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HD Joven: ¿Es válida la renuncia a reclamar por las cláusulas suelo?

Se ha hablado mucho en este blog de las cláusulas suelo, especialmente a raíz de las últimas sentencias. Como muestra un botón (o varios) –aquí, aquí y aquí-. Sin embargo, lo que pretendo traer a debate es uno de los asuntos más polémicos sobre el tema: los acuerdos de novación suscritos entre los prestatarios y las entidades financieras.

Estos acuerdos fueron promovidos por varias entidades bancarias a raíz de la archiconocida sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2013 y sus consecuencias, aprovechando que la mayoría de los prestatarios aún no conocían siquiera qué era eso de las cláusulas suelo, con el objetivo principal de que los clientes renunciasen a toda ulterior reclamación relacionada con las mismas, a cambio de reducir o en el mejor de los casos, eliminar la cláusula suelo de sus préstamos. A título de ejemplo, la referida cláusula de renuncia consistiría en algo similar a esto:

Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivada de cualquier acción de carácter general o difuso.”

La forma de actuar por parte de los bancos era simple y atractiva -cuando menos a priori-: se ponían en contacto con los clientes ofreciéndoles una rebaja de los intereses que venían abonando en sus hipotecas. Para ello, tenían que firmar un documento privado cuyas disposiciones -verdaderas condiciones generales de la contratación (pre-redactadas, sin posibilidad alguna de negociación)-, fijaban que se les reduciría el tipo de interés aplicable a su préstamo a cambio de declarar que conocían lo que eran las cláusulas suelo y, sobre todo, de renunciar a ejercitar a todo tipo de reclamación futura relacionada con las mismas.

En aquel momento el ciudadano medio no conocía ni remotamente lo que era una cláusula suelo, por lo que las personas que firmaron estos acuerdos, al menos en su mayoría, no sabían de la inclusión de estas en su préstamo, ni, evidentemente, la cantidad de dinero que les había cobrado el banco en su aplicación. El resto, como se dice, ya es historia.

Pues bien, llegados a este punto, cabe preguntarse si las referidas personas que firmaron dichos acuerdos también pueden reclamar el dinero que les cobró el banco en aplicación de la cláusula suelo y, sobre todo, descartada la vía extrajudicial ante la negativa del banco a devolvérselo, si hay posibilidades de que judicialmente se les dé la razón.

Hay que decir, en primer lugar, que esta diatriba llegó hace unos meses a las Audiencias Provinciales, las cuales mayoritariamente se han mostrado a favor de los prestatarios declarando la nulidad de dichos acuerdos novatorios. A día de hoy, estamos pendientes de que el Tribunal Supremo se pronuncie y arroje un poco de luz sobre quién sabe si el último misterio por resolver relacionado con las cláusulas suelo.

Como he señalado, hasta hoy, la mayoría de las resoluciones judiciales consideran los contratos privados firmados por los bancos con sus clientes nulos de pleno derecho, pero, ¿en qué se basan?

Fundamentalmente, los Tribunales sostienen su decisión en la idea de lo que los bancos pretendían con estos acuerdos es dar validez a una cláusula que era nula de pleno derecho desde el origen por ser abusiva, siendo esto contrario al principio de quod nullum est nullum producit effectum (lo que es nulo ningún efecto produce), ya que, como sabrán, únicamente son convalidables los acuerdos anulables, no los nulos.

A este respecto el artículo 1208 del Código Civil es claro: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva”. En una frase: la nulidad lo invalida todo, aunque el acuerdo posterior sea más beneficioso para el consumidor.

Y se preguntarán ustedes, ¿qué hay de la libertad contractual en estos casos? El artículo 1255 del Código Civil aclara esta cuestión al disponer que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Se considera que estos acuerdos van en contra del orden público, manifestado principalmente a través del principio de protección de los consumidores. Y es que el principal problema en este caso no era la manera en la que el banco había “ofrecido” estos acuerdos (sin explicación o negociación previa alguna), sino que estamos partiendo de una cláusula que era nula en su origen –por abusiva-, lo cual imposibilitaba su modificación. En este sentido se pronuncia el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial de Zaragoza: “De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya “sospechosa”, que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma”.

