Entradas

La incomprensible preferencia del convenio a la liquidación como solución del concurso

Tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, una de las principales fuentes de ineficiencia existente en el Derecho concursal español se deriva del hecho de que, probablemente, por no entender los fundamentos económicos del concurso de acreedores, el legislador español (basándose en los trabajos y/o propuestas recibidas de la Comisión General de Codificación), ha otorgado una clara preferencia al convenio sobre la liquidación como solución del concurso. En nuestra opinión, esta preferencia de política legislativa, evidenciada en diversos preceptos de la Ley Concursal (inexistencia de la apertura de la sección de calificación en determinados supuestos de convenio, inexistencia de responsabilidad concursal si el deudor no acaba en liquidación, etc.), e incluso en la propia Exposición de Motivos de la Ley (donde se enuncia que el convenio es la solución “normal” del concurso, por lo que, sensu contrario, se tilda de “anormal” la liquidación), genera una reticencia natural de los deudores a solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas.

En nuestra opinión, el legislador español no parece ser consciente de que el convenio sólo tiene sentido cuando una empresa sea viable y, además, los acreedores confíen en la honestidad, eficacia y eficiencia de los socios/administradores. Si la empresa fuera inviable, el escenario más deseable para el sistema sería la liquidación. Y si la empresa (o alguna de sus unidades productivas) fuera viable pero el problema son los socios y/o administradores, el escenario más deseable para el sistema sería igualmente la liquidación, al objeto de que se iniciara un proceso de “subasta” que permitiera al mejor candidato (incluidos, en su caso, los antiguos socios/administradores) hacerse con la empresa insolvente. De esta manera, no sólo se conseguiría promover, de mejor manera, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, sino que también se facilitaría la conservación de posibles empresas viables mal gestionadas.

En España, sin embargo, la Ley no incentiva que empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas (que podrían salvarse mediante una rápida venta a terceros) soliciten voluntariamente la liquidación. Tal y como está diseñada la Ley Concursal, este tipo de empresas tienen incentivos para: (i) pedir el concurso sin solicitar la liquidación anticipada; (ii) atravesar la fase común sin prisa alguna; (ii) iniciar y, en la medida de lo posible, dilatar hasta el último momento la fase de convenio; y (iii)  sólo en el caso de que el acuerdo con los acreedores no sea posible (que difícilmente lo será en empresas inviables o empresas gestionadas por administradores deshonestos, ineficientes o irresponsables), abrir la fase de liquidación, ahora sí, por imperativo legal.

Esta conducta oportunista realizada de manera natural por los deudores españoles (no porque sean “peores personas” que en otros países de nuestro entorno, sino porque es lo que, inexplicablemente, incentiva el legislador español) resulta agravada, además, por el hecho de que, hasta el momento de votar el posible convenio, los acreedores españoles no tienen ningún tipo de poder para forzar la liquidación de la empresa, incluso en supuestos en que los accionistas se encuentren out of the money (esto es, hayan pedido la totalidad de su inversión), la empresa sea inviable (esto es, la empresa tenga un valor en funcionamiento negativo o su valor en liquidación resulte superior a su valor en funcionamiento), o la empresa hubiera cesado íntegramente en su actividad (en cuyo caso, sólo el administrador concursal podría decir algo, y este “algo” ni siquiera incluye el deber de solicitar la liquidación).

El legislador español no parece ser consciente de que, durante este lapso de tiempo, el valor de la empresa resulta notablemente disminuido, tanto por los gastos y deudas de la masa, como por los costes indirectos generados por el concurso (e.g., pérdida reputacional, reticencia de clientes y proveedores a contratar con la empresa, pérdida de personal clave de la empresa, etc.). Por tanto, este retraso oportunista (aunque racional) de la liquidación contribuye a minimizar el grado de satisfacción de los acreedores, y, además, impide que, en ocasiones, puedan salvarse empresas viables mal gestionadas.

En nuestra opinión, existen varios factores que motivan este diseño del Derecho concursal en España. En primer lugar, parece existir una creencia de que el Derecho concursal debe salvar empresarios (individuales o sociales). Esta creencia es falsa. El Derecho concursal no debe salvar empresarios (que, en el ámbito de las sociedades mercantiles, sería la “sociedad”). El Derecho concursal debe ayudar a salvar empresas (que es un concepto distinto), y sólo cuando sean viables. En segundo lugar, el legislador parece creer que la única forma de salvar una empresa es el convenio. Error. De hecho, es posible que la liquidación permita incrementar las posibilidades de salvación de la empresa, ya que se abre la posibilidad de que numerosos candidatos (y no sólo los antiguos dueños, que es lo que se promueve con el convenio) puedan concurrir al proceso de compraventa de la empresa. En tercer lugar, el legislador también parece creer que una empresa tiene un mayor valor en funcionamiento que en liquidación. Error. En ocasiones, empresas en funcionamiento tienen incluso un valor negativo (piénsese, por ejemplo, en un restaurante que ofrece una comida muy mala y, por este motivo, genera flujos de caja negativos) y, sin embargo, tienen cierto valor en liquidación, al poder obtener algún valor de la venta individual de sus activos (e.g. inmuebles, maquinaria, etc.). Incentivar el mantenimiento de este tipo de empresas, tal y como incentiva el legislador español, no sólo generará un coste para quienes financien la empresa (que, en situaciones de desbalance, serán íntegramente los acreedores) sino que también generará un coste de oportunidad para la sociedad en su conjunto, al impedir que, por ejemplo, un tercero adquiera el inmueble de este restaurante y abra una tienda de ropa que, quizás, sea todo un éxito, y hasta permita triplicar el tamaño de la empresa.

