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Tercer Aniversario de la LOPSC: ¿Ha habido mordaza?

El pasado 1 de julio de 2018 se cumplió el tercer aniversario de la entrada en vigor de la profunda reforma que tuvo lugar en materia penal y de seguridad ciudadana. En el año 2015 sobresale la revisión de más de un tercio de las disposiciones del Código penal (CP) a través de la LO 1/2015 y la complementaria modificación de la Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) operada por LO 4/2015, que acabaría conociéndose popularmente como «Ley Mordaza».

Decimos que tuvo un carácter complementario porque se intentó establecer un nuevo equilibrio entre aquellas conductas que, estando próximas al ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), podían suponer, sin embargo, una lesión del orden público. Y es este nuevo equilibrio entre el derecho fundamental de reunión y manifestación y la protección de la seguridad ciudadana el que ha merecido atención y críticas por parte de amplios sectores doctrinales y de la sociedad en su conjunto.

Tres años después de la entrada en vigor de esta reforma, y con la reciente publicación del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior [1. Aclaración metodológica. Los datos utilizados se recogen en los Anuarios correspondientes a los años 2012 a 2017. Conviene aclarar que antes de la reforma de 2015 la desobediencia leve coexistía como falta en el CP e infracción leve en el art. 26.h de la LOPSC. Desgraciadamente, el Anuario del Ministerio del Interior no especifica el número de sanciones en virtud de este artículo, cifra que debería ser sumada a las faltas para evaluar el incremento. No obstante, también ha habido un simultáneo ascenso en el número de sanciones por otras conductas no previstas con anterioridad en la LOPSC, como la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, lo que puede ser tenido en cuenta, al menos, como indicio de lo ocurrido con la desobediencia leve] correspondiente a 2017, podemos hacer balance de sus efectos. Así, recordaremos brevemente cómo está articulada la protección del orden público entre CP y LOPSC para, seguidamente, analizar los recientes datos en busca de la denunciada «mordaza».

Hasta 2015 el grueso de las conductas que atentaban de manera leve contra el orden público se recogía como faltas en el CP. La reforma de 2015, alegando los principios de intervención mínima y racionalización del uso de la Administración de Justicia, descargó mayoritariamente estas infracciones en la LOPSC. Este es el esquema resultante:

– La perturbación leve del orden en la audiencia de un tribunal o en actos públicos (art. 633CP, actual art. 36.1 LOPSC).

– La desobediencia leve (art. 634CP, ahora art. 36.6 LOPSC).

– La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 634CP, actualmente art. 37.4 LOPSC).

– La ocupación o mantenimiento en propiedades privadas contra la voluntad de su titular, pensemos en el movimiento «okupa» (art. 635CP, ahora art. 37.7 LOPSC).

– El uso público e indebido de traje o uniforme (art. 637CP, actual art. 36.14 LOPSC).

La paradoja de esta nueva regulación es que pese a abandonar el ámbito penal, estos comportamientos están sometidos a un nuevo régimen administrativo que parece, desde el punto de vista sustantivo, más oneroso para el ciudadano, y desde la perspectiva procesal, menos garantista en una materia próxima al ejercicio de derechos fundamentales.

Con carácter general, podemos señalar que la vigente LOPSC contiene sanciones pecuniarias más onerosas que en su anterior regulación y que la señalada en el CP para las faltas. La gradación de estas sanciones se recoge en el art. 33.2 LOPSC, debiendo destacar la amplitud con la que se valorará la reincidencia, pues mientras en el CP los nuevos delitos leves no se computan a estos efectos, en el ámbito de la LOPSC la reincidencia en un plazo menor a dos años puede suponer el ascenso de grado de la sanción. Así, si lo normal en infracciones graves y muy graves es que la multa se imponga en su grado mínimo, el ascenso a grado medio por reincidencia en una infracción como la desobediencia leve conllevaría que la multa no bajase de 10.401€.

Asimismo, a diferencia del CP, la capacidad económica del infractor solo se tendrá en cuenta para la individualización de la multa dentro del grado correspondiente. Y ello debemos conectarlo con la inexistencia en la LOPSC de una figura análoga al denominado «aplazamiento» regulado en el art. 50.6CP, que con vocación de atender a las circunstancias personales del infractor favorece el cumplimiento de la sanción.

Otro elemento que influye en la situación del presunto infractor es que el artículo 52 LOPSC contiene una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias o declaraciones de los agentes de la autoridad, lo cual contrasta con el valor que se atribuye al atestado en el ámbito penal donde ostenta la condición de prueba testifical, aunque pueda tener una especial consideración.

Por tanto, este nuevo punto de equilibrio entre ambos bienes dignos de protección pareciera otorgar un carácter preferente al orden público. La única esperanza de que esta regulación no se convirtiera en una verdadera limitación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación procedía de una aplicación prudencial que fuese continuadora de la previa línea jurisprudencial, en cuanto apreciación solo de los supuestos verdaderamente generadores de desvalor. Sin embargo, las recientes estadísticas nos hacen pensar lo contrario.

Como se observa en la gráfica, el número de sanciones por comportamientos hoy constitutivos de infracción administrativa es mucho mayor que el existente cuando tales conductas se tipificaban como faltas. Y ello, pese a que el número de manifestaciones y, por tanto, de escenarios donde pueden tener lugar estos comportamientos, ha disminuido un tercio desde los años de mayor conflictividad social durante la crisis económica. Mientras en 2012 hubo 44.233 manifestaciones, en 2017 la cifra se redujo a 29.091.

Durante este periodo, en los años de mayor número de manifestaciones las faltas contra el orden público sancionadas nunca llegaron a superar la cifra de 10.000. Por el contrario, tras la reforma, y con el matiz de que en 2015 la nueva normativa solo estuvo en vigor seis meses, se ha elevado significativamente el número de infracciones administrativas.

Sin duda, son dos las infracciones que se están utilizando de manera más habitual. Por un lado, a título de desobediencia (leve) a la autoridad (art. 36.6), cuya sanción oscila entre 601 y 30.000€ frente a la derogada pena de entre 20€ y 12.000€, se impusieron 13.033 multas en 2017. Por otro lado, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 37.4), cuya multa puede ser de hasta 600€, ha aumentado hasta las 21.122 sanciones en 2017. Esto es, la misma conducta hoy infracción administrativa merece una mayor atención que la que recibía en el ámbito penal.

Conclusiones

Cuando hablamos de la protección del orden público debemos tener muy presente que no se trata de un valor absoluto, debe ser puesto en relación con otros derechos fundamentales. En concreto, el derecho de reunión y manifestación es un derecho de configuración preferente, es decir, es medio y fin en sí mismo. Medio porque contribuye a generar un estado de opinión que invite a los poderes públicos a tomar en cuenta las demandas sociales y es, también, fin, porque satisface la necesidad de desahogo que pueden sentir miles de ciudadanos ante el pesimismo y desasosiego propio de coyunturas personales o sociales adversas.

Teniendo en cuenta que la protección que ofrecían las faltas no se había criticado por «permisiva», precisamente se alega el principio de intervención mínima en esta reforma, y el deseo de un ius puniendi cuyos límites materiales sean reflejo de una prudente evaluación de los bienes jurídicos en liza, entendemos criticable la actual regulación. El efecto desaliento que puede provocar en el ejercicio de este derecho fundamental y la necesaria proporcionalidad de las penas y sanciones, ante las inasumibles cuantías previstas en la LOPSC, exigen una profunda revisión en materia de orden público. En definitiva, tal y como nos preguntamos en el título: sí, ha habido mordaza.

Cambiar la perspectiva (Cataluña en Navidad)

Los resultados de las elecciones catalanas tienen muchas lecturas, pero quizás la palabra que mejor define la situación creada es bloqueo. No es que la sociedad esté dividida, sino que ante el órdago de la DUI y la respuesta del Estado, la fractura se ha  ahondado. Ninguna de las dos partes es capaz de captar votos de la otra y los porcentajes globales se mantienen; además, los votantes han tendido a colocarse en las trincheras más pobladas, dando la espalda a las opciones menos claras (En Comú y PSOE) o más débiles (CUP y PP). Parece necesario que hagamos un esfuerzo en cambiar de perspectiva para encontrar una solución a esta situación que perjudica enormemente a Cataluña y al resto de España, y que encierra enormes riesgos.

Como siempre se tiene mejor perspectiva con más distancia, quizás valga la pena que les ofrezca la de Joseph Weiler, a quién tuve ocasión de escuchar  en un acto del Instituto de Empresa unas semanas antes de las elecciones. Este catedrático de la Universidad de Nueva York -ex de Harvard- y especialista en Derecho Europeo, parece salido de una película de Woody Allen: barbado, con el pelo algo revuelto bajo su kipa, exhibe un el torpe aliño indumentario machadiano y resulta afable y cercano -aunque un alumno  suyo en Harvard me dice que su utilización del sistema socrático en clase aceleraba el pulso a toda la concurrencia-. El tema  son los movimientos centrífugos en Europa (Brexit, Escocia, Cataluña). Weiler habla de este último y parte de que la situación es de bloqueo: la defensa de la constitución y de la legalidad es legítima, pero los separatistas pueden defender también con lógica que este tipo de movimientos no se han hecho históricamente desde la legalidad. Por tanto, la defensa de la Constitución como norma suprema no es suficiente en este debate: la discusión debe llevarse al plano ético.

Weiler lo hace con dos argumentos: el primero es que el independentismo es una opción ética superada: el separatismo utiliza el concepto de Estado posterior a la primera guerra mundial. Al terminar esta, Europa se reorganizó a través de la convergencia entre Nación y Estado: al desmantelarse los imperios otomano y austro-húngaro, la solución fue crear una serie de Estados más pequeños que -en teoría- coincidían con las naciones, entendidas como comunidades étnicas, idiomáticas y culturales. El modelo nació con problemas pues casi siempre existían minorías dentro de los límites de esos Estados, lo que dio lugar a complejas regulaciones al respecto. Finalmente fracasó pues no solo llevó a la segunda guerra mundial sino que la cuestión de las minorías siempre fue un motivo de tensión, resuelto a través de la violencia y/o de la limpieza étnica. La última vez que sucedió este no es hace un siglo: las últimas guerras en Yugoslavia son de hace menos de 20 años.

Esto es importante porque cambia la esencia del problema en nuestro caso. La cuestión no es ya que la sociedad esté dividida casi al 50%: tampoco sería buena una solución impuesta a la otra parte por el 51%, el 60 o el 80%, pues en todo caso tendremos un problema ético de uniformización o expulsión de las minorías. La solución, por tanto, no parece que sea la disgregación indefinida, sino al contrario la integración a través de la colaboración en estructuras superiores, es decir, la Unión Europea.

