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El impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española

Tras un año de Gobierno en funciones, España recupera la normalidad institucional. Con la investiduradel pasado 29 de octubre de 2016 se pone en marcha un Gobierno en minoría sometido a la representación a recabar apoyos en un Congreso de los Diputados fragmentado políticamente. Un nuevo gobierno que, en términos generales, se apoya en el acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y que necesitará de apoyos parlamentarios, iniciativa a iniciativa, para conseguir mayorías suficientes para poder gobernar. Entre los 150 puntos del acuerdo Partido Popular-Ciudadanos, se encuentra el que hace referencia a la reforma de la actual CNMC. La necesidad de acometer una reforma de la CNMC, y esto es lo relevante, es compartida por la práctica totalidad del resto de grupos parlamentarios que, como en el caso del Partido Socialista, o Podemos, han recogido en sus programas electorales y en diversas declaraciones públicas, la necesidad de modificar la actual autoridad de la competencia y avanzar hacia un nuevo modelo de regulación sectorial y de competencia para España.

En el caso de la propuesta programática del Partido Popular-Ciudadanos, se hace referencia a la separación de la actual CNMC en dos órganos independientes: una Autoridad Independiente de los Mercados que asumirá la supervisión y control de los sectores regulados, como Comunicaciones, Energía y Transportes, y una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia con funciones encomendadas en la promoción y defensa de la competencia.

Desde un primer momento, la propuesta del anterior Gobierno del Partido Popular de impulsar un nuevo organismo de regulación y competencia se desenvolvió en la polémica y la falta de consensos. Los cimientos de la que luego sería la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a pesar de refundir en su seno los anteriores organismos de regulación sectorial y la Comisión Nacional de la Competencia, carecían de la robustez que institucionalmente requieren este tipo de organismos, que son claves para el buen funcionamiento de los mercados en cualquier país.

Los objetivos declarados en la propuesta de creación de la CNMC, tal como se recoge en el Informe hecho público sobre Impacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016”[2], no sólo no se han verificado, sino que el pretendido ahorro no se ha dado al limitarse la dotación de recursos necesarios para el correcto cumplimiento de las competencias y funciones de la CNMC. En cambio se ha preferido dirigir la supervisión en materia de competencia por la vía de la imposición de las sanciones, en vez  de promover las buenas prácticas en competencia en el mercado español. En consecuencia, la actividad del regulador y supervisor se ha visto gravemente afectada por los públicos y notorios enfrentamientos en el seno de su Consejo, con situaciones de parálisis, retrasos en la adopción de decisiones regulatorias y en materia de competencia y de percepción de falta de independencia de la CNMC.

Con la aprobación de la Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se llevó a cabo una reformulación del modelo regulatorio e institucionalen el ámbito de la competencia y de la regulación de los mercados liberalizados en España que arranca en los años ochenta del pasado siglo. La decisión del gobierno del Partido Popular de impulsar la disolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y de los reguladores de las telecomunicaciones, el transporte aéreo, ferroviario, sector postal y de la energía a los que se unía la “non nata” Comisión Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA)con la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un claro ejemplo de cómo un modelo que venía funcionando de forma adecuada y que es cierto necesitaba de una cierta rehabilitación, pero que en ningún caso justificaba su destrucción para construir un nuevo edificio institucional con vecinos tan dispares y necesitados de reguladores especializados y con medios suficientes, que en la nueva CNMC se le han negado.

La creación de la CNMC se produjo en un escenario de polémica que dio lugar a la aparición de una pluralidad de voces enfrentadas,defensores y detractores de este nuevo organismo.Así, la oposición al nuevo organismo y a su construcción sobre la disolución de los reguladores sectoriales predecesores como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la Comisión Nacional de la Energía (CNE) y los del transporte condujo a que una serie de consejeros fueran cesados en sus puestos sin respetar sus mandatos y, con ello, se resquebrajaba la independencia de aquellos organismos. Esto supuso la presentación de una demanda ante el Tribunal Supremo por una posible vulneración por parte del Gobierno de la normativa comunitaria y nacional que obliga a preservar la independencia de los organismos reguladores, como era al caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En el marco de este procedimiento judicial, el 19 de octubre pasado, se dictó Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)por la que oídas las partes se dicta el fallo en el asunto C-424/14 que tiene por objeto la petición de decisión prejudicial impulsada por el Tribunal Supremo español, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Sentencia del TJUE declarailegal la actuación del Gobierno español en el proceso de creación de la CNMC por vulneración del artículo 3, apartado 3 bis de la Directiva 2002/21 (modificada por la Directiva 2009/140), al haber cesado a consejeros de del regulador de las telecomunicaciones, sin haberes visto cumplido sus mandatos, y sin darse causa objetiva para ello, menoscabando su independencia e imparcialidad.

Dada la relevancia que para el conjunto de la sociedad española y su economía tiene el buen funcionamiento de sus autoridades de competencia y de regulación sectorial independientes, es el momento de retomar ante el inicio de un nuevo periodo legislativo y gubernamental sobre bases sólidas y respetuosas con la legalidad europea, el debate para la reformulación del modelo de supervisión y regulación en España. El objetivo debe ser construir modelo que reconozca y respete la independencia de estos organismos y que, sobre la especialización, posibilite una regulación adecuada y con medios suficientes para los sectores de las comunicaciones, la energía y el transporte.

En este contexto de debate en la actual legislatura y con un Gobierno que arranca sobre la base programática del acuerdo alcanzado por el Partido Popular con Ciudadanos y vista la posición del resto de principales grupos sobre la necesidad de reformar la CNMC. El  informeImpacto de la actividad de la CNMC en las empresas y la economía española 2016ofrece una visión de la andadura de este nuevo “macro regulador” en la puesta en práctica de las políticas públicas referidas a la promoción y defensa de la competencia de los mercados españoles;así como un análisis del marco normativo que regula y da origen a la CNMC (competencias y funciones, presupuesto, potestad sancionadora) y un estudio del impacto económico sobre la economía y empresas españolas, cuyos rasgos generales serán objeto de síntesis a continuación.

Con la creación de la CNMC tras la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMCse ha llevado a cabo una profunda reforma institucional y regulatoria, creando una única entidad que asume las funciones generales de la competencia en el mercado así como las funciones de control de la mayoría de los sectores estratégicos regulados. Consecuencia  de este proceso se concentran en el mismo organismo a la autoridad de competencia (CNC), con los tres reguladores sectoriales que venían funcionando hasta la fecha: la Comisión Nacional de Energía (CNE), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) y la Comisión Nacional Postal (CNP), reasignando buena parte de las competencias de cada uno de estas organizaciones a distintos ministerios. Adopta asimismo las funciones del Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

En definitiva, lo que se presentó como propuesta novedosa, trajo consigo una reforma absoluta de la arquitectura de los sectores regulados que no encontró equivalente institucional en ningún otro país del entorno español.

Los argumentos que esgrimió el legislador gubernamental y que justificaron la creación de este macro regulador, relativos a la seguridad jurídica y confianza institucional, coherencia entre los reguladores, austeridad, mayor eficiencia en el control de la competencia y un incremento en la competencia con el objetivo de que la economía española gane en competitividad, tal y como se describe en el Informe referenciado,  entraron en conflicto con aquellos que vieron en la creación de la CNMC un instrumento político para poner fin al modelo de regulación vigente desde los años ochenta y que trajo consigo el proceso de liberalización en España.

La envergadura de una  propuesta de convergencia regulatoria exigía de un estudio y diseño organizacional complejo y metódico que permitiera aprovechar las bondades y beneficios de la misma conjunción funcional, que no se hizo. Sin ese estudio, en lugar de un macro regulador que permitiera cumplir los objetivos vistos,  nos podíamos encontrar con un obstáculo burocrático para la Administración Pública y para el correcto desenvolvimiento de los mercados. La crítica a la creación de la CNMC. Como macro regulador sectorial y supervisor de la competencia en el mercado español, sustenta su posición en base a una escasa labor de análisis en torno a cuáles eran los verdaderos problemas que con la creación de la CNMC se pretendían resolver y cómo este nuevo diseño sería la clave para abordarlos. Se suma a esta falta de análisis, una justificación de la reforma vaga y genérica y un estudio de la  propuesta de esta  nueva organización abstracta e imprecisa.

De la misma forma, la creación de la CNMC tendría que haber ido acompañada de una clara división de las competencias y funciones y precedida de un análisis que permitiera incorporar las novedades derivadas de la reagrupación de las diversas instituciones a fin de alcanzar mejoras no sólo en los costes sino en calidad, servicio y rapidez.  Circunstancias que no concurrieron, a la vista de los datos manejados.

Además delo anterior, otros de los males de los que adolece la CNMC es la cuestionable independencia de la misma (producto del sistema de elección de los miembros el consejo al margen de su capacidad o el mérito propio y como consecuencia de la misma reunión de los distintos órganos en uno siendo más fácil el control por parte del Gobierno) y la pluralidad de responsabilidades y competencias atribuidas al mismo Consejo, que desbordan con creces al conocimiento de sus miembros y que terminan obstaculizando el correcto funcionamiento de la organización.

En cuanto a las conclusiones que alcanza el Informe sobre el impacto que tiene la actividad de la CNMC sobre la economía española, se confirma que la previsión por parte de los defensores de la creación de la CNMC de un pretendido ahorro del gasto público,gracias al proceso de fusión y la agrupación de todos los organismos reguladores y del supervisor en uno solo, no llegó a ser efectiva ya que, y a modo de ejemplo, el presupuesto global de los cuatro organismos reguladores preexistentes a la CNMC (CNE, la CMT, la CNC y la CNSP), 57,6 millones de euros en 2012, resulta muy similar al de la CNMC en 2014, 58,5 millones por lo que se puede decir que el cambio de modelo regulador en ningún caso ha supuesto un sustancial ahorro para el presupuesto público y menos un ahorro de 35 millones tal y como previó el Gobierno. Mención especial al gasto de personal, que representa un 58% del total.

Al momento de arrancar su andadura una nueva legislatura, tras un largo proceso de gestación, que ha dado lugar a distintos acuerdos programáticos de gobernabilidad para el país y de equilibrios parlamentarios no conocidos desde la recuperación de la democracia en España, se hacen deseables acuerdos de consenso que debieran afectar a asuntos estratégicos para la sociedad española y su economía. Es el punto de partida que aconseja poner en marcha una profunda reforma de la CNMC y retomar la senda de la independencia y neutralidad del regulador y supervisor y el impulso de una institucionalidad especializada que permita afrontar las necesidades regulatorias de mercados estratégicos como son los de las comunicaciones, la energía y el transporte, además de la competencia.

En resumen, se presenta ante nosotros la oportunidad de impulsar tres organismos de regulación sectorial a ser desgajados de la actual CNMC, con una clara delimitación competencial en el ámbito sectorial, especializados, e independientes, con recursos suficientes para su actividad, que para el sector convergente de las comunicaciones (telecomunicaciones y audiovisual), la energía y el transporte, que junto a la Autoridad en materia de la competencia ofrezcan una estructura institucional que responda a las necesidades de la economía española y que no suponga por el contrario una rémora para su desarrollo y el despliegue de sus potencialidades.

[2] Informe elaborado por Bruno Estrada López, Ángel García Castillejo y Nicolás Panichelli (MEL Abogados, S.L.P.)

CNMC - Sede Alcalá con Barquillo

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN