Tras un año de Gobierno en funciones, España recupera la normalidad institucional. Con la investiduradel pasado 29 de octubre de 2016 se pone en marcha un Gobierno en minoría sometido a la representación a recabar apoyos en un Congreso de los Diputados fragmentado políticamente. Un nuevo gobierno que, en términos generales, se apoya en el acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y que necesitará de apoyos parlamentarios, iniciativa a iniciativa, para conseguir mayorías suficientes para poder gobernar. Entre los 150 puntos del acuerdo Partido Popular-Ciudadanos, se encuentra el que hace referencia a la reforma de la actual CNMC. La necesidad de acometer una reforma de la CNMC, y esto es lo relevante, es compartida por la práctica totalidad del resto de grupos parlamentarios que, como en el caso del Partido Socialista, o Podemos, han recogido en sus programas electorales y en diversas declaraciones públicas, la necesidad de modificar la actual autoridad de la competencia y avanzar hacia un nuevo modelo de regulación sectorial y de competencia para España.

En el caso de la propuesta programática del Partido Popular-Ciudadanos, se hace referencia a la separación de la actual CNMC en dos órganos independientes: una Autoridad Independiente de los Mercados que asumirá la supervisión y control de los sectores regulados, como Comunicaciones, Energía y Transportes, y una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia con funciones encomendadas en la promoción y defensa de la competencia.

Desde un primer momento, la propuesta del anterior Gobierno del Partido Popular de impulsar un nuevo organismo de regulación y competencia se desenvolvió en la polémica y la falta de consensos. Los cimientos de la que luego sería la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a pesar de refundir en su seno los anteriores organismos de regulación sectorial y la Comisión Nacional de la Competencia, carecían de la robustez que institucionalmente requieren este tipo de organismos, que son claves para el buen funcionamiento de los mercados en cualquier país.

Los objetivos declarados en la propuesta de creación de la CNMC, tal como se recoge en el Informe hecho público sobre “Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”[2], no sólo no se han verificado, sino que el pretendido ahorro no se ha dado al limitarse la dotación de recursos necesarios para el correcto cumplimiento de las competencias y funciones de la CNMC. En cambio se ha preferido dirigir la supervisión en materia de competencia por la vía de la imposición de las sanciones, en vez  de promover las buenas prácticas en competencia en el mercado español. En consecuencia, la actividad del regulador y supervisor se ha visto gravemente afectada por los públicos y notorios enfrentamientos en el seno de su Consejo, con situaciones de parálisis, retrasos en la adopción de decisiones regulatorias y en materia de competencia y de percepción de falta de independencia de la CNMC.

Con la aprobación de la Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se llevó a cabo una reformulación del modelo regulatorio e institucionalen el ámbito de la competencia y de la regulación de los mercados liberalizados en España que arranca en los años ochenta del pasado siglo. La decisión del gobierno del Partido Popular de impulsar la disolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y de los reguladores de las telecomunicaciones, el transporte aéreo, ferroviario, sector postal y de la energía a los que se unía la “non nata” Comisión Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA)con la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un claro ejemplo de cómo un modelo que venía funcionando de forma adecuada y que es cierto necesitaba de una cierta rehabilitación, pero que en ningún caso justificaba su destrucción para construir un nuevo edificio institucional con vecinos tan dispares y necesitados de reguladores especializados y con medios suficientes, que en la nueva CNMC se le han negado.

La creación de la CNMC se produjo en un escenario de polémica que dio lugar a la aparición de una pluralidad de voces enfrentadas,defensores y detractores de este nuevo organismo.Así, la oposición al nuevo organismo y a su construcción sobre la disolución de los reguladores sectoriales predecesores como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y los del transporte condujo a que una serie de consejeros fueran cesados en sus puestos sin respetar sus mandatos y, con ello, se resquebrajaba la independencia de aquellos organismos. Esto supuso la presentación de una demanda ante el Tribunal Supremo por una posible vulneración por parte del Gobierno de la normativa comunitaria y nacional que obliga a preservar la independencia de los organismos reguladores, como era al caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En el marco de este procedimiento judicial, el 19 de octubre pasado, se dictó Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)por la que oídas las partes se dicta el fallo en el asunto C-424/14 que tiene por objeto la petición de decisión prejudicial impulsada por el Tribunal Supremo español, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Sentencia del TJUE declarailegal la actuación del Gobierno español en el proceso de creación de la CNMC por vulneración del artículo 3, apartado 3 bis de la Directiva 2002/21 (modificada por la Directiva 2009/140), al haber cesado a consejeros de del regulador de las telecomunicaciones, sin haberes visto cumplido sus mandatos, y sin darse causa objetiva para ello, menoscabando su independencia e imparcialidad.

Dada la relevancia que para el conjunto de la sociedad española y su economía tiene el buen funcionamiento de sus autoridades de competencia y de regulación sectorial independientes, es el momento de retomar ante el inicio de un nuevo periodo legislativo y gubernamental sobre bases sólidas y respetuosas con la legalidad europea, el debate para la reformulación del modelo de supervisión y regulación en España. El objetivo debe ser construir modelo que reconozca y respete la independencia de estos organismos y que, sobre la especialización, posibilite una regulación adecuada y con medios suficientes para los sectores de las comunicaciones, la energía y el transporte.

En este contexto de debate en la actual legislatura y con un Gobierno que arranca sobre la base programática del acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y vista la posición del resto de principales grupos sobre la necesidad de reformar la CNMC. El  informe“Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”ofrece una visión de la andadura de este nuevo “macro regulador” en la puesta en práctica de las políticas públicas referidas a la promoción y defensa de la competencia de los mercados españoles;así como un análisis del marco normativo que regula y da origen a la CNMC (competencias y funciones, presupuesto, potestad sancionadora) y un estudio del impacto económico sobre la economía y empresas españolas, cuyos rasgos generales serán objeto de síntesis a continuación.

Con la creación de la CNMC tras la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMCse ha llevado a cabo una profunda reforma institucional y regulatoria, creando una única entidad que asume las funciones generales de la competencia en el mercado así como las funciones de control de la mayoría de los sectores estratégicos regulados. Consecuencia  de este proceso se concentran en el mismo organismo a la autoridad de competencia (CNC), con los tres reguladores sectoriales que venían funcionando hasta la fecha: la Comisión Nacional de Energía (CNE), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) y la Comisión Nacional Postal (CNP), reasignando buena parte de las competencias de cada uno de estas organizaciones a distintos ministerios. Adopta asimismo las funciones del Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

En definitiva, lo que se presentó como propuesta novedosa, trajo consigo una reforma absoluta de la arquitectura de los sectores regulados que no encontró equivalente institucional en ningún otro país del entorno español.

Los argumentos que esgrimió el legislador gubernamental y que justificaron la creación de este macro regulador, relativos a la seguridad jurídica y confianza institucional, coherencia entre los reguladores, austeridad, mayor eficiencia en el control de la competencia y un incremento en la competencia con el objetivo de que la economía española gane en competitividad, tal y como se describe en el Informe referenciado,  entraron en conflicto con aquellos que vieron en la creación de la CNMC un instrumento político para poner fin al modelo de regulación vigente desde los años ochenta y que trajo consigo el proceso de liberalización en España.

La envergadura de una  propuesta de convergencia regulatoria exigía de un estudio y diseño organizacional complejo y metódico que permitiera aprovechar las bondades y beneficios de la misma conjunción funcional, que no se hizo. Sin ese estudio, en lugar de un macro regulador que permitiera cumplir los objetivos vistos,  nos podíamos encontrar con un obstáculo burocrático para la Administración Pública y para el correcto desenvolvimiento de los mercados. La crítica a la creación de la CNMC. Como macro regulador sectorial y supervisor de la competencia en el mercado español, sustenta su posición en base a una escasa labor de análisis en torno a cuáles eran los verdaderos problemas que con la creación de la CNMC se pretendían resolver y cómo este nuevo diseño sería la clave para abordarlos. Se suma a esta falta de análisis, una justificación de la reforma vaga y genérica y un estudio de la  propuesta de esta  nueva organización abstracta e imprecisa.

De la misma forma, la creación de la CNMC tendría que haber ido acompañada de una clara división de las competencias y funciones y precedida de un análisis que permitiera incorporar las novedades derivadas de la reagrupación de las diversas instituciones a fin de alcanzar mejoras no sólo en los costes sino en calidad, servicio y rapidez.  Circunstancias que no concurrieron, a la vista de los datos manejados.

Además delo anterior, otros de los males de los que adolece la CNMC es la cuestionable independencia de la misma (producto del sistema de elección de los miembros el consejo al margen de su capacidad o el mérito propio y como consecuencia de la misma reunión de los distintos órganos en uno siendo más fácil el control por parte del Gobierno) y la pluralidad de responsabilidades y competencias atribuidas al mismo Consejo, que desbordan con creces al conocimiento de sus miembros y que terminan obstaculizando el correcto funcionamiento de la organización.

En cuanto a las conclusiones que alcanza el Informe sobre el impacto que tiene la actividad de la CNMC sobre la economía española, se confirma que la previsión por parte de los defensores de la creación de la CNMC de un pretendido ahorro del gasto público,gracias al proceso de fusión y la agrupación de todos los organismos reguladores y del supervisor en uno solo, no llegó a ser efectiva ya que, y a modo de ejemplo, el presupuesto global de los cuatro organismos reguladores preexistentes a la CNMC (CNE, la CMT, la CNC y la CNSP), 57,6 millones de euros en 2012, resulta muy similar al de la CNMC en 2014, 58,5 millones por lo que se puede decir que el cambio de modelo regulador en ningún caso ha supuesto un sustancial ahorro para el presupuesto público y menos un ahorro de 35 millones tal y como previó el Gobierno. Mención especial al gasto de personal, que representa un 58% del total.

Al momento de arrancar su andadura una nueva legislatura, tras un largo proceso de gestación, que ha dado lugar a distintos acuerdos programáticos de gobernabilidad para el país y de equilibrios parlamentarios no conocidos desde la recuperación de la democracia en España, se hacen deseables acuerdos de consenso que debieran afectar a asuntos estratégicos para la sociedad española y su economía. Es el punto de partida que aconseja poner en marcha una profunda reforma de la CNMC y retomar la senda de la independencia y neutralidad del regulador y supervisor y el impulso de una institucionalidad especializada que permita afrontar las necesidades regulatorias de mercados estratégicos como son los de las comunicaciones, la energía y el transporte, además de la competencia.

En resumen, se presenta ante nosotros la oportunidad de impulsar tres organismos de regulación sectorial a ser desgajados de la actual CNMC, con una clara delimitación competencial en el ámbito sectorial, especializados, e independientes, con recursos suficientes para su actividad, que para el sector convergente de las comunicaciones (telecomunicaciones y audiovisual), la energía y el transporte, que junto a la Autoridad en materia de la competencia ofrezcan una estructura institucional que responda a las necesidades de la economía española y que no suponga por el contrario una rémora para su desarrollo y el despliegue de sus potencialidades.

[2] Informe elaborado por Bruno Estrada López, Ángel García Castillejo y Nicolás Panichelli (MEL Abogados, S.L.P.)