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El control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda en Cataluña: el riesgo de excluir a los ya excluidos

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Acaba de publicarse la Ley catalana 11/2020 que recupera, una vez más, aunque al menos de momento solo para una parte del país, una forma de control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda, habiendo sido la última hasta ahora la de la LAU 1964, la cual inició la residualización y estigmatización de esta forma de tenencia, que languidece hasta nuestros días.

  1. ¿Cómo hemos llegado a esta norma?

Por un cúmulo de actuaciones durante estos últimos 14 años, que han llevado al acceso a la vivienda en 2020 a una encrucijada.

Por un lado, la deficiente, parcheada y tardía reacción del legislador estatal a la crisis de 2007 (la primera disposición no llegó hasta 2011) propició la aparición de fenómenos como la “robinprudencia” y la normativa autonómica administrativa (2013-2017) en temas de vivienda cada vez más intrusiva en forma de sanciones, recargos y expropiaciones (Nasarre Aznar, 2020), llegando en Cataluña a permitirse por RDL 17/2019 a ciertos okupas poderse quedar en la vivienda okupada hasta seis meses, que en poco han favorecido la seguridad jurídica y la implicación de los agentes del sector en conseguir entre todos una vivienda más asequible.

Por otro, que en 2020 ni la vivienda en propiedad ni el alquiler ni la vivienda social permiten un acceso asequible a la vivienda en los centros urbanos donde las personas tienen que vivir, normalmente por motivos laborales. Así, la propiedad y la hipoteca han sido denostadas por nuestros responsables políticos y algunos académicos desde 2007 como “causantes” de la crisis de aquel año y han desincentivado que los que menos tienen puedan llegar a ser propietarios, lo que queda verificado desde la Ley 5/2019, fruto de la Directiva 2014/17/UE, ahora ya en profunda revisión por las “externalidades” causadas. Excepto en Cataluña, donde en 2015 se introdujeron dos nuevos tipos de propiedad más asequibles (la propiedad compartida y la propiedad temporal, que vemos más abajo), ninguna alternativa se ha dado a estas familias, que no sea alquilar (salvando diversos modelos de propiedad colectiva, cohousing, etc. cuya replicabilidad y generalización es cuestionada tras las experiencias internacionales), lo que provocó en 2016 una burbuja del alquiler, que lo ha hecho más caro que el pago de una hipoteca en prácticamente toda España. Por último, en cuanto a la vivienda social, mientras el modelo de vivienda social universal (que alcance hasta la clase media) no ha sido admitido ni por la Comisión Europea (2009) ni por el Tribunal General de la UE (2018) por distorsionar la competencia, el modelo finalista (vivienda social solo para los que no puedan acceder al mercado libre) es cíclico, es decir, solo permite que exista vivienda social cuando la economía va bien y el Estado recauda impuestos (o sea, cuando no se necesita tanto), pero no cuando no es así (cuando sí se necesita), como sucede aquí desde 2007 (Stephens, 2019). Además, sería conveniente hacer alguna vez un censo de cuánta hay realmente, cómo es/está, dónde está localizada y cómo y por quién está gestionada en cada Comunidad Autónoma y en cada municipio.

Es decir, en 14 años nuestros responsables de vivienda no han hecho los deberes en materia de facilitación de su acceso sino que, a menudo, lo han dificultado; no han hecho en años reformas estructurales y necesarias para ofrecer un marco que genere per se vivienda asequible (véase la justificación del art. 2 Ley 11/2020 y véase nuestra propuesta más abajo), y, ahora, pretenden a través de un atajo que los hagan otros por ellos forzosamente: esta vez es el turno de casi todos los arrendadores privados.

  1. El contenido de la Ley 11/2020 sucintamente.

La norma establece la prohibición de fijar una renta a los arrendamientos de vivienda (art. 1) desde el 22-9-2020 que supere: a) la franja media del Índice de Precios de Referencia catalán (art. 7.1); b) y, si es menor que esa, a la inicialmente pactada -sin tener en cuenta los aumentos del IPC- en el anterior contrato si la vivienda ha estado arrendada los últimos 5 años (el aumento del IGC no se aplica porque ha sido negativo los últimos 5 años), castigando así al que entonces alquiló a bajo precio a alguien con el que no tuviera parentesco (art. 6.1 y 2) y provocando de facto una congelación de rentas de futuros contratos en años. Excepción (art. 7.4 y 5): puede aumentarse un 5% si el inmueble reúne tres características especiales de entre algunas previstas legalmente (ej. ascensor, aparcamiento); y, si se hacen obras de mejora, estas pueden hacerse y subirse la renta conforme a las reglas de la LAU (arts. 7.3 y 11). Si se cobra renta en exceso, esta se debe devolver, más el interés legal incrementado en tres puntos (art. 12) y se prevén sanciones graves por incumplimiento de hasta 90.000 euros (arts. 14 y 15).

Esta limitación de la renta se aplica a todos los nuevos contratos conforme LAU 1994 (desde 1-1-1995) y los novados (mayor duración o modificación de la renta) que se realicen sobre viviendas en Cataluña sitas en municipios con mercado de vivienda tenso (61 municipios a día de hoy, 60 ya listados en la norma y procedimiento de declaración en arts. 2 a 5) (DT 1 y 2); la declaración de mercado tenso tiene una duración máxima de 5 años aunque puede ser prorrogada si la situación perdura, alargando la congelación. Y aunque las viviendas nuevas/gran rehabilitación, tienen una vacatio legis de 3 años (DF 4), en 5 años desde el certificado de fin de obra sus arrendadores pueden exigir solamente el margen superior del índice de referencia, excepto incluso si hubiese recibido ayudas públicas (art. 10). El límite no se aplica solo al arrendamiento de inmuebles completos, sino que también si se alquila una vivienda por habitaciones (art. 6.5), aunque no sea de aplicación la LAU sino el CC (Simón, 2018). Excepción general: si el arrendador es vulnerable (x2,5 IRSC de su unidad de convivencia: 19.919,25 euros); pero excepción, a su vez, a esto: sí se aplica el control de renta si arrendatario -no su unidad de convivencia- está por debajo de x3,5 IRSC en ingresos (arts. 6.3 y 4).

La actualización de la renta será conforme al IPC según art. 18 LAU (art. 8). También se pueden repercutir gastos de la vivienda al inquilino, aunque desglosándolos cada mes de enero (art. 9) y, si bien dice que si le ha cobrado de más deberá devolverle el exceso, nada dice qué sucede si le ha cobrado de menos (ej. porque no se han cerrado a tiempo las cuentas de la comunidad de propietarios), aunque se entiende por las reglas del derecho civil que sí podrá solicitarle lo que falte al haberse pactado así.

Debe hacerse constar en la oferta de alquiler (se entiende desde la fase de publicidad, por ejemplo, en el anuncio en una agencia inmobiliaria o en internet, si en estos anuncios se hace constar el precio de la renta) la aplicación del Índice y, si es el caso, la renta del último contrato (art. 13). Además, el art. 7.2 requiere que en el “escrito en el que se formalice un contrato de arrendamiento” conforme a esta Ley debe ir acompañado del documento que refleje el índice de referencia, lo que parece exigir que estos contratos deben ser necesariamente por escrito y acompañados de una documentación concreta, alterando así la libertad de forma que rigen los contratos de arrendamiento tanto en la LAU como en el CC. Se genera entonces la duda de si no se hace por escrito (requisito ad solemnitatem), qué efectos civiles tendrá el acuerdo verbal al que se llegue, más allá, como es ya habitual en materia de vivienda, de la sanción administrativa correspondiente (art. 16.2): ¿resultará que el supuesto arrendatario al que se quiere proteger estará solo en precario, de manera que quedará totalmente desprotegido?

  1. La insuficiencia e inconveniencia de la Ley para conseguir vivienda asequible.

Sin poder entrar en profundidad sobre la constitucionalidad o no de la norma[1], me limitaré a hacer un breve análisis sobre la suficiencia y la conveniencia de la medida del control de la renta para conseguir una vivienda más asequible (lo que parece pretender conseguir la Ley, según se desprende de su Exposición de Motivos), dado que usualmente los procesos oclocráticos como el que ha dado a luz a esta medida[2] no suelen ser el marco adecuado para hacer estas reflexiones, como tampoco lo es querer convertir al Derecho civil en un trasunto de Derecho administrativo, como algunos pretenden.

El número de hogares viviendo de alquiler ha bajado en prácticamente todos los países europeos desde la década de 1980 (Whitehead, 2012), de manera que en esto España no es una anomalía. Pero mientras que España es el país de la Europa Occidental con menos inquilinos, Suiza (CH), Alemania (DE) y Austria (AT) son tres de los países con más y que, además, tienen un sistema de control de renta instaurado, aunque también destacan en tasa de alquiler Dinamarca (DK), Suecia (SE) y los Países Bajos (NL) (Eurostat, 2018). No obstante, cabe advertir que ello no les ha servido para conseguir que la vivienda en sus ciudades sea más asequible ni para que sus ciudadanos no deban satisfacer nada a nadie por tener su vivienda.

Así, mientras en España el 46,9% de la población vive en propiedad sin carga hipotecaria (es decir, ni deben nada ni pagan a nadie), el cuarto más alto de Europa Occidental tras IT, EL y MT, los mencionados países se encontraban muy por debajo: CH (4,2%), NL (8,3%), SE (12,3%), DK (14%), DE (25,8%) y AT (29,9%) (Eurostat, 2018). Es decir, en todos ellos muchísimas más familias están todavía pagando su vivienda sea a un banco, sea a un casero, público o privado. Por ello, no es de extrañar que las ciudades españolas tengan una tasa de sobreendeudamiento familiar a causa de la vivienda inferior a algunos de estos países y que en otros en los que a menudo nos solemos fijar: ES (10%; que ha descendido desde 2010), NL (12,1%), SE (10,1%), CH (15,6%) DE (17,6%) y DK (21,2%); o la de LU (16,8%), NO (14,9%) y UK (16.2%).

Que tanta población esté de alquiler en dichos países y que sus ciudades sean menos asequibles que las nuestras, no es casual ni voluntario por parte de sus ciudadanos. Suiza ha venido dificultando el acceso a la vivienda en propiedad -especialmente de los que menos tienen- a causa de su progresivo encarecimiento y su política tributaria, que ha llevado a la cada vez mayor concentración de la propiedad de la vivienda en manos de grandes corporaciones (como UBS o Pensimo), que ya representan el 39% de los caseros del país en 2017 (Mieterinnen- un Mieterband, 2019), a pesar de que el 80% de sus jóvenes les gustaría ser propietarios (HEV Schweiz, 2019), un porcentaje parecido al de la población española que se encuentra en alquiler. Por su parte, Alemania, ha venido impidiendo de facto que las familias con menos ingresos puedan ser propietarios de su vivienda, al exigirles las entidades de crédito (a menudo marcadas por su sistema de refinanciación hipotecario) que aporten un 30% y hasta un 40% de capital propio no financiable para adquirir una (Fitzsimons, 2014). Por su parte, en Viena se ha dado un proceso de promoción de la vivienda de alquiler a precio controlado durante 100 años que, según la doctrina (Novy et al. 2001; Reiss, 2017) debe mucho al clientelismo político -cambio de casa por votos- durante décadas (lo que otros llaman una “política coherente y constante durante años”).

Sin embargo, es cierto que esto no está reñido con que en dichos países tienen un marco legal de arrendamientos muy equilibrado y detallado, incluyendo a menudo algún tipo de control de renta, posiblemente motivado precisamente por la gran cantidad de población que tienen en esta forma de tenencia y por el importante dispendio que ello les acarrea mensualmente y que está excluida de uno u otro modo de la propiedad. Otra cosa es que estos resulten verdaderamente eficaces para lo que pretenden, según las cifras que hemos aportado.

Pues bien, la Ley 11/2020 recoge una mezcla de medidas que supera en intensidad a las tres medidas combinadas más duras impuestas en Alemania para el control de rentas en los últimos años y que no han demostrado su eficacia para frenar el aumento de la renta y que, en ocasiones, han tenido el efecto contrario: el §5 de la Wirtschaftstrafgesetz (que prevé sanciones de hasta 50.000 euros si la renta establecida es +20% que la renta de viviendas similares, que se aplica escasamente y resultó tan ineficaz que tuvieron que aprobar medidas en derecho civil); el §556d BGB, que recoge solo desde el 2015 el Mietpreisbremse (Nasarre Aznar, 2018) y alterado desde entonces varias veces por ineficaz (Kholodin et al., 2016; Deschermeier et al., 2017; Henger et al., 2017), con algún efecto moderado y desigual solo desde 2018 (Michelsen y Mense, 2018); y el Mietendeckel (febrero 2020), que ha congelado las rentas en Berlín a fecha de 18-6-2019 y que, según una primera información de agosto de 2020, había provocado la reducción de la oferta de viviendas en alquiler en un 25%[3]. Como hemos visto, en Cataluña tenemos ya multas de hasta 90.000 euros, menos excepciones de aplicación del control de renta que en Alemania y rentas congeladas a los precios pactados en contratos de hace cinco años (si la vivienda estaba ya alquilada) por los próximos cinco años o más. En cambio, un mecanismo pactado para referenciar la actualización de la renta, que ha contribuido a tensionar a la baja los incrementos de los arrendamientos en las ciudades alemanas desde la década de los años 70 del siglo XX[4], el Mietspiegel (§557 BGB), no ha sido implementado en Cataluña y se ha preferido seguir por el mecanismo del art. 18 LAU, el cual poco tiene que ver con el precio real de mercado de una determinada vivienda sita en una determinada calle de una determinada ciudad.

Además de todo ello, pretender (o vender a unos y otros) que el control de renta consiga per se una vivienda más asequible, si no produce el efecto contrario, es no comprender la complejidad de lo que entraña la “asequibilidad”. Así, la definición de vivienda asequible no es clara y cambia con el tiempo, la perspectiva y las circunstancias, los métodos para calcularla también difieren, lo que lleva a resultados diferentes y, en consecuencia, a diferentes políticas posibles. Elementos de cantidad (cuántas unidades disponibles o familias necesitadas, cuántos ingresos invierten los hogares en gastos relacionados con la vivienda) y de calidad (ubicación, características mínimas o en relación con los diferentes niveles de ingresos de los hogares, otros gastos o gastos relacionados con la vivienda, edad, accesibilidad especial, miembros, necesidades o expectativas laborales, religiosas o personales) se suelen tener en cuenta. Pueden afectar a la asequibilidad hasta 34 elementos que van desde la configuración de la familia al ámbito internacional y, en su caso, el control de renta sería solamente uno de ellos. Además, especialmente desde la crisis de 2007, la financialización y gentrificación vinculadas a la urbanización en curso han llevado a nuevos tipos de desigualdades espaciales, reformulando la asequibilidad de la vivienda como un problema urbano no solo para los que tienen menos, sino también para los que tienen ingresos medios y la generación más joven. Este es un enfoque diferente al que estudió y entendió la vivienda asequible simplemente centrada en las relaciones entre la vivienda, los gastos no relacionados con la vivienda y la pobreza de ingresos (Haffner & Hulse, 2019).

En fin, cuando uno no es propietario de su vivienda, otro lo es por él: bien un casero privado (que cada vez más es una gran corporación), bien la Administración. Por eso me pregunto si verdaderamente queremos una sociedad en que solo puedan ser propietarios de sus viviendas los que más tienen, mientras los que menos tienen deban conformarse con ser inquilinos (de unos o de otros). Forzar la creación de una sociedad así no lleva a familias menos endeudadas ni a ciudades más asequibles, como hemos visto, puesto que la asequibilidad es un concepto complejo que debe tratarse holísticamente y no con medidas parcheadas y apresuradas, como llevan haciendo desde 2007 y la Ley 11/2020 es otra muestra de ello. Las prisas por hallar soluciones rápidas (cuando no mágicas) y los intereses partidistas (de unos y de otros) que, a menudo, van más allá de facilitar el acceso a la vivienda, no son un buen contexto para configurar un marco que incentive la asequibilidad de la vivienda.

De ahí mi preocupación por ver cómo se ha denostado la propiedad durante estos años y se ha dado como única alternativa para los que menos pueden el alquiler, hasta que, claro, desde 2012 este ya se ha convertido en más oneroso que el pago de una hipoteca en los núcleos urbanos de nuestro país. Paso a exponer brevemente tres medidas que pueden ayudar a crear ese contexto estructural de vivienda asequible.

 

  1. Tres medidas imprescindibles

Organismos internacionales como UNECE (ya en 2016) han desaconsejado que un país se centre exclusivamente en fomentar una sola forma de tenencia (propiedad -como nosotros hasta 2007- o alquiler -como nosotros desde entonces). Por ello, es esencial que desarrollemos un continuum de formas de tenencia que sean realmente funcionales y alternativas a la propiedad, que representen una verdadera opción para las familias.

En eso nos pusimos en 2010 cuando impulsamos la que luego sería la Ley 19/2015 que introdujo la propiedad compartida y la propiedad temporal en el Código civil de Cataluña, que garantizan un acceso sostenible al dominio, evitando sobreendeudamientos, a través de su fraccionamiento (en porcentaje y en tiempo) (Nasarre Aznar, 2017). Y también en 2016 cuando trabajamos por encargo de la Generalitat con unas 15 instituciones sociales y profesionales para consensuar una regulación completa, funcional (según estándares internacionales) y ponderada de arrendamientos urbanos, que superase el péndulo que ha caracterizado la normativa española (pro arrendatario-pro arrendador en 1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018 y 2019) y que no ha provocado más que la disminución de cuota de viviendas en alquiler y la residualización a la que aludíamos al principio del escrito. Así, en el primer trimestre de 2017 llegamos a unos principios consensuados que, si bien no satisfacían por completo a ninguno de los sectores, tampoco les disgustaban completamente; quizás era el principio de un modelo equilibrado.

Estas dos medidas deben enmarcarse, además, en un debate más general sobre cohesión territorial: urbanización vs España vaciada, resultado igualmente de deficientes políticas de concentración poblacional en unas pocas grandes ciudades durante décadas.

