra él-.

Hasta aquí, los hechos. Ahora, algunas reflexiones:

  • Es difícil no compartir las conclusiones del Consejo de Estado (otra cosa es que gusten). Piénsese en el caso de que Puigdemont no resultara finalmente investido, o que el candidato finalmente asistiera a la sesión parlamentaria; alternativas perfectamente plausibles mientras no se demuestre, jurídicamente, lo contrario. En este sentido, y pese al evidente revés político, debemos celebrar que, aunque sea de vez en cuando, los mecanismos de control del sistema funcionen.
  • La actitud del Gobierno español respecto al dictamen del Consejo de Estado debe calificarse de, al menos, imprudente: primero, porque no estaba obligado a solicitarlo, y haciéndolo se arriesgaba a tener que afrontar un alto coste político por su contenido, como al final ha ocurrido; y segundo, porque no resulta demasiado higiénico que ignore el consejo de su “supremo órgano consultivo” (artículo 107 CE), de inapelable formación y vocación jurídica, y cuya opinión ha requerido por propia iniciativa. Al hacerlo –y ésta es solo una sensación personal- está siendo infiel, en cierto sentido, a su proclamada intención de respetar la senda del Derecho.
  • En mi opinión, es altamente probable que el pleno de investidura devenga nulo, por la casi segura ausencia de Puigdemont; y que dentro de unos meses, el TC termine por desestimar la impugnación formulada por el Gobierno, por las razones ya adelantadas por el Consejo de Estado en su dictamen. De ser así, la situación en Cataluña se verá abocada a un nuevo callejón de difícil salida, con consecuencias políticas que unos y otros habrán demostrado, una vez más, ser incapaces de evitarnos.

Por qué Junqueras no puede acudir al debate de investidura

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Parece que Oriol Junqueras no va a poder presentarse al debate de investidura en el Parlamento de Cataluña. El político catalán había pedido un permiso de excarcelación de preso preventivo, al amparo del art. 47 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, para atender sus funciones de representación en el parlamento autonómico. Expresamente pedía que se autorizase su excarcelación para asistir a la sesión de constitución del Parlamento el próximo 17 de enero, así como a la posterior sesión de investidura del Presidente del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña. Así, pretendía ejercer de diputado mientras está en prisión preventiva, asistiendo a los plenos de la asamblea dada su condición de diputado. Quizás pensaba, incluso, presentarse como candidato al debate de investidura.

Este plan ha quedado frustrado por el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018 (ver aquí auto_delegacion_voto_diputados_presos), que razona por qué un preso preventivo -por diputado que sea- no puede ejercer de diputado. Los investigados Joaquim Forn y Jordi Sánchez no habían pedido nada, pero el auto se pronuncia sobre su situación haciendo extensivos a ellos los efectos de lo resuelto sobre Oriol Junqueras.

Hay un lejano precedente del año 87: el de Juan Carlos Yoldi, diputado de Herri Batasuna en prisión preventiva, que se presentó a Lehendakari y llegó al Parlamento Vasco conducido por la Policía. Es más: la sesión de investidura se retrasó hasta que el Juzgado resolvió sobre la concesión del permiso. Al final, venció en la votación José Antonio Ardanza. En todo caso, Yoldi pudo asistir a la sesión y participar en ella, aunque no volviese al Parlamento en el resto de la legislatura.

Así, Junqueras invocaba argumentos diversos: presunción de inocencia del preso preventivo, imposibilidad de restricción de derechos no afectados por la medida cautelar, así como de derechos políticos (derecho de sufragio activo y pasivo, derecho a representar a los ciudadanos y participar de los asuntos públicos). A esto suma tres circunstancias, a su juicio, relevantes: vocación de participar en los asuntos públicos subyacente a la concurrencia a los últimos comicios, posible alteración del resultado electoral mayoritario en caso de no participar e indelegabilidad del voto. Por fin, alega el régimen de los permisos de salida “en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculada con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos” y “con las medidas de seguridad adecuadas” (arts. 47.1).

La jurisprudencia es muy variada a la hora de valorar esos “motivos”: presentación a un concurso oposición (auto de la AP de Oviedo de 13 de marzo de 1997), la visita a la tumba del padre cuando no se pudo asistir al entierro (auto de la AP de Madrid de 19 de mayo de 2001), la boda de un hermano estando próxima la fecha de excarcelación (auto de la AP de Madrid de 27-11-2007) o incluso la celebración de una boda (auto de la AP de Castellón de 15 de junio de 2012). Cabría, pues, plantearse si no es un “importante y comprobado motivo” participar en la sesión y, en su caso, presentarse a la investidura en la cámara.

Hay que reconocer que el asunto es interesante: ¿tiene el derecho de participación y representación en los asuntos públicos y el derecho a acceder a cargos públicos? ¿Debe prevalecer sobre otros fines constitucionalmente legítimos protegidos por la prisión preventiva, como la evitación de la fuga, la reiteración delictiva, la destrucción o alteración de pruebas o el daño a bienes jurídicos de la víctima? Aclarado esto, habría que ver en qué extensión se limita el derecho de representación. El primer paso, pues, es ponderar los bienes jurídicos en conflicto.