En nuestra opinión, el legislador debería reformar la normativa concursal para abolir, de manera inmediata, esta inexplicable preferencia del convenio sobre la liquidación. De hecho, aunque el legislador no se posicionara en favor de una u otra solución del concurso (convenio o liquidación),  algunos autores han señalado que sería natural que existiera cierto “sesgo” a la continuación de la empresa por parte de los deudores (sobre todo, cuando los socios/administradores sean, al mismo tiempo, los fundadores de la empresa), aunque se trate de empresas inviables y/o mal gestionadas.

En este sentido, son varias las medidas que el legislador español podría tomar para promover la solución eficiente de la insolvencia. Por un lado, y de manera esencial, no debe imponer consecuencias más desfavorables en supuestos de liquidación que en supuestos de convenio. Por tanto, en la línea que hemos señalado en nuestra propuesta de reforma concursal, debería suprimir la calificación del concurso, y, simplemente, sancionar a quien haya hecho algo malo, con independencia de la solución alcanzada en el concurso. Alternativamente, y en caso de mantener el arcaico y difamatorio sistema de etiquetado de deudores existente en el Derecho español, debería abrir la sección de calificación en todos los procedimientos concursales, e imponer las mismas consecuencias asociadas a la calificación culpable, con independencia de cuál fuera la solución del concurso (convenio o liquidación).

En segundo  lugar, el legislador español debería implementar la cláusula del best interest of creditors test, consistente en que los acreedores tengan el poder de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que obtendrían un mayor grado de satisfacción de sus créditos con la liquidación. De esta manera, no sólo se incentivará la solución eficiente de la insolvencia, sino que también se incentivará que disminuyan posibles prácticas fraudulentas (como el posible pago “bajo cuerda” a algunos acreedores estratégicos con la finalidad exclusiva de que voten a favor del convenio), que, además, serán normalmente utilizadas por los socios/administradores más irresponsables y deshonestos (que serán quienes tengan un miedo mayor a la apertura de la sección de calificación).

En tercer lugar, el legislador debería prestar una mayor atención el valor de la empresa, que resultaría de comparar su valor en funcionamiento con su valor en liquidación. Hasta 2015, este dato ni siquiera se aportaba al procedimiento (en la actualidad, se exige como dato del informe de la administración concursal). En nuestra opinión, el legislador español confunde el concepto de “empresa viable” o de “solución eficiente de la insolvencia”, que debería entenderse que existe cuando el valor de la empresa en funcionamiento resulte superior a su valor en liquidación (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través de la cláusula del best interest of creditors test), con otro concepto relacionado, como es la capacidad (o viabilidad) del deudor para repagar su deuda y no devenir nuevamente insolvente (que es lo que, en Estados Unidos, se garantiza a través del feasibility test). Y prueba de ello es que ni en sede de convenio ni en sede de homologación judicial de acuerdos de refinanciación se exige que el deudor sea “viable”, sino, simplemente, que el deudor tenga capacidad (o “viabilidad”) para repagar su deuda. Repagar la deuda no convierte a una compañía en viable, eficiente o competitiva. Tampoco garantiza la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. Este “test”  sólo garantiza que una empresa no devendrá insolvente, normalmente, en un breve lapso de tiempo. Por tanto, el elemento clave para determinar si una empresa debería se reorganizada o liquidada en el concurso no debería su capacidad para no devenir insolvente sino la comparación del valor de la empresa en liquidación y el valor de la empresa en funcionamiento, y verificar que este último importe resulte superior. En nuestra opinión, este dato debería facilitarse a la mayor brevedad posible, sobre todo, en el caso de empresas viables. De lo contrario, los acreedores tendrán motivos razonables para pensar que el deudor es inviable.