Pues bien, ni las tenencias intermedias de la Ley 19/2015 ni aquellos principios han merecido la atención suficiente por parte de los responsables políticos de turno que, unos años después, nos sorprenden con la propuesta que les he descrito, cuando en catorce años, tras el inicio de la crisis de 2007, no se han hecho las reformas estructurales necesarias (como en la LAU o en cuanto a la cohesión territorial) y, cuando se han hecho, como en el caso de las tenencias intermedias catalanas, no las han impulsado suficientemente.

Solo me resta añadir que ojalá esta Ley 11/2020 funcione, dejando así en evidencia a los estudios y análisis económicos disponibles para otros países y en nuestra tradición legal, que demuestran la ineficacia y lo contraproducente de un sistema duro de control de rentas, y que no disminuya la oferta de viviendas en alquiler, ni su calidad, ni que la encarezca, que no provoque un aumento del mercado negro, y que no expulse a los que menos tienen también de este mercado (porque los que más tienen podrán alquilar con ventaja a mejor precio) y que, además, los que la han promovido demuestren que serán capaces de exigir su cumplimiento (Michelsen y Mense, 2018) sin aumentar desproporcionadamente (de nuevo) el gasto público o la causación de un mayor colapso judicial (el 25% de los asuntos civiles en los juzgados alemanes están relacionados con los alquileres), porque querrá decir que, más allá de discusiones dogmáticas, se habrá conseguido el objetivo hacer la vivienda más asequible para tod@s, en lo que sí estamos todos de acuerdo. Pronto lo veremos.

Bibliografía

Deschermeier et al. (2017), Evaluation der Mietpreisbremse, IW policy paper · 5/2017.

Fitzsimons, J. (2014), The German Private Rented Sector: A Holistic Approach, “Working Paper”, marzo 2014.

Haffner, M.E.A y Hulse, K. (2019). A fresh look at contemporary perspectives on urban housing affordability, International Journal of Urban Sciences.

Henger et al. (2017), How effective is the German “Mietpreisbremse”?, The European Real Estate Society, Industry Seminar Berlin, Friday, 31st March 2017.

HEV Schweiz (2019), 38 Prozent sind Eigentümer, 14-2-2019.

Kholodin et al. (2016), Die Mietpreisbremse wirkt bisher nicht, DIW Wochenbericht Nr. 22.2016.

Michelsen y Mense (2018), Evaluierung der Mietpreisbremse, DIW Berlin, 15-12-2018.

Mieterinnen- un Mieterband (2019), Wem gehört die Schweiz? Das Geschäft mit den Mieten, MV, 26-11-2019.

Nasarre Aznar, S. (dir.) (2017), La propiedad compartida y la propiedad temporal (Ley 19/2015). Aspectos legales y económicos, Ed. Tirant lo Blanch.

Nasarre Aznar, S. (2018), La renda i la seva actualització, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Nasarre-Aznar, S. (2020). Los años de la crisis de la Vivienda. De las hipotecas subprime a la Vivienda colaborativa. Tirant lo Blanch, Valencia.

Novy, A. et al. (2001), The end of Red Vienna. Recent ruptures and continuities in urban governance, European Urban and Regional Studies 8(2): 131–144.

Reiss, V.R. (2017), Vienesse planning culture: understanding change and continuity through the Hauptbahnhof, Masters thesis, University of British Columbia, Aug. 2017.

Simón Moreno, H. (2018), El lloguer d’habitacions, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Stephens, M. (2019). Land value capture through planning and taxation, in Stephens, M, Perry, J., Williams, P., Young, G. (eds.) UK Housing Review 2019. Chartered Institute of Housing, Coventry, pp. 11-18.

Whitehead, C. et al. (2012), The Private Rented Sector in the New Century –A Comparative Approach, Sept. 2012.

[1] Aunque existen diversos argumentos, el más relevante desde mi punto de vista es si una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio puede contradecir el art. 17.1 LAU y decidir, como hace el arts. 5, 6 y 7 Ley 11/2020, que ya no existe libertad de pactar la renta inicial de los contratos o si esto es una base de las obligaciones arrendaticias, materia exclusiva reservada al Estado conforme al art. 149.1.8 CE, como entendió por unanimidad el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de 17-6-2019. Ver, además, las interesante aportaciones en https://ajuntament.barcelona.cat/premsa/2020/09/07/comissio-no-permanent-destudi-sobre-la-regulacio-dels-preus-de-lloguer/ y el trabajo de H. Simón Moreno, La competencia de la Generalitat de Catalunya en matèria d’arrendaments urbans, en Nasarre, Simón y Molina, “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier, 2018, pp. 337.

[2] Ver sobre ello la Tribuna que publiqué tras la aprobación de la norma en https://www.diaridetarragona.com/opinion/Los-alquileres-de-la-oclocracia-20200912-0002.html. Ver uno de los últimos “escraches” como método de orientar en septiembre de 2020 la “política de vivienda” con asalto a un despacho de abogados en https://www.elmundo.es/cataluna/2020/10/08/5f7e3a05fdddffa3a28b468d.html y en https://www.metropoliabierta.com/distritos/ciutat-vella/maite-ramblas-okupa-piso-airbnb_31647_102.html.

[3] https://www.wiwo.de/politik/deutschland/berliner-mietendeckel-25-prozent-weniger-mietwohnungen-/26099082.html. Movimientos preliminares similares se han informado ya en España https://elpais.com/espana/catalunya/2020-10-03/la-nueva-regulacion-de-los-precios-frena-el-mercado-del-alquiler.html.

[4] Véase el precio de alquiler de los apartamentos Múnich (la más cara de Alemania) en relación a otra ciudades europeas en 2018 como París, Londres, Luxemburgo, Ginebra, Dublín, Zúrich, Helsinki, Oslo, Mián o Copenhagen en https://www.statista.com/statistics/503274/average-rental-cost-apartment-europe/. Nótese también donde están Barcelona y Madrid en este contexto europeo.

El Estado de derecho en Cataluña en el marco del informe 2020 de la Comisión Europea sobre el Estado de derecho en la UE: la contribución de Impulso Ciudadano

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La UE es una comunidad de Derecho que exige a sus Estados miembros un respeto escrupuloso a los derechos fundamentales y a los principios democráticos. Durante décadas prácticamente dimos por descontado este respeto; sin embargo, en los últimos años hemos visto cómo en diversos Estados miembros se han planteado amenazas a dichos principios democráticos básicos que, incluso, han conducido a la puesta en marcha de los mecanismos previstos en la UE para la salvaguarda de tales principios.

Es por esto que ha de ser valorado de una manera muy positiva que la Comisión Europea haya iniciado la tarea de elaborar un informe sobre el Estado de Derecho en la UE. Desde España se han enviado a la Comisión diversas contribuciones con el fin de explicar a las instituciones de la Unión la situación del Estado de Derecho en España. Aquí nos ocuparemos de una de estas contribuciones, la que remitió Impulso Ciudadano y que puede ser consultada aquí en su versión íntegra y aquí su resumen en inglés.

En el Informe remitido, Impulso Ciudadano da cuenta de la situación de deterioro del Estado de Derecho en Cataluña como consecuencia de la instrumentalización del poder público por parte de los partidos nacionalistas. Se trata de una perspectiva interesante para el conjunto de la Unión, porque pone de relieve que las vulneraciones del Estado de Derecho y de los principios democráticos pueden no ser consecuencia de las actuaciones de las instituciones centrales del Estado, sino de las políticas de entidades subestatales. Estas quiebras del Estado de derecho son igual de graves que las que pueda protagonizar el gobierno de un país; sin embargo, hasta ahora tales actuaciones habían recibido menos atención que las de los gobiernos y demás instituciones centrales. Por tanto, el primer punto de interés en el informe remitido por Impulso Ciudadano es que llama la atención sobre la actuación de estas entidades que operan en el seno de los Estados y que en algunos casos -como sucede en Cataluña- ejercen competencias de gran importancia en relación a los ciudadanos.

A partir de aquí el Informe detalla las quiebras del Estado de Derecho que Impulso Ciudadano observa en Cataluña, agrupándolas en varios bloques. Así, en primer lugar, se pone de relieve que las declaraciones de administraciones o autoridades en el sentido de que no obedecerán las leyes o actuarán al margen de las exigencias constitucionales supone en sí ya una quiebra del Estado de Derecho. No solo resulta incompatible con la sujeción de los poderes públicos a la ley, sino que además introduce un elemento de inseguridad jurídica en el ciudadano, violando este principio. En este sentido, se destaca cómo la mera declaración de la intención de desobedecer por parte de una autoridad pública, incluso aunque no fuera acompañada de actos efectivos de desobediencia, socava el Estado de Derecho. Como es sabido, estas declaraciones sobre la intención de desobedecer y quebrar el marco constitucional son constantes en Cataluña por parte de ciertas autoridades públicas, tal como se documenta en el informe de Impulso Ciudadano.