El auto da tres claves: no hay un derecho ilimitado a disfrutar de los permisos legalmente previstos, cabe establecer restricciones al derecho de representación en situaciones próximas a aquellas para las que está prevista la suspensión del derecho y, por último, cabe restringir los derechos políticos de los internos si su ejercicio fuera incompatible “con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena” (art. 3.1 de la LOGP).

Estas tres claves son tres torpedos en la línea de flotación de la pretensión de Junqueras. Si se acordó su ingreso en prisión preventiva, fue, precisamente, para impedir el riesgo de reiteración delictiva. Este riesgo se reactivaría si Junqueras ejerciese su representación política como pretende a la vista de sus acciones anteriores. Esta consideración es importante: el riesgo de reiteración delictiva no viene dado por lo que Junqueras piensa ni dice, sino porque “el comportamiento delictivo que se investiga se ha caracterizado, no sólo por desatender cuantas órdenes judiciales se les han dirigido, sino por llamar a la ciudadanía a replicar masivamente su desobediencia”. No sólo se da este primer elemento de valoración, sino que empeora la situación del preso el hecho de que “se ha impulsado, también, a que importantes sectores de la población resistieran o se enfrentaran a una nutrida actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Concurren tres circunstancias más: “una explícita jactancia de su determinación y perseverancia así como de no someterse a las normas más básicas de nuestra convivencia apelándose a una ruptura estructural”, “un extendido apoyo social a los investigados que han huido del ejercicio jurisdiccional de este instructor” y “haberse impulsado movilizaciones de decenas de miles de ciudadanos que rechazan explícitamente las medidas cautelares adoptadas en este proceso”. Todo esto conduce a una conclusión demoledora: “con estos precedentes y con estas condiciones actuales”, la excarcelación debe ser rechazada porque afrontar las conducciones con la garantía de que se desarrollarán sin enfrentamientos es algo que el instructor no percibe “con la garantía que reclama el mantenimiento de la pacífica convivencia que precisamente justificó la adopción de la medida cautelar”.

He aquí el daño que hicieron y hacen los hechos consumados, los llamamientos a desobedecer las leyes y las protestas violentas. Los precedentes son de tal gravedad que, digan lo que digan ahora los investigados, es difícil apreciar que no vayan a repetirse. La referencia a las conducciones y a los enfrentamientos del pasado hacen pensar, por ejemplo, en movilizaciones para liberar por la fuerza a los conducidos. Cualquiera que haya visto las imágenes del 1 de octubre y los últimos días de septiembre, sabrá que esto no parece en modo alguno exagerado. Recordemos, por ejemplo, que el 25 de septiembre se asaltaron vehículos de la Guardia Civil.

El auto deja abierta la posibilidad, no obstante, de que Junqueras y los otros investigados deleguen su voto de acuerdo con lo previsto en el Reglamento del Parlamento y “con expresa exclusión judicial del voto telemático dada la situación de sujeción especial que comporta el régimen penitenciario que les afecta”.

HD Joven: La Alta Inspección Educativa

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Recientemente, gracias a distintas iniciativas legislativas que se han presentado tanto en el Congreso de los Diputados como en otras cámaras autonómicas, ha aparecido en el mapa de la opinión pública la figura de la Alta Inspección Educativa del Estado.

A pesar de que para muchas personas se trata de una figura novedosa de la que nunca antes habían oído hablar, en realidad es un órgano que existe en el ordenamiento jurídico español desde hace 40 años. No podemos culpar a nadie de esta ignorancia, ya que hasta ahora ha sido una figura testimonial solo conocida por aquellas personas que necesitaban una homologación de títulos, unos pocos funcionarios del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y parte del personal de la Delegaciones del Gobierno.

La AIE está reconocida, de manera implícita, en el artículo 149.1.30ª de la Constitución que estableció, en términos generales, que al Estado le compete la aprobación de las “normas básicas para el desarrollo del artículo 27 CE, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”.

Como ente propio, se reconoció por primera vez en los Estatutos de Autonomía: art. 28 del EA de Cantabria, art. 18 del de Asturias, art. 16 en el del País Vasco, 31 del de Galicia, 84 de Andalucía, etc. Su objetivo es “garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos”, desplegando para ello “la alta inspección necesaria para su cumplimiento  y garantía”. Solo el de Cataluña no lo reconoce abiertamente, a pesar de que la AIE lleva ejerciendo esas funciones más de 30 años en Cataluña (con tan solo 8 personas para más de 500.000 alumnos, por cierto).

Actualmente, y tras la paralización del calendario de implantación de la LOMCE (la famosa ley Wert), es la LOE de 2006, promulgada por el PSOE y apoyada por PNV y CiU, en sus artículos 149 y 150, la que regula y define las competencias que le corresponden: “comprobar, velar y verificar el cumplimiento de la legislación educativa en relación a:

  1. Modalidades, etapas, ciclos y especialidades de enseñanza;
  2. Inclusión e impartición de aspectos básicos de los currículos;
  3. Condiciones para obtención de los títulos y sus efectos académicos o profesionales e, incluso;
  4. Adecuación de la concesión de las subvenciones y becas;
  5. El cumplimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes en materia de educación, así como de sus derechos lingüísticos, de acuerdo con las disposiciones aplicables.”