Otro aspecto interesante en este asunto es la renuncia previa al ejercicio de acciones futuras en el marco de una relación consumidor-empresario. ¿Cabe en nuestro derecho la misma?

En principio, está expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico en varias disposiciones, siendo seguramente el más explícito el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”, a lo que habrá que añadir lo que establece el artículo 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. El único caso en que cabría la renuncia realizada por el consumidor es el descrito por la sentencia del TJUE de 21-2-2013: “cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

El problema es que este tipo de renuncia no se dio en estos casos -o al menos en la mayoría-, ya que si muchos prestatarios, al firmar estos acuerdos seguían sin ser conocedores de qué eran realmente las cláusulas suelo –ya que en ese momento tampoco se les explicaron-, no podían serlo, por tanto, de las consecuencias que tenía su renuncia ni a qué estaban realmente desistiendo.

Resulta ilustrativo preguntarse cuántas de las personas que firmaron dichos acuerdos renunciando a ejercitar reclamaciones posteriores, volverían a hacerlo a día de hoy. Seguramente pocas, ya que sería más beneficioso para ellos acudir a la vía judicial y recuperar lo cobrado que la supuesta rebaja en el interés que les podría ofrecer el banco.

Es cierto que, como ya se ha comentado en otros posts, ha habido personas que se han beneficiado y se han subido a la ola de las cláusulas suelo, pese a que eran perfectamente conocedores de lo que en su momento estaban firmando y de los efectos que tenían las mismas sobre su préstamo. Fuera de estos casos en los que la renuncia sería perfectamente válida, las resoluciones judiciales anulando estos acuerdos parecen del todo coherentes con la abundante y reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales y de los de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, nulidad y sus efectos.

Y es que parece que estos acuerdos son resultado de una situación límite en la que los bancos al ver la que se les venía encima después de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, intentaron salvar los muebles, llegando a toda prisa y, si me lo permiten, con nocturnidad y alevosía, a acuerdos con sus clientes para evitar lo inevitable. Parece claro que si su verdadero interés hubiera sido el corregir el desaguisado creado con las cláusulas suelo, antes de haber firmado esos acuerdos, debían haber explicado a sus clientes el significado y las consecuencias de las mismas, haberlas eliminado de los préstamos y haberles devuelto lo cobrado de más en su aplicación.

La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

Mucho se ha escrito ya sobre las sentencias del TS y TJUE sobre la cláusulas suelo. Se ha discutido sobre el concepto de transparencia material, sobre la posibilidad de aplicarlo en acciones colectivas y por supuesto sobre el tema de la retroactividad, que es el que provocó la sentencia del TJUE del 21 de diciembre de 2016 (ver  aquíaquí,  aquíaquí, y aquí ). Estas cuestiones jurídicas son muy importantes, pero una perspectiva económica puede servir tanto para examinar los argumentos de las sentencias y sus consecuencias prácticas como para encontrar formas de mejorar la transparencia en el futuro.

1. Examen de los argumentos de la STS de 9 de mayo de 2013

Veamos los puntos centrales de la argumentación del TS que se refieren a cuestiones económicas.

– Los consumidores no comprendían las consecuencias económicas del préstamo porque “la oferta es de préstamos a interés variable pero en realidad lo son a interés mínimo fijo”.

No parece que esto sea cierto si tenemos en cuenta las condiciones de los seis préstamos examinados por el tribunal, que vemos en este cuadro.

Diferencial Suelo Euribor a partir del cual se aplica el suelo Tipo inicial o de salida Techo Fecha
BBVA 1 1,25 2,50 1,25 6,35 12 7/ 2008
BBVA 2 1 3,5 (2,5+1) 2,5 6,15 15 10/2007
BBVA3 1,5 4 (2,5+1,5) 2,5 6,35 15 OCT 2008
BBVA4 0,6 3,1 (2,5+0,6) 2,5 5,17 DIC 2007
CAG 1,5 2,75 1,25 3 10 JUL 2005
CAJAMAR 0,5 3,25 2,75 3,414 15 MAR 07

Como vemos en todos los préstamos analizados el interés inicial era superior al mínimo (en la mayoría de manera sustancial), por lo que en todos ellos se produjo una bajada del tipo de interés y de la cuota, al menos en la primera revisión.