A continuación, se incide en la falta de neutralidad de las administraciones públicas, que lucen simbología partidista incluso tras haber sido declarada su ilegalidad por los tribunales, también en períodos electorales y en contra de órdenes expresas de la administración electoral. Estas actuaciones de desobediencia ya no solamente implican una quiebra de la obligación de neutralidad de las administraciones, sino también de su deber -esencial en cualquier Estado de Derecho- de obedecer las decisiones de los tribunales y de la administración electoral.

La falta de neutralidad del poder público es aún más grave cuando se llega a una utilización partidista de la policía, que es descrita en el Informe, y a la discriminación por razón ideológica, que ha sido ya declarada por los tribunales, en el caso, por ejemplo, de la expulsión de un colectivo de estudiantes constitucionalistas del directorio de colectivos de la Universidad Autónoma de Barcelona. Es obvio que la discriminación por razón ideológica que ya ha sido declarada por los tribunales es absolutamente incompatible con el respeto a los derechos fundamentales, corazón del Estado de Derecho.

El Informe de Impulso Ciudadano también detalla la utilización partidista de la escuela y de las universidades públicas y dedica un apartado específico al incumplimiento por parte de la Generalitat de la obligación de que una parte de la enseñanza se imparta en castellano. De nuevo una actitud desobediente de la administración que tiene como consecuencia la privación de derechos, en este caso a los niños y jóvenes, fundamentalmente.

La falta de pluralidad de los medios de comunicación es también objeto del Informe, que se detiene en el control que sobre estos ejerce el poder público a través de subvenciones y del reparto de la publicidad institucional. El resultado de ello es que un elemento esencial en el debate democrático, el pluralismo mediático, está en buena medida ausente de la realidad catalana, tanto en los medios públicos como en los privados, por la vía de la sobrefinanciación pública a los medios que comparten las tesis del gobierno nacionalista de Cataluña.

Con ser grave todo lo que se ha explicado hasta ahora, quizás lo sea aún más que la violencia política sea tolerada cuando no amparada por el poder público. Esta violencia se concreta en actuaciones de acoso contra quienes muestran su discrepancia con el discurso nacionalista dominante y que son toleradas por las autoridades. Además, desde el poder público se alientan las protestas violentas y se cuestionan las actuaciones de la justicia contra aquellos que han optado por la violencia como instrumento político.

Finalmente, el Informe de Impulso Ciudadano también se ocupa de la falta de garantías que resulta de que el Defensor del Pueblo catalán (Síndic de Greuges) haya renunciado a defender los derechos de quienes se oponen al nacionalismo, habiendo llegado incluso a pedir las restricciones de ciertos derechos lingüísticos (la comunicación de las administraciones en castellano con los ciudadanos) con el fin de favorecer los planteamientos nacionalistas en el sentido de excluir el castellano de la esfera pública.

En definitiva, el informe que aquí comentamos muestra la gravedad de la situación del Estado de derecho en Cataluña y alerta de que las infracciones de los principios democráticos que sean obra de entidades subestatales han de recibir la misma atención y despertar los mismos recelos que las que son obra de los gobiernos centrales. Basta repasar el informe para darse cuenta de que, si las actuaciones que en él se describen hubiera sido obra del gobierno de un Estado miembro, ya se hubieran puesto en marcha los procedimientos institucionales de la UE pensados para exigir a los Estados miembros el respeto a los principios democráticos esenciales. Ninguna razón hay para que no se haga lo mismo cuando quien perpetra tales vulneraciones es una entidad subestatal.

Ojalá el informe sobre el Estado de Derecho que elabore la Comisión Europea asuma esta perspectiva y alerte de los peligros que para la democracia se derivan de las actuaciones de las entidades infraestatales. Será un paso adelante en la garantía del Estado de derecho en Europa.

El veto del Supremo a las banderas no oficiales

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La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo dictaba el pasado 26 de mayo la controvertida resolución que anulaba el Acuerdo del Pleno municipal de Santa Cruz de Tenerife de 30 de septiembre de 2016, por medio del cual se permitía izar la bandera nacional de Canarias, representada por siete estrellas verdes, como símbolo representativo de los ciudadanos y del pueblo canario.

La Sentencia estima el recurso del abogado del Estado contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Ésta reconocía la potestad del Ayuntamiento para izar la bandera en la acera exterior del edificio de la corporación, al no encontrarse la misma junto a otra simbología oficial. Ante este pronunciamiento el Alto Tribunal adopta la postura contraria y niega esta posibilidad, adhiriéndose a lo dictado en su momento por el Juzgado de los Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz, cuya resolución aclaraba que otras banderas no podrán colocarse junto a las oficiales ni tampoco en sustitución de estas, aunque sea de una forma temporal.

Entre los argumentos que esgrime el Alto Tribunal en su decisión, se encuentra el que establece la obligación de todas las administraciones (incluidas las corporaciones locales) de acatar lo establecido en el ordenamiento jurídico sobre la obligación de neutralidad de las administraciones, aunque sea una decisión votada por la mayoría del Pleno. Es decir, se reconoce de manera efectiva el principio de vinculatoriedad positiva de todas las administraciones con el orden constitucional.

El nuevo pronunciamiento parece ser una solución para los problemas acaecidos en Cataluña con el debate de los lazos amarillos, sin embargo, la cuestión ha ido más allá y ha afectado a otros actos de conmemoración llevados a cabo por los ayuntamientos, como ha sido el caso del uso de la bandera LGTBI como símbolo conmemorativo.

Ante las lagunas que ha dejado la Sentencia, muchas corporaciones han decidido aprovecharse de la falta de claridad sobre qué se considera “bandera” para poder continuar colocándolas. Así por ejemplo el símbolo arcoíris permanece en el Ayuntamiento de León y en el de Ponferrada. Según sus fuentes la mismas cuelgan de una balconada y no pueden contemplarse como banderas.

Similar respuesta han dado otras corporaciones, como el Ayuntamiento de Barcelona y el de Hospitalet que alegan como justificación que lo que colgará de sus edificios será “un pendón”, y no realmente bandera. El mismo caso se da en la Ayuntamiento de Zaragoza, el cual aclaró que en ningún caso colgarán banderas de los mástiles si no que se tratará de una mera pancarta junto a algún tipo de lema conmemorativo.

Si bien la Sentencia de la Sala Tercera parece haber tratado de completar la elaborada por el Tribual Supremo en 2016 sobre la exhibición de esteladas en edificios públicos, sus intentos no han sido fructíferos y se han generado nuevos debates en torno a la cuestión. La nueva resolución intenta ampliar su aplicación reconociendo la imposibilidad de izar una “bandera no oficial” junto a las que sí tengan reconocida tal categoría, aunque solo sea de forma temporal.

Del análisis de la resolución se puede extraer una objeción, y es la necesidad de que los Tribunales se pronuncien acerca de la diferencia entre “expresión política” y fomento de los valores constitucionales. El primer concepto se trata de una potestad no aplicable al caso de corporaciones locales, debido a que las mismas no pueden ser consideradas como sujetos de derechos fundamentales (véase el caso de la exhibición de lazos amarillos, claro supuesto de expresión de la libertad política). En otro extremo se encuentra la obligación que supedita a las Administraciones para promover ciertos valores constitucionales, como pueden ser el derecho a la igualdad y la libertad de los ciudadanos. La aplicación de este criterio diferenciador aportaría un motivo jurídico mucho más razonable sobre qué símbolos puede utilizar una Administración para fomentar determinados principios constitucionales y por tanto vetar la utilización de cualquier otra expresión que se reduzca a un fin ideológico.

La razonabilidad del Gobierno

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“¿Cómo es posible la existencia duradera de una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales que no dejan de estar profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosóficas y morales razonables?”

Rawls, 1980.

 

No hablaré en este texto ni de los aciertos del Gobierno, que los ha tenido, ni de sus abusos, que hemos padecido, sino que lo haré de los usos, de los débiles y difusos, así como de su relación con los usos que Ortega llamaba fuertes y rígidos -esto es, el derecho y el Estado-, pues de ellos trae causa el Gobierno en un Estado democrático de derecho. En una sociedad, el poder máximo, el poder público, radica en el Estado, en un uso jurídico que consiste en “dar por bueno que ciertos hombres bajo ciertas condiciones manden”, lo que quiere decir que “se les atribuye el derecho a mandar”; esto es, a crear la ley.

Ahora bien, esta atribución del mando de unos sobre otros suscitó desde tiempo inmemorial cierto temor. Esta es la razón por la que ya Aristóteles sostuvo que la política ha de ocuparse de construir un gobierno de leyes y no de hombres, pues “no permitiremos –decía- que nos mande un hombre, sino la razón, porque el hombre manda en interés propio y se convierte en tirano”. Con este fin se dictan leyes que han de satisfacer el requisito de no ir contra la recta razón. El problema con el que nos enfrentamos desde entonces es el de saber dónde encontrar ese depósito de racionalidad que nos permita asegurar el bien de la ciudad.

En un Estado democrático de derecho podemos encontrarlo en la Constitución. Y esto, por dos razones: primero, porque se asienta en el interés general; y segundo, porque establece una serie de procedimientos que permiten que ese interés general perviva en su determinación. Sin embargo, tanto el origen de este Gobierno como sus actuaciones ponen en riesgo estos presupuestos. Trataré de explicarlo.

Sabemos que el Presidente fue elegido tras un pacto de investidura para el que fueron necesarios, entre otros, los votos de Esquerra Republicana. Esto tiene un grave inconveniente. Decía su portavoz parlamentario que en política todo tiene precio, al mismo tiempo que su líder natural había afirmado con anterioridad que lo volverían a hacer. Dice Kelsen que un golpe de Estado consiste en alterar la forma política existente, esto es, la Constitución, al margen de los procedimientos recogidos en la misma para su cambio. Si esto fue lo que sucedió, produce cierta desconfianza que un Presidente sea elegido con los votos de aquellos que trataron de romper el orden constitucional, al mismo tiempo que afirman que están dispuestos a apoyarlo por un determinado precio, ¿qué precio?

El acuerdo de Gobierno entre socialistas y Podemos produce pavor. Es verdad que se han logrado avances sociales importantes que han cuestionado, ahora con la ayuda de la Unión Europea, los desastres de la anterior política de austeridad, entonces bajo la exigencia de la misma Unión. El problema de este ejecutivo progresista consiste, en mi opinión, en los mimbres sobre los que se asienta. No me voy a detener en la contradicción flagrante que supone que Podemos se denomine como grupo confederal, lo que se contradice con el principio de soberanía sobre el que se construye nuestro orden constitucional. Esto supone cobijar “el monstruo político de un imperium in imperio”. Tampoco entraré en la diferente concepción de la democracia que poseen los miembros de la coalición de Gobierno, aunque sí que lo haré en relación con algunas actuaciones relativas al poder judicial; la quiebra de los derechos y libertades y algunos de los usos débiles de algún miembro del Gobierno.

Teniendo en cuenta que existe un solapamiento entre el poder ejecutivo y el legislativo, sobre el que ya advirtió Montesquieu que “cuando los poderes legislativo y ejecutivo se reúnen en la misma persona o asamblea, no puede haber libertad”, es evidente que sólo queda un poder que pueda actuar como garante de nuestros derechos y libertades: el poder judicial. Por eso son preocupantes las críticas irracionales que miembros de Podemos vertieron sobre el juez que condenó a uno de sus miembros. Aunque peor es el manifiesto que este partido, firmante del acuerdo de Gobierno, suscribió, entre otros, con algunas de las fuerzas independentistas. En ese manifiesto se critica, lo que es loable, la sentencia dictada por unanimidad por la sala penal del Tribunal Supremo, compuesta por siete magistrados, basándose en un informe de escasas veinticuatro páginas de Amnistía Internacional, que no se sabe quién firma. Esta acción es plenamente legítima cuando la llevan a cabo partidos, grupos, ONGs, etc, pero es una insensatez cuando lo hace uno de los partidos que componen el ejecutivo, pues sólo contraponer una sentencia como la que el Supremo dictó con unas páginas deslavazadas es un absoluto despropósito. Si el poder judicial es el depositario último del ejercicio del discernimiento –judgement-, frente a la fuerza y la voluntad de los otros poderes, el hecho de cuestionarlo mediante procedimientos propios de la agitación política pone en grave riesgo uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho.

Tampoco habría que olvidar la que parece probable injerencia del ejecutivo, por medio de su ministro de Interior, en las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en su actuación como policía judicial en relación con la cuestión de la manifestación del ocho de marzo. Esta se encuentra íntimamente relacionada con la quiebra de derechos y libertades que empezamos a sufrir en este país. Si recordáramos las palabras de un general advirtiendo de la necesidad de controlar las críticas al Gobierno y esto todavía en una democracia constitucional, produce espanto pensar que es lo que sucedería si se alcanzase su destrucción. Por eso no creo que sea muy razonable la defensa de este Gobierno por su “restauración de derecho civiles y políticos”.

Por último, quisiera referirme, aunque muy brevemente, a los usos débiles y difusos de este Gobierno que contribuyen a conformar la opinión pública. Es cierto que tales usos son también ejercidos por una oposición “poco escrupulosa” y “agresiva”, incluso como se ha dicho de “tono cuartelero y tabernario”. Pero predicar “elegancia y contención” del Gobierno me parece desacertado y esto por dos razones: porque sus usos han sido tan poco escrupulosos y agresivos como los de la oposición, pero también porque es el Gobierno, y el Gobierno no lo es de una fracción frente a la oposición, sino que lo es como poder ejecutivo, un poder que emana de la soberanía nacional, esto es, del pueblo español, y en consecuencia ha de ser el Gobierno de todos, también de quienes lo critiquen y de quienes, chabacanamente, lo insulten.

En definitiva, un Gobierno constitucional y democrático no puede tolerar que una parte de él cuestione las bases sobre las que se asienta el Estado democrático de derecho, es decir, la soberanía del pueblo, la división de poderes y los derechos y libertades civiles y políticos. Un Gobierno que permita tales actuaciones por algunos de sus miembros no puede calificarse como un Gobierno razonable, pues este ha de sustentarse sobre estas estructuras básicas, justamente las que se están poniendo en cuestión.

El Tribunal Constitucional y la acotación del artículo 155

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La intervención de la Generalitat de Catalunya, el 28 de octubre de 2017, supuso la aplicación de un precepto constitucional hasta entonces inédito: el enigmático art. 155 CE.

Ya años antes, en la época álgida del procés, cuando los excesos del gobierno autonómico empezaron a abrir la puerta a su posible aplicación, los políticos independentistas hablaban del 155 CE como si de un residuo del estado de excepción franquista se tratara. Personalmente, no salía de mi asombro cada vez que oía a algún conocido, independentista o no, hablar con miedo a esta medida. A más de uno me costó convencerlo de que sólo se trataba de una intervención político-institucional y, sobre todo, administrativa de una autonomía. En ningún caso sufriríamos toques de queda ni militarización de los civiles.

Quizás ande errado, pero me da la sensación de que en el resto de España también existió cierta confusión entre los arts. 155 y 116 CE. De ahí, las reticencias para aplicarlo. Reticencias, por cierto, bien explotadas por los dirigentes independentistas en la retroalimentación del miedo al precepto.

Luego llegó el 155 CE, y, no sólo quedaron huérfanas de cumplimiento las fatídicas profecías, sino que, con la Administración Autonómica de nuevo atenta a las preocupaciones cotidianas, entre otras cosas, se desbloquearon los pagos adeudados a los municipios. Así, mientras en público muchos alcaldes independentistas se rasgaban las vestiduras, en privado hacían palmas con las orejas. La pela es la pela, que se dice por aquí.

Por supuesto, no todo el mundo estaba contento. Más pronto que nadie, el Grupo Confederal de Podemos en el Congreso de los Diputados, seguido por la Diputació Permanent del Parlament de Catalunya, interpusieron sendos recursos contra las medidas vehiculares del art. 155 CE, principalmente: los Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 y 21 de octubre de 2017, donde, respectivamente, se aprobaban el requerimiento al gobierno autonómico para que aclarara si había proclamado la independencia (el famoso discurso de proclamo y suspendo de Puigdemont era en verdad un desafío para la interpretación) y, en su caso, exigirle la vuelta a la senda constitucional; y las medidas concretas del art. 155 CE, refrendadas, posteriormente, por el Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre, también recurrido.

El TC afea a los recurrentes la inclusión en su recurso de numerosas medidas sin fuerza o valor de ley, como los Reales Decretos 942 a 946/2017, que concretaron el cese de los miembros del gobierno catalán, así como otras disposiciones con rango de Orden Ministerial. Recuerda el Alto Tribunal que, cuando una norma carece de fuerza de ley, debe impugnarse por los cauces correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.

Los recursos fueron resueltos y desestimados en su práctica totalidad por las SSTC 89 y 90/2019, de 2 de julio. Ambos fallos, más allá de los pormenores concretos del caso, fijan el alcance y contenido del texto constitucional en lo que a la intervención autonómica se refiere.

“[El 155] no se trata de un control de naturaleza competencial como el que el bloque de constitucionalidad atribuye en determinados supuestos al Estado respecto de las comunidades autónomas. Se trata del uso de la coerción estatal que da lugar a una injerencia en la autonomía de las comunidades autónomas, la cual quedará temporalmente constreñida en mayor o menor grado, según la concreta situación lo requiera” (STC 89/2019 FJ 4.a y véase también STC 90/2019 FJ 4º.b).

El art. 155 CE convierte al Gobierno y al Senado, pues, en garantes de la pervivencia del Orden Constitucional, ante la subversión al mismo por parte de una o varias CCAA. La lógica que lo rige es la de la necesidad (SSTC 89/2019 FJ 4ºb y 90/2019 FJ. 6º).

“entre las «medidas necesarias» pueden llegar a estar, en atención a las circunstancias, las de carácter sustitutivo mediante las que la cámara apodere al Gobierno para i) subrogarse en actuaciones o funciones concretas de competencia autonómica, u ii) ocupar el lugar, previo desplazamiento institucional, de determinados órganos de la comunidad autónoma.” (SSTC 89/2019 FJ 10º).

Entre estos desplazamientos se incluye la posibilidad de cesar al gobierno autonómico, competencia en principio reservada a la Asamblea Legislativa de la CA, o asumir el lugar de aquel para disolver a la última llamando a elecciones autonómicas.