Durante estas semanas los ciudadanos hemos oído a numerosos representantes políticos hablar de “invasión de competencias autonómicas”, “creación de nuevas competencias que ya tiene la inspección educativa”, “creación de una policía educativa” y otras afirmaciones que solo pretenden desviar el debate político con exageraciones y mentiras.

La realidad es que las competencias existen, que han sido reconocidas por todas las instituciones y agentes implicados y que simplemente no se han querido poner en práctica.

Los gobiernos autonómicos nacionalistas han negociado durante más de tres décadas con los Gobiernos de PP y PSOE  no solo la transferencia de competencias sino también la inacción en todo lo referente a la supervisión del estado central sobre las autonomías en las competencias que le correspondían, lo cual se aprecia en el hecho de que no se haya legislado durante casi 40 años o en la atribución del rango administrativo de la AIE que prácticamente la equipara a una Jefatura de Tráfico.

Esta inacción ha mostrado su lado más mediático con el adoctrinamiento ideológico en Cataluña, del cual no solo han dado cuenta cientos de familias sino también inspectores (Cantallops) o persona muy poco vinculadas a la derecha política como Mariano Fdz. Enguita. Sin embargo, no es un fenómeno exclusivo del independentismo catalán. Otros ejemplos son el gobierno balear o el gobierno del PSCV con Ximo Puig y Miquel Soler a la cabeza, con el apoyo de Compromís y Vicent Marzá, que tras aprobar un Real Decreto anulado por el TSJPV aprobó un Decreto Ley para esquivar la sentencia y que hace tan solo unos días acaba de aprobar la creación de una Oficina de Derechos Lingüísticos que, en su exposición de motivos, deja claro que su finalidad es proteger el valenciano, dejando de lado el castellano y el inglés que tan apasionadamente han promovido en la promoción de su modelo trilingüe.

Por último, me gustaría resaltar la polivalencia que las funciones de la AIE le otorgan en su desempeño. Garantizar la igualdad de derechos de todos los alumnos y familias no solo se limita a garantizar la libertad ideológica y lingüística, sino que también tiene la obligación de garantizar el derecho básico del acceso a una educación. España, con una organización territorial dividida en 17 “subpaíses”, presenta diferencias territoriales absolutamente escandalosas que son totalmente injustificables. El País Vasco, más allá de la eterna discusión sobre su productividad económica o los privilegios fiscales de los que goza, tiene una tasa de escolarización de 0-3 años del 52% y una tasa de abandono escolar temprano del 7,9%. En Galicia son del 39,4 y del 15,2%. Por contra, en Canarias, son del 7% y del 18,9% y en Baleares, del 22,6% y del 26,8%.

¿Cómo puede ser que, solo por razón de territorio, haya un diferencial de hasta el 45% en la escolarización del primer ciclo de infantil? ¿Se imaginan que ocurriese esto en primaria o secundaria y que en una CA hubiese escolarizados un 98% de los niños y en otra un 53%? ¿Quién debería velar porque estas diferencias fuesen mínimas? La respuesta está clara y, lo más importante ahora mismo, ya ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico.

¿Por qué entonces este debate? Porque ni al PP ni al PSOE les ha interesado pelearse con sus barones territoriales ni arriesgarse a perder el apoyo de los bloques nacionalistas a la hora de aprobar los PGE hasta que ahora otro partido ha decidido canalizar esas necesidades. Pero quizás lo peor, personalmente, no sea tanto la gravedad de la situación como el ser testigo de la premeditada y oportuna ignorancia que numerosos representantes políticos han mostrado los últimos meses mezclando alta inspección con inspección, Estado con Autonomías y demás churros con merinas.

No desarrollar una legislación que no existe puede ser negligencia; evitar voluntariamente aplicar una que ya existe y justificarlo tachando a los que muestran la iniciativa de desleales es el mayor ejemplo del escaso talante democrático y de Estado al que estamos acostumbrados en este país.

 

Imagen: Audioforo

Repaso a la acción penal contra el referéndum y la independencia

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La sucesión de hechos es tan rápida que el repaso a la acción penal que ha tenido lugar contra el 1 de octubre y la independencia de Catalunya resulta muy extensa. Al lector no le pasará por alto (y si no google lo ayudará a situarse) la adscripción política del autor. Pero, lejos de una visión política, esta pretende ser una aproximación jurídica de los tipos penales que han salido a colación; situarnos en los mismos y disponer de unas bases sólidas contra una aplicación penal del todo injustificada.

La acción penal contra el referéndum se inició con las citaciones que la Fiscalía dirigió a los Alcaldes que firmaron el decreto de apoyo al referéndum. Pese a la judicialización de los hechos –que tienen una causa abierta en el Tribunal Superior de Justicia-, Fiscalía incoó diligencias prescindiendo de la previsión del artículo 773 de la Ley 41/2015 de Enjuiciamiento Criminal según el cual “Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”. Unas citaciones que, por otro lado, ponían en riesgo tanto el derecho a no ser investigado por hechos que no constituyen delito, como el derecho a la libertad de expresión.

Es en este punto donde nace la cuestión fundamental y sobre la que debe centrarse toda la atención: no existe el delito de referéndum. Y si un referéndum no es ilegal, colaborar con un referéndum debe quedar impune. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional declara las normas constitucionales o inconstitucionales, pero nunca, ilegales. Pero, a mayor abundamiento, es necesario recordar que si bien los referéndums llegaron a ser ilegales en su momento (reforma de diciembre de 2003 por la que pretendía imputar al lehendakari Ibarretxe), en enero de 2005 se derogaron todos los delitos de convocar, llevar a cabo y cooperar en referéndums ilegales (la derogación respondía, palabras textuales, a considerar las conductas anteriores sin suficiente entidad como para merecer el rechazo penal sobre todo si su pena tenía que ser la prisión).

De hecho, la maniobra jurídico política que se ha querido vender no es menor. La ilegalidad del referéndum, no pudiéndose fundamentar en el Código Penal; se fundamentó en la suspensión que el Tribunal Constitucional había hecho tanto de la Ley, como de la convocatoria; y depende de cómo se mire, podemos incluir también la prohibición de sus debates antes, durante y después del mismo; o la de sus preparativos. Bajo esta suspensión y prohibición se apeló al delito de desobediencia en un auténtico fraude de ley.

El delito de desobediencia es un delito contra la Administración Pública y, hasta dónde se sabe (o tal y como recoge la Constitución), el Tribunal Constitucional no es Administración Pública. Ni se deriva de la sistemática ubicación de su regulación, ni, por supuesto, de la condición, régimen jurídico y funciones que tiene asignadas. Pero es que, además, para desobedecer es necesario haber recibido una orden; y ningún ciudadano, colaborador, presidente de mesa, voluntario, etc. recibió orden directa y personal alguna a tal efecto. Sí que es cierto que se publicaron algunos nombres y cargos en un boletín oficial; pero volvamos al origen: la desobediencia es un delito contra la Administración Pública.

Avanzando en los días, pese a toda esta carga penal (y, por supuesto, también la condenable carga policial), el día 1 de octubre se celebró el referéndum. Delitos de lesiones, valoraciones sobre si la acción policial fue desproporcionada o no… podría dedicar un artículo entero en tratar esta cuestión.  Pero siguiendo con lo que aquí nos ocupa, ahora entran en escena dos nuevos tipos penales: la sedición y la rebelión.

La sedición es el delito más grave que existe contra el orden público. Se incorporó en el Código Penal de 1995 y la expresión que se ha hecho más famosa del tipo es “el alzamiento público y tumultuario”. Este no es el único elemento del tipo penal, la configuración legal fijada al Código comporta tres elementos simultáneos: la acción, los medios y la finalidad. A la actual situación de desconcierto sobre qué es realmente sedición, hay que sumarle que no existe jurisprudencia previa en relación a cómo puede producirse este delito. Pero a pesar de las líneas y líneas que podría escribir sobre el fondo del tipo y los argumentos que se podrían esgrimir explicando la inexistencia de ningún alzamiento público y tumultuario –que no se utilizó la fuerza, que no se actuó al margen de la ley, que no se impidió a ninguna autoridad realizar sus funciones- pese a todo ello, la cuestión más grave estos días y que debe preocuparnos severamente es la incompetencia manifiesta de la Audiencia Nacional para juzgar este delito.

Sin lugar a dudas, el tribunal competente es la Audiencia Provincial del territorio en el que se haya cometido presuntamente el delito. La sedición, tal y como está configurada, no es un delito contra las instituciones del Estado, sino un delito contra el orden público (donde no tiene cabida la Audiencia Nacional). En este contexto, no debe extrañarnos la aparición de un auto ordenando prisión que introduce como puede el término “alzarse como promotores” para conseguir una conexión con el alzamiento público y tumultuario. Y, en la misma línea, la introducción de “la masa” y “la muchedumbre” para referirse a los manifestantes, que tampoco es gratuita, sino que es el camino necesario para llegar al elemento tumultuario, concretamente al elemento “tumultuario pacífico”, una unión de conceptos más dignos de un Nobel de literatura que de una resolución judicial.

Mucho me temo, ya para ir concluyendo, que el delito de rebelión que se anuncia no nos dejará menos perplejos. El alzamiento público y violento será la base sobre la que puede fundamentarse un delito de rebelión, pero a fecha de hoy no existe ninguna base fáctica para localizar un alzamiento público y violento. Ni existen, ni se han encontrado, planes de conspiración para tomar las armas, hacer prisioneros u ocupar las instituciones, sino más bien al contrario: el espíritu pacífico es la consigna.

Con todo, y haciendo un repaso a título de recordatorio para los abogados comprometidos con la libertad: citaciones de la fiscalía a pesar de la existencia de actuaciones judiciales, referéndum categorizado de ilegal sin delito, desobediencia contra el Constitucional en ninguna parte de la Administración, sedición y rebelión con alzamientos tumultuarios pacíficos y una Audiencia Nacional sin competencia instruyendo y dictando órdenes de prisión. Todo muy normal.