En tercer lugar, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la liquidación de la sociedad cuando, durante la tramitación del procedimiento, se ponga de manifiesto la inviabilidad del deudor. En cuarto lugar, la administración concursal debería tener el explícito deber de solicitar la liquidación cuando la sociedad hubiera cesado en su actividad empresarial. Finalmente, los acreedores deberían tener la posibilidad de forzar la venta de activos durante la fase común, especialmente, cuando los accionistas se encuentren out of the money y, por tanto, hayan perdido la totalidad de su inversión. En nuestra opinión, si los socios se encontraran out of the money, no deberían tener prácticamente poder alguno en el procedimiento concursal (ni para decidir sobre la venta de activos, ni para aprobar cuentas anuales), sobre todo, cuando se trate de decidir sobre la venta de bienes que sean susceptibles de ser notablemente deteriorados durante el concurso (melting ice cubes).

En nuestra opinión, el legislador español debería dejar de centrar sus esfuerzos de reforma concursal en aspectos meramente formales (como sería la promulgación de un texto refundido), y debería centrarse en resolver los problemas esenciales del Derecho concursal español. Entre estos problemas se encuentra la inexplicable preferencia del convenio a la liquidación, que constituye una de las principales fuentes de ineficiencia de la Ley Concursal. De no producirse este tipo de reformas tendentes a promover la solución eficiente de la insolvencia, el legislador español no sólo estará castigando, sin fundamento alguno, a los acreedores de cualquier tipo de empresa y a los trabajadores de empresas viables mal gestionadas, sino que, desde una perspectiva ex ante, también perjudicará a todos los ciudadanos, el incentivar que, como consecuencia de este castigo (o resultado ineficiente) generado en un hipotético escenario de concurso, los acreedores puedan responder con un incremento generalizado del coste de la deuda y/o, en su caso, con una contracción del crédito.

¿Son posibles las modificaciones estructurales en la sociedades en la fase común del concurso?

Las modificaciones estructurales cumplen diversas funciones económicas: la principal es favorecer la transmisión de activos y pasivos de la persona jurídica, así como la creación, modificación y extinción de sociedades. Otro de sus cometidos, que aquí nos interesa, es servir como medios idóneos para la superación de las crisis empresariales, a través de la reestructuración societaria, favoreciendo la continuidad de la actividad productiva con todos los efectos de una sucesión universal (de modo que se conservan las relaciones laborales, contractuales y crediticias).

El concurso de acreedores tiene como finalidad principal la satisfacción ordenada de los créditos comunes a un mismo deudor. Pero otra de sus metas, que con las distintas reformas se ha empoderado, es la conservación de la empresa y continuidad de la actividad del concursado, valorando como intereses en juego la economía nacional, el empleo y la actividad económica del deudor concursado. En el concurso, una vez acreditada la insolvencia del deudor mediante su declaración, el proceso aparece estructurado en dos fases: la denominada fase común, que se inicia con el auto de declaración de concurso y concluye con la presentación del informe de la administración concursal, o en su caso, con la resolución de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores y comprende las actuaciones tendentes a la delimitación de las masas activa y pasiva; y la fase de convenio o liquidación.

   Como hemos expuesto, las Modificaciones Estructurales y el Concurso de Acreedores tienen un denominador común: su predisposición a solucionar las crisis empresariales, tratando en la medida de lo posible de conservar la unidad productiva.

Por este motivo, las modificaciones estructurales pueden plantearse como una alternativa al concurso, es decir, para su empleo en la fase del preconcurso, o bien como una solución al mismo. Aunque esta última es de menor utilización en la práctica, debido a la inercia de las tradicionales soluciones de la crisis empresarial, no debemos descartar que cobre fuerza con el tiempo.

Centrando mi análisis en las modificaciones estructurales como solución al concurso de acreedores, debemos precisar que la Tercera y la Sexta Directiva Comunitarias en materia de sociedades autorizaban a los legisladores nacionales a excluir los supuestos de fusión y escisión de las sociedades en concurso. Nuestra Ley Concursal no ha optado por dicha prohibición, si bien se limita a admitir escuetamente estas modificaciones, en su artículo 100, como contenido de la propuesta del convenio. Sólo regula estas modificaciones en la fase de convenio, por lo que surge el interrogante que da título a este post:

Estas ME ¿Son también posibles en la fase común?

Bajo la denominación de modificaciones estructurales se contemplan diversas figuras jurídicas; veamos caso por caso:

Transformación: en virtud de la misma, una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. No existe ruptura del vínculo contractual, ni sucesión universal, por lo que nada obsta para su admisibilidad. Esta institución se plantea como un vehículo útil para la preparación de un convenio: una sociedad anónima concursada puede transformarse en limitada para evitar los costes de un convenio con aportaciones de bienes (que en la anónima exigen informe de experto independiente); del mismo modo, una sociedad personalista concursada puede transformarse en sociedad de capital, a fin de evitar la responsabilidad personal de los socios colectivos por las deudas contraídas durante el propio concurso.

Traslado del domicilio social al extranjero: una sociedad concursada no podrá hacerlo, dada la prohibición del artículo 93 de la LME. La ratio es la protección de los acreedores, dado que con el traslado de domicilio, la sociedad cambia de nacionalidad y de ley aplicable. Los acreedores sociales, que conocían las consecuencias de un posible concurso de su deudor según la ley española y aceptaron contratar con él sobre esa base legislativa, no se pueden ver perjudicados por un cambio de la misma.

Fusión, Escisión de sociedades (incluidas segregación y filialización) y Cesión Global del Activo y del Pasivo: todas estas modificaciones llevan consigo una sucesión universal y la transmisión en bloque de activos y pasivos de la sociedad concursada. Son tres las posturas en torno a su admisibilidad:

  • Hay autores que sostienen que durante la fase común solamente cabe su preparación, para su posterior conclusión en la fase de convenio, estadio donde las emplaza el legislador.
  • Beltrán Sánchez entiende que, durante esta fase común, la sociedad en concurso únicamente podrá culminar una modificación estructural en calidad de sociedad adquirente. Respecto a las enajenaciones, sólo le están permitidas las transmisiones aisladas de bienes, debido a la finalidad conservativa de la Masa Activa que preside esta fase del concurso.
  • Fernández Seijo sí las admite en esta fase, incluso cuando la sociedad concursada sea transmitente. Que nuestro ordenamiento haya escogido como fase preferente para estas operaciones la del convenio, no quiere decir que sea el único momento para llevarlas a cabo. Se admiten pero deben someterse a las especialidades de la normativa concursal. Por este motivo, la Administración Concursal está legitimada para cuestionar una Modificación Estructural, si el interés del concurso o de los acreedores se viera perjudicado. Además, al tratarse de un acto dispositivo, requerirá la autorización judicial del artículo 43 de la LC.

Esta tercera postura, a la que me adhiero, viene hoy respaldada por un argumento demoledor: tras la reforma de 2.015, se añade un apartado cuarto al artículo 43LC que reza: “en caso de transmisión de unidades productivas… pertenecientes al concursado, se estará a… los artículos 146 bis y 149”. La reforma está amparando la culminación de las modificaciones estructurales traslativas en la fase común (incluso las iniciadas antes de la declaración de concurso, como alternativa fallida al mismo). Aceptada esta posibilidad, debemos precisar:

  • La administración concursal participará en la redacción del proyecto, dada la limitación de las facultades patrimoniales del concursado y en la fase decisoria, por su derecho de asistencia y voz en los órganos colegiados. Por su parte, el Juez del concurso debe autorizar estas ME, a diferencia de las formalizadas en el Convenio, en las que basta la aprobación judicial del mismo.
  • A diferencia de la ME verificadas en fase de convenio, aquí tienen derecho de oposición tanto los acreedores de la masa, como los concursales, al no existir un convenio al que estén sometidos.
  • Si la ME produce la extinción de la sociedad concursada, originará la sucesión procesal de la sociedad resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión en la posición procesal de aquélla, por aplicación analógica de los artículos 182 LC y 16 LEC. Esta sucesión procesal la ha admitido el Supremo – para otros procesos y en caso de fusión – en Auto de 7 de septiembre de 2.015.

La Propuesta de Directiva europea sobre “segunda oportunidad” para empresarios persona físicas.

Tal y como anuncié aquí, la Comisión Europea ha tomado la iniciativa de crear un marco común europeo en materia de insolvencia y acaba de publicar la Propuesta de Directiva sobre reestructuración empresarial y segunda oportunidad. Hace unos pocos años en España, seguíamos cuestionando el que al deudor persona natural se le pudieran perdonar las deudas cuando se había liquidado su patrimonio en un procedimiento concursal y se trataba de un deudor de buena fe. Hoy ya tenemos encima de la mesa una propuesta procedente de la UE que obligará a los Estados miembros a adaptar su legislación, de forma que el empresario que fracasa pueda tener una “segunda oportunidad” real. Hemos avanzado y mucho en este terreno, sin duda.

La propuesta regula el régimen de segunda oportunidad en los artículos 19 y siguientes y tiene, a mi juicio, elementos positivos y otros que no lo son tanto, pero introduce novedades relevantes que van a provocar un cambio “a mejor” en nuestra regulación vigente, aprobada hace poco más de un año en el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC). Y esto es una buena noticia. Nuestra LC deberá modificarse de nuevo y nuestros empresarios gozarán un régimen más adecuado. La pena es que esta mejora venga “de fuera”, pues, en algunos aspectos, se acogen planteamientos que se estaban reivindicando en España desde la promulgación de la ley.

  1. El destinatario de la reforma es el empresario persona natural, si bien se recomienda que el mismo régimen se aplique a los consumidores.

Uno de los aspectos más discutidos fue precisamente la determinación de si la norma debería referirse únicamente a los empresarios[1] o también a los consumidores. Yo soy ferviente partidaria de lo segundo: el régimen de segunda oportunidad debe ser único y aplicable a toda persona natural, tal y como expliqué aquí.

En la memoria explicativa de la Propuesta, se reconoce que el sobreendeudamiento del consumidor tiene un gran impacto económico y social. El 11.4% de los ciudadanos europeos tienen retrasos en los pagos frecuentemente por deudas derivados de servicios básicos. Ello es debido a circunstancias macroeconómicas desfavorables en un contexto de crisis económica (por ejemplo, desempleo) combinado por circunstancias personales (divorcio, enfermedades). La falta de tratamiento del sobreendeudamiento del consumidor tiene efectos económicos indeseables como es el incremento de los costes para los estados en cobertura social y reducción de la actividad económica por ralentización del consumo.

Pues bien, a pesar de este reconocimiento, la UE no ha dado un paso al frente y obliga a los Estados a adoptar medidas uniformes en materia de segunda oportunidad para los empresarios y se limita a “recomendar” su adopción también para los consumidores, al igual que hizo en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 y que pocos estados siguieron. Por lo tanto, más de lo mismo.

La justificación de ello –según se señala en la memoria explicativa- es que no en todos los Estados miembros hay un régimen único aplicable a todo deudor persona natural y en algunos Estados tienen periodos muy largos de exoneración de deudas para consumidores. La Comisión evaluará la implementación de la Directiva y los marcos regulatorios resultantes para valorar en un futuro la necesidad de abordar una regulación uniforme para la insolvencia de los consumidores.

Así mismo, se reconoce que en ocasiones es muy difícil delimitar qué deudas son de consumo y cuáles empresariales, ya que los empresarios solicitan préstamos personales para iniciar su actividad empresarial y garantizan sus préstamos empresariales con su patrimonio personal. No obstante, a pesar de ello se opta por un régimen sólo para empresarios quienes podrán exonerarse deuda personal o empresarial.

A mí este me parece el aspecto más criticable de la reforma. La Propuesta se queda corta y la justificación de esta restricción, parece –de nuevo- fruto de la presión del lobby financiero, que en Europa es muy intensa. Como se reconoce en la memoria explicativa, fueron los bancos los que defendieron que el sobreendeudamiento del consumidor se regulara en otra norma separada.  Yo creo que hay que evitar duplicidades y tender a la simplificación normativa.

El sobreendeudamiento del consumidor está en la base de esta crisis financiera fruto de una concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras, sobre todo, en el ámbito hipotecario. Este hecho ha sido reconocido en varias disposiciones comunitarias y ya nadie lo discute. Decir que los consumidores son insolventes por circunstancias macroeconómicas es negar la realidad.

La deuda de los consumidores que tienen los bancos en sus balances es demasiado alta. La imposición por parte de la UE de un régimen de segunda oportunidad generoso podría desestabilizar el sistema financiero de algunos Estados miembros cuya situación, sigue siendo delicada. El riesgo de encarecimiento del crédito al consumo, fruto de una regulación concursal generosa puede comprometer el crecimiento económico. Lo que parece que no se termina de asumir es que para que las empresas vendan sus productos, necesitan consumidores solventes que los compren. Seguimos regulando pretendiendo resolver los problemas “por partes” y cuando se trata de atacar el sobreendeudamiento el enfoque, a mi juicio, debe ser global.

Con todo, los empresarios pueden exonerarse también deudas domésticas y ello puede lograrse en un único procedimiento. Caso de que se establezcan dos procedimientos, uno para deudas domésticas y otro para deudas empresariales, ambos deben coordinarse para que el empresario obtenga la exoneración (art. 23).

Por lo tanto, con el planteamiento de la propuesta, no es que el empresario sólo pueda exonerarse de deudas derivadas de su actividad empresarial, sino que también puede hacerlo de las domésticas y esto último puede suceder en condiciones más beneficiosas que para un consumidor. Esta discriminación no me parece justificada porque un empresario puede ser insolvente no por consecuencia de su actividad empresarial.

Nada habría impedido una regulación uniforme de la segunda oportunidad para consumidores, aunque fuera en distintos términos en algunos aspectos. La falta de valentía de la UE en este tema es, a mi juicio, censurable.

Esperemos que este fallo se subsane a lo largo de la tramitación de la Propuesta, pero creo que el legislador español debería seguir la “recomendación” y mantener un régimen de segunda oportunidad único para todo deudor persona natural, tal y como ya se hace en el vigente art. 178 bis LC.

  1. El periodo para obtener la exoneración de deudas debe ser de TRES AÑOS.

La Propuesta es de mínimos, por lo que no hay obstáculo para que los Estados miembros establezcan plazos inferiores. Hay estudios que evidencian que una menor duración del periodo para obtener la exoneración está íntimamente relacionada con el nivel de iniciativa empresarial. Hay que aplaudir la reducción del plazo.

Asimismo, cualquier inhabilitación que se vincule al deudor tras un procedimiento de insolvencia, también se extinguirá transcurridos tres años desde la finalización del procedimiento del mismo.

El deudor debe obtener la exoneración tras dicho periodo, sin necesidad de tener que acudir al juez de nuevo para que la declare.

Esto provocará cambios en la ley española, en la que el plazo para obtener la exoneración definitiva son cinco años y tiene que ser decretada por el juez.

  1. Acercamiento al modelo anglosajón: el plan de pagos que se establezca debe ajustarse a la concreta situación patrimonial del empresario.

En la Propuesta se ha optado por seguir el modelo alemán de “segunda oportunidad ganada”, es decir, se extinguen las deudas tras un periodo de buena conducta del deudor de forma que durante tres años haga lo posible por pagar las deudas. La novedad radica en que el plan de pagos “se ajuste a la situación del empresario y sea proporcionada a sus ingresos disponibles durante ese periodo”.

A mi juicio, esta es la novedad más sobresaliente. No sería conforme a la Propuesta una regulación que imponga al deudor el pago de un umbral de pasivo mínimo, tal y como hace la actual la LC. El vigente art. 178 bis LC exige que el deudor abone el pasivo no exonerable (créditos contra la masa, crédito privilegiado, crédito público) para poder obtener la condonación de las deudas exonerables. El planteamiento de la ley española es restrictivo y absurdo,  tal y como denuncié aquí , porque no tiene sentido imponer a un deudor sin ingresos un plan de pagos, sobre todo cuando se ha liquidado todo su patrimonio.

Pues bien, con el texto de la propuesta, el plan de pagos debe diseñarse en función de las circunstancias particulares del deudor. Creo que incluso cabría establecer un sistema de “exoneración automática sin plan de pagos” si es previsible que el deudor no tenga ingresos para cumplir ningún plan de pagos.

El sistema se acerca al modelo anglosajón que, con muy buen criterio, permite dos vías para obtener la segunda oportunidad: una exoneración directa (cuando el deudor no tiene medios (Chapter 7)) y una exoneración sin liquidación tras el cumplimiento del plan de pagos (Chapter 13).

  1. Deudas que no se pueden exonerar.

Los Estados miembros deben excluir determinadas deudas de la exoneración. Se citan las deudas garantizadas, las sanciones penales y deudas derivadas de responsabilidad civil. La propuesta es muy generosa en este punto porque permite que incluso se puedan exonerar con plazos más largos si su exoneración está justificada por el interés general. La verdad es que no sé muy bien qué interés general puede justificar que a un delincuente se le perdonen las deudas.

No se citan las deudas por alimentos y ello es llamativo porque este tipo de pasivo está excluido en la mayoría de los Estados miembros. Las deudas no exonerables se determinan al margen de su clasificación en el concurso. Esto requerirá cambios en la ley española que sigue este absurdo criterio.

Del crédito público no se dice nada, a pesar de que es el que más afecta al empresario e impide su recuperación. La UE debe pronunciarse sobre este aspecto, dado que puede afectar al régimen comunitario de ayudas públicas. Parece que no se han atrevido con este tema por pensar que puede ser contradictorio exigir por un lado a los Estados miembros que reduzcan el déficit público y por otro, que perdonen las deudas.

Las deudas garantizadas no se exoneran y por ello, no lo será la deuda hipotecaria, aunque afecte a vivienda habitual. Sí se prevé expresamente que en aquellos Estados en los que la vivienda sea inembargable por deudas derivadas de la actividad empresarial, se puedan establecer un plazo más largo para obtener la exoneración. Esta previsión no nos afecta porque aquí la vivienda habitual es embargable y el empresario lo normal es que cuando fracasa, pierda su casa. Ello, salvo que se trate de un emprendedor de responsabilidad limitada, figura de escaso éxito en España por las razones que se expusieron aquí.

  1. Requisitos de conducta que debe reunir un deudor para obtener la exoneración.

La Propuesta deja bastante margen de maniobra a los Estados miembros en este punto. Señala que se puede restringir el acceso o establecer un plazo mayor para obtener la exoneración cuando así lo requiera el interés general, cuando el deudor es de mala fe, entendiéndose por tal, la actuación deshonesta del deudor frente a sus acreedores al endeudarse o durante la ejecución de los derechos de crédito. También si no cumple el plan de pagos u otra obligación dirigida a proteger los intereses de los acreedores, accede de forma abusiva a la exoneración o cuando acuda de manera reiterada a la misma dentro de un periodo de tiempo.

Esto implica que los Estados deben necesariamente establecer un plazo en el cual el deudor no puede pedir la exoneración. No se establece plazo mínimo. En España es de 10 años para el deudor que se acoja al plan de pagos. Para los que no se acojan al mismo, no hay plazo. Esto deberá modificarse en la ley española.

