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¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Políticas sociales del nuevo Gobierno. ¿Y si se empieza por el crédito inmobiliario?

El nuevo Presidente ha anunciado su voluntad de promover políticas sociales (ver aquí) pero no le va a ser fácil, no solo por la necesidad de obtener apoyos de partidos muy diversos sino sobre todo por las limitaciones presupuestarias. Por eso propongo aquí medidas que favorecen a ciudadanos en dificultades sin generar gasto público. Es evidente que nada es gratis, pero las soluciones que propongo no son expropiatorias pues se se limitan a equilibrar relaciones contractuales que están injustamente inclinadas hacia una de las partes del contrato. Además se trata de cuestiones relacionadas con el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual, que por ser la principal deuda de la mayor parte de los españoles tiene una gran trascendencia social.

En principio, la mejor manera de equilibrar las relaciones contractuales es favoreciendo la competencia. Por eso venimos reclamando que se modifique la Ley 2/1994 sobre novaciones y subrogaciones hipotecarias, de manera que se permita cambiar de banco al deudor si otro le ofrece mejores condiciones de manera más sencilla y sin que el banco de origen pueda impedir ese cambio igualando -supuestamente- las condiciones del primero. Es, además, muy sencilla la reforma, como pueden ver en los posts de Fernando Gomá en este blog (ver aquí y aquí).

Hay casos en que la competencia no funciona porque por diversas razones el mercado no favorece llegar a soluciones equilibradas. Eso sucede en general en relación con las cláusulas accesorias de los contratos, y muy en particular con los intereses de demora. Como los prestatarios creen que nunca se retrasarán en el pago, no tienen en cuenta esa cláusula y los bancos imponen en general importes desproporcionados. En el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (en adelante “PCLI”) se prevé su limitación, pero con un límite excesivamente alto como ya denuncié aquí. Es desproporcionado fijar 3 veces el interés legal del dinero, mucho más alto que el de países de nuestro entorno y el fijado en las decisiones últimas del TS.

Algo semejante ocurre con las cláusulas que permiten al banco reclamar la totalidad del préstamo en caso de impago de algunas cuotas, también contempladas en el PCLI, en este caso con una solución razonable y que por tanto supondría un notable mejora de la situación actual.

En el mismo proyecto se establecen normas para garantizar la transparencia y para controlar la utilización de contratos que han planteado numerosos problemas, como los préstamos hipotecarios en divisas. Creo que para evitar abusos, problemas sociales y reclamaciones judiciales, la norma debe impedir que se den estos préstamos a particulares que no tengan ingresos o patrimonio en esa divisa (como sostuve aquí).

Estas y otras cuestiones que sería largo detallar aquí se regulan en ese Proyecto. Es el momento de aprobar la Ley de Crédito Inmobiliario -que además viene impuesta por una Directiva- y de hacerlo en términos que defiendan adecuadamente a los consumidores.

Esta Ley no debería limitarse a trasponer la Directiva, sino que se debe aprovechar para solucionar otra disfunción del sistema hipotecario relacionada con la tasación que ha sido reiteradamente denunciada. Actualmente, para que el banco pueda utilizar el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de impago, es necesario que una tasadora valore el inmueble. Esto persigue abreviar ese proceso, pues evita que cuando llegue el momento de subastarla haya que pedir un perito para valorar el inmueble. Sin embargo, y de forma absurda, se permite que el banco fije el tipo de subasta en el 75% del valor de tasación aceptado por él, y no en el 100%, como sería lógico. Como se aceptan ofertas inferiores al tipo de subasta, esto supone que un tercero puede adjudicarse el bien por un 37,5% de su valor de tasación o, que a falta de postores, el banco se lo podrá adjudicar en poco más del 50% de esa tasación que él mismo ha admitido y que le sirve además para justificar la titulización (la venta a terceros) de esos créditos hipotecarios que tiene en cartera (cuestión abordada por Matilde Cuena aquí y González Meneses aquí).

Un caso visto recientemente revela la necesidad de modificar también el Código de Buenas Prácticas: una familia que lleva 10 años pagando la hipoteca se encuentra en dificultades al perder el trabajo uno de los progenitores. Solicita al banco un periodo de carencia mientras encuentra trabajo, pero la respuesta se demora de manera que la familia paga solo parte de las cuotas y se acumulan retrasos de más de dos meses. El banco finalmente ofrece un periodo de carencia de un año y ampliar el préstamo en los 3000 euros que están impagados. El problema es que esa ampliación implica unos gastos adicionales de más de 1500 euros y que el Banco aprovecha la ocasión para subir el diferencial de TODO el préstamo. La familia tiene unos ingresos que la sitúan ligeramente por encima del umbral de exclusión marcado por el RDL 6/2012, por lo que no puede acceder a la reestructuración privilegiada que permite esa norma. La deslealtad del banco frente a un cliente que lleva pagando 10 años y la bajeza moral de aprovecharse de un mal momento para aumentar el diferencial demuestra para mí la necesidad de mejorar y ampliar el sistema. En el Código de Buenas Prácticas se establecen dos niveles de vulnerabilidad: un primer nivel permite acceder a una carencia, disminución del tipo de interés y alargamiento del plazo; y otro a una quita o dación en pago. Creo que habría que establecer un nivel adicional a los que no aplique el requisito de límite de ingresos, para que puedan tener acceso a un periodo de carencia de hasta un año (con posibilidad de acortarlo) simplemente acreditando la reducción de ingresos.

Creo que las medidas anteriores (y otras que se puedan proponer en el mismo sentido) obtendrían un amplio consenso político, pues favorecen soluciones justas sin restringir indebidamente la libertad de contratación ni generar desequilibrios presupuestarios. Todo ello en beneficio de los consumidores, pero indirectamente también de los Bancos, pues reducirían la litigiosidad y la inseguridadd en la contratación. Suerte con esto (y con lo demás…) al nuevo Gobierno.

La externalización de las firmas de las operaciones hipotecarias: ¿Cui prodest?

Lejos de aprender de los múltiples revolcones judiciales que se han llevado en los últimos años, la actividad hipotecaria de algunas entidades financieras sigue un camino desbocado mediante la incorporación de nuevas prácticas de muy discutible utilidad, escasa transparencia y bastante difícil justificación. Una de las más novedosas, y que además va extendiéndose como una mancha de aceite en tiempos recientes, es la externalización de las firmas ante notario de operaciones hipotecarias en ciertas gestorías, a las que el banco apodera para que le sustituyan incluso en la firma de la escritura, las cuales asumen un protagonismo absoluto de la operación, desapareciendo incluso físicamente de la misma los clásicos directores de oficina o apoderados bancarios. Ese nuevo papel de ciertas gestorías abarca desde la elaboración de la minuta de la escritura de préstamo (para cuya recepción tenemos frecuentemente que esperar horas en las notarías en presencia de los clientes), hasta el cálculo de la provisión de fondos a solicitar al cliente, la asistencia a la firma, la propia estampación de la firma en la escritura de préstamo hipotecario en representación de la entidad financiera y, finalmente, toda la tramitación documental posterior (pago de plusvalía municipal de la compraventa previa, pago de impuestos autonómicos de compraventa e hipoteca, e inscripción registral de ambas escrituras).

En el proceso de firma de una operación hipotecaria, aparte de la intervención obligatoria de dos funcionarios públicos cuya elección y control es (o debería ser) siempre ajeno al banco, como son el notario y el registrador de la propiedad, confluyen necesariamente tres entidades privadas diferentes: la empresa tasadora (entidad debidamente homologada que realiza previamente la valoración del inmueble a hipotecar, según exigencia legal), la propia entidad de crédito (que es la que concede el préstamo hipotecario), y la gestoría (que tramita tras la firma todos los documentos de la operación, y a la que se están atribuyendo cada vez más facultades relacionadas con la pre-firma y la propia firma). Dejando de lado los aranceles notariales y registrales, que representan un porcentaje realmente pequeño del coste total de la operación y que son fijados por el Estado, al intervenir necesariamente tres empresas distintas en cada firma existen tres diferentes áreas de negocio, ya que el fin de lucro es el lógico objetivo de cada una. Y el consumidor sólo puede elegir normalmente a una de ellas, que es el banco. La crisis económica de los últimos años y la reducción de los márgenes financieros de las operaciones hipotecarias ha hecho que muchos grandes bancos, siguiendo el ejemplo que hace unos veinte años iniciaron en España pequeñas financieras especializadas en el mercado hipotecario, estén intentando extender sus tentáculos hacia las otras dos empresas que intervienen en cada operación hipotecaria. Y así, mientras el banco se llevaba hace unos años sólo los rendimientos del propio préstamo hipotecario a través del cobro de intereses y de comisiones, en la actualidad, mediante la creación o la toma de posiciones de control -más o menos directo- en las empresas tasadoras y en ciertas gestorías, el propio banco o ciertas personas relacionadas con él están intentando llevarse los beneficios de las otras dos partes privadas que intervienen en el proceso.

La externalización de la pre-firma y de la propia firma en la gestoría que tramitará luego toda la documentación puede presentar ciertas ventajas, básicamente relacionadas con el ahorro de personal en algunas entidades financieras. He oído explicar a algunos directivos bancarios que sus directores de oficina están para otra cosa que para ir a las notarías a firmar, o sea para captar clientes en la calle, aunque difícilmente se me ocurre mejor lugar para su labor comercial que estar presentes en operaciones donde varias partes, alguna de las cuales no son clientes suyos, mueven miles o millones de euros. Aparte del enorme coste de imagen que comporta, en mi opinión, abandonar a su completa suerte a un cliente el primer día que se vincula por largo tiempo con su entidad a través de su nueva hipoteca. Por el contrario, sus inconvenientes son para mí mucho mayores (aunque es cierto que algunas gestorías funcionan mejor que otras): la redacción de la minuta del préstamo hipotecario se confía a personas que carecen a menudo de la suficiente formación y experiencia, y que además trabajan para un servicio centralizado que desconoce las peculiaridades legislativas y tributarias de las diferentes Comunidades Autónomas; en la firma el consumidor-cliente se encuentra realmente desamparado, ya que la entidad financiera con la que va a vincularse para un largo periodo de tiempo ni siquiera ha comparecido, y tiene además grandes dificultades de interlocución con un administrativo empleado de una gestoría que, pese a su buena voluntad, carece de cualquier facultad de decisión o de resolución de dudas o problemas importantes; cualquier incidencia registral o fiscal que pueda plantearse, normalmente debida al asesoramiento del notario -que conoce mejor las peculiaridades de la normativa aplicable al caso, las exigencias de los registradores de la propiedad de su territorio o las de las oficinas tributarias de su localidad- causa problemas casi irresolubles; se producen enormes periodos de espera hasta que los servicios centrales brindan alguna respuesta a las dudas o incidencias surgidas; y son habituales aplazamientos de firmas con la consiguiente pérdida de tiempo para todos los particulares y profesionales implicados.

En definitiva, y por todo lo expuesto, resulta muy complicado averiguar a quién beneficia este nuevo procedimiento habitual en las firmas hipotecarias, que poco a poco va imponiéndose en todas las grandes entidades de crédito. Algunas lo aplican solamente a las cancelaciones de hipoteca, generando grandes retrasos para cancelar cargas antiguas que permanecen largo tiempo en los Registros de la Propiedad -incluso cuando ya se ha inscrito la compra del nuevo propietario y el préstamo hipotecario de la nueva entidad financiera-, mientras que antes se cancelaban con inmediatez a la firma de la nueva hipoteca y sin problema alguno ante el mismo notario. Y otras lo extienden a toda la operación en sí (cancelación previa, compraventa y nuevo préstamo hipotecario), generando las graves disfunciones antes apuntadas, y otras cuya descripción excede de los límites razonables del presente post. La gran pregunta final, ante un sistema poco transparente y que funciona mucho peor que las firmas tradicionales, es la del viejo aforismo latino muy empleado por Séneca y Cicerón: ¿Cui prodest?

 

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Un generoso régimen de segunda oportunidad para los deudores insolventes NO necesariamente conlleva un crédito más caro para todos.

Los pasados días 23 y 24 de noviembre se celebró en la sede del Colegio Notarial de Madrid el Congreso Internacional sobre Insolvencia y Mercado de Crédito, dirigido por los profesores Matilde Cuena Casas (Universidad Complutense), Ignacio Tirado Martí (Universidad Autónoma) y David Ramos (Universidad Carlos III).

El objetivo del congreso fue debatir sobre una cuestión clave ¿Es posible mejorar el acceso al crédito y la recuperación de los deudores, sin encarecimiento excesivo?  Ahora que se está discutiendo la reforma del crédito inmobiliario no es infrecuente escuchar de la banca esta amenaza constante: “el crédito hipotecario será más caro”.

Pues bien, esto no es necesariamente cierto, y esta fue una de las conclusiones del congreso que trató entre otros temas del papel de los sistemas de información crediticia: la implantación de los ficheros de solvencia positivos permitiría un ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo del cliente, de forma parecida a lo que acontece en el mercado del seguro. El crédito sería más caro para los clientes con más riesgo, pero no para todos los solicitantes de crédito.

El tema objeto del congreso era transversal, que exigía tocar sectores como protección de datos, legislación concursal, FinTech, desde un hilo conductor común, como es la prevención del sobreendeudamiento privado y el correcto funcionamiento del mercado de crédito.

El congreso fue inaugurado por el Decano del Colegio Notarial de Madrid, don José Ángel Martínez Sanchiz, don Ignacio Lizasoain, Vicerrector de Política científica, Investigación y Doctorado de la Universidad Complutense, y por Don José Amérigo Alonso, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, quien destacó la actualidad de los temas abordados en el congreso que estaban dentro de la actividad normativa del Ministerio de Justicia: el crédito inmobiliario, la protección de datos y la reforma concursal, haciendo un repaso por el contenido de cada una de las iniciativas puestas en marcha.

La primera ponencia fue a cargo del profesor y economista Don Jorge Padilla (Profesor en la Graduate School of Economics de Barcelona y Director de Compass Lexecon Europa), que impartió una magnífica conferencia sobre “los efectos económicos de los sistemas de información sobre solvencia en los mercados de crédito”.

El Prof. Padilla analizó los problemas que genera en el funcionamiento del mercado de crédito la información asimétrica y el consiguiente riesgo de selección adversa (que el prestamista no pueda distinguir entre prestatarios fiables y no fiables). Para compensar este efecto, los prestamistas aumentan a todos los tipos de interés a todos los solicitantes o exigen más garantías. Advirtió de los riesgos que conlleva la exigencia de garantías, atrayendo a inversores optimistas con proyectos de inversión dudosos. La exigencia de garantías incentiva a que el prestamista no evalúe adecuadamente el riesgo (lazy banks).

Para paliar estos inconvenientes se diseñan los intercambios de información crediticia. Analizó su impacto sobre los beneficios bancarios. Su conclusión fue clara: a corto plazo, el intercambio de información crediticia reduce los beneficios bancarios porque favorece la competencia. Este efecto es todavía mayor cuando se intercambia información positiva. Todos los bancos compiten saludablemente por los clientes de mejor calidad porque saben quiénes son, ya que la información fluye. Ello provoca que se realicen mejores proyectos de inversión y se optimice su ejecución con beneficio para la economía en general. Bancos más seguros y más transferencia de rentas a la sociedad.

Con base en estudios empíricos el Prof. Padilla demostró que el intercambio de información favorece la solvencia de las entidades financieras y tiene efecto positivo en el PIB y permite el ajuste del coste de crédito a la prima de riesgo. Respecto al tipo de datos que deben compartirse, considera necesario que se compartan datos positivos para determinar el nivel de endeudamiento del deudor que está demostrado que toma dinero prestado de distintas entidades. Cuando se intercambia información positiva los bancos se ven forzados a competir agresivamente. Por ello, el legislador debe regular este intercambio porque los bancos voluntariamente no tienen incentivo a hacerlo cuando el sistema financiero está concentrado. Es necesario un impulso regulatorio que obligue a todos a compartir información, incluyendo a las FinTech.

Complementando la visión económica del problema tratado en el congreso, intervino doña María Lissowska, (representante de la Dirección General de Justicia y consumidores de la Comisión Europea), quien trató del Plan de Acción de Servicios Financieros destinados a consumidores. El objetivo de la iniciativa es lograr un mercado de crédito europeo menos fragmentado y que todos los ciudadanos de la UE puedan contratar servicios financieros en cualquier Estado miembro. En la actualidad, solo el 7% de los ciudadanos europeos recurre a servicios financieros de otro Estado.

Particular atención prestó la ponente a la preocupación de la Comisión Europea por el problema de la evaluación de la solvencia de los consumidores. El 10% de los consumidores europeos están sobreendeudados. Adelantó la intención de la Comisión Europea de establecer unos estándares mínimos en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores que deberán cumplir todos los Estados miembros, en la línea de los establecidos por la EBA para crédito hipotecario. Por último, concluyó su ponencia con una referencia a los riesgos para los consumidores del fenómeno FinTech y anunció se publicará plan de acción en este terreno.

Posteriormente se celebró la mesa redonda sobre “Modelos de ordenación de los sistemas información crediticia e impacto económico”.

Se analizaron cuestiones estructurales de los sistemas de información crediticia, con un fuerte componente internacional. Para ello, se invitó a participar a ponentes de primer nivel con una afiliación mixta, que cubriese todas las perspectivas del problema: hubo una perspectiva institucional pública (Banco de España, Doña Dolores Cano. Jefa de División de la Central de Información de Riesgos del Banco de España.), un enfoque institucional privado (Don Martin Schmalzried. Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)), un destacado representante de la industria (Don Enrique Velázquez. Director General de la Association for Consumer Credit Information Suppliers (ACCIS)), y un reputado académico (Don Federico Ferretti. Senior Lecturer in Law at Brunel University London (UK). Miembro del grupo de expertos de la Comisión Europea, Financial Services User Group (FSUG)).

La mesa analizó en primer lugar un tema central: la conveniencia de la inclusión de información positiva en los sistemas de información del crédito. La mayoría de los miembros de la mesa, en línea con las mejores prácticas internacionales (por ejemplo, según establece el Banco Mundial), se mostraron favorables a su inclusión con carácter general. De este modo, los financiadores profesionales podrán valorar el riesgo del crédito contando con información adicional, sin duda relevante.

El tema de la inclusión de información positiva se vinculó con los problemas de falta de competencia en el mercado bancario. A menudo, sobre todo en países en vías de desarrollo y en jurisdicciones de rentas medias, el incremento de la información disponible choca con los intereses egoístas de las entidades financieras, que se muestran contrarias a compartir información que consideran valiosa desde un punto de vista de generación de negocio.

 

La implantación de los ficheros positivos de solvencia exige un cuidadoso respeto al derecho fundamental a la protección de datos personales, tema que también está ahora encima de la mesa con el Proyecto de Ley de Protección de datos personales, al que me referí aquí . Esta cuestión se debatió en la mesa redonda sobre “Los datos sobre solvencia patrimonial ante el Reglamento Europeo de Protección de datos personales (RGPD). ”Tuvimos la oportunidad de debatir con reputados expertos en la materia: Don José Luis Piñar Mañas. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo-CEU y Abogado. Exdirector de la Agencia Española de Protección de datos.
Don Pablo Pascual. Director de la Asesoría Jurídica de Experian España.
Don Lorenzo Prats Albentosa. Catedrático de Derecho Civil de la UAB.
y Don Carlos Alonso Martínez. Director de la Asesoría Jurídica de Equifax Ibérica.

El objetivo es cohonestar las ventajas que para la economía presenta el sistema de información positiva y la necesaria protección de datos personales. En primer lugar, se analizaron los datos de solvencia que se incluyen en los ficheros positivos de solvencia los cuales informan de los préstamos correctamente cumplidos y pasivos asumidos no incumplidos. En ningún caso informan de los gastos realizados con tales créditos.

Se destacó que con el nuevo RGPD el modelo ha cambiado y pueden admitirse los ficheros de solvencia positivos con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, sin necesidad de que estén específicamente regulados. El consentimiento no es un título de legitimación prioritario, sino que existen otros en el mismo nivel, entre ellos, el interés legítimo. El modelo es más abierto y el responsable deberá probar que existe tal interés legítimo.

Se destacó que este tipo de ficheros no pueden manejarse con el consentimiento del afectado. El consumidor podría revocarlo cuando se ha sobreendeudado, lo cual priva de eficacia al sistema. El título habilitante tiene que ser el interés legítimo y no se puede con el REPD determinar legalmente lo que es interés legítimo. Lo más que puede hacer es presumir el interés legítimo en determinados casos, algo que se hace el en Proyecto de LOPD para los datos negativos.

La obligación legal del prestamista de evaluar la solvencia puede legitimar el interés del responsable del tratamiento de los datos de solvencia, sin que sea necesario el consentimiento del afectado.

Pero esta problemática no sólo afecta a la banca tradicional. Es necesario plantear los retos que en este terreno plantea la digitalización de los servicios financieros, las plataformas crowdlending y su acceso a los datos de solvencia patrimonial. A esta cuestión se refirió la tercera  mesa redonda, que versó sobre “El nuevo escenario financiero para PYMES y consumidores. Fintech y big data”. Se analizó el papel del Fin-Tech, su potencial como motor de cambio en el sector financiero, y sus posibles riesgos, financieros y no financieros. Para ello se contó con una perspectiva institucional privada del sector del Fin-Tech (Don Pablo Blasco. Director de Fintech España), institucional pública del supervisor (Don Jesualdo Domínguez-Alcahud Martín-Peña. Departamento de inversores. Dirección General del Servicio Jurídico de las CNMV), así como con la de reputados expertos en materia de regulación financiera, y en materia de protección de datos (Don Ricard Martínez Martínez.  Director de la Cátedra Microsoft. Privacidad y Transformación digital. Universidad de Valencia, Don Javier Puyol. Director de Puyol- Abogados & Partners. Exdirector de la asesoría jurídica contenciosa de BBVA, Don Fernando Zunzunegui. Abogado especialista en regulación financiera).

La mesa se abrió con una discusión sobre la caracterización del fenómeno del FinTech, y las oportunidades y los riesgos que plantea. La lectura de los ponentes era razonablemente benigna, si bien con la necesidad de observar con atención un fenómeno que ha experimentado un crecimiento muy elevado en los últimos años, y que puede dar lugar a riesgos de sistema derivados de la interconexión.

A continuación, se analizó la perspectiva de la protección del usuario, donde se puso de manifiesto una clara disparidad de criterios entre quienes consideraban que la protección del usuario debía priorizarse más por parte de las autoridades, y quienes se acogían a una filosofía de caveat emptor, donde el usuario debe ser más consciente de dónde invierte.

También se abordó la cuestión del elemento característico del modelo de negocio del FinTech y su ventaja competitiva, como es su superioridad en el manejo de grandes volúmenes de datos, que promete cambiar la estructura del sistema financiero. Esta cuestión plantea algunos de los mayores retos en relación con los derechos individuales de los usuarios. No obstante, los ponentes se manifestaron contrarios a la idea de que exista identidad de razón entre las FinTech y los bancos, por ejemplo, a los efectos de comunicación de datos a la Central de Riesgos, y no hubo consenso sobre la posibilidad de una regulación que tomase el riesgo de tratamiento de datos, en lugar del riesgo financiero, como leit motiv para abordar el fenómeno.

 

En la segunda jornada del congreso se abordó la regulación del régimen de segunda oportunidad a la vista de la Propuesta de Directiva de reestructuración preventiva, segunda oportunidad de 22 de noviembre de 2016.

La primera ponencia versó sobre las “Líneas generales de la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad” impartida por Don Ondrej Vondracek. Representante del Departamento de Justicia de la Comisión Europea. Tuvimos la oportunidad de contar con una de las personas que intervino directamente en la Propuesta de Directiva y contó la situación en que se encuentra actualmente la tramitación en el Parlamento Europeo y el objetivo que se perseguía con la misma.  Alertó de las dificultades de la tramitación de la Propuesta que actualmente está en el Parlamento Europeo. Solo la Comisión de Asuntos jurídicos del PE ha planteado 300 enmiendas al texto y es previsible que el número de enmiendas llegue a 1000, tras su paso por las distintas comisiones.

Posteriormente, uno de los máximos especialistas en insolvencia de persona física, con gran conocimiento del Derecho comparado, el Prof, J. Kilborn, Profesor de Derecho mercantil. Marshall Law School (Chicago), impartió una magnífica conferencia sobre “La insolvencia de la persona natural. Perspectiva internacional”, centrándose en la valoración de la Propuesta de Directiva europea en lo que se refiere a la insolvencia de la persona física. Destacó la escasa armonización que se va a lograr en la materia porque la Propuesta utiliza conceptos indeterminados. ¿Cuándo un deudor está sobreendeudado? ¿Cuándo tiene mala fe? Si cada Estado determina el concepto, poca armonización se va a lograr, habida cuenta de las diferencias existentes actualmente y la presencia de regulaciones europeas muy restrictivas.

Posteriormente se celebró la última mesa redonda sobre el “Nuevo régimen de Segunda Oportunidad. La adaptación del Derecho español” en el que intervinieron Don Juan Mora Sanguinetti. Economista Titulado del Servicio de Estudios del Banco de España-Eurosistema, el profesor I. Tirado y M. Cuena. Después de analizar los efectos económicos de tener un régimen de segunda oportunidad se valoraron los cambios que serían necesarios en la legislación española para su adaptación a la Propuesta de Directiva de segunda oportunidad.

Clausuró el congreso Don Ángel Rojo, quien, entre otros temas, defendió que todos los operadores del mercado se deben beneficiar de un sistema de información crediticia y no debe restringirse a las entidades financieras.

En suma, y como conclusión, el diseño de un sistema de información crediticia tiene un impacto económico importante que permite equilibrar la legislación en materia de insolvencia, sin que ello conlleve necesariamente el encarecimiento del coste del crédito. La legislación en materia de protección de datos personales resulta clave para lograr este equilibrio. Las ponencias pueden visualizarse pinchando en este enlace.

Los consumidores pueden reclamar el dinero que han perdido con las obligaciones subordinadas del Banco Popular

La resolución del Banco Popular por las autoridades europeas en colaboración con el FROB –Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria- ha sido uno de los hitos financieros más sonados del 2017 no sólo por tratarse del primer Banco en la Unión Europa sometido a este novedoso sistema de resolución bancaria sino también porque se trataba del quinto banco español por volumen de activos.

La resolución del Banco Popular y su posterior entrega por 1€ al Banco Santander ha tenido muchas víctimas: trabajadores, accionistas, tenedores de deuda, etc. De esta forma, los accionistas y aquellos que adquirieron obligaciones subordinadas perdieron el 100% de su inversión aquel fatídico 7 de junio de 2017. Los accionistas, a día de hoy, lo van a tener muy difícil para recuperar su dinero porque su suerte está unida al desarrollo de los acontecimientos tras los distintos recursos interpuestos contra la decisión de resolver el Banco. Sin embargo, los consumidores que habían comprado deuda subordinada (obligaciones subordinadas) lo tienen mucho más fácil no sólo porque pueden reclamar su dinero desde ya sino que además porque los Juzgados y Audiencias Provinciales les están dando la razón.

Nos referimos a aquellos consumidores que, asesorados por los trabajadores de su oficina del Banco Popular, adquirieron las denominadas obligaciones subordinadas. La amplia mayoría de los que compraron esos productos lo hicieron bajo la creencia de que se trataba de productos a tipo fijo muy seguros con los que poder sacar algo de rentabilidad. Sin embargo, se trataba de productos complejos con un alto riesgo habida cuenta de las dificultades financieras que atravesaba el Banco Popular y que le llevaron a acometer varias ampliaciones de capital con el objeto de reforzar sus requisitos de capital. El caso es que la CNMV define estas obligaciones subordinadas como productos complejos y, que por tanto, han de ser explicados convenientemente al consumidor. Asimismo, su comercialización comporta una serie de obligaciones como la realización del test de equivalencia o idoneidad, la entrega del tríptico informativo y demás requisitos cuya valoración ha de hacerse para el caso concreto.

De esta forma, aquellos que hayan perdido su inversión pueden acudir a los Tribunales para recuperar su dinero. Así, correspondería interponer una demanda en las que se ejercite la acción de nulidad/anulabilidad por vicios en el consentimiento puesto que el consumidor cuando adquirió el producto creyó que compraba un producto seguro y no un producto con un riesgo tan brutal que pudiese comportar la pérdida total de la inversión, entre otra razones. Estas demandas se pueden complementar con la acción de incumplimiento contractual por la falta de diligencia del banco al no suministrar la información suficiente al cliente sobre la evolución de la inversión. De esta forma, si la información hubiese fluido correctamente, es probable que algunos inversores hubieron liquidado su inversión aun con pérdidas antes de perder el 100% tras la resolución del Banco.

El Banco Santander (nuevo propietario del Banco Popular) y el Banco Popular son conscientes de la avalancha de demandas que algunos clientes minoristas pueden interponer por la verdadera ruina que han demostrado ser para sus finanzas personales las obligaciones subordinadas. Por eso ofrecieron ese bono perpetuo a un 1% de interés anual. Evidentemente éste no es un buen acuerdo para el consumidor y, por eso, lo razonable es acudir a los tribunales de justicia para recuperar la inversión fracasada. También aquéllos que aceptaron el bono del Banco Santander podrían acudir a los tribunales para recuperar su dinero por cuanto la jurisprudencia no ha visto con buenos ojos este tipo de acuerdos que tratan de imponer los bancos para que el consumidor renuncie a sus derechos.

Como habíamos señalado anteriormente, la acción preferencial a ejercitar para este tipo de procesos es la de nulidad con la cual se pretende que se restituyan las obligaciones a la situación original, esto es al momento de firma de la orden de valores (adquisición de las obligaciones subordinadas).

Así, como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas procede que se restituya al consumidor con la inversión inicialmente desembolsada descontando los cupones que ha venido devengando el consumidor durante los últimos años. A la cuantía reclamada habría que añadir el interés que se ha devengado desde el momento en el que se adquirió el producto, esto es el interés legal.

Efectivamente, la solución judicial es la única vía eficaz para que los consumidores que hayan perdido su inversión puedan recuperar su dinero. Descartamos, en consecuencia, la vía del acuerdo por el que el  Banco te entrega un bono y esto lo hacemos por tres razones: ese bono no supone recuperar el total de la inversión perdida, el bono es también deuda subordinada y, por tanto, de alto riesgo, y por último, el plazo para aceptar el bono llegó a fin el pasado mes de diciembre de 2017. Por todo ello, todo hace indicar que se abre un nuevo frente judicial para el Banco Popular.

 

 

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Las “nuevas” restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial en el Proyecto de Ley Protección de datos personales

Como complemento al post que publiqué ayer relativo a la, a mi juicio, deficiente regulación del préstamo responsable en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, es necesario hacer referencia al  Proyecto de LOPD de 24 de noviembre de 2017 (PLOPD) en lo que se refiere a los flujos de datos de solvencia patrimonial. Difícilmente se puede construir un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable si el prestamista carece de datos ciertos y fiables acerca de la solvencia del prestatario.

Hay que partir de la premisa de que a los prestamistas les interesa que haya información asimétrica en el mercado de crédito. Las dificultades que genera esta falta de datos fiables provoca que sea más difícil distinguir entre buenos y malos pagadores, mayor riesgo que se compensa con el aumento del coste crediticio para todos los solicitantes, pagando justos por pecadores, tal y como expliqué aquí. Pero además, las restricciones al flujo de datos de solvencia dificultan el establecimiento de consecuencias jurídicas para el prestamista cuando no evalúa correctamente la solvencia del prestatario: siempre se ampararán que no hay datos fiables o que ha sido el consumidor el que no ha aportado información relevante. Dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable. Y es de esperar que las asociaciones de consumidores empiecen a percibir que cuando se oponen al flujo de datos positivos a quien están tutelando es a la banca y no al consumidor.

Por eso, aun con riesgo de aburrir al lector con estos temas, se trata de dos cuestiones íntimamente relacionadas y que están encima de la mesa con dos proyectos de ley en tramitación: la regulación del préstamo responsable y la de los datos de solvencia patrimonial.

El PLOPD tiene como objetivo el desarrollo o complemento del Reglamento Europeo de protección de datos personales de 27 de abril de 2016 (REPD). Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas complementarias para hacer plenamente efectiva su aplicación.  Este es el objetivo del proyecto.

El REPD no establece ninguna regulación específica en materia de datos de solvencia patrimonial. Sí se ocupa de ello el PLOPD. Y a explicarla brevemente me voy a ocupar en este post.

El proyecto dedica el art. 20 a la regulación del “sistema de información crediticia”, ocupándose sólo de los datos de solvencia negativos. A diferencia del Anteproyecto de LOPD que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartan datos negativos (los denominados ficheros de morosos).

Pues bien, la primera novedad es que en el PLOPD deja sin regulación a los ficheros positivos de solvencia, esenciales para que el prestamista pueda evaluar la solvencia. Esto puede ser una buena o mala noticia según se mire. Buena porque desaparece del texto la necesidad de consentimiento del afectado, dejándose la puerta abierta a que los datos de solvencia puedan compartirse con base en otros criterios que determinan la licitud del tratamiento como son el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos o por un tercero siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Conviene llamar la atención de que, en el REPD, el consentimiento es un título más que legitima la licitud de tratamiento de los datos personales y que convive con otros del mismo rango como el interés legítimo del responsable del tratamiento o el cumplimiento de una obligación legal o de una misión de interés público (art. 6). No sucede como, en la todavía vigente, LOPD en la que el consentimiento es el título de legitimación principal que se excepciona en determinados casos. Por lo tanto, el hecho de que el PLOPD excluya la referencia a la necesidad de consentimiento no impide que se puedan compartir los datos con base en otro título que legitime la licitud del tratamiento y que entre la regla general del consentimiento. Con base en el REPD, el consentimiento no es la regla.

Pues bien, el art. 20 PLOPD sí que se refiere a los datos negativos de solvencia, señalando que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos.

A diferencia del actual art. 29 LOPD en que tal presunción no existía, sino que el flujo de datos negativos era posible y lícito sin consentimiento del afectado, ahora se establece una presunción de licitud y sólo para los datos negativos.

¿Por qué se establece sólo una presunción de licitud? Parece que el cambio lo ha motivado el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LOPD al señalar que el REPD no permite que los Estados miembros determinen ex lege cuándo un tratamiento de datos corresponde a un interés legítimo, sino que éste debe ser valorado en cada caso por el responsable del tratamiento y, en su caso, por las autoridades de protección de datos y los órganos jurisdiccionales.

Vamos que el razonamiento es el siguiente: como ningún particular daría su consentimiento para que se compartieran datos negativos de solvencia, el sistema se construye sobre la base de una presunción de interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos, de forma que no haya que esperar a una resolución ad hoc de la Agencia de Protección de Datos para que los morosos puedan ver sus datos negativos en un fichero de solvencia patrimonial.

¿Y por qué no se ha seguido el mismo criterio con los ficheros positivos? Pues por lo de siempre: la presión de las entidades financieras. Las mismas razones que justifican que los prestamistas compartan datos negativos de solvencia, fundamentan que se compartan datos positivos, tal y como he señalado en otras ocasiones.

Un ciudadano con ingresos y sin haber sido moroso puede ser un insolvente si tiene muchos préstamos asumidos. Esta información queda fuera del sistema en España con este nuevo proyecto, o a expensas de que la Agencia de Protección de Datos (APD) considere si hay o no interés legítimo. Ya sabemos cuál es la opinión de la APD al respecto, absolutamente contraria a que se compartan datos positivos de solvencia patrimonial sin consentimiento del afectado, algo que beneficia a las entidades financieras dominantes que no quieren compartir datos de sus buenos clientes. Sin embargo, cualquier dato, pertinente o no, puede ser solicitado por las entidades financieras tal y como expliqué aquí.  La buena reputación financiera sigue encontrando con este Proyecto de LOPD muchos obstáculos, encubriéndose un problema de competencia de uno de privacidad tal y como explico en este video y en este.

Pero esto no es todo, también se imponen restricciones adicionales al flujo de datos negativos de solvencia que sólo favorecen a los morosos. Así, y por citar un ejemplo, el tiempo que los datos negativos tienen que estar en un fichero se ha reducido. En la regulación actual, a los 6 años, el dato negativo debe desaparecer del fichero a pesar de que la deuda no se haya cumplido cuando se trata de deudas de vencimiento no periódico. Esto significa que la cantidad adeudada que aparece en el registro siempre será menor que la realmente debida. El PLOPD reduce este plazo a 5 años (art. 20.1 d)). Esto genera todavía más información asimétrica incluso para los datos negativos. Así es imposible introducir disciplina en el mercado de crédito: la LOPD favorece a los morosos y el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (PLCI) favorece al prestamista irresponsable. En suma, todo un despropósito.

No tiene sentido que se establezca la obligación de evaluar la solvencia en el PLCI y, sin embargo, en otro proyecto de ley se establezcan estas restricciones al flujo de datos de solvencia patrimonial. El planteamiento no puede ser más contradictorio. Las entidades financieras e intermediarios de crédito deben estar obligadas a compartir datos de solvencia positivos y negativos y deben estar obligadas a consultar las bases de datos. Esto lo tiene que establecer el PLCI. Por su parte, el PLOPD debe legitimar el tratamiento de estos datos con base en “el cumplimiento de una obligación legal”. Este diseño no lo impide el REPD que da este margen de maniobra en el art. 6.2.

Cosa distinta es que esta regulación deba venir acompañada de otra específica para el control de la actuación de los bureaus de crédito, al estilo de la establecida en la Fair Credit Reporting Act en Estados Unidos. Se puede proteger perfectamente la privacidad sin necesidad de diseñar un sistema que favorezca a los morosos y a los prestamistas irresponsables. Basta con crear un marco jurídico que incentive la disciplina de los operadores del mercado de crédito.

Aprovecho para poner el link de la extraordinaria conferencia impartida en el Congreso sobre Insolvencia y Mercado de Crédito por el prestigioso profesor don  Jorge Padilla sobre “Efectos económicos de los sistemas de información crediticia”. https://www.youtube.com/watch?v=5M7snNShtIY&feature=youtu.be

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.

 

 

 

 

Los préstamos en divisas en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario. ¿Mejor prohibirlos?

Tras las dos recientes sentencias del TJUE y del TS que admiten la anulación de préstamos en divisas (comentadas aquí y aquí) conviene plantearse si la regulación que se propone en el recientemente publicado Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario ofrece una solución adecuada a este problema.

La principal novedad del Proyecto (art. 18) es que da al prestatario la posibilidad de convertir el préstamo, a su elección en las siguientes monedas:

“a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia …, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.”

La Directiva obligaba o bien a ofrecer la conversión o bien  “otras disposiciones que limiten el  riesgo de tipo de cambio”. Se opta por lo primero si bien se prevé la posibilidad de sustituir esta conversión por algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio” cuando el prestatario no sea consumidor – lo que a mi juicio es impreciso e inútil pues  no hace más que confirmar el carácter dispositivo de la conversión en estos casos-.

En relación con la moneda en la que se puede convertir, nuestro legislador adopta la posición más protectora, pues prevé que prevé la opción entre las alternativas a) y b). La Directiva permitía que el legislador nacional optara por una de ellas o incluso que diera la opción al prestamista.

No ocurre lo mismo en relación con el tipo de cambio al que se hace la conversión. La Directiva dice que la conversión se hará por el tipo de cambio del mercado vigente en la fecha en que se solicite la conversión, a menos que el contrato de crédito disponga otra cosa”. No está claro si la disposición en contra del contrato se refiere a que se puede pactar un tipo de cambio distinto del de mercado o que se puede modificar la fecha de esa fijación. Creo que lo primero es inadmisible y que en todo caso es una norma confusa y errónea pues una norma de protección de los consumidores no puede ser dispositiva:¿de que sirve decir que el tipo de cambio tiene que ser el de mercado si el prestamista profesional puede imponer otra cosa en el contrato?

En lugar de aclarar o corregir este absurdo, nuestro legislador establece la posibilidad de pacto en contrario tanto de la fecha como del tipo de cambio. Si bien acierta al concretar que el tipo de cambio de mercado será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión”, pero es evidente que la regla debe ser imperativa.

Las demás previsiones del art. 18 persiguen la mejor información del prestatario. Por una parte (nº 3 y 4) se refieren a la información durante la vigencia del préstamo: establecen la obligación de advertir al prestatario del incremento del valor de la moneda. No precisa respecto de qué moneda de las varias a las que se refiere el punto 2, y entiendo que debería clarificarlo refiriéndolo al euro. En todo caso será obligatoria la notificación cuando el incremento sea un 20% y se remite al desarrollo reglamentario para mayores exigencias.

El art. 18.6 se refiere a la información precontractual: establece que la FEIN debe reflejar los anteriores derechos y un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.”

La pregunta que hay que hacersese es si con esta regulación el consumidor queda suficientemente protegido. Para ello, nada mejor que plantearse qué hubieran decidido el TJUE y el TS de haberse cumplido estos requisitos en los casos decididos en las sentencias recientes.

En ambas, el problema fundamental era determinar si se cumplía el requisito de transparencia material, es decir, si el consumidor no sólo entendía el contrato si no que era capaz de comprender sus consecuencias económicas. La STJUE Andriciuc dice que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.” Y en relación con la cláusula multidivisa en concreto, que debe comunicar que “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”. En el mismo sentido el TS cree que el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que esa variación “puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos”. No estoy seguro de que la existencia en la FEIN de un escenario de devaluación del 20% pueda hacer comprender el riesgo, sobre todo teniendo en cuenta que la variación puede ser mucho mayor, como sucedía en el supuesto de la STS citada.

Además en ese caso, el prestatario tenía la posibilidad de convertir el préstamo en euros, que es la gran novedad de la Ley, y sin embargo se anuló parcialmente el contrato. Es cierto que en ese caso la conversión solo podía hacerse cada mes y no en cualquier momento, y que había que pagar una comisión. Pero el argumento central del TS es que sólo si el prestatario es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, la transparencia es un prius respecto de esta posibilidad de limitación del riesgo, y no parece que ni la FEIN ni la notificación de las variaciones del tipo de cambio (cuando ya ha caído un 20%) sean una total garantía de transparencia. Personalmente tengo claro que con el cumplimiento de esos requisitos es muy probable que los tribunales siguieran anulando un préstamo en divisa a una persona con nula preparación financiera y de recursos económicos escasos.

El problema es de fondo y más económico que jurídico: la cuestión es que se trata de un producto totalmente inadecuado para la financiación inmobiliaria de particulares por razones puramente económicas.

La primera razón es que suponen un riesgo excesivo para una deuda que suele absorber una parte muy importante de los ingresos familiares. Los tipos de cambio están sujetos a variaciones muy amplias, sobre todo en periodos de entre 20 o 40 años que son los habituales para préstamos hipotecarios. Como podemos ver en los dos cuadros siguientes, las variaciones del euro respecto del yen, franco suizo y dólar son enormes (del 50 al 100%) incluso en menos de 20 años y muchas de ellas se producen de manera muy rápida.

EURO/YEN

 

EURO/FRANCO SUIZO

EURO/DOLAR

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Podría contra argumentarse que también el riesgo de los préstamos a interés variable es alto. En efecto la cuota de un préstamo a 35 años puede multiplicarse por tres si dentro de 20 años los intereses estuvieran como hace 20. Pero el supuesto es distinto porque existe una clara correlación entre inflación y tipos de interés (ver gráfico). De esta forma los intereses se moverán más o menos en paralelo con la inflación, de manera que tanto los sueldos del prestatario como el valor nominal de su vivienda habrán aumentado, facilitando el repago o la venta de la vivienda por un valor superior al del préstamo.

Es por tanto mucho más arriesgado tener una deuda en divisa que un interés variable.

La posibilidad de convertir el préstamo a euros no supone tampoco una solución óptima. Nos movemos aquí en el ámbito de la economía conductual (Behavioral Economics) que combina economía y psicología. Entre los sesgos cognitivos que se han descrito se encuentra la aversión a la pérdida (“loss aversión” Kahneman y Tversky): las pérdidas pesan psicológicamente más que las ganancias. Esto explica por ejemplo que los inversores en bolsa no profesionales suelan tener malos resultados, porque tienden a vender pronto cuando sube pero no se resignan a consolidar la pérdida cuando baja, sufriendo pérdidas mayores. La posibilidad de limitar el riesgo cambiando a la moneda nacional se topa también con la misma resistencia. Por ello es poco probable que los prestatarios se resignen a convertir el préstamo debiendo un 20% más, y esperarán a un cambio de tendencia que quizás no llegue.

Otro sesgo bien conocido es preferir las ganancias inmediatas a las futuras: estos préstamos se contrataban porque los intereses en esas divisas eran inferiores a los del euro y por tanto implicaban una cuota inicial menor. En realidad, funcionan como los “teaser rates” o tipos de salida más bajos que tratan de fijar la atención del deudor solo en la cuota inicial. Este incentivo dificulta también la adecuada valoración del riesgo inicial.

Otra razón para limitar estos préstamos es la asimetría de información entre Banco y cliente. Si estos préstamos suponen un riesgo excesivo, lo lógico es que los Bancos no los concedieran, puesto que ellos serán los segundos perjudicados si el deudor no puede pagar. ¿Por qué lo hacen entonces? Seguramente, porque tienen intereses distintos de los del deudor que este no conoce. Los Bancos tienen pleno conocimiento de la situación de mercado de futuros de divisas y pueden jugar con esa situación a su favor. Por ejemplo, puede ser una forma de cubrir sus necesidades de pago en esa divisa: un estudio extranjero revela que la concesión de préstamos en divisas no es demandada por el cliente sino que a menudo se promueve desde el Banco porque se está financiando en esa divisa.

Concluyamos. No parece que las mejoras del Proyecto vayan a poner fin a la incertidumbre ni la litigiosidad en relación con estos préstamos. Por otra parte, está claro que son préstamos inapropiados para la financiación de la vivienda de particulares por el riesgo que suponen para el deudor y el sistema financiero, y porque los deudores no tienen capacidad de evaluar de forma racional el riesgo tanto por sus propios sesgos como por las asimetrías de información entre ellos y los Bancos. Por todo ello, creo que sería mucho mejor que el legislador directamente prohibiera estos préstamos salvo que el deudor acredite ingresos o recursos en esa moneda.

 

 

La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.

La sentencia del TJUE sobre los préstamos multidivisa: quedan muchas dudas.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (aquí) es el último episodio de nuestro baquetedo mercado hipotecario. Algunos la han celebrado como un nuevo varapalo a los Bancos, pero a mi juicio aclara más bien poco, por lo que lo importante será lo que diga nuestro  Tribunal Supremo en su esperada y al parecer inminente sentencia sobre estos préstamos -pero que tendrá que tener en cuenta esta que a continuación examinamos-.

La primera cuestión que se plantea el TJUE es si la cláusula multidivisa forma parte del objeto principal del contrato, pues en ese caso no puede ser objeto de examen de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 13/93). La conclusión es que sí forma parte del objeto principal, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible” . Esta conclusión parece que se impone a los Tribunales nacionales, pues el TJUE dice (nº 34) que lo que forma parte del objeto principal del contrato ha de ser de ser objeto de interpretación estricta, pero también “autónoma y uniforme”.

Pero esto no implica que no pueda ser objeto del examen de transparencia, que es la segunda cuestión que se plantea. El tribunal rumano pregunta en concreto:

  • Si la cláusula, aparte de regular el funcionamiento básico (la entrega del préstamo en divisa y su devolución en la misma) debe establecer todas las consecuencias que puede tener para el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio.
  • Si la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere solo a los intereses, comisiones y garantías o también a la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

El TJUE reitera la doctrina expuesta en los casos RWE VERTRIEB, Kasler Kaslerne y Bucura: la transparencia ha de exigirse también en lo referente al objeto principal del contrato (art. 4.2 Directiva) y ha de interpretarse de manera extensiva. Esto supone, primero, que no se refiere solo a la comprensibilidad gramatical sino  también a sus consecuencias económicas, de manera que le permitan evaluar el coste de la operación (nº 47); y segundo, que el contratante debe disponer de la información que le permita hacer esa evaluación antes de la celebración del contrato (nº 48).

El tribunal no responde a la primera pregunta que se refiere al contenido de la cláusula. En el nº 51 de la sentencia dice:  “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.” Como vemos, responde a la cuestión de la redacción de la cláusula pasando al segundo tema, que es el de la información precontractual.

En cuanto a esta, señala que debe permitir al consumidor no solo “conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera … sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” Y termina remitiendo este examen a los tribunales nacionales.

La tercera cuestión planteada era si la apreciación de la abusividad debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato o teniendo en cuenta la situación producida posteriormente. Como es lógico opta por lo primero, pero teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento.

En resumen, la Sentencia deja claro que la obligación de repago en divisa forma parte del objeto principal, pero que aún así puede ser objeto de control de transparencia formal y material.

Lo que no está nada claro es como determinar si existe transparencia en estos casos. La sentencia no exige que la cláusula en sí deba hacer referencia a todas sus posibles consecuencias económicas sino que remite el problema a la información que debe proporcionarse antes de celebrar el contrato. Parece que en principio el contrato cumpliría incluyendo con claridad la necesidad de devolver el préstamo en la moneda en que se otorga. Hay que tener en cuenta que además ya la Orden de 5/5/94 exigía al notario la advertencia especial sobre el riesgo del tipo de cambio y que la Ley 1/ 2013 exige la expresión manuscrita por parte del prestatario.

Pero esta validez prima facie de la cláusula no garantiza la transparencia, que dependerá si del conjunto de circunstancias del caso concreto se puede concluir que el consumidor conoce la cláusula y sus efectos. En particular el TJUE exige que conozca no solo que puede variar el tipo de cambio sino también “sus consecuencias potencialmente significativas sobre sus obligaciones”. Pero ¿En qué consiste conocer esas consecuencias? Podríamos entender -en la línea de la STS de 9 de marzo de 2013- que se piensa en que el Banco haya proporcionado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible” de los tipos de cambio y los intereses. No creo que esto sea así: primero porque lo “razonablemente previsible” en un plazo de 30 años respecto de distintas monedas y tipos variables aplicables a las mismas es prácticamente cualquier cosa; y segundo, porque si soy consciente que el tipo de cambio puede variar, puedo concluir sin una preparación especial cuales son sus consecuencias: si el franco suizo sube un 10%, deberé un 10 % más, y eso me va a subir la cuota un 10% (y lo mismo con un 20, o un 50%…)

El propio TS, en sentencia de 9 de marzo de 2017 -también relativa a la cláusula suelo- ha abandonado esa exigencia  de información exhaustiva. Dice que en el caso de cláusulas que afecten al objeto principal “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento”. Como vemos el acento no se pone ya en mostrar todos los posibles riesgos económicos sino sobre la sorpresividad de la propia cláusula o de su efecto; o como dice Alfaro, en que lo contratado no responda a las expectativas razonables en ese tipo de contrato. Una cláusula sobre la prestación esencial no será transparente cuando pueda pasar desapercibida su existencia o su efecto sobre el precio.

Esto habrá de determinarse caso por caso. Por una parte, parece que en general los préstamos multidivisa se han comercializado bajo ese nombre y además iban asociados a un interés, -el Libor de la divisa- que era más bajo que el Euribor. Pero por otra, no parecen préstamos adecuados para una compra ordinaria de vivienda. Ninguna consumidor razonable contrae la deuda más importante de su vida en una moneda en la que no tiene activos ni cobra ingresos, y ningún Banco responsable debería ofrecérselo. La STS de 30 de junio de 2015 consideró que estos préstamos constituían una oferta de productos financieros derivados y que debían estar sometidos a las reglas de estos (MIFID). Aunque esta interpretación ha sido rechazada por la STJUE 3 de diciembre de 2015, a mi juicio acierta al apuntar que la cuestión de la comprensión material está relacionada con el perfil del cliente.

En consecuencia, para determinar si existía la adecuada transparencia los tribunales tendrán que tener en cuenta en caso una multitud de factores y particularmente:

  • La publicidad: no es lo mismo anunciar un préstamo al 0,5% en grande y poner que es en divisa en pequeño que no realizar ninguna publicidad del producto.
  • La negociación individualizada: habrá que ver si fue el prestatario el que solicitó este tipo de préstamo o si el Banco lo ofrecía de manera general  a todo tipo de clientes.
  • La información que se ofreció al cliente concreto, y en particular las advertencias sobre el riesgo de tipo de cambio en la documentación entregada.
  • El perfil del cliente: si era alguien que tenía ingresos o patrimonio en divisas, evidentemente no se plantea ninguna duda de la plena validez del préstamo. Si tenía conocimientos profundos del mundo financiero parece que su comprensión sustancial también ha de presumirse. A mi juicio también es muy relevante el nivel económico del prestatario: una persona con ingresos o patrimonio importantes puede razonablemente “jugar” con el tipo de cambio porque no afectará a su capacidad de repago. Pero si el cliente no tiene un patrimonio significativo y dedica una parte importante de sus ingresos al pago de la hipoteca, es un indicio de que no entendió el riesgo de la operación (y aunque lo entendiera el Banco no debía haberla concedido).
  • La redacción de la cláusula y el resto del contrato: especialmente si permitía el cambio a euro en cualquier momento parece menos justificado reclamar, pues al ver subir su cuota el prestatario debía haber advertido el problema y solicitado el cambio.

La sentencia tampoco aclara cual es el efecto de la falta de transparencia, cuestión muy discutida en la doctrina (aquí). El examen de la tercera cuestión parece indicar que si no es transparente hay que examinar si es abusiva, y en ese caso procedería aplicar la nulidad total – en contra del parecer del informe del Abogado General-. A mi juicio la posición acertada (Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón) es que la falta de transparencia vicia el contrato y no procede hacer este análisis de abusividad: el efecto ha de ser el de la aplicación de las normas de los vicios del consentimiento, en la línea de algunas sentencias comentadas por Alfaro aquí.

En cualquier caso, este es un filón más para las “máquinas de demandar” en que se han convertido determinados despachos, con grave perjuicio de nuestro sistema judicial. Hace poco les decía yo a unos señores que iban a demandar al Banco por un préstamo en francos suizos que eran instrumentos de alto riesgo que a mi juicio no se debían comercializar a particulares. Me dijeron que sí, pero que claro, el que habían tenido en yenes en los 90 “nos había ido tan bien”… De cara al futuro quizás habría que pensar en prohibir este tipo de préstamos para adquisición de vivienda salvo que se acredite la percepción de ingresos en esa divisa. El que quiera jugar, que se vaya al FOREX –o al casino- y deje a nuestros Tribunales en paz.

 

 

Segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios. La Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario.

En octubre de 2016 publiqué en este blog un post crítico sobre el auto, de 20 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda en un concurso consecutivo de persona natural no empresario presentado después del fracaso de un acuerdo extrajudicial  acordando la declaración de concurso, su conclusión y la denegación de la exoneración del pasivo insatisfecho. La conclusión la acordó por insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa. Esta resolución causaba una grave indefensión y desamparo a las personas afectadas por dicho pronunciamiento en caso de quedar firme. Fui  muy crítico con la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona física no profesional remediada, en parte, con la atribución a las Secciones Mercantiles especializadas de las Audiencias Provinciales para tramitar los recursos de apelación (Ley 7/2015, de 21 de julio).

Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó resolución el 21 de abril de 2017 estimándolo (Ponente el Magistrado Don Francisco de Borja Villena Cortés).

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el auto nº 69/2017, de 21 de abril de 2017, acuerda:

  • Estimar el recurso de apelación frente al auto recurrido.
  • Revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos:
  1. No ha lugar a la conclusión del concurso declarado.
  2. Acordar la continuación de la tramitación del presente concurso, con la consideración de consecutivo, a cuyo efecto, se dictarán por el Juzgado las resoluciones y proveídos necesarios conforme a la ley.

En los fundamentos de la resolución dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma que la norma del párrafo 2º del art. 176 bis 4 d la LC “supone una excepción a la recogida en el párrafo 1º (conclusión de concurso por insuficiencia de masa para el pago de créditos contra la masa) de suerte que en el caso del concurso de deudor persona física, sea o no consecutivo el concurso, el Juez no puede aplicar el archivo inmediato y simultáneo a la declaración del concurso, sino que debe proceder a designar administrador concursal para liquidar los bienes  y a dar trámite a la resolución de la petición de exoneración del pasivo, todo ello con carácter previo a la conclusión”.  Esta especialidad afirma “es especialmente intensa cuando se está, además, en un concurso consecutivo, donde ya se acompaña por el mediador la petición e informe sobre dicha exoneración de pasivo”.

La solicitud de concurso a que hace referencia este post se presentó el 6 de septiembre de 2016. Ha transcurrido un año y estamos en el punto de partida todavía.

Mientras tanto el acreedor principal ha compensado créditos, otros acreedores han intentado ejecutar y embargar bienes y derechos y la AEAT ha dictado providencias de apremio administrativo.

La estructura del proceso (acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo con apertura automática de la fase de liquidación para persona natural no profesional) se tiene que unificar para todas las personas naturales (sin distinción entre profesionales y empresarios y aquellos que no lo son) y simplificarlo. Hay que dar solución a quien nada tiene, es decir a aquellos que son pobres o están en riesgo de exclusión social a los que alguna resolución judicial  les atribuye ánimo fraudulento.

Además se deben unificar, en la ley de segunda oportunidad, los quorum del acuerdo extrajudicial con los del convenio concursal, los plazos de tramitación y suspensión de las ejecuciones,  así como las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. En la actualidad (art. 242 bis 9º LC concurso consecutivo de persona natural no profesional) la LC no contempla la presentación del concurso consecutivo por el propio interesado, solo regula la presentación por  el mediador dentro de los 10 días hábiles siguientes al fracaso del acuerdo con los acreedores. Los agentes que intervienen en su tramitación (deudores, mediadores, administradores concursales, notarios y juzgados) deberían poner más de su parte para que  este proceso concluya con éxito.

Los deudores para eludir retenciones y embargos de sus salarios o prestaciones,  por parte de sus acreedores continúan la vida al margen de la legalidad (economía sumergida). De no ser así  nos encontraríamos en una situación de involución social por las altas  tasas de desempleo (17/20%) y precarización del mismo que mantiene este país en los últimos años. El  deudor, en general,  prefiere continuar en esta situación a iniciar un proceso con resultado incierto, tutelado, intervenido o sustituido, en su caso, en las facultades de administración y disposición de sus bienes y derechos por un mediador/administrador concursal que no tiene ningún incentivo profesional ni económico en su tramitación.

El segundo de los agentes intervinientes en este proceso el mediador/concursal carece de estímulo alguno para su tramitación. Muchos acuerdos extrajudiciales iniciados no continúan su tramitación porque los designados no aceptan por falta de interés económico y profesional cerrándose el acta notarial de inicio del expediente. Algunos mediadores concursales que han aceptado e instado el concurso consecutivo ante el Juzgado competente están cometiendo el grave error de proponer al Juzgado el archivo y conclusión del expediente por inexistencia o insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa, cercenando de este modo cualquier posibilidad que tenga el deudor de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho porque esta solicitud se debe producir al final del proceso.

Los Juzgados de Primera Instancia (tercero de los agentes intervinientes),  a los que no se les ha facilitado una mínima formación en este tipo de procesos, en lugar de tramitar el concurso dictan auto de declaración y conclusión de concurso.  Esta resolución judicial impide la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda nº 1 auto de 20 de septiembre de 2016 revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 21 de abril de 2017). Algún otro  Juzgado de Primera Instancia,  en el caso de deudores carentes de bienes y derechos para ofrecer a los acreedores,  considera que al solicitar una quita próxima al 100% se está utilizando de manera fraudulenta  éste proceso (Auto de 20 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño) y deniega la exoneración del pasivo insatisfecho. El archivo y conclusión de concurso en el auto de declaración de concurso es un error en el que algunos Juzgados de Primera Instancia han incurrido por recomendación del propio mediador concursal como solución para concluir rápidamente con el expediente sin analizar las gravísimas consecuencias que ello tiene para el deudor persona natural, a quien con esta solución se le priva del derecho a solicitar y obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.  Se deberían especializar Juzgados de Primera Instancia a los que se les atribuyese la competencia para la tramitación de los concursos consecutivos.

La propuesta de texto refundido elaborada (si es que se aprueba) en los arts. 704 y siguientes al regular el concurso consecutivo no resuelve ninguno de los problemas de coordinación comentados con anterioridad porque, efectivamente, supondría una innovación que excedería de su objeto (refundir, interpretar y coordinar).

La ley de segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho se tendrá que modificar para adaptarse a la propuesta de directiva comunitaria elaborada a finales del 2016 por el  Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y de modificación de la Directiva 2012/30/UE.  El legislador español debería ir pensando en modificar la Ley de Segunda Oportunidad adaptándola a la nueva propuesta de directiva europea para superar la inseguridad e incertidumbre que ofrece la vigente Ley.

El poder legislativo debería, con urgencia,  afrontar la reforma de la Ley de Segunda Oportunidad o  quizás el sistema financiero y el mercado lo impidan. Las entidades financieras prefieren ceder sus créditos a fondos de inversión por cantidades insignificantes antes que hacer una quita al deudor ¿Por qué? Si se hace esta pregunta a las entidades todas contestan lo mismo: por riesgo reputacional.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

¿Por qué es bueno para el consumidor que las entidades financieras compartan datos positivos de solvencia?

Resulta muy curioso que en España no exista ningún tipo de debate sobre un tema TRASCENDENTAL para la prevención de crisis financieras, como es el relativo al flujo de datos sobre solvencia patrimonial. Al final del post espero que todos puedan entender por qué ni se habla ni se quiere que se hable de este tema.

En este post quiero reflejar las ventajas que tiene esta cuestión para los consumidores, problema al que –sorprendentemente- las asociaciones de consumidores en España no han prestado ninguna atención, a pesar de que el que exista información asimétrica en el mercado de crédito en realidad a quienes favorece es a los bancos.  No me puedo creer que estas asociaciones hayan cambiado de bando. Prefiero pensar que lo que hay es un desconocimiento de las ventajas reales que tiene el que las entidades compartan datos positivos de solvencia.

En España los datos que se refieren a nuestra mala reputación financiera fluyen sin problemas. Si incumplimos nuestras obligaciones o nos declaramos en concurso de acreedores, todos los prestamistas lo saben rápido. No es, por supuesto, necesario el consentimiento del afectado para que los bancos compartan esos datos. La privacidad se protege de “otra forma”, sin que se supedite la transferencia de datos al consentimiento del afectado, quien, obviamente, no lo daría nunca.

Sin embargo, los datos positivos de solvencia, (préstamos asumidos que no han sido incumplidos, están pendientes o han sido correctamente satisfechos) que son los que demuestran nuestra buena reputación financiera, no fluyen con la misma facilidad. Para que el prestamista comparta estos datos a un bureau de crédito (por ejemplo, Experian, Equifax) se necesita el consentimiento del afectado. Así lo dice el art. 14 de Anteproyecto de LOPD que acaba de hacerse público y que pretende adaptar nuestra regulación al Reglamento Europeo de Protección de Datos (REPD). Adelanto ya que el Reglamento nada dice de los datos de solvencia patrimonial. La regulación proyectada es de “cosecha propia” del legislador español.

Es cierto que la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) actúa como registro de crédito y provee de información información positiva a las entidades declarantes, pero no toda la información que recibe de éstas es compartida: solo podrán acceder a operaciones cuyo riesgo acumulado con la entidad sea, al final del mes al que se refieren los datos, igual o superior a 9.000 euros.

Por lo tanto, si yo sólo tengo una tarjeta revolving con una entidad con un límite de 3.000 euros, ese dato no lo comparte la CIRBE con el resto de entidades. Permanece opaco. Y puedo tener otra tarjeta en otra entidad que no sabrá de la anterior. El régimen jurídico deja espacio a la información asimétrica de forma deliberada…

¿Y por qué los datos que evidencian mi buena reputación financiera fluyen con más restricciones que los que muestran que soy un moroso? Se dice que la privacidad del particular se ve más comprometida porque morosos solo hay unos pocos y los ficheros positivos incorporarían datos de todos los ciudadanos que tienen préstamos asumidos.
La excusa es la protección de la privacidad y es una excusa porque los datos positivos no son más sensibles que los negativos. Todo lo contrario.  No informan de en qué nos hemos gastado el préstamo asumido. Señalan que tenemos, por ejemplo, tres tarjetas de crédito, los límites disponibles y que pagamos religiosamente el recibo todos los meses. Es decir, los datos positivos informan del nivel de endeudamiento y de nuestro buen comportamiento crediticio.

Ahora que tanto se habla de préstamo responsable y tenemos que transponer la directiva de crédito hipotecario, cualquiera entenderá que malamente se puede exigir al prestamista que evalúe la solvencia del deudor si no le proporcionamos datos precisos para que pueda hacerlo. Si solo le damos datos negativos, la información es incompleta (información asimétrica), porque yo puedo no ser moroso (porque no he incumplido), tener un buen sueldo y haber asumido un montón de deudas con otros prestamistas. Si el banco al que le pido el préstamo no conoce que deudas tengo asumidas con otros prestamistas se arriesga a dar crédito a personas ya sobreendeudadas. Y esto pasa cuando el banco al que le pido el préstamo no tiene acceso a datos positivos de solvencia. Por eso, el flujo de datos positivos es una herramienta para la prevención del sobreendeudamiento privado que está detrás de esta crisis.

¿Cuáles son las ventajas reales que para el consumidor tiene el que se compartan datos positivos?

1º. Fomentan la inclusión financiera: se presta más y se presta mejor. Cuando el prestamista carece de información fiable, su reacción es la de denegar créditos a personas que deberían ser aceptadas o pedir garantías adicionales. Con los ficheros positivos, aumenta la tasa de aceptación. En una simulación realizada en EEUU, con una tasa aceptada de incumplimiento del 3%, si solo se comparte información negativa, la tasa de aceptación era del 39,8%. Incorporándose datos positivos, la tasa se incrementa al 74,8%. La diferencia es sustancial.

Esto se entiende con un ejemplo cotidiano. Un matrimonio casado en régimen de gananciales que tienen tres hijos comunes. Sobreviene el divorcio y el cónyuge custodio pide nuevas tarjetas de crédito en distintas entidades o comercios. La respuesta en un sistema en el que solo se compartan datos negativos es que se le aplique el riesgo promedio. Un divorciado que tiene la custodia de tres hijos tiene un riesgo promedio de impago alto porque estadísticamente son los que impagan. Si el prestamista no puede acceder a sus datos positivos de solvencia, la probabilidad de denegación es alta o si se le concede una tarjeta revolving, el límite disponible será bajo. Por lo tanto, que no fluyan datos positivos genera exclusión financiera para sujetos que no lo merecen. Si solo se atiende a criterios de capacidad de pago y no de comportamiento de pago, se restringe el acceso al crédito.

También se aprecia este efecto en el mercado arrendaticio ¿Se imaginan las ventajas que puede tener el que el arrendador pueda acceder al historial crediticio del potencial inquilino? En España contratamos a ciegas, porque el arrendador no tiene forma de saber si el inquilino es solvente o no. Pero qué casualidad, esta opacidad de información genera un mercado que beneficia a las entidades financieras dada la habitual exigencia de avales como garantía…

2º. Disminución de la tasa de morosidad.

Si solo fluye información negativa se sanciona a los deudores que han incumplido, pero no se informa de los prestatarios de alto riesgo que todavía no han incumplido, pero tienen un alto nivel de endeudamiento. Y no basta mirar la nómina y que no haya impagos. Un señor con una nómina de 5.000 euros y pasivos contraídos por 4.500 es un deudor insolvente. Los ficheros negativos no informan de los pasivos contraídos y ello provoca que aumente la tasa de incumplimiento. Ésta, por el contrario, se reduce si también se comparten datos positivos.

Este efecto está testado empíricamente. Un estudio con muestras tomadas de países de América Latina (Argentina y Brasil), y sobre la base de información positiva compartida por Registros públicos, pone de relieve la disminución de las tasas de incumplimiento cuando se comparte información positiva Así, en Argentina la disminución de la tasa de incumplimiento fue de un 21,8% y en Brasil de un 45,4%, sobre la base de un porcentaje de aprobación del 60%.

3º. Permiten el ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo, como pasa en los seguros.

Cuando se comparten datos positivos, se evita que el riesgo de incumplimiento se propague a los buenos pagadores. Cuando el prestamista no tiene datos suficientes, tiene dos opciones: O aumenta las denegaciones de crédito, o concede el préstamo aumentando el coste crediticio a todos los solicitantes: buenos y malos pagadores. Es decir, ante el mayor riesgo de incumplimiento consecuencia de no poder distinguir entre buenos y malos pagadores (por falta de datos), las entidades tenderán a integrarlo en el cálculo del coste del crédito para todos los prestatarios, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Esta es la amenaza constante de la banca ante regulaciones como la segunda oportunidad o las sentencias que protegen los derechos de los deudores. Su amenaza es aumentar el coste A TODOS. Y ya lo han hecho: en España tenemos ya el crédito al consumo más caro de la Eurozona y ya esté empezando a pasar con el préstamo hipotecario

No es verdad que para tener un crédito barato haya que diseñar un sistema que proteja desmesuradamente a los acreedores. Lo determinante es el sistema de información crediticia y que el coste se ajuste a la prima de riesgo como sucede con el seguro.

Un ejemplo de esto lo tenemos en USA donde son los propios consumidores los que piden a los prestamistas que compartan datos positivos porque les beneficia ¿Cómo?

Con los datos positivos y negativos que los prestamistas proporcionan a los credit bureau, éstos determinan el credit score o prima de riesgo con base a los datos obrantes en el informe de crédito. Pedir un préstamo y pagarlo mejora el score.

El rango de calificación FICO es de 300-850 puntos. Cuanto más alto es, mejor. Se clasifica a los solicitantes en función de su score en Excelente, muy bueno, bueno, razonable y deficiente o subprime. El coste crediticio es distinto en función de la prima de riesgo. Así, en tarjetas de crédito revolving, el tipo de interés para la calificación de excelente era del 14% y para una calificación de subprime 24,99%. La diferencia es sustancial. Ser buen pagador, tiene premio y eso supone un incentivo al buen comportamiento crediticio que es lo que necesitamos en España: que los deudores tengan incentivos PARA CUMPLIR.

Esto no pasa en España: aquí pagamos igual buenos y malos pagadores.

Y si son tantas las ventajas ¿Por qué en España se dificulta el flujo de datos positivos y se favorece solo el de los negativos?

Porque en el fondo a quien se está protegiendo con este sistema es a los bancos. Y ello por dos razones:

1º. Obligar a las entidades a compartir datos positivos o eliminar barreras para su flujo favorece la competencia entre entidades financieras. Si los datos positivos del cliente fluyen, éste tiene más posibilidades de cambiar de prestamista porque cualquiera de los que operan en el mercado pueden acceder a su historial crediticio y hacer ofertas a los mejores clientes. Y esto es lo que no quieren las entidades dominantes en un sistema financiero tan concentrado como el nuestro.

Cuando unos bancos tienen muchos más clientes que otros, las entidades de mayor dimensión no tienen interés en compartir datos porque aportan más de los que reciben, luego su incentivo es negativo. ¿Creen ustedes que el Banco de Santander quiere compartir datos, por ejemplo, con ING? Evidentemente no: aporta más de lo que recibe.

La negativa a compartir información positiva obstaculiza la competencia y no permite que un buen consumidor aproveche sus buenos antecedentes crediticios a fin de obtener mejores condiciones de préstamo. Por eso en en EEUU han sido los propios consumidores los que han pedido a American Express que comparta los datos de sus clientes.

2º. Que no se compartan datos positivos dificulta la regulación del préstamo responsable.

Sin datos fiables no es posible construir un régimen adecuado de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia. Si dejamos en manos del consumidor la información sobre su solvencia, la entidad se escudará en ello para no responder y dar préstamos sin saber el nivel de endeudamiento del cliente.

Esta vinculación está presente en la Directiva de Crédito hipotecario y la de Crédito al consumo que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exige que todos los Estados miembros puedan acceder a las bases de datos pública y privadas de otros Estados. Parece claro que malamente se puede obligar al prestamista a evaluar la solvencia si no se le proporcionan datos fiables para realizar tal evaluación. Sin datos tampoco se podrán establecer sanciones para el caso de incumplimiento, sanciones que según la Directiva de crédito hipotecario deben ser disuasorias, efectivas y proporcionadas.

En conclusión, que las entidades compartan datos positivos es BUENO PARA EL CONSUMIDOR y la protección de la privacidad es una excusa. El Anteproyecto de LOPD que acaba de publicarse PONE TODAVÍA MÁS OBSTÁCULOS AL FLUJO DE DATOS POSITIVOS a los bureaus de crédito privados ¿SE PUEDE LEGISLAR PEOR? Yo creo que no… Menos mal que los cambios vendrán de la UE, pero eso lo cuento en otro post.