La “cláusula Messi” contra la independencia de Cataluña

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Una información de Esteban Urreiztieta publicada por el diario El Mundo asegura que el futbolista Lionel Messi exigió al Fútbol Club Barcelona incluir, en la reciente renovación de su contrato, una estipulación por la cual quedaría liberado de su compromiso si el equipo dejase de disputar la Liga española y tampoco jugase en la inglesa, la alemana o la francesa.

La inclusión de esta cláusula está motivada, obviamente, por la situación política catalana, que había alcanzado sus cotas de mayor gravedad y tensión en los meses en que se negociaba el contrato. Al definir ese supuesto –la exclusión del F.C. Barcelona de los principales campeonatos futbolísticos europeos- se está indudablemente pensando en una hipotética secesión de Cataluña del Estado español. Parece que el jugador argentino estuvo retrasando su renovación mientras se sucedían los acontecimientos: una consulta ilegal, una proclamación verbal de supuesta “independencia”, la actuación de la Justicia, la huida del presidente autonómico, la aplicación por vez primera en democracia del artículo 155 de la Constitución y la convocatoria de elecciones en la Comunidad autónoma. En noviembre se suscribió el nuevo contrato en el que, según la citada información periodística, se habría insertado esta previsión a petición del propio deportista o de sus representantes.

En una reciente intervención en Antena 3 Noticias tuve oportunidad de ofrecer algunas pinceladas jurídicas sobre el asunto, pero la lógica brevedad de estos reportajes no permite abordar con precisión los matices y detalles que suscita una cláusula de este tipo desde el análisis jurídico.

Debe advertirse de que todas mis apreciaciones se formulan partiendo del único elemento que tenemos, que es la información periodística y, evidentemente, sin haber accedido al contenido íntegro del contrato y sin conocer el tenor literal de la cláusula en cuestión, porque tanto el club como el jugador han apelado al carácter confidencial de sus acuerdos para no hacer declaraciones.

CAUSAS DE EXTINCIÓN

En España la prestación de servicios de los deportistas profesionales a entidades deportivas está configurada legalmente como relación laboral de carácter especial y regulada por el Real Decreto 1006/1985.

Entre las causas de extinción de la relación se contempla la decisión unilateral del deportista de abandonar el club antes de que finalice la vigencia temporal de su contrato (artículo 16). Pero, en caso de acogerse a esa posibilidad, el jugador tiene que abonar a la entidad la indemnización que se haya fijado en el propio contrato o, en su defecto, la que la jurisdicción social determine. Es lo que, en la información deportiva, se conoce comúnmente como cláusula de rescisión.

Pero también cabe la posibilidad de contemplar ya en el propio acuerdo supuestos que, en caso de producirse, darían lugar a su extinción (artículo 13.g).

Por tanto, incluir el hecho de que el Barcelona no jugase en una de las cuatro grandes ligas europeas como causa que permitiría al jugador extinguir su contrato sin indemnizar al club encuentra en este precepto su encaje legal.

REBUS SIC STANTIBUS

En Derecho existe un principio, que ha ido definiendo la jurisprudencia, y que se conoce con la expresión latina rebus sic stantibus (estando así las cosas). Es complementario de otro, el pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). La conjugación de ambos nos indica que un contrato obliga a las partes que lo suscriben, pero que, en caso de producirse una alteración sustancial de las circunstancias en las que se firmó, podría admitirse que quedara sin efecto. No se trata de cualquier variación, ni de algo que hubiera podido tenerse ya en cuenta, sino de una modificación verdaderamente trascendente y no prevista por las partes cuando definieron sus obligaciones recíprocas.

Si un deportista de élite firma un acuerdo con un club de fútbol profesional, que juega en las competiciones de la Liga de Fútbol Profesional y de la Federación Española de Fútbol y tiene opción de participar en los torneos europeos de la UEFA y, por una circunstancia sobrevenida, pasa a jugar en una liga meramente local y sin proyección internacional, la alteración sustancial de las condiciones en las que se suscribió el compromiso del jugador parece clara.

PREVISIÓN EXPRESA

¿Por qué, entonces, un pacto expreso y con un supuesto concreto? Entiendo que por elemental seguridad jurídica. La aplicación o no de un principio general como la cláusula rebus sic stantibus se acabaría sometiendo –en caso de discrepancia entre las partes- a la valoración judicial o a otros sistemas de resolución, con toda la incertidumbre y la prolongación en el tiempo que ello implica. Si el club quisiera retener al jugador u obtener una compensación económica por su marcha, podría alegar, por ejemplo, que el cambio es relevante pero que no era imprevisible porque, en noviembre, cuando se firma la renovación, ya eran conocidos todos los elementos de la situación política catalana.

En este contexto, Messi y sus asesores, se han asegurado de que no quepa discusión ni duda, plasmándolo de forma expresa en el contrato, con la aceptación de la otra parte. Se define así un supuesto en el que cual el jugador podría abandonar el club por su propia voluntad, pero sin pagar la cláusula de rescisión del artículo 16 (que en su caso es de nada menos que 700 millones de euros) sino acogiéndose a una causa de extinción ya previamente contemplada en el contrato al amparo del artículo 13.g).

UN ESCENARIO IMPROBABLE

¿Es una situación muy probable? En mi opinión, no. La posibilidad de que tuviera que aplicarse esta cláusula es remota. Pero los contratos están precisamente para eso. Tienen que ser capaces no sólo de regular las relaciones armónicas en las que todo transcurre según lo previsto y no surge ningún problema, sino de dar soluciones al posible conflicto o a las situaciones anómalas. Cuando algunos clientes me dicen “da igual, eso no va a pasar”, suelo contestar: lo más normal es que este contrato lo metas en un cajón y no te acuerdes de él; pero no por eso podemos relajarnos en su redacción, pues el contrato se firma precisamente para que sea útil en el supuesto contrario, es decir, que tengas que ir al cajón y sacarlo porque haya surgido un problema de discrepancia o de incumplimiento.

Hay eventualidades que tienen escasa probabilidad de llegar a darse, pero consecuencias muy graves si se producen y, precisamente por eso, hay que prevenirlas en la medida de lo posible. El improbable caso de que el F.C. Barcelona jugara en una liga exclusivamente catalana tendría consecuencias demoledoras para la carrera de Messi si siguiera atado al club, en términos de proyección deportiva, de visibilidad internacional, de posibilidades de participar en determinadas competiciones… Aunque se respetase su retribución económica contractual (se habla de 70 millones de euros brutos al año entre el sueldo y el prorrateo de una “prima de fichaje”), perdería indirectamente muchas opciones deportivas y, posiblemente, muchos ingresos publicitarios y extradeportivos. A nadie se le escapa que la repercusión internacional de un encuentro F.C. Barcelona-Real Madrid o de un F.C. Barcelona-Bayern de Munich no es ni remotamente comparable, dicho sea desde el respeto, a un F.C. Barcelona-RCD Espanyol.

¿Y AL REVÉS?

¿Cabría que hubiera sido el club quien impusiera una cláusula similar pero a la inversa? No estoy tan seguro de ello. Si se enmarca en un contexto de reciprocidad, creo que sería justificable. De producirse esa exclusión del Barcelona de la Liga española y sin posibilidad de ser admitido en otra de las grandes ligas europeas, una previsión contractual que permitiera a cualquiera de las partes -jugador o club- dar por finalizado el contrato, podría admitirse como válida por los tribunales.

Sin embargo, si la facultad fuera sólo del club, no me parece admisible. El artículo 13.g) excluye aquellas causas que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte de la entidad deportiva contratante. Si una cláusula contemplara que, en el supuesto de verse el F.C. Barcelona abocado a jugar una pequeña liga local, el jugador no pudiera marcharse sin indemnizar a la entidad deportiva, pero ésta sí pudiera extinguir el contrato unilateralmente sin indemnización, se introduciría un desequilibrio a favor de la empresa difícilmente admisible en una relación laboral, incluso en la especial de los deportistas profesionales.

Para una situación de este tipo, con la evidente merma de ingresos que supondría, el club tendría la posibilidad legal de acogerse a la previsión del artículo 13.f), una especie de “ERE” cuyo procedimiento y previsiones son de aplicación cuando se produce una “crisis económica” de la entidad que justifica la “reestructuración de la plantilla de deportistas”. De todas formas, no parece complicado que, en tal hipótesis, el F.C. Barcelona pudiera alcanzar acuerdos de traspaso de sus estrellas sin tener que recurrir a este instrumento.

¿ILEGALIDAD DE LA CONDICIÓN?

Me preguntaban recientemente si no está incluyendo una ilegalidad el contrato al plantear como situación posible, supuestamente y según las informaciones publicadas, la de que el F.C. Barcelona siguiera en la liga española, a pesar de una secesión unilateral de Cataluña.

Ciertamente, esto iría contra la previsión del artículo 15 de la Ley del Deporte, si lo ponemos en relación con el artículo 99 del Reglamento de la Federación Española de Fútbol. Pero, a mi juicio, la previsión contractual –de ser éste realmente su contenido- no estaría apuntando a la comisión de una ilegalidad –que se permitiera jugar irregularmente a un club de otro Estado en la Liga española-, lo que convertiría a la cláusula en nula, sino a la posibilidad de que, por algún cambio normativo, esto resultara posible en el momento de aplicarse la previsión contractual. Téngase en cuenta, por ejemplo, que la normativa hace una excepción y permite jugar en competiciones españolas a equipos del Principado de Andorra.

En todo caso, espero que todo esto no sea más que un análisis meramente jurídico y teórico y que nunca tengamos que abordar su aplicación práctica. Mi deseo es que Leo Messi pueda seguir compitiendo en la Liga española y que todos los aficionados –también los del Atleti, como yo- sigamos disfrutando de su descomunal talento deportivo. Y, por supuesto, muy por encima en mi orden de prioridades, que Cataluña siga formando parte de un proyecto común –ojalá que sugestivo, como en la definición orteguiana- con el resto de pueblos de España.