La segunda idea de Weiler -la más sorprendente para nosotros, tan dados a criticar lo nuestro- es que la Constitución Española se puede considerar como un modelo, un ideal para los que piensan que hay que superar esa idea de identidad entre nación y Estado. El reconocimiento de las nacionalidades en el artículo 2 -sin perjuicio de un Estado único y de una solidaridad entre ellas- implica ir más allá del Estado-nación clásico sino incluso del Estado Federal. Es pasar de la Demo-cracia a la Demoi-cracia, o poder de los pueblos. Los ciudadanos no tendríamos un único nivel de pertenencia sino una pertenencia múltiple a nuestra región/nación, a la nación española, y a Europa. Para el profesor, esto supone no sólo una mayor integración y unas ventajas prácticas políticas (paz) y económicas (mercado) sino una disciplina moral individual: el reconocer que cada uno de nosotros puede tener varias pertenencias compatibles nos aleja de los exclusivismos y de la violencia, y nos permite aprovechar la diversidad.

Traducido a nuestro caso, esto no solo hace desaparecer la necesidad de independencia sino también la de imponer la existencia de una única nación, la española. Por supuesto unos dirán que esto son construcciones teóricas que pretenden ignorar el sentimiento y la voluntad de un pueblo (de cual, diría yo) y otros, que supone una traición a la unidad de la nación española reconocida en la constitución. Un cuento de Navidad para ilusos.

Pero también puede ser simplemente una nueva fase del desarrollo político de la humanidad que ya está aquí pero que nos cuesta reconocer. Nuestras identidades originales no desaparecen pero se relacionan con identidades más amplias que nos permiten colaborar con un número mayor de personas, en beneficio de todos.

Feliz Nochebuena.

Quod omnes tangit… (Cataluña y el significado del Estado de Derecho)

Cuando un problema se plantea de manera técnicamente deficiente, el resultado habitual es la incomprensión y el sentimiento de agravio. Esto es lo que parece estar ocurriendo con ocasión del referéndum unilateral organizado por la Generalitat. El Gobierno invoca su ilegalidad por contravenir la Constitución, pero no explica el fundamento último de esa contravención. Se queda en una visión meramente legalista del asunto, al modo del funcionario de ventanilla que a nuestra justificada petición responde que a la instancia le faltan dos pólizas. Por ese motivo, la otra parte es capaz de construir un discurso convincente (al menos en Cataluña) alegando los principios superiores de la voluntad democrática frente a las normas periclitadas o injustas, así como la endeblez del Estado de Derecho español, sin división real de poderes o con instituciones fundamentales capturadas por los políticos.

Para explicar bien por qué Cataluña no puede decidir unilateralmente su independencia sin autorización de la nación española en su conjunto no es conveniente comenzar invocando normas jurídicas o decisiones jurisprudenciales. Porque su real o supuesto desprestigio termina arrastrando al argumento en su conjunto. Esto solo debemos hacerlo al final, después de exponer los principios fundamentales a los que esas normas y decisiones responden. Y esos principios son ni más ni menos que los que han configurado la tradición político constitucional de Occidente, un logro colectivo no menor, del que deberíamos estar especialmente orgullosos los españoles (incluidos los catalanes), pues nuestra contribución a tal fin ha sido decisiva.

Si hemos de sintetizar por razón del espacio, quizás nada lo explique mejor que la curiosa historia de una máxima o fórmula latina muy antigua: Quod omnes tangit, ab omnibus tractari et approbari debet (“Lo que a todos toca, debe ser tratado y aprobado por todos”). Como es tan típico de la historia legal y política europea, se trata de una máxima del Derecho Romano Privado clásico, desarrollada por los canonistas medievales para aplicarla al gobierno de la Iglesia y que terminó convirtiéndose en uno de los principios fundamentales del Derecho Constitucional moderno.

Efectivamente, originariamente la máxima aparece en el Digesto de Justiniano, relacionada con el régimen de la tutela. Cuando en el siglo XII se recibe de nuevo el Derecho Romano en Europa, su prestigio es tan elevado (se considera nada menos que la propia “ratio scripta”) que enseguida se aplica a los nuevos problemas sociales de la época. No es de extrañar, por tanto, que los canonistas hagan uso abundante de la fórmula para resolver múltiples problemas, desde la responsabilidad del Papa hasta la naturaleza de los concilios generales. De esta manera, paulatinamente, se termina llegando a un nuevo sentido bastante alejado del originario, pero que estaría llamado a tener una proyección futura formidable: una cuestión que “toca” a toda la comunidad, debe ser tratada y aprobada por una asamblea representativa que actúe en nombre de todos. En la segunda mitad del siglo XIII esta máxima ya era aceptada como un principio de Derecho constitucional, al margen de la Iglesia, primero en Italia, y luego en Inglaterra, Alemania y España.

Pero si termina siendo recibido con tal fuerza en el Derecho político moderno, es sin duda gracias al papel jugado en su difusión por la ilustre segunda escolástica española, especialmente por Vitoria, Las Casas y Suárez. Los dos primeros lo extienden al Derecho Internacional como consecuencia de los problemas derivados de la Conquista española, pero Suárez lo aplica al mismo fundamento de la comunidad política nacional, al fijar su único origen en el pactum in societatis previo al establecimiento de toda sociedad política. Son los ciudadanos actuando de consuno los que conforman la convivencia política y, por eso, lo que a todos atañe, requiere del consenso de todos.

La evidente conclusión es que, aun antes de la aprobación de la Constitución española de 1978, Cataluña no hubiera podido organizar un referéndum unilateral de independencia, pero no porque lo prohibiesen las Leyes Fundamentales del Régimen o la Ley de la Reforma Política, sino porque desde hacía cinco siglos formábamos una comunidad política y, sin Cataluña, España no es España, ni podría continuar llamándose así, sino que habría que buscarle otro nombre. Nuestra actual Constitución, por tanto, no crea ex novo absolutamente nada, sino que se limita a constatar para nuestra comunidad ese principio fundamental del Derecho constitucional europeo. Que la calidad del Estado de Derecho español sea deficiente o que sus instituciones estén contaminadas por influencias políticas, algo del todo evidente, no tiene nada que ver con este asunto. Mejorémoslas, sin duda, luchemos por su calidad e independencia, pero si quieren ser fieles a su origen histórico, en este punto nunca podrán decir algo distinto de lo que ahora defienden.

