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El IRPH  y Gunga Din (II)

Tras la saga de la comisión de apertura, vuelvo hoy sobre el tipo Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios a más de 3 años o IRPH. Tras diversas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) el tema parecía claro desde 2021 (ver este post), pero hay alguna novedad.

A diferencia de la comisión de apertura, en este caso no hay duda de que, tratándose del tipo de interés, es objeto esencial del contrato (STJUE de 23/11/2023 C-321/22), y por tanto solo se podrá examinar su carácter abusivo si la cláusula en la que se fija no es transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir si no permite a un consumidor medio conocer sus efectos económicos.

En principio la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH era transparente. Esto se cuestionó ante el TJUE, que resolvió en sentencia de 3/3/2020 (caso C-125-18). Partiendo de esta el TS confirmó su doctrina (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre), que se cuestionó de nuevo ante el TJUE, dando lugar a los autos 17/11/2021. Tras todas estas vicisitudes la doctrina del  TS (STS 19/04/2022) es la siguiente: 

La publicación del método de cálculo del IRPH en el BOE permite al consumidor medio comprender cómo se calcula. Como no se trata de una evaluación concreta sino de consumidor medio “esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”.

  • No es necesario ofrecer información comparativa con otros índices oficiales. 
  • La publicación en el BOE de la evolución del índice es suficiente para que un consumidor medio pueda valorar sus consecuencias económicas, aunque la entidad bancaria no le haya facilitado información sobre ese punto. Esto es aclaración de los autos de 2021, pero parece lógico pues para conocer la fórmula de cálculo la publicación en el BOE es suficiente es lógico que lo sea también para conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

Aún en el caso de que no se considere transparente, la consecuencia no es la nulidad sino el examen de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc)

La segunda cuestión es cuales son los criterios para determinar si el IRPH puede ser considerado abusivo.

El TS señala:

  1. Que para determinar si se produce un desequilibrio importante “no basta con comparar el IRPH con el Euribor, porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no sólo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo,así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor.
  2. Que la evolución posterior de los índices no puede ser tenida en cuenta porque la abusividad debe ser valorada en el momento de la conclusión del contrato.
  3. Que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
  4. Finalmente, como también recuerda la SAP Barcelona de 27/9/2023 refiriéndose a la norma que suprimió el IRPH de Cajas que  “resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito” . No olvidemos que el TJUE no tiene como función defender a los consumidores frente al Estado, pues en ningún caso la abusividad puede afectar a normas imperativas (art. 1.2 Directiva) y que la referencia típica para determinar si existe abusividad es el derecho dispositivo. 

El examen de la evolución del IRPH parece confirmar en la práctica esta posición del TS. Como se ve en el gráfico, el IRPH suele estar más o menos 1 punto por encima del euribor, aunque es de reacción más lenta, lo que coincide más o menos con la diferencia entre el diferencial de uno y otro en la práctica. Es cierto que ese diferencial en la época en la que el euribor estaba cerca o por debajo de 0%, pero en eso se debe a la mayor proporción de préstamos a interés fijo en esa época. Por tanto, no está claro que el IRPH sea perjudicial, sobre todo si tenemos en cuenta la última época en la que la rápida subida del euribor ha perjudicado claramente a los que tenían este índice frente al IRPH.

 

 

Todo lo anterior hace que sea muy difícil la anulación de un IRPH. Así lo entienden las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SAP Tarragona de 27/9/2023 y la SAP Barcelona de misma fecha. 

Una nueva STJUE de 13 de julio podría hacer renacer de nuevo el conflicto sobre el