Derecho a decidir, democracia y ley de partidos

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El mundo es nuestra representación como decía Schopenhauer. Pero las representaciones no son la realidad.  Heisenberg decía que no deberíamos olvidar que lo que observamos no es la naturaleza misma sino la naturaleza determinada según la índole de nuestras preguntas. Por lo expuesto, a veces es necesario una metodología que en algún punto podríamos llamar apofática que consiste en poner en evidencia la inadecuación esencial de nuestras representaciones y de nuestros enunciados con relación a la realidad, incluida la política.

Las precedentes consideraciones vienen a propósito de enfocar adecuadamente la realidad política del independentismo y de las pretensiones independentistas propugnadas por ciertos partidos políticos.

Asistimos a una constante invocación por cierta parte de la población avecindada en Cataluña de su “derecho a decidir”. Sin duda bajo dicho enunciado fluye un sentimiento específico y auténtico, aparentemente ingenuo, inofensivo y legítimo en su imaginaria representación. Pero bien mirado ¿qué significa y comporta realmente hacer efectivo ese derecho a decidir la independencia en una parte del territorio español en nuestra situación actual?

Significa y comporta un conjunto de población atribuyéndose arbitrariamente una exclusividad de decisión sobre materias y ámbitos que pertenecen a muchas otras personas que en realidad conforman una comunidad mucho más amplia. Significa la vulneración del derecho a decidir del resto de la población española, de su actual derecho a establecer allí su residencia, su libertad de circulación, su libertad de inversión y de creación de empresas, del actual estatuto de las propiedades o inversiones que allí mantengan, de la garantía de su asistencia sanitaria, de la justa distribución del gasto público y de las inversiones y compromisos asumidos para el conjunto de la ciudadanía, de sus posibilidades de participación política o cultural en las instituciones allí existentes, etc. y sobre todo de la garantía y tutela de efectividad de sus derechos fundamentales en esa parte del territorio.

Al establecer el artículo 2 de la Constitución española que ésta se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, lo que viene a determinarse, entre otras cosas, es precisamente esa garantía y efectividad de los derechos fundamentales de todos los españoles en cualquier parte del territorio español. Lo que no puede dejarse en manos de algunos y menos de los que pretendieran imponerse con quiebra de un previo texto constitucional.

De modo que la unidad territorial en nuestro actual marco constitucional constituye la expresión jurídica del valor de ser simultáneamente ciudadano en igualdad de derechos fundamentales en cualquier espacio del territorio español.

Lo cierto es que dar expresión jurídica al sentimiento o al mero deseo de unos de decidir la independencia permitiendo un Estado independiente significa comenzar el camino hacia cercenar derechos fundamentales de los demás. La independencia política como idea o filosofía es de admisible consideración teórica, pero como objetivo de acción de un partido político en un ámbito que ya goza de un marco de derechos fundamentales no lo es. Porque su conquista siempre va a desembocar en la quiebra absoluta de los derechos fundamentales de una parte de la población, lo que suele arrojar a la continuación de la política por otros medios, que es la conocida forma de definir la guerra por Carl von Clausewitz.

El derecho a decidir la independencia no es expresión de libertad alguna sino la pretensión de apropiarse de la libertad en exclusiva, que implica esclavizar al resto. Tampoco es democrático porque excluye el derecho de decisión de los demás, omitiendo la elemental consideración de que no es el capricho de uno o de muchos sino el Derecho el sistema que la humanidad ha encontrado para conciliar el derecho de decisión de cada uno en relación a las posibles controversias con el derecho a decidir de los demás en los distintos ámbitos; por lo que venir a expresar a secas que la “democracia es votar” es como definir al ser humano limitándose a decir que es un animal.

La democracia hoy se entiende evolucionada en el marco del Estado social y democrático de Derecho que requiere unas exigencias: de imperio de la ley entendida como expresión de la voluntad popular, división de poderes, observancia del principio de legalidad de la actuación administrativa y suficiente control jurisdiccional, etc. y, sobre todo, garantía y efectividad de derechos fundamentales.

Esta última cuestión de los derechos fundamentales es decisiva, porque se puede ir de la “ley a la ley” cuando se avanza en la garantía y en la efectividad de los mismos, que es lo que sucedió con la Transición. Pero los derechos fundamentales no están sujetos al pluralismo y a la libertad, sino que son el contenido de la tolerancia y la libertad. Por tanto, no deben ser disponibles como opción política por partido alguno, ni tiene sentido una reforma constitucional para eliminar unos derechos y deberes que deben ser previos y fundamento de la constitución de todo poder.

La voluntad general encuentra su límite en la garantía efectiva del respeto de la dignidad y los llamados derechos fundamentales de la persona. Lo contrario es caer en el totalitarismo, que es la absolutización de lo relativo y una de cuyas muestras es el independentismo aflorado en Cataluña legitimándose a sí mismo e invadiendo todos los espacios al objeto de pretender imponer y glorificar un nuevo e innecesario Estado para adueñarse del poder público en mero detrimento de la ciudadanía catalana y española.

Si la propia voluntad general tiene límites, más aún los tienen los partidos políticos que propugnan cercenar los derechos fundamentales de alguna persona. A nadie se le debiera escapar hoy que no es admisible un partido político que propugnara expulsar a los españoles judíos o musulmanes o de origen chino. Que debiera ser inmediatamente ilegalizado, por mucha que fuera la suavidad de sus formas; pues la violencia se expresa en su propio contenido. Bien, pues qué decir entonces de un partido que pretende en una parte del territorio excluir de sus derechos fundamentales a toda una parte de la población. No debiera ser necesario ir de lo particular a lo general en un razonamiento jurídico, pero las imágenes derrotan a las ideas cuando la persona desciende de la razón al puro sentimiento, máxime cuando se hace institucionalmente posible la manipulación de las imágenes, la desinformación y el empleo programado de lo que Gabriel Marcel denominó “técnicas de envilecimiento”.

En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, el independentista tiene que recuperar la consciencia de que su acción política puede suponer la exclusión de los derechos de los que no lo son. Que el respeto del derecho de los demás y la organización de la vida social remiten a la realización de la justicia y a la regulación del poder. Que carece, por tanto, de sentido la pretensión de los partidos políticos independentistas de considerar al Estado como investido de una excelencia propia por sí mismo cuando no aporta sino restricción de derechos por su carácter excluyente.

Y las instituciones democráticas no pueden caer en la incuria y la pasividad de no instar judicialmente la ilegalización los partidos políticos que la merecen. Máxime cuando no ofrecen una acción pública para ello. Pues aquí en materia de urbanismo existe acción pública, pero en asuntos mucho más relevantes no. La actual Ley Orgánica de Partidos Políticos limita la legitimación para instar la declaración de ilegalidad de un partido político y su consecuente disolución, al Gobierno y el Ministerio Fiscal; sin perjuicio de que El Congreso de los Diputados o el Senado también puede instar al Gobierno que la solicite.

La exposición de motivos de dicha Ley explicaba que la necesidad de defender la democracia de determinados fines odiosos y de determinados métodos, de preservar sus cláusulas constitutivas y los elementos sustanciales del Estado de Derecho, la obligación de los poderes públicos de hacer respetar los derechos básicos de los ciudadanos, o la propia consideración de los partidos como sujetos obligados a realizar determinadas funciones constitucionales, para lo cual reciben un estatuto privilegiado, han llevado a algunos ordenamientos a formular categóricamente un deber estricto de acatamiento, a establecer una sujeción aún mayor al orden constitucional y, más aún, a reclamar un deber positivo de realización, de defensa activa y de pedagogía de la democracia. Deberes cuyo incumplimiento los excluye del orden jurídico y del sistema democrático. Pero añadía que, sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos, se había partido de considerar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El articulado de la Ley enmarañaba un poco más las cosas. No tanto, si se entendiera y resolviera el asunto a la luz de todo el ordenamiento jurídico. Pero sucede que la vulneración clara y diáfana para algunos sólo se produce cuando tales partidos llegan al poder y aplican su programa. Pero, ¿tiene sentido esperar a una ilegalización que en realidad cuando llega ese estadio proviene de contravenir directamente el orden penal?

La acción política de los partidos independentistas no es mera expresión de ideas o doctrinas, conlleva un proceder en sí mismo lesivo de los derechos fundamentales y provoca evidentes males para quien no se complazca en ignorar las cosas. Pero, además, esperar a su ilegalización a que alcancen el poder y apliquen su programa de cumplimiento imposible por inconstitucional o contrario a la dignidad y los derechos fundamentales de la persona no solo es añadir una frustración absurda y desconcertante para sus votantes, es provocar riesgos innecesarios para toda la población, no evitarles graves daños y perjuicios y a la postre aumentar el gasto público para poner remedio a todo ello.

Nuestro Estado social y democrático de Derecho, sin duda es insuficiente y presenta muchas disfunciones como toda estructura humana. Basta para comprobar sus insuficiencias advertir que nuestra constitución predica en su artículo 14 la igualdad ante la ley exclusivamente para los españoles. Asistimos a la injusticia que supone toda frontera y en lugar de tender puentes, universalizar derechos, hacerlos más efectivos, atender situaciones de dependencia, mejorar pensiones, facilitar vivienda, etc. o incluso rebajar tributos, tenemos que aguantar la agresión de partidos políticos independentistas con la pretensión de crear nuevas fronteras, y para ello inventando e imponiendo falsas realidades pseudo históricas y culturales, construyendo artificialmente una identidad basada en la inmoralidad, sembrando odio como forma de alimentar el independentismo, propiciando y sirviéndose de una deformación generalizada de las conciencias para la extensión de su ideología de un modo estable,  sin  representar en realidad un verdadero proyecto sino siendo ante todo negación del resto, entrañando un efectivo parasitismo de lo que otros crearon y que convierte a tales partidos en fines en sí mismo, que se nutren con una afán independentista expansivo que nunca estará satisfecho y que, bajo el método de transferencia de culpa sobre los demás, pretende eludir la valoración moral, y la responsabilidad política y jurídica de sus acciones. Si nadie se va a hacer responsable de los daños y de los gastos, razones de justicia elemental también exigen ilegalizar ab initio estos partidos.

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