Concluyo ya. Como he dicho al principio, esta Propuesta si ve la luz provocará cambios positivos en nuestra regulación sobre segunda oportunidad. Es deseable que el legislador español no la limite a los empresarios.

La UE debe ser más valiente en un tema que es clave para la recuperación económica. La regulación propuesta es muy limitada y seguirá habiendo “turismo concursal”, porque las diferencias entre los Estados miembros seguirán siendo importantes. Estamos en trámite de proposición de enmiendas. Esperemos que la tramitación mejore la norma.

[1] Definido en la Propuesta como “persona física que desarrolla actividad comercial y profesional”.

Segunda oportunidad y Juzgados de Primera Instancia

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios.

Unos días antes la Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario, con los problemas que plantea la determinación de este concepto (se puede considerar empresario hasta la persona con empleada de hogar). Uno de los logros de la Ley Concursal fue la creación de los Juzgados Mercantiles especializados en materia concursal y preinsolvencia (acuerdo extrajudicial). La atribución de la competencia de los concursos de personas naturales a los Juzgados de Primera Instancia está provocando el dictado de resoluciones que ponen de relieve el desconocimiento que, al menos alguno de ellos, tiene de la ley concursal y del mecanismo de segunda oportunidad, cuya finalidad es conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el acuerdo extrajudicial se ha frustrado. Buen ejemplo de ello es el caso al que me voy a referir en este post en el que parece que el juzgado se “ha olvidado” que el deudor tiene derecho a solicitar la exoneración de deudas… Y ese olvido, deja al deudor fuera del sistema, lisa y llanamente es lo que ha pasado. Me explico.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda dictó auto, el 20 de septiembre de 2016, en un concurso consecutivo (aquel solicitado después del fracaso de intento de acuerdo extrajudicial) de un consumidor no profesional solicitado por el mediador concursal. El juzgado acordó la declaración de concurso y su conclusión sin nombrar administrador concursal (auto express). Además deniega la exoneración del pasivo insatisfecho por acordarse su conclusión en el propio auto, a pesar de que en este caso concreto se cumplían todos los requisitos previstos en el art. 178 bis.3 de la LC para su tramitación (concurso no culpable, no condenado por delitos contra el patrimonio y haber solicitado el acuerdo extrajudicial).

Su consecuencia será que los deudores tendrán que soportar el embargo de los pocos bienes que tienen (sueldo, coche, etc.) en los procesos de ejecución singular que los acreedores iniciarán (art. 178.3 LC) y, previsiblemente, serán desahuciados antes de que la sección especializada de la respectiva audiencia provincial revoque tal decisión.

¿Qué es lo que parece desconocer el juzgado? Pues ni más ni menos que el art. 242 bis de la LC (especialidades del concurso consecutivo) establece en sus reglas 9ª y 10ª de la LC que el mediador presentará la solicitud de concurso consecutivo y se acordará, obligatoriamente, la apertura de la fase de liquidación. Concluida la liquidación, el administrador concursal presentará la rendición de cuentas, se pondrá de manifiesto a los acreedores para que hagan alegaciones por término de 15 días, y, en ese mismo plazo, los deudores concursados podrán solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. Todo este trámite lo desconoce el referido auto. Solicitada la subsanación de errores materiales y su complemento (art. 214 y 215 LEC) para evitar el recurso de apelación y una solución a corto plazo el Juzgado deniega dicha petición en tres líneas. Errores como este de Juzgados no especializados serán frecuentes o quizás sea un método más para que el agua propia termine en el tejado del vecino.

La resolución comentada infringe el art. 242 bis 1.10º de la LC (El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación) e incurre en el error de no tener en cuenta que se trata de un concurso consecutivo de personas naturales no profesionales en los que es obligatoria la apertura de la fase de liquidación, haya o no bienes en el inventario de bienes, para que se proceda a la apertura de la sección de calificación, el concurso se califique como fortuito, el administrador concursal designado presente la rendición de cuentas (art. 152 de la LC) y el concursado pueda solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. El art. 242 bis 1.10º LC (denominado especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios) establece “El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación”, de modo que cualquier alusión al posible convenio, a los arts. 176.1.3º de la LC y 176bis de la LC, a los que hace alusión el auto comentado, carecen de aplicación en el concurso consecutivo. Además en el supuesto de hecho comentado están pagados todos los créditos contra la masa devengados y hay bienes y derechos suficientes en el inventario para pagar los que se devenguen en el futuro, así como los créditos con privilegio general y más de la mitad de los créditos ordinarios, según el plan de pagos presentado por el deudor en la propia solicitud.

La regulación del concurso consecutivo (art. 242 bis LC) de persona natural no empresario resulta incompleta de modo que, con carácter supletorio, se aplicará el art. 242 (concurso consecutivo), 191 a 191 quater (concurso abreviado) de la LC en cuanto a la designación de administrador concursal al mediador concursal, apertura de las secciones del concurso, clasificación de créditos, incidentes y plan de liquidación.

El auto recurrido aplica indebidamente el art. 176.1.3º LC (archivo y conclusión y no nombramiento de administrador concursal) e infringe por no aplicación el art. 176 bis 4 LC que obliga a designar administrador concursal y abrir la fase de liquidación (242 bis 1.10º y 242 LC), error en el que no hubiera incurrido, en mi opinión, ninguno de los jueces mercantiles o, aún no siéndolo, hubiera analizado las consecuencias de dicho auto (ejecución y embargo de los bienes y posible lanzamiento de la vivienda arrendado) o se hubiera preguntado ¿En qué casos se aplica entonces la ley de segunda oportunidad o se produce la exoneración del pasivo insatisfecho?.

La interpretación que hace el auto recurrido resulta absurda e irracional al declarar el concurso, concluirlo, no nombrar administrador concursal y declarar que no procede la exoneración del pasivo insatisfecho al acordarse el archivo del presente (último párrafo del razonamiento jurídico quinto).

La peculiaridad de abrir la fase de liquidación (art. 242 bis 1.10º LC) y designar administrador concursal (art. 176 bis 4 LC) en el concurso consecutivo de nombrar administrador concursal es una de las garantías o salvaguardias, según José María Fernández Seijo, que articula la ley 25/2015 para permitir que el deudor persona natural, que carece de bienes para pagar los créditos contra la masa, pueda optar al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho pasando previamente por el triple filtro:

  1. El intento de un acuerdo extrajudicial que fracasa.
  2. La solicitud de un concurso que debe ser ponderado por el juez.
  3. La constatación por un administrador concursal de los factores que llevan al juez a la toma de la decisión de concluir el concurso lo que permitirá al deudor a solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho.

El Consejo General del Poder Judicial debería especializar Juzgados de Primera Instancia (ej. Juzgados de ejecución hipotecaria, familia, tutelas, etc.) para que, al menos en la circunscripción territorial que haya varios, uno asuma este tipo de procedimientos, de lo contrario la aplicación de la ley de segunda oportunidad fracasará. Este desaguisado no se repara atribuyendo la competencia del recurso de apelación a la sección especializada de la correspondiente audiencia provincial (art. 82.2.2º LOPJ).

En el acuerdo extrajudicial interviene el notario que, en el caso concreto, tardó más dos meses en autorizar el acta de inicio del acuerdo extrajudicial, designó mediador concursal inscrito en el Registro Público Concursal quien, en tiempo y forma, realizó su trabajo (un mes), redactó su informe concursal con sus correspondientes anexos (inventario, lista de acreedores, plan de liquidación, e informe positivo sobre la exoneración) y dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la junta con los acreedores, el mediador concursal, conjuntamente con los concursados, presentó la solicitud de concurso consecutivo con todos los documentos exigidos.

Por este y otros casos similares se pone de manifiesto la necesidad de que haya mediadores concursales y administradores concursales muy especializados que asuman, al igual que en los concursos de acreedores, el mayor número de funciones de modo que el Juzgado solo tenga que dictar resolución sobre la procedencia o no de la exoneración del pasivo insatisfecho, realizando en la fase previa la liquidación de los bienes en caso de fracaso del acuerdo extrajudicial, modificándose el art. 242 bis de la LC en este y otros aspectos (crédito público).

La sociedad se está acostumbrando al mal funcionamiento de la justicia no porque los magistrados, letrados de justicia y demás trabajadores quieran, sino porque no se les dota de los medios necesarios para administrar una justicia rápida y eficaz. Tengo el recuerdo de un juez mercantil que hace años me dijo …“todas las semanas envío un informe a la comunidad y al consejo pero me da la impresión que soy el único que tiene interés en que este juzgado funcione” …. Cansado de poner de manifiesto la situación, protestar y reclamar tiró la toalla y abandonó la judicatura. Y así, pasa lo que pasa: que los mejores ascienden o dejan de serlo. Si el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas no quieren o no pueden dotar de medios a los Juzgados, conviene que se modifique la ley nuevamente (solo sería una vez más entre muchas) y se encomiende a los mediadores y administradores concursales todas las funciones que no precisen de la potestad jurisdiccional, pero no dejen morir la justicia. Con una pequeña modificación en la ley ahorrarán un gran coste económico, sin necesidad de trasladar al ámbito privado (arbitraje) su encomienda.

El sistema de exoneración del pasivo insatisfecho de la persona natural previsto en la LC, además de continuar con el privilegio de los créditos públicos, es farragoso, carente de tratamiento sistemático y está condenado al fracaso por la resolución comentada y otras similares.

 

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.