De este modo, el Alto Tribunal desestima los argumentos de los recurrentes, quienes negaban la posibilidad de subrogarse por parte del Gobierno de la Nación en el poder autonómico, apegándose interesadamente a la literalidad del art. 155.2 CE, que habla “dar instrucciones a todas las autoridades de las CCAA”. En su razonamiento, encontramos cierta acogida tácita de la doctrina de los implied powers, acuñada por el juez Marshall en el caso McCulloch v. Maryland (1819) -reafirmada en 1824 por la Corte Suprema de EE.UU, caso Gibbons v. Ogden, y adoptada abiertamente entre otras por la Corte Suprema Australiana en el caso D’Emden v. Pedder (1904) y la Corte Internacional de Justicia en el caso Bernadotte.

Esta doctrina afirma que el mandato constitucional o legal de un objetivo debe incluir, dentro de los límites constitucionales y legales, todas las facultades necesarias para llevarlo a cabo, aunque no estén literalmente expresadas en su texto. De otro modo, sería imposible cumplir con el propósito teleológico de la norma. Por tanto, si el art. 155 CE pretende habilitar al Gobierno y al Senado para restaurar el orden constitucional en España, a fortiori, hay que asumir que los habilita tácitamente del necesario haz de potestades para cumplir con este objetivo, dentro de los límites constitucionales.

¿Cuáles son esos límites? En primer lugar, los procedimentales: la presentación del requerimiento que debe ser desatendido por la autoridad autonómica, como ocurrió en el caso catalán (STC 89/2019 FJ 7º) y la posterior aprobación de las medidas propuestas por el gobierno por la mayoría absoluta del Pleno del Senado que otorga a las mismas “fuerza de ley” (STC 89/2019, FJ 4º). Es verdad que el 155 CE no puede ser inmediato, es decir, saltarse el requerimiento, pero nada impide recurrir a otras herramientas constitucionales en caso de urgencia, como el art. 116 CE, o algunos preceptos de la Ley 36/2015 de Seguridad Nacional o, inclusive, de la LO 5/2005, de la Defensa Nacional.

En cuanto a los límites materiales, el Alto Tribunal señala que, si bien el 155 CE se basa en la injerencia competencial e institucional de la autonomía, esta debe ser respetuosa en todo momento con el orden constitucional -léanse DDFF- y hace especial hincapié en el respeto a la separación de poderes:

“el Gobierno no puede quedar autorizado por el Senado para ejercer, en este procedimiento, las potestades legislativas ordinarias que corresponden ya a las Cortes Generales, ya al Parlamento autonómico” (STC 89/2019 FJ 10º)

Estos límites, junto a la racionalidad de la necesidad, se convierten en un parámetro de corrección funcional (STC 89/2019 FJ 11º), de cuya evaluación el TC se erige en garante (STC 90/2019 FJ 7º). Además se apostilla la imposibilidad de imponer un 155 CE indefinido en el tiempo o disolver la autonomía sin remisión. Después de todo, el art. 2 CE, fundamenta, en efecto, la constitución, “en la indisoluble unidad de la Nación Española”, pero también “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones”:

“el Senado ha de precisar en su propio acuerdo, bien el término, bien la condición resolutoria de la intervención estatal […] sin perjuicio de que las concretas medidas incluidas en el acuerdo pudieran ser objeto, llegado el caso, de prórroga o de renovación, previa solicitud del Gobierno y aprobación del Senado.” FJ 4º.d

Como decía al principio, el TC desestimó por entero ambos recursos, salvo una cuestión relativa al apartado E.3 aprobado en el Acuerdo del Senado. Se consideró dañoso a su párrafo segundo para la seguridad jurídica, al establecer que serían ineficaces las publicaciones en el Boletín Oficial de la CA, cuando no hubiesen sido autorizadas o prohibidas por el gobierno.

En definitiva, ya se ha normalizado el art. 155 en nuestro ordenamiento constitucional, pero su máximo guardián, el TC nos invita a no frivolizar con su posible aplicación, anticipando la inconstitucionalidad de cualquier abuso. Únicamente debe emplearse en casos de flagrante alteración y desobediencia reiterada de la Constitución, por parte de una CA, y en ningún otro.

Reforma del impuesto de sucesiones y donaciones en Cataluña

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La “LLEI 5/2020, del 29 d’abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l’impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient”, ha significado un aumento muy considerable en las herencias y donaciones en Cataluña.

La oportunidad de esta ley y su fecha de entrada en vigor, que es el 1 de mayo de este año, ha sido duramente criticada por la pandemia que estamos atravesando con su consecuente aumento del número de fallecidos. También ha extrañado la escasa repercusión mediática que ha tenido. Y eso pesar del aumento tan considerable en el impuesto de sucesiones y donaciones que se va a producir en Cataluña, a partir de la entrada en vigor de esta ley.

La modificación de este impuesto en Cataluña se puede resumir en tres bloques:

Primero. – En primer lugar, se reducen las bonificaciones que se aplican en cuota y que existían hasta ahora en las herencias de las personas incluidas en el grupo II, que son los hijos de 21 años o más y los ascendientes. Este grupo de personas, a partir del 1 de mayo, verán aumentada la cuota en aquellas herencias que reciban, de una manera muy importante. No se incluyen a los cónyuges, porque éstos ya tienen la bonificación fija del 99% que no se ha visto alterada por la reforma.

Se adjunta cuadro comparativo para valor la magnitud del cambio:

 

ESCALA II DE BONIFICACIONES DE LA CUOTA:

CUOTA A PAGAR CUOTA A PAGAR
IMPORTE HERENCIA HASTA 30/04/20 A PARTIR REFORMA
200.000 180 3.825
300.000 1.610 10.350
400.000 1.900 19.000
500.000 3.306 27.930
600.000 6.618 41.180
1.000.000 28.490 103.137
2.000.000 152.510 323.806
3.000.000 351.697 586.000
6.000.000 1.094.383 1.526.889

 

Las personas del GRUPO I. (menores de 21 años) seguirán con la escala de bonificaciones que hasta ahora se venía aplicando, es decir, a este contingente no le afecta la reforma, en cuanto a bonificaciones se refiere. En consecuencia, a partir de 1 de mayo de 2.020, en las herencias en Cataluña coexistirán dos escalas de bonificaciones, la I y la II, para los GRUPOS I y II respectivamente.

Segundo. –  En aquellas herencias en las que exista una empresa individual, o acciones y participaciones de sociedades, en las que se aplique la reducción por empresa familiar – reducción del 95% del valor de la empresa-   y además exista en la herencia patrimonio personal no afecto actividad ninguna, como puede ser dinero, acciones, bienes inmuebles etc., va a tributar mucho más aquella parte del patrimonio que no afecta a la actividad. Esto es, la coexistencia de empresa familiar con patrimonio personal en una sucesión, estará castigada. Ello viene dado porque han desaparecido las bonificaciones para esta parte de la herencia no afecta a la actividad. Es decir, es incompatible la reducción del 95% en el Impuesto de Sucesiones por empresa familiar con la bonificación general en cuota que afecta al resto del patrimonio. O uno u otro. Podemos encontrarnos en herencias que no podamos aprovecharnos de la reducción del 95 % en el impuesto de sucesiones por empresa familiar, porque en la herencia existen otros bienes de mayor importe que no podrían gozar de la bonificación si se accediera a la reducción del 95 % por la herencia de la empresa, es decir habrá que calcular y programar muy bien lo que más convenga desde el punto de vista tributario. O por el contrario, convendrá aplicar la reducción por empresa familiar, aunque con ello perdamos la bonificación del resto de herencia.

Para ello habrá que estar muy atento al cumplimiento de los requisitos para poder gozar de la reducción del 95% en el Impuesto de Sucesiones, ya que la Generalitat de Cataluña está extremando el control de dicho cumplimiento y dicho sea de paso, se está demostrando que muchas empresas, pese a su convencimiento de estar al día, no cumplen los requisitos establecidos en la legislación catalana, en especial el relativo a las formalidades de la empresa con el directivo (contrato de trabajo fehaciente, constancia en Junta General, en la memoria, reflejo en la nomina…) y sobre todo, en cuanto a la  a la patrimonialidad sobrevenida por el aumento de los activos financieros ociosos (o inmuebles no afectos o para uso de los socios) que impide el “acces” a la reducción o minoran el “abast” de la misma.

En este sentido va a tener mucha importancia la programación sucesoria, ya que existen métodos para que, con tiempo, se puedan efectuar movimientos patrimoniales para evitar precisamente este castigo tributario a las herencias en las que existe una empresa familiar. Así, a través de donaciones programadas, podemos conseguir esta disociación entre patrimonio empresarial y patrimonio personal. Igualmente se conseguiría este efecto separando en la sucesión, el destinatario de la empresa familiar, del resto de bienes, bien a otros herederos o bien a los hijos del hijo que percibe la empresa familiar, es decir a los nietos.

Tercero. –  Finalmente reaparecen los coeficientes multiplicadores, tanto en herencias como en donaciones, en función del patrimonio preexistente del que recibe la herencia o del que recibe la donación. Es decir, ahora tendremos que tener en cuenta el patrimonio del heredero y del donatario cuando tengamos que calcular una herencia o una donación.  El patrimonio preexistente sólo afecta a los parientes del GRUPO I y II.

Esto ha provocado que ya no sea tan conveniente la herencia frente a la donación. Hasta ahora, el punto de inflexión rozaba los 2 M de euros (a partir de esta cifra salía más a cuenta donar que heredar) y a partir de la reforma de abril de 2.020, este punto de inflexión ha bajado a la cifra de 500.000 euros.

Por ello, a partir de ahora nos encontraremos con escenarios en los que serán mucho más conveniente efectuar donaciones en vida que esperar a la defunción, de tal manera que con una buena programación y con un poco de tiempo, el ahorro podría ser muy considerable en el impuesto de sucesiones. Y puestos a hacer donaciones, no hay que olvidar la posibilidad de reservarse el derecho de disponer, de hacer donaciones condicionadas y sobre todo, de especificar el carácter colacionable de la misma.

El derecho penitenciario y la prevaricación (en tiempos de coronavirus)

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Recientemente se ha tenido noticia del requerimiento cursado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a las prisiones catalanas en las que extinguen su pena los condenados en la causa especial del “Procés”. Dicho requerimiento, en términos sucintos, obliga a las correspondientes Juntas de Tratamiento Penitenciario de remitir al Alto Tribunal los acuerdos, así como la identidad de los funcionarios que los suscriban, por los que se excarcelen a tales condenados para el “cumplimiento” de la pena en sus respectivos domicilios. Ello, como consecuencia de la expansión del COVID-19 dentro de nuestras fronteras.

Las competencias en materia penitenciaria se encuentran transferidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña, como es bien sabido. Sin embargo, y con carácter excepcional, tras la instauración del Estado de Alarma por Real Decreto de 14 de marzo del año en curso, cualquier decisión en materia sanitaria que pueda incidir en los presos queda sujeta a lo que decida el Gobierno, a través del Ministerio del Interior. A tal efecto, y con el fin de evitar la propagación del virus en las prisiones, una orden de Interior (fechada el 15 de marzo), en desarrollo del Real Decreto, prohibió los permisos y las comunicaciones con los internos, aunque aumentando las posibilidades de realizar llamadas telefónicas en contrapartida. Se trata de una suerte de “recentralización temporal” de la competencia por razón de salud pública.

El artículo 72 de nuestra vigente Ley Orgánica General Penitenciaria (LO 1/1979) establece que el cumplimiento de las penas privativas de libertad se producirá conforme a un régimen individualizado de grados penitenciarios. El denominado tercer grado, penúltimo dentro del tratamiento (el último grado es la libertad condicional), es objeto de desarrollo en el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), artículos 100 y siguientes. Dicho régimen permite a los penados salidas habituales de los centros con el fin de cumplimentar labores o actividades de naturaleza social o reparadora.

En concreto, merece destacarse el apartado segundo del artículo 100, en el que la Conselleria de Justicia (de la que dependen Instituciones Penitenciarias en la Comunidad Autónoma), pretende fundamentar tal decisión de excarcelación. El precepto dispone lo siguiente:

“Con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.  Esta medida excepcional necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad.”

Como puede establecerse de una pausada lectura del precepto, no se contempla la posibilidad de excarcelar a preso alguno para un cumplimiento de la pena en su domicilio. Tal decisión carece de cualquier sostén legal y reglamentario, pues se trataría de una libertad encubierta que quebranta por un lado el tratamiento penitenciario a seguir como consecuencia de una pena privativa de libertad impuesta en sentencia condenatoria, y por otro lado el control judicial de la misma correspondiente al Juez de Vigilancia Penitenciaria y al Tribunal sentenciador. Es cierto que se habilita a la Junta de Tratamiento, vía informe del Equipo Técnico, para establecer un modelo de ejecución de la pena flexible. No obstante, no se contempla esa circunstancia de excarcelar que se plantea desde las Instituciones Penitenciarias catalanas.

Ante el posible y, en tal caso, deliberado quebrantamiento del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, en relación con el artículo 72 de la LOGP, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha requerido a las Juntas de Tratamiento la remisión de los acuerdos en los que eventualmente se acordase (si es que no ha sido acordada ya) aquella excarcelación, por ser susceptible de constituir un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal.

La prevaricación, en un breve resumen, supone la adopción por parte de una autoridad o funcionario público de una resolución injusta, contraria al ordenamiento jurídico en su integridad. Abarca el tipo, por tanto, resoluciones sujetas al Derecho administrativo, quedando excluidas las que versen sobre cuestiones regladas por el Derecho privado (STS núm. 281/2019, de 30 mayo). Adicionalmente, tales resoluciones han de ser manifiestamente ilegales (STS 773/2014, de 28 de octubre).

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho, como pone de manifiesto la STS núm. 600/2018 de 28 noviembre.

Así, la STS 363/2006, de 28 de marzo, recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación: “Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal”

A efectos probatorios tal acuerdo resulta imprescindible para, por un lado, constatar la comisión del hecho delictivo; y por otro, acreditar quiénes son los funcionarios públicos que por sí o como parte integrante de un órgano colegiado, han adoptado esa resolución de manera deliberada en contra de la legalidad y sin la autorización del Tribunal Supremo como Tribunal sentenciador.

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

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El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

Mesa de diálogo y “seguridad jurídica”

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Suponemos que habrá tiempo para analizar con calma que ocurre en esta mesa de diálogo bilateral (o de negociación) entre el Gobierno de España (o algunos de sus miembros para ser exactos) y el Govern de Catalunya, que además tendrá al parecer carácter mensual. En todo caso,  como juristas creemos que es nuestro deber llamar la atención de la ciudadanía sobre algunas cuestiones que deberían encender todas las alarmas en un Estado democrático de Derecho.

Con esta iniciativa se pone de relieve que las instituciones democráticas y el marco jurídico existente (la Constitución española y el resto del ordenamiento jurídico) no son ya, a juicio de las dos partes, suficientes y que hay que buscar marcos de referencia político-jurídico distintos, aunque no se precisa muy bien en qué consistirán. Solo hay una vaga referencia a que los acuerdos se adaptarán respetando la seguridad jurídica.  Pero vamos, hay que aclarar que la seguridad jurídica así recogida no nos dice mucho. Si por seguridad jurídica hay que entender que el acuerdo esté amparo por una norma o que suponga que se elabore una norma, respetando los principios de jerarquía, legalidad, publicidad e irretroactividad de lo no favorable, es decir, si por tal entendemos la existencia de leyes formales o de normas generales, cabe decir que las había también en el franquismo, en el Tercer Reich o en el régimen chino o iraní, por poner algunos ejemplos que no nos parecen precisamente inspiradores.  Lo mismo podemos decir de las leyes catalanas del 6 y 7 de septiembre que pretendieron acabar con el Estado de Derecho y la Constitución en Cataluña y de paso con los derechos y libertades no ya de la mitad de la población, sino de toda entera, aunque sin duda muchos ciudadanos estén dispuestos a renunciar a sus libertades y derechos constitucionales para vivir en una república iliberal pero independiente.

En definitiva, no basta para tranquilizar al ciudadano una vaga alusión al principio de seguridad jurídica que, sobre no ser una garantía total del respeto a valores superiores, aparece inmediatamente desmentido por la utilización de procedimientos formales que están fuera de los canales jurídicos habituales.

Y, en fin, que esto le parezca bien al Govern tiene su lógica: si algo han dejado claro los partidos que lo conforman (y muchos de sus votantes)  que el Estado de Derecho no va con ellos, o dicho de otra manera, que la voluntad del “pueblo” -que ellos definen y encarnan- está por encima de las Leyes.  Hemos explicado muchas veces en este blog que el Estado democrático de Derecho es una conquista de la civilización occidental y que es muy frágil: el auge de los populismos y nacionalismos de todo tipo que lo están cuestionando así lo demuestra. El que muchos ciudadanos se dejen llevar por estos cantos de sirena demuestra que vamos perdiendo la memoria colectiva de lo que sucedió en Europa hace 80 años. Y seguramente los ciudadanos de entonces no echaban en falta tanto la seguridad jurídica como sus libertades y derechos fundamentales.

Pero mucho más preocupante para quienes escribimos estas lineas es que un Gobierno autodenominado  progresista asuma valores profundamente iliberales y radicalmente contrarios a los principios que supuestamente defiende, entre ellos el de la igualdad y el pluralismo político. Y sin que sepamos muy bien para qué, más allá de para conseguir que le aprueben unos presupuestos y seguir gobernando. En ese sentido, las invocaciones al diálogo son tan vacías como las invocaciones al derecho a decidir: nadie puede estar en desacuerdo precisamente por su carácter general y casi metafísico. Pero los juristas, seres pragmáticos que somos, siempre nos preguntamos: ¿qué es lo que significa esto?