Ello no impide, por supuesto, que con el consentimiento de todos pueda articularse una reforma constitucional que permita en determinadas condiciones una consulta. Pero esa reforma no salva un mero obstáculo legal, sino que articula un consentimiento general de la nación española, dispuesta, en el caso de que concurran determinas circunstancias, a dejar de ser una única comunidad política para ser varias: Porque lo que a todos toca, deber ser aprobado por todos.

Fact check: Radiografía del artículo 155 de la Constitución

Nota elaborada por el profesor Jorge de Esteban.

I.- EL ARTICULO 155 COMO FALACIA

El artículo 155 de la Constitución, desde hace más de cuatro años, es el más citado tanto por políticos como por muchos ciudadanos y lo curioso es que nadie conoce su complejidad. Veamos los errores que se cometen:

  1. Es un artículo para suprimir la autonomía de una Comunidad Autónoma, cuando se muestre díscola. Es falso, porque su aplicación permite una amplia graduación de medidas, según sea la mayor o menor gravedad de los hechos.
  2. Es un artículo cuya aplicación puede ser inminente para solucionar el problema inmediatamente. Es falso, porque el artículo dispone de dos posibilidades: una primera, de carácter disuasorio que puede acabar enseguida si la Comunidad Autónoma rectifica y una segunda ejecutiva, en caso de que no rectifique, de efectos retardados, puesto que, como veremos, puede  comportar entre  tres semanas y  dos meses.
  3. Es un artículo que todavía no ha sido desarrollado por una ley orgánica necesaria. Es falso, porque el artículo ya ha sido desarrollado por el artículo 189 y concordantes del Reglamento del Senado. Y precisamente este desarrollo lo ha complicado todo y empeorado sustancialmente, pues ha acabado con la inmediatez que el texto de la Constitución, al igual que el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, permitía en su aplicación con el único requisito de que  las medidas propuestas por el Gobierno sean aprobadas por la mayoría absoluta del Senado.
  4. Es un artículo que no ofrece dificultades para su aplicación, porque el PP cuenta con 149 senadores de un total de 266. Es falso, porque si los 62 senadores socialistas no están de acuerdo, además del resto de senadores, 35 que más o menos,  son casi todos nacionalistas o populistas, pueden dificultar las medidas a tomar, porque en este caso no se trata de un proyecto de ley ordinario en el que solo basta con disponer de una holgada mayoría. Los debates pueden convertirse así en un auténtico psicodrama
  5. Por otro lado, según el artículo 90.2 de la CE el plazo para la actividad normal legislativa del Senado, es de dos meses. Sin embargo, el artículo 133 y ss. del Reglamento del Senado establecen un procedimiento especial para los proyectos declarados urgentes por el Gobierno, los cuales disponen de un plazo de veinte días naturales. Pero en el caso del artículo 155, no parece posible cumplir con este plazo debido a las peculiaridades tan importantes que se deben debatir en la Comisión General de las Comunidades Autónomas. En este sentido, se sabe cuándo comienzan los debates, pero no cuándo acaban.
  6. En consecuencia, el artículo 136 del Reglamento indica que “cuando no resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 133, la Mesa del Senado, a propuesta de la Junta de Portavoces, podrá establecer que los proyectos legislativos (en este caso, tal vez habría que hablar de resolución) se tramiten en el plazo de un mes, reduciendo a la mitad los plazos establecidos en el procedimiento legislativo ordinario. Pero en tal supuesto, si muchos senadores no están a favor de las medidas a aplicar a una CCAA por el Gobierno no sólo podrían solicitar ampliar los plazos, sino también utilizar el filibusterismo para alargar todo lo posible las decisiones que perjudican a esa CCAA.

 

II.- DESARROLLO DE LAS DIFERENTES FASES PROCESALES

De acuerdo con lo que expresa el mismo artículo 155, más lo que dice el artículo 189 y complementarios del Reglamento del Senado, podemos establecer las siguientes fases procesales:

  1. Cuando una CCAA no cumple las obligaciones que la Constitución u otras leyes le imponga o atente gravemente contra el interés general de España, el Gobierno requerirá al Presidente de la CCAA para que deje de actuar así.
  2. Si no le hace caso, el Gobierno le comunicará las medidas que propone si se mantiene en su incumplimiento
  3. Para la ejecución de las medidas previstas, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la CCAA.
  4. El Gobierno presentará a la Mesa del Senado un escrito con su advertencia, la demostración de que no  ha rectificado el Presidente de la CCAA y las medidas propuestas.
  5. La Mesa del Senado remitirá dicho escrito y la documentación pertinente a la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado.
  6. La Comisión podrá encargar o realizar encuestas o estudios para conocer mejor el tema.
  7. La Comisión podrá recabar, a través del Presidente del Senado, la información y ayuda que necesite del Gobierno y sus Departamentos, así como de las CCAA o de cualquier autoridad del Estado.
  8. Igualmente la Comisión podrá solicitar la documentación conveniente cuando lo solicite un tercio de los miembros de la Comisión.
  9. La Comisión podrá solicitar asimismo la presencia de otras personas para su información en cuestiones de su competencia.
  10. El Gobierno podrá intervenir, si así lo desea, en las sesiones de la Comisión.
  11. También podrá intervenir el Presidente de la CCAA o un Consejero designado para ello.
  12. Las intervenciones en las sesiones se podrán hacer en cualquiera de las lenguas españolas que sean cooficiales.
  13. El Presidente de la Comisión, oída la Mesa y previa consulta con los Portavoces de los Grupos Parlamentarios fijará, según las intervenciones solicitadas y los puntos del orden del día, el orden y la duración de las mismas, así como la ordenación posterior de los debates.
  14. Todos los senadores designados por las Asambleas de las CCAA que no sean miembros de la Comisión General de las CCAA, podrán asistir a las sesiones, así como inscribirse en el registro de oradores para hacer uso de la palabra en todos los debates.
  15. Si el Gobierno solicita el uso de la palabra iniciará el turno de oradores.
  16. La Comisión General de las CCAA podrá constituir una ponencia para que estudie el problema con carácter previo, pudiendo intervenir en la misma todos los senadores designados por las Asambleas de las CCAA.
  17. En cualquier caso se podrá solicitar un dictamen al Consejo de Estado sobre las medidas propuestas por el Gobierno
  18. La Comisión podrá encomendar la preparación de informes previos a cualquiera de sus miembros, a propuesta de su Presidente y con la aprobación de la mayoría de la misma.
  19. La Mesa fijará en cada caso los plazos disponibles para la preparación de los informes a que se hacen referencias en los apartados anteriores.
  20. Mientras que no se diga lo contrario solo se computarán los días hábiles.
  21. La Comisión formulará propuesta razonada sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas proyectadas.
  22. Finalmente, el Pleno de la Cámara someterá a debate dichas propuestas, con dos turnos a favor y dos en contra de veinte minutos cada uno y las intervenciones de los Portavoces de los Grupos parlamentarios que lo soliciten por el mismo tiempo. Concluido el debate, se procederá a la votación de la propuesta presentada, siendo necesario para la aprobación de la resolución el voto favorable de la mayoría absoluta de Senadores.

 

CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto es imposible que el procedimiento del artículo 155 pueda aplicarse antes de dos semanas aproximadamente y no como dicen los asesores de La Moncloa en cinco días, según le trasmitieron a Lucía Méndez. Por consiguiente, a diez días del 1 de octubre , ya no se llega a tiempo para detener el eventual referéndum ilegal. Y aplicar después de ese día el artículo 155 sin saber cómo va a acabar esta aventura, resulta como menos azaroso. Hace dos meses que se tenía que haber tomado esta decisión y no se quiso, incluso se podía haber derogado el artículo 189 del Reglamento del Senado, según el artículo 196 del mismo, aplicando únicamente lo que señala el artículo 155 de la CE, que, de este modo, sí se podría aplicar en tres días. Ahora veremos si no fue un tremendo error.

defensa-competencia

Y ahora, la Ley estatal: anulado el Impuesto de Plusvalía si no hay aumento de valor

Cuando la STC de 16 de febrero de 2017 declaró inconstitucional la Norma Foral 16/1989 en la medida que permitía el gravamen por IIVTNU ( Plusvalía Municipal) cuando no existía aumento real de valor, ya advertimos en este post que las normas de la Ley estatal (107.2 y 110.4 del RDL 2/2004, de 5 de marzo) iban a correr la misma suerte por ser casi idénticas. No ha habido que esperar mucho: así lo declara la STC de 11 de mayo de 2017 (ver aquí). Como reproduce en gran parte la anterior ya comentada, resumo lo esencial de la argumentación.

Lo que se enjuicia por el tribunal es si exigir el impuesto en los casos en que no hay incremento real de valor infringe el principio de capacidad económica consagrado en el art. 31 de la Constitución. El TC ha declarado reiteradamente (entre otras, STC 2/1981) que los principios de este artículo, y en particular el de capacidad económica, no se imponen sólo a los ciudadanos sino también al legislador, y operan por tanto, «como un límite al poder legislativo en materia tributaria» (STC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4). La STC de 16 de febrero rechazó que ese principio “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”. Al contrario, señaló que “el hecho de que el Constituyente no haya precedido el principio de capacidad de un artículo (“la”) sino de un adjetivo posesivo (“su”), lo asocia inexcusablemente también al sujeto… esto es, «respecto de cada uno».

Sin embargo, el TC reconoce al legislador un amplio margen en cuanto a la forma de determinación y cálculo del tributo, bastando con que «dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo». El límite a esa discrecionalidad es que en ningún caso puede «establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia» (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).

La consecuencia es que no basta que exista transmisión del terreno y paso del tiempo para que se pueda generar este tributo. También es necesario que exista el incremento real del valor:  Al hecho de esa transmisión hay que añadir, por tanto, la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial…  cuando no se ha producido ese incremento …, la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, violándose con ello el principio de capacidad económica”. Es interesante en que el término potencial no significa (como pretende el Abogado del Estado) ficticio o hipotético, sino que debe existir realmente aunque no se haya realizado (el caso, por ejemplo, de transmisión por donación o herencia).

Lo único novedoso en la sentencia es que entra a analizar unos argumentos propuestos por el Abogado del Estado que no se aplicaban en el caso de la Ley Foral. El primero es que los Ayuntamientos podían aplicar una reducción del importe de hasta un 60% cuando se hubiesen revisado  los valores catastrales. Y el segundo es que tras el RDL 1/2004 es posible revisar a la baja los valores catastrales. Sin embargo, como señala el TC, el que eso se hubiera previsto por el Ayuntamiento tendría como único efecto reducir la cuota del tributo, pero se seguiría pagando en caso de reducción de valor del terreno, lo que sigue infringiendo el art. 31 CE.