En BBVA1 y Caja de Ahorros de Galicia, el mínimo solo jugaba cuando el Euribor bajara del 1,25% por lo que se aplicó en varias revisiones, y en de la Caja gallega aún a día de hoy la mayor parte del tiempo el préstamo no se ha aplicado el mínimo (ver gráfico abajo). Además, teniendo en cuenta que a todos los préstamos les quedan más de veinte años de vigencia, resulta muy aventurado decir que en el futuro no se producirán subidas y bajadas.

– El TS entiende también que el interés mínimo  no es transparente porque el Banco no ha aportado suficiente información sobre los efectos del mínimo. En particular dice que: “no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés” y que “No hay información clara y comprensible del coste comparativo con otras modalidades de préstamo”.

El TJUE, en los casos Kasler Kaslerne Rabai y Bucura  ha señalado que la transparencia material implicaba que el deudor pudiera conocer cuanto va a tener que pagar. El TS va más lejos y exige que el Banco le explique todas las consecuencias económicas comparadas con las posibles alternativas de préstamos, y todo ello en función de diversos escenarios de tipos de interés en el futuro. Se trataría, por tanto, de que el deudor hubiera comparado las cuotas del préstamo contratado con las que resultarían de aplicar otras ofertas de préstamos sin suelo -que normalmente en el mismo banco tenían un diferencial más alto – y de préstamos a interés fijo –también siempre más altos que el variable del momento- todo ello con diversos escenarios de evolución de tipos de interés.

Para evaluar el “comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” (nº 225) evidentemente habrá que acudir a lo que ha sucedido con anterioridad. Pues bien, si vemos la evolución del Euribor en el gráfico anterior, se observa que hasta el principio de 2009 -fecha posterior a los contratos examinados por el TS- el Euribor no es en ningún momento inferior al 2%.

Por tanto, el escenario a tener en cuenta para evaluar los riesgos hubiera sido el de un Euribor entre el 2 y 5%, y por tanto la probabilidad de aplicación de los mínimos durante un periodo prolongado parecía baja. Si aceptar el suelo hubiera supuesto una pequeña mejora en el diferencial (0,50% por ejemplo) la decisión racional en la mayoría de los casos hubiera sido también optar por el préstamo con cláusula suelo porque lo previsible era que el mínimo se aplicara poco tiempo y en cambio durante otros periodos más largos el deudor se aprovechara de la rebaja del diferencial. No se trata, como dice el TS de que la oferta sea “apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios … como el diferencia”. Se trata de que siendo baja la probabilidad de aplicación de ese mínimo, el diferencial es un elemento esencial y al prestatario le compensa tener una cuota menor en los momentos en los que el interés sube más, aunque se arriesgue a que la cuota sea más alta cuando el referencial bajara.

– El TS considera ( nº 218) que la bajada del tipo de interés de referencia era previsible para el Banco hasta tal punto que “el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo”.

No cabe duda que los bancos tienen más información que los clientes sobre la previsible evolución de los tipos de interés. Pero la cuestión es si cuando se firmaron esas hipotecas los bancos tenían información que hiciera previsible una aplicación extendida en el tiempo del mínimo. La evolución del Euribor, como hemos visto, no hacía previsible una bajada prolongada por debajo del 2,5%. Es cierto que durante los años 2007 y 2008 se produjo la situación poco frecuente que los intereses a corto estaban más altos que los intereses a largo plazo, lo que suele ser anunciar una recesión. Sin embargo, eso no significa en absoluto que los Bancos supieran que el Euribor iba a bajar por debajo del 2% de manera prolongada. En primer lugar, porque si bien esa inversión de las curvas de tipo de interés anuncia en general una recesión, ésta no conlleva en general intereses cercanos a cero. La bajada de los intereses a los niveles actuales no tiene precedentes en los últimos ¡5000 años! (ver gráfico) – salvo un brevísimo periodo tras la crisis de 1929-. Por tanto, no parece que fuera previsible, y si hubieran previsto una recesión peor que la del 29, más que dar préstamos con cláusula suelo lo lógico hubiera sido no prestar…