En el caso de los independentistas ya sabemos que era el derecho a la autodeterminación de los pueblos oprimidos. Pero sin garantizar una unidad de partida -pues lo medios públicos son suyos- y solo si el resultado les gusta: no hace mucho atribuyeron a unas elecciones el carácter de plebiscitarias, y cuando los partidos no independentistas sacaron más votos, dijeron que habían ganado. Como ha explicado el Laclau, que defiende el populismo como la esencia de lo político, este consiste en crear una identidad alrededor de la cual aglutinar al “pueblo” para determinadas reivindicaciones. El problema es que la identidad apela fundamentalmente a la emoción, que se opone a la razón e inevitablemente a la democracia, que no requiere solo elecciones  sino también que se respeten los derechos fundamentales y el Estado de Derecho. La prevalencia del grupo sobre el individuo termina siendo incompatibles con los derechos individuales pues la pertenencia a otra clase (la “casta”), oa la distinta lengua o fe  justifican la negación de la igualdad de derechos. El Estado de Derecho es también un obstáculo: los esloganes independentistas tipo “nuestros sueños no caben en vuestras leyes” suenan  sesentayocheros pero llevan dentro el germen del totalitarismo. Es revelador de su concepto de diálogo que en la mesa no hay representantes de más del 50% de los catalanes, que no votan independentista.

En el caso del Gobierno,  no se sabe muy bien qué es el diálogo ni la seguridad jurídica -probablemente ni él lo sepa-:  parece más bien que necesita ganar tiempo y que no hay nada parecido a una estrategia, la que sea.

Por eso, nos parece que todo es posible y que puede pasar cualquier cosa. La seguridad jurídica suponemos que significa que una ley ampare o desarrolle el acuerdo al que se llegue. Suponemos también que para eso están los grupos de trabajo, aunque quizás también estén previstos para ganar tiempo. Cualquiera sabe. El problema es que esto sí que genera incertidumbre e inseguridad, no ya jurídica sino política. ¿Vamos a una reforma por la puerta de atrás de la Constitución ya que por la puerta de adelante, es decir, con las mayorías requeridas no se puede? ¿En qué sentido? Porque probablemente una reforma en sentido federal tenga toda la lógica pero con debate, datos y luz y taquígrafos. Una reforma a golpe de exigencias nacionalistas (o chantajes, si se prefiere) y mediante leyes que pueden ser contrarias a la Constitución es algo muy distinto. No olvidemos que el reparto de cromos incluye órganos como el Tribunal Constitucional que en un Estado como el nuestro juega un papel político fundamental, ya se trate de “afinar” o de retrasar las sentencias lo más posible. Ejemplos de lo bien que salen estas virguerías tenemos muchos, empezando por la famosa sobre el Estatut de Catalunya que hasta que los que lo redactaron sabían que era inconstitucional desde el principio.

Todo esto por no hablar del abandono en que se deja a la ciudadanía constitucionalista en Cataluña, a la que al parecer nadie representa, ni el Gobierno de España ni el de la Generalitat. Una vez más moneda de cambio para conseguir la estabilidad de un Gobierno más preocupado por su subsistencia que por el proyecto democrático cívico de futuro que es una nación moderna, la única que tiene sentido reinvindicar en el siglo XXI por cierto.

Ojalá nos equivoquemos, pero parece que estamos dispuestos a repetir la vieja historia. La de España y la de Europa.

¿Libertad de expresión de la generalitat de cataluña? Crónica de una inhabilitación anunciada

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De manera continuada se nos indica en medios de comunicación que el presidente de la Generalitat colocó determinados símbolos durante la campaña electoral que se celebró el pasado 28 de abril, en ejercicio de la libertad de expresión de la propia Administración y Gobierno catalán. 

Es decir, que la colocación de una evidente simbología, independentista en este caso, en los edificios públicos de la Administración catalana, respondía con exactitud a la expresión de una libertad que correspondía a la organización pública en que la Generalitat consiste. Y por ello, la desobediencia confesada, al mandato preciso de la Junta Electoral Central que había instruido que se retiraran durante la campaña electoral tal simbología y apología en favor de determinados presos, sería una lícita manifestación de la libertad de expresión que tendría la Generalidad. La cual actuaría así como resumen y sinécdoque del sentir de toda la organización política y administrativa en que tal estructura consiste ejerciendo como propio ese derecho fundamental. 

El Gobierno catalán y su Administración estarían así disponiendo con naturalidad de un derecho fundamental a la libertad de expresión que les pertenece. Y esta libertad, recordémoslo, es resueltamente una clave esencial de toda democracia, a su vez consolidada así por el ejercicio de ese derecho. Estado de Derecho y Democracia en feliz himeneo celebrando su enlace en el seno de esa organización pública en que la Generalidad consiste,  gracias a la insobornable legitimación que otorga la solvencia y resistencia de un derecho fundamental, base de todo orden civilizado, como es la libertad de expresión. La Generalitat como portadora activa de un derecho fundamental, esencial, y que por ende tiene una resiliencia que garantiza su enérgica y robusta resistencia a soportar mandatos de otro órgano como es la Junta Electoral Central.

Pero nada de eso es cierto ni es posible. Los derechos fundamentales son insobornables pertenencias de la personalidad humana, no de un ente artificial como es un Gobierno y su Administración, en este caso, la Generalidad catalana. La concesión convencional de personalidad jurídica a un corps inanimé como es un Gobierno o una Administración, no significa que, como si de un Walt Disney se tratara, esa ficticia representación, cobrara vida  y con ese soplo mágico, luchara por su expresión. 

Las libertades fundamentales, como la de expresión, reunión, manifestación… son exclusivamente de personas físicas. Y ahí, con toda evidencia, hay que ser realmente contundente en su defensa; así, por ejemplo, la libertad de expresarse una persona como manifestación de una mera opinión en un lugar público no especialmente protegido (Las Cortes por ejemplo, o los Tribunales) no puede ser arrebatada bruscamente por las fuerzas de orden público para no molestar al poder, so pena de incurrir en una detención ilegal o un abatimiento de la dignidad de la persona, que debe ser el centro de gravedad permanente de toda percepción de lo que es un derecho fundamental y cuya reparación es siempre urgente y necesaria (Art. 10 Constitución).

Pero que la Generalidad tiene un derecho fundamental a la libertad de expresión es un despropósito jurídico tan estupendo que no merecería la pena ni ser comentado. 

Para no aburrir, baste recordar algunas afirmaciones (hay muchas más) en la jurisprudencia constitucional, que por cierto se hace eco, en esta materia de derechos fundamentales, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Con claridad, el Tribunal Constitucional distingue entre lo que es una competencia, propia de una función que es en definitiva el soporte que permite ejercer una actividad administrativa, como la de colgar emblemas, propaganda o imágenes en lugares públicos, y la libertad de expresión que corresponde solo a las personas y que no tienen que soportar que se las identifique con los caprichos del superior de turno. 

Dice el TC: “Como tal, no supone el ejercicio de una libertad o derecho fundamental, sino el de una competencia, atribución o función. En otras palabras: “[los] poderes públicos tienen competencias y potestades fiduciarias, pero no, con carácter general, derechos fundamentales (STC 175/2001, de 26 de julio, FFJJ 4 a 8), entendidos como garantías de ‘libertad en un ámbito de la existencia’” [STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 5 b), citando las SSTC 25/1985, de 14 de julio, FJ 5, y 81/1998, de 2 de abril, FJ 2].” Y añade, en Sentencia 98/2019, de 17 de julio, “Sólo con valor puramente instrumental y con carácter excepcional ha aceptado este Tribunal que un poder público pueda invocar a su favor un derecho fundamental, como ha sido, en concreto, el caso del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 5), pues un derecho fundamental es, por concepto, una titularidad individual que limita la capacidad de injerencia del poder público y no lo contrario, esto es, un título por el que un poder público pueda llevar su capacidad de actuación más allá del ámbito de atribuciones que jurídicamente le corresponde. En consecuencia, tampoco es posible acoger, ab initio y como consideración preliminar, la alegada invocación del ejercicio de la libertad de expresión, como fundamento legitimador de las decisiones asumidas”. En el caso se trataba del Parlamento catalán, que inclusive tendría mayores opciones de crédito en este campo que el poder ejecutivo, ya que, aunque con dificultades, podría intentar traspasar a sus parlamentarios la pretendida libertad (lo que supondría a su vez que el Parlamento es homogéneo, uniforme, lo que realmente es imposible, por lo que ni aquí cabría hacer esa fraudulenta operación de traspasar a un órgano la voluntad del conjunto). 

En resolución pues, el intento, malhadado, de sostener que la Generalitat dispone de libertad de expresión y que como tal impone los símbolos porque está ejerciendo un derecho fundamental, es un puro fraude, una  tramposa sustitución de la voluntad de uno o de unos cuantos sobre todas las personas que trabajan o se vinculan con esa institución. (Vid Felio J. Bauzá Martorell. “Constitución, Administración y símbolos”).

Si además se hace deliberadamente, sustituyendo con tal exposición de cartelería, fotos y trapos en edificios públicos la neutralidad exigible en periodo electoral por imperativo de  quien manda, lo que extraña es que alguien no dijera que la inhabilitación a tal mandamás por ese abuso es lo menos que cabría esperar si la Democracia se ha de realizar dentro del Estado de Derecho.

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