La conclusión final es clara: “Los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor”.

    Como la anterior sentencia, señala que lo inconstitucional es solo cobrar si no hay incremento. Considera lícita la forma de cálculo del impuesto cuando sí exista incremento de valor: “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales”.  Parece por tanto que esta sentencia no implica la nulidad de la imposición si el incremento real es inferior a la base imponible que resulta del sistema objetivo de cálculo establecido por la ley: existiendo incremento, aunque sea pequeño, no se va a poder impedir la aplicación del impuesto tal y como está regulado. La STC de febrero justificaba esto señalando que si bien la capacidad económica ha de predicarse en todo impuesto “la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto” ATC 71/2008).

En esto se separa el TC de alguna de la jurisprudencia como la  Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 7 de mayo de 2013, que entendió que era posible impugnar las liquidaciones también en el caso de una manifiesta desproporción entre las cuantías liquidadas y los valores reales.

A mi juicio la postura del TC es muy discutible. El auto citado (ATC 71/2008) se refería a un impuesto sobre el juego, y señalaba que los fines específicos de ese impuesto justificaban una aplicación no estricta de la proporcionalidad. No parece que eso se pueda extender a un impuesto como IIVTNU que hace referencia al incremento de valor.

En todo caso, cuando exista un incremento real muy pequeño  cabría encontrar un  límite en el carácter confiscatorio del impuesto prohibido por el art. 31. El TC  ha señalado que sería confiscatorio todo tributo que agotase la riqueza imponible ”, de manera que si se prueba que la cuota del impuesto (no la base imponible) es igual o superior al aumento de valor (aunque este exista), su aplicación también sería inconstitucional.

El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad de la norma (art. 39 LOTC) lo que implica una falta de producción de efectos ex tunc  con el único límite de la cosa juzgada (art 164 Constitución y 40 LOTC). Aunque en materia tributaria la STC 45/1989 señaló que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación, en este caso el TC no establece ninguna limitación. Esto debería suponer a mi juicio la posibilidad de pedir la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente por este impuesto dentro de los últimos 4 años (art. 66 LGT).

El problema tanto para las devoluciones como para las futuras liquidaciones va a ser cómo probar que no ha habido incremento de valor. En este punto la STC es confusa e imprecisa cuando dice: “Por último, debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.” Parecería que es el legislador puede determinar  cuando hay o no incremento con total libertad, pero esto es totalmente incongruente con la sentencia: si esto fuera así la Ley actual hace precisamente eso, establecer que en todo caso hay incremento. Está claro que solo si hay un incremento real del valor del terreno se puede imponer el impuesto: por tanto, el legislador podrá establecer una norma para determinar cuando existe –o no- incremento, pero no de manera arbitraria sino basado en elementos que se conecten con el valor real, y sujeto a revisión judicial (si no se infringiría el art. 24 CE).

En la práctica la prueba del no incremento planteará graves problemas porque en la mayoría de los casos  lo que se transmite es un inmueble construido, por lo que la reducción del valor del conjunto no implica necesariamente que se haya reducido el valor del suelo.

Para evitar la judicialización masiva de esta cuestión –y su enorme coste- el legislador debe establecer con urgencia un criterio objetivo razonable basado en elementos estadísticos ajenos a las administraciones involucradas. Este sistema deberá además tener en cuenta la depreciación monetaria, pues solo así se puede determinar si el incremento es real (STC 27/1981, FJ 6, citada por la 221/1992).

Disciplina de voto, mandato imperativo, partitocracia…

Sorprende de veras la forma de plantear el debate que estamos viviendo acerca de la libertad de voto y la disciplina de partido. Y sorprende porque me parece que se está pintando un cuadro donde predomina el trazo grueso, dicho sea con todos los respetos hacia quienes en él han participado pues son todos distinguidos expertos.

Para mayor confusión, cuando sus opiniones se trasladan a los relatos periodísticos, inevitablemente más generales, la cuestión se simplifica aún más. La conclusión, casi unánime, que obtiene el lector es que la disciplina del voto del diputado y su sumisión a lo decidido por el partido político es lo más natural del mundo teniendo en cuenta que este ha sido elegido en unas listas cerradas. Si incorporamos la pregunta de si esa misma argumentación vale para el senador que ha sido elegido en listas abiertas, de forma nominal, ya las respuestas flaquean. Pero flaquean poco por la sencilla razón de que tal pregunta importuna ni siquiera se hace.

De manera que el partido manda y el diputado obedece. Claro como el cielo limpio que no alcanza a manchar nube gris alguna.

Sin embargo, propongo que, a quien se adormile sosegado bajo ese cielo apacible, le despertemos preguntándole algo tan sencillo como:  ¿está usted de acuerdo con el sistema partitocrático en que se ha convertido la democracia española? A buen seguro contestará que no, sin advertir que la fórmula que con tranquilidad ha asumido lleva justamente a las prácticas partitocráticas más extremas (y abominables).

Sigamos siendo crueles con nuestro interlocutor y procedamos a inquietarle un poco más preguntándole de nuevo: ¿cómo valora usted el nivel profesional, el intelectual, el prestigio personal de nuestros diputados? Contestará sin duda que no puede ser peor porque los partidos escogen, en lugar de a personas valiosas, a personas sumisas y bla, bla, bla …

Es decir, la opinión pública aplaude que el partido mande al diputado que ha de obedecer, no le gusta la indisciplina porque para eso es diputado de un partido pero al mismo tiempo abomina de la partitocracia y del bajo nivel de los diputados. La incoherencia no puede ser más manifiesta.