El TS cae claramente en un mecanismo psicológico muy conocido denominado sesgo o prejuicio de restrospectivo (hindsght bias): consiste en la inclinación a creer que un acontecimiento era previsible una vez que ha ocurrido, aunque hubiera habido poca o ninguna evidencia objetiva para la predicción.

Con lo anterior no quiero decir que todas las cláusulas suelo sean válidas. Es posible que alguna sea objetivamente confusa, y sobre todo que el Banco no hubiera comunicado con antelación a la firma esa cláusula, lo que a mi juicio la haría nula. Incluso es posible que en algún caso por el importe del limite y la fecha del préstamo se pueda defender que existe dolo por parte del Banco. Pero lo que está claro es que con carácter general no se puede decir que el suelo se ha aplicado siempre, ni tampoco que esto fuera previsible.

2. Propuesta para una verdadera transparencia: valoración del suelo como una opción.

Que la previsión de los escenarios hubiera sido inútil no quiere decir que no sea posible ofrecer al consumidor más información económica sobre las cláusulas suelo.

Una orientación mucho más técnica para que el deudor evalúe el coste de la operación es la que ha defendido Zunzunegui (aquí), y en Italia Sartori (aquí). Señala acertadamente que desde el punto de vista del Banco, el interés mínimo cumple la función de una cobertura del tipo de interés, semejante a la que ofrecen las opciones denominadas SWAP de tipo de interés (IRS). La mejor manera de evaluar si ese suelo es alto o bajo teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del mercado es que el Banco informe sobre el coste de un swap equivalente en el mercado en ese momento. La idea es muy sugerente, y permite al deudor conocer el valor y por tanto el coste estimado del suelo que va a aceptar. De ahí que de lege ferenda sería interesante que el Banco deba comunicar el valor de una opción equivalente a ese suelo.

No obstante, no parece que no haber proporcionado esa  información suponga una práctica abusiva por el Banco. Si exigimos a todo empresario que informe de cualquier posible consecuencia económica que pudiera hacer preferible otra elección del prestatario, serían sin duda nulos todos los préstamos a interés fijo, pues también en estos el Banco ha hecho sus cálculos y realizado sus coberturas con otros derivados, y tampoco ofreció esos escenarios que lo podían haber inclinado hacia otro préstamo. Yendo un poco más lejos, ese concepto de transparencia material haría nulas todas las ventas de coches, salvo que el concesionario hubiera proporcionado una previsión de los gastos derivados del consumo por kilómetro y de la media de gastos anuales de reparación -que también varían de una marca y de un modelo a otro-, con escenarios diversos de km/año, evolución del precio del petróleo, previsiones de mejoras tecnológicas, etc…

3. El desequilibrio económico y la cláusula suelo

El TS no entra a juzgar el desequilibrio económico producido por la cláusula suelo, pero no cabe duda que el tribunal pretendía realizar la justicia material económica. Unos jueces que llevaban años resolviendo casos reveladores de un abuso sistemático por los Bancos (preferentes, swaps, intereses moratorios, etc…), optan por una solución que permite a miles de prestatarios rebajar su cuota, en un momento en que los llamados desahucios estaban provocando una gran alarma social.

El problema es que en este caso (a diferencia de los antes señalados) el abuso desde el punto de vista económico no es tan claro. Si nos fijamos en el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos en España (ver gráfico), vemos que hasta 2014 no había bajado del 3%. Es decir que  la mayoría de los prestatarios pagaban intereses superiores o muy cercanos a la mayoría de los suelos estudiados en la sentencia. Los prestatarios con cláusula suelo no parecen estar en peores condiciones que la media por tener un suelo.

Esto explica uno de los grandes misterios de todo este gran escándalo de las cláusulas suelo. El deudor puede desvincularse del préstamo a través de la subrogación de otra entidad acreedora con el procedimiento de la Ley 2/1994 que -a pesar de sus defectos señalados por GOMÁ aquí -permite el cambio de Banco con unos costes y plazos razonables. Desde luego, mucho menores que los de un procedimiento judicial. Y sin embargo apenas se han realizado subrogaciones de hipotecas con cláusula suelo. ¿Por qué? Porque la mayoría de esos préstamos seguían estando “en mercado” y los prestatarios no encontraban otro acreedor que le ofreciera mejores condiciones. La judicialización del problema es en parte artificial, promovida por abogados oportunistas que han ido ofreciendo la reclamación “gratuitamente”-pero con un enorme coste para la administración de justicia- en lugar de recomendar una subrogación.

La falta de un perjuicio sustancial tiene como consecuencia que la anulación general de todas las cláusulas suelo probablemente no sea justa: los deudores que optaron por un diferencial más alto sin suelo seguirán igual; los más prudentes que optaron por un interés fijo también, con el agravante caso de que tendrán comisiones de cancelación que dificultarán la subrogación.

Se benefician solo los que contrataron con suelo -aunque lo conocieran perfectamente- y los perjudicados no son solo los Bancos. Tras la crisis sabemos que sus pérdidas se socializan al menos en parte: las sentencias han repercutido sobre la prima de riesgo, es decir sobre lo que pagamos los españoles por nuestra deuda pública. Además, tendrán un efecto directo sobre el contribuyente pues algunos de los titulares actuales de los préstamos que concedieron las Cajas (Bancos y fondos buitre), van a poder reclamar al FROB el coste derivado de la nulidad de estas cláusulas. El colmo sería que prosperara la pretensión -aireada ya por los abogados que pescan en este río revuelto de la defensa del consumidor- de exigir responsabilidad patrimonial al Estado cuando el deudor no pueda reclamar la devolución de los intereses pagados como consecuencia del principio de cosa juzgada (ver aquí). La STJUE ha dejado claro (y estoy de acuerdo) que las consecuencias sobre la economía – o para las arcas del Estado- no son una razón para impedir la defensa del consumidor si en el caso concreto la cláusula es no transparente o abusiva. Pero sí hay que llamar la tención que la nulidad de todas ellas, sin distinguir según cláusulas ni deudores, no es una solución globalmente justa.

Las cuestiones anteriores deben ser objeto de análisis más profundos, pero parece claro que los juristas debemos prestar más atención a los datos económicos. Creo, en primer lugar,  que la Ley debería exigir a los bancos que informaran del valor de mercado de la cláusula suelo valorada como “swap”. Ya en un plano más general,  es necesario que los Bancos abrevien y depuren sus contratos, y mejoren sus procesos de información previa; también que los notarios tomen un papel más activo en esa fase y en el control de cláusulas abusivas. Por último no hay que olvidar que la mejor manera de proteger al consumidor es promover la competencia entre Bancos: para ello el legislador debe empezar por reformar la Ley 2/1994, y estudiar otras reformas como los ficheros de solvencia positivos (como propone CUENA, aquí).

¿Tiene obligación nuestro banco de darnos nuestro historial crediticio para que nos podamos cambiar de entidad? A propósito de la Ley de Fomento de la financiación empresarial

Ya he hablado en este blog (aquí y aquí) y también lo hizo aquí Fredes Montes de la importancia de que el mercado de crédito opere de forma transparente y de que la información financiera de los particulares debe fluir para que los prestamistas evalúen correctamente la solvencia de los particulares y concedan los préstamos de manera responsable. Al fin y al cabo, los bancos prestan el dinero de nuestros depósitos y todos estamos muy interesados en que el dinero se preste a personas que lo pueden devolver. Si no se hace, ya sabemos lo que pasa: lo acabamos pagando todos los ciudadanos con nuestros impuestos al rescatar el Estado al sistema financiero.

Pero para que los bancos presten bien necesitan datos fiables sobre la situación financiera de los solicitantes de crédito. Es obvio decir que éstos saben mejor que el prestamista cuál es su situación financiera y por eso se dice que el mercado de crédito opera con información asimétrica.

Si no hay un buen sistema de información crediticia que provea a los prestamistas de datos de los solicitantes, les será difícil distinguir entre buenos y malos pagadores (selección adversa). ¿Y entonces qué pasa? Pues o bien se deniega el préstamo a personas que lo merecen o se le concede a todos aumentando el coste crediticio para todos, pagando los buenos pagadores el riesgo de incumplimiento de los malos. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo, pues son éstos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos[1]. Estudios empíricos avalan este efecto.

Que pase esto no es bueno para la economía porque obstaculiza el acceso al crédito a consumidores y empresarios. Que no se abran empresas por falta de financiación o que las empresas no vendan porque no hay consumidores que compren es algo que cualquiera puede entender que no ayuda mucho al crecimiento económico.

Por eso es tan importante que los prestamistas compartan información de sus clientes. No sólo negativa (impagos), sino también positiva (préstamos asumidos y grado de cumplimiento de los mismos). Como gráficamente se ha dicho, “un deudor con seis tarjetas de crédito activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento[2]. Pero aquí los bancos no quieren saber nada de compartir información positiva porque no tienen ningún interés en que los competidores sepan la situación de solvencia de sus buenos clientes.

Hoy las entidades no comparten datos positivos con los bureau privados (empresas con la tecnología adecuada para procesarlos) poniendo como excusa la protección de nuestra privacidad y ninguna norma les obliga a compartirlos (a diferencia de lo que sucede en otros países). De esta forma se aseguran que los competidores no se puedan percatar de quiénes son los buenos clientes y hacerles mejores ofertas de crédito. Este riesgo de aumento de competencia no lo tienen con los datos negativos que los prestamistas comparten libremente a los “ficheros de morosos”. Aquí no hay riesgo porque ninguna entidad querrá deudores con datos negativos de solvencia. El problema es de competencia, no de privacidad.

En España para que haya menos competencia entre entidades financieras hay fallos en el sistema de información crediticia y eso es un obstáculo al préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Y los clientes pagamos un precio muy alto en términos de tipos de interés y los empresarios tienen dificultades para obtener un préstamo.

¿Qué ha hecho al respecto la LFFE?

El principal mérito de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE) es que parece que el legislador español se ha dado cuenta de esto. Se dice en la Exposición de Motivos que el objetivo de esta regulación contenida en el Titulo I es “atajar, al menos parcialmente, el problema de asimetría informativa que dificulta y encarece el acceso de las PYME a la financiación”.

Aunque los perversos efectos que genera la información asimétrica no se producen solo respecto de las pymes, la regulación va dirigida a ellas incluyendo a los trabajadores autónomos y no a los consumidores en general. El aparente avance de la regulación es injustificadamente restringido. A mi juicio, las mismas medidas deben establecerse para toda persona física realice o no actividad empresarial.

¿Cuál es la principal novedad? Obligar al banco a que le dé al cliente sus propios datos……

En primer lugar, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que les haya venido concediendo.

Cuando tal notificación se ha llevado a cabo, dentro de los 10 días hábiles siguientes “la entidad de crédito proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, se obliga a la entidad financiera a entregar al deudor su propio historial crediticio (con datos positivos y negativos) de los últimos 5 años, tasándose el contenido de la información que debe constar en tal documento.

Así mismo, la entidad deberá proporcionar una calificación crediticia. Este último aspecto es relevante, porque la calificación crediticia sí es un dato propiedad del banco generado con su propia tecnología para medir el score crediticio que debe realizarse según los parámetros establecidos en la norma 8 de la Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España que desarrolla la LFFE.

En resumidas cuentas el deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera.

Visto desde fuera, la reforma solo puede merecer una valoración positiva, pero ¿dónde puede estar la trampa?

En los sistemas de información crediticia, las entidades comparten información con Registros públicos[3] de manera obligatoria o con los credit bureau operados por entidades privadas de manera voluntaria. En España, las entidades financieras sólo pueden compartir información con el consentimiento del particular en aras de proteger su privacidad. Es el criterio de interpretación del art. 29 Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante, LOPD) mantenido por la Agencia de Protección de Datos y por nuestro Tribunal Supremo. No sucede lo mismo con los datos negativos que se comparten sin consentimiento del afectado.

Ese consentimiento se justifica porque los datos financieros de una persona física son suyos. Si el consentimiento del titular limita la posibilidad de que los datos se transfieran a bureaus privados y la protección de la privacidad implica que este consentimiento pueda ser incluso revocado, no se entiende por qué una ley tiene que obligar a una entidad financiera a entregarle al cliente datos personales que son del propio cliente y no del banco. De hecho, las personas físicas ya tienen un derecho de acceso a sus propios datos, regulado en el art. 15 de la LOPD: “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”. La novedad que aporta la LFFE realmente afecta a las personas jurídicas.

No es admisible que la protección de la privacidad y el consentimiento del cliente constituyan un obstáculo para un eficiente sistema de información crediticia y luego sea la ley la que tenga que autorizar al banco para que le dé al cliente datos que son suyos. Si los datos son del cliente, parece lógica la necesidad de consentimiento para que se compartan, pero entonces no está justificado el que la ley obligue al banco para que le dé al cliente sus propios datos. En este sentido, la LFFE es redundante cuando se refiere a personas físicas porque ese derecho de acceso ya lo tienen por la LOPD. Sí es una novedad la obligación de la entidad de proporcionarle una calificación crediticia.

Esta regulación podría hacer pensar que sólo cuando la ley lo autoriza, la entidad debe proporcionarle al cliente los datos y como sólo lo hace para pymes y autónomos, no debe hacerlo para el consumidor. De hecho, esta es la respuesta que he recibido de una importante entidad financiera cuando les he pedido mi historial crediticio!!!. Si no hay rectificación, me temo que habrá denuncia ante la Agencia de Protección de Datos porque el art. 15 de la LOPD concede a las personas físicas un derecho de acceso a sus datos personales que no puede vulnerarse por una interpretación a contrario sensu de la LFFE. Debe quedar claro, por tanto, que los consumidores pueden pedir a la entidad su historial crediticio positivo aunque no se refiera a ellos la LFFE.

Como he dicho, lo bueno de esta reforma es que el legislador se ha dado cuenta de la importancia de la información financiera positiva. Pero el avance es escaso porque se limita a dar al cliente datos que son suyos cuando se trata de persona física empresaria. Si de verdad se quiere avanzar en el ámbito del préstamo responsable y en la mejora del funcionamiento del mercado de crédito, la ley debería obligar a las entidades financieras a compartir los datos positivos de sus clientes a los bureaus privados, al igual que ya lo hace para la CIRBE. Basta una regulación específica de los bureaus privados y la creación de una autoridad pública reguladora que garantice la privacidad de los ciudadanos, como ya sucede en otros países.

La información financiera positiva debe fluir con adecuados mecanismos de control si queremos prevenir futuras crisis financieras (que degeneran en crisis políticas). De lo contrario, los bancos cuando quieran evaluar nuestra solvencia preferirán pedirnos los movimientos de nuestra cuenta corriente, tal y como expliqué aquí y esa sí que es una información sensible pues verán cuáles son nuestros hábitos de consumo. Así el banco podrá ofrecernos otros productos. En fin, nada sucede por casualidad. Todo tiene un por qué y desde luego nada tiene que ver con la privacidad.

[1] STIGLITZ, J. y WEISS, A. (1981) “Credit rationing in markets with imperfect information”, American Economic Review, vol. 71, núm. 3, junio, p. 393-410.

[2] Declaraciones de Tom Quinn (vicepresidente de Fair Issacc) en articulo publicado por Paul Davis en el periodico Financial Times (UK) el 24 de Agosto de 2005.

[3] Es el caso de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE).

 

 

 

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.