La Constitución es más sabia y más prudente que la opinión pública. Y, fruto como es de debates perfilados y de profundas raíces históricas, aporta unos cuantos matices para zarandear las conclusiones precipitadas. Y así empieza por decir en el artículo 67. 2 que “los miembros de las Cortes generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Lo mismo podemos leer en las Constituciones francesa, alemana … Después en otro artículo, el 79. 2 señala que “el voto de senadores y diputados es personal e indelegable”.

¿No valen nada estas declaraciones? ¿Son como vulgarmente se dice papel mojado? ¿O el resplandor del rayo si nos queremos dejar arrebatar por la lírica? Eso parece porque, cuando en el debate que vivimos, recordamos la existencia de estas previsiones constitucionales, lo cierto es que inmediatamente se despeja el problema afirmando que nada tienen que ver con la realidad, pues esa señora, la realidad que manda, lo que nos dice es que los partidos políticos son los que llevan la batuta y por tanto los que deciden aquello que el diputado (o senador) ha de votar sobre las cuestiones que pasan por su escaño. Y se añade: la prohibición del mandato imperativo es una reliquia histórica y como todas las reliquias puede servir como amuleto, para practicar un culto inocente o, si se prefiere, como homenaje pintoresco a un pasado ya periclitado. Además así ocurre en todos los países, nos enseñan, lo cual no es siempre cierto porque en Francia el Gobierno de Hollande ha tenido que retirar varias propuestas -y no menores- por discrepancias en el seno del grupo socialista y en Alemania es frecuente que su Gobierno tenga que hacer encaje de bolillos para conseguir el voto favorable de todos los diputados que lo sostienen.

Cuando se lee esta forma de razonar, a mí -lo confieso- se me sublevan los entresijos de mis entendederas. Porque, veamos: si nosotros despachamos un par de preceptos constitucionales así a la ligera y los enviamos al lado oscuro del salón donde reposaba el arpa bécqueriana, ¿por qué hemos de extrañarnos de que el independentista catalán o el antisistema podemita quiera hacer lo mismo con los que considere obsoletos en nuestro ordenamiento constitucional?

No y mil veces no. Ese no es el camino de discurrir de un jurista que dispone de los utensilios que presta, ya muy afinados, la interpretación constitucional.

Y así, si seguimos, como es obligado, por el sendero de la Constitución advertiremos que esta se ocupa también de los partidos políticos a los que se encomienda concurrir “a la formación y manifestación de la voluntad popular” pues son “instrumento fundamental para la participación política” (artículo 6).

Es decir, otorga un papel relevante a los partidos.

Pues bien, siendo estas las cartas repartidas, lo necesario es acudir a las reglas que regulan ese juego de cartas. Y lo que nos enseña su reglamento y, más allá, el solfeo de la interpretación es que todos los preceptos constitucionales han de convivir -en tensión o pacíficamente- pero sin que uno de ellos pueda llevarse por delante a otro u otros expulsándolos del paraíso constitucional. Se impone la armonía, la ponderación de lo que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, sea relevante proteger.

En relación con el debate en el que estoy interviniendo ni la prohibición del mandato imperativo se puede entender de tal manera que cada diputado haga lo que le pete ni la importancia del partido político en el actual Estado democrático puede arruinar lisa y llanamente la autoridad de que goza el diputado (o senador).

De acuerdo con esta línea argumental, puede decirse que el parlamentario ha de votar en libertad pero de acuerdo con el programa electoral con el que ha sido elegido que está obligado a respetar como igualmente ha de respetar los compromisos políticos que se contienen en lo que algún autor alemán (N. Achterberg) llama “parámetros esenciales”, es decir, ideas básicas del partido a las que está obviamente vinculado.

Pero añadamos ahora que, a estos protagonistas, partido y parlamentario ha de  agregarse otro ser colectivo de enorme importancia, a saber, el grupo parlamentario. Una realidad que se ve muy clara en el Parlamento europeo donde en cada grupo conviven decenas de partidos nacionales.

Se advierte, tras lo dicho, la dimensión conflictiva del asunto que de forma tan despachada se resuelve en nuestro medio.

Partido – parlamentario- grupo político. Tres personas distintas que han de dar como resultado una sola verdadera.

¿Cómo?

El Partido debe en efecto fijar posiciones básicas de acuerdo con su ideario. Ahora bien, a renglón seguido, se suscita la pregunta: ¿qué órgano del partido? Porque vemos cómo en el seno del PSOE, que es de donde procede toda la polémica, sus actores, leyendo el mismo Evangelio, es decir, los mismos Estatutos y Reglamentos, unos han atribuido la competencia para decidir al comité federal y otros directamente a los militantes. O a la Comisión gestora o al secretario general. Las alternativas son múltiples. Por tanto las normas internas han de ser claras en este punto. Pero sinceramente ¿es ello posible? Sospecho que no es fácil.

En cualquier caso se impone que el grupo parlamentario se encuentre siempre en el meollo de cualquier decisión que, al cabo, haya de traducirse en un voto en el hemiciclo. Esta presencia inderogable del grupo garantiza que el diputado o senador, individualmente considerado, sea oído y se pronuncie sobre las cuestiones de las que está al corriente por su pertenencia a esta o a aquella comisión o por ser un profesional conocedor de lo que se debate, etc.

Reducir al grupo (y al diputado) a la condición de simple destinatario de una decisión tomada en el seno del partido sin respetar su participación activa es tergiversar el sentido de la prohibición del mandato imperativo y volver a la época en que el diputado era un simple representante de un gremio, ciudad etc (con lo que acabó la revolución francesa). Solo que ahora del partido. Es el perinde ac cadaver de las constituciones ignacianas.

 E insisto: si nosotros ignoramos los artículos 67.2 y 79. 2, ¿por qué nos ha de extrañar que otros políticos ignoren los artículos constitucionales que consideren expulsados de la Historia?

¿No es más razonable tratar de dar al conjunto un tratamiento armónico?

Por eso me parece pésima la forma en que ha decidido el PSOE en esta crisis.

Pues hemos asistido a un debate en el que se han barajado como depositarios de la legitimidad para decidir la investidura del Presidente del Gobierno al Comité federal, a los afiliados … Todos menos a los diputados que conforman el grupo socialista en el Congreso compuesto casualmente por personas que han sido elegidas, no por los miembros del partido ni en elecciones internas, sino coram populo por todos los españoles que respaldaron las siglas socialistas en elecciones avaladas por un sistema electoral depurado que, en caso de conflicto, está vigilado por los jueces. ¿Qué mayor legitimidad se puede pedir?¿Por qué han estado en un plano secundario (si es que han estado en alguno) quienes ostentan la representación de todos aquellos españoles que, sientiéndose socialistas, votaron al PSOE el pasado 26 de junio?

Lo irritante es que -como he adelantado- aquellos que han puesto en marcha este proceder más todos aquellos que lo aplauden o les parece lógico son exactamente los mismos que abominan de la partitocracia y que se lamentan del bajo nivel de nuestros diputados a Cortes.

Pero ¿puede de verdad un profesional serio y con criterio político aceptar tal desaforada sumisión?

 

 

barcelona-11-septiembre

Diario de Barcelona: Independencia ¿Para qué?

El problema político más importante que deberá afrontar el nuevo gobierno que presida Rajoy será el planteado en Cataluña con el asunto del referéndum por la independencia que reclaman con insistencia desde las instituciones catalanas, tanto el presidente de la Generalitat como la presidenta del Parlament, apoyados por una mayoría, mínima pero mayoritaria, de diputados catalanes. Ahora bien, ¿existe voluntad política de afrontar el problema o se seguirá remitiendo las decisiones del Parlament o del Govern de la Generalitat a los tribunales, a través de la fiscalía general del Estado? Ahora hay un nuevo escenario y quizás el presidente del Gobierno español se vea obligado a tomar alguna iniciativa a no ser que se tenga la intención de acudir a las urnas, nuevamente, en poco más de un año.

Todos los partidos, incluido el PP, han apuntado la necesidad de una reforma constitucional, aunque con distinta intensidad. Las tres cuestiones más importantes que deberá afronta esa reforma, además de otras, serán: la configuración territorial de España y su financiación; la reforma del Título IVde la Constitución para que se prevea una salida rápida a la interinidad cuando no sea posible, por un partido o coalición de partidos, obtener una mayoría absoluta; y, por último, la cuestión de la sucesión a la Corona. Centrémonos, pues, en lo que nos ocupa en este “diario”, principalmente: Cataluña.

Si la reforma constitucional reconociese lo que ya es una realidad, o sea la existencia de naciones dentro del Estado español, de un estado federal como propone mayoritariamente el PSOE y se contempla con dificultan en el PP; alternativa que los independentistas, sean catalanes, vascos o gallegos, es probable que no acepten, pero que sin gustar demasiado podría ser viable, entonces gran parte del problema quedaría resuelto. Al menos para el próximo cuarto de siglo. Esa reforma, amplia, de la Constitución tendrá que someterse a referéndum de todos los españoles. Y es en ese referéndum en el que deberán centrarse tanto el gobierno como los partidos para que la reforma constitucional prospere, reforma que podría llevar aparejado el reconocimiento de la nación catalana.

Si el gobierno afronta esta cuestión tan importante como ha hecho en estos cinco últimos años, cuatro de ellos con mayoría absoluta, poniéndose de perfil y no haciendo nada, la bola de nieve independentista ira creciendo. Si se ofrece una alternativa, apoyada mayoritariamente por los partidos, fruto del consenso, el secesionismo volverá al sitio de donde nunca hubiese debido salir: un lugar minoritario en el escenario político y social de catalanes y vascos.La única explicación de por qué el independentismo, ruinoso e imposible para Cataluña, goce de tanto apoyo, es el desprecio –o, en el mejor de los casos, el escaso aprecio- con el que los gobiernos del PP han tratado los problemas de Cataluña, quizás el motor, junto a Madrid, más poderoso de la economía española. El PP ha sido como ese perro que mordía la mano que le daba de comer, hasta que la mano se hartó.

Hasta hace pocos años (menos de cinco) no hubo un sentimiento independentista en Cataluña, salvo en una minoría. Ahora, en cambio, es un sentimiento bastante generalizado. El tiempo de las grandes ensoñaciones nacionales, aquél en el que unos cuantos mandaban a los pueblos a morir por la patria, una patria en la que los pueblos no se sentían reconocidos, ha pasado. ¿Pudo ser Cataluña una nación independiente? Quizás. ¿Cuándo? Hay opiniones para todos los gustos. Pero eso son elucubraciones que carecen de sentido. Lo que pudo haber sido y no ha sido, es una abstracción y, por lo tanto, un absurdo, escribía el poeta Elliot. Independencia, ¿para qué?, ¿para vivir peor?, ¿para estar más aislados?, ¿para quedarnos fuera de Europa? Mas si en el gobierno de España continúa con esa miopía política de la que, encima, alardea, al final no será posible encauzar una solución aceptable y duradera. El sentimiento independentista, aunque sólo sea eso, un sentimiento, irá creciendo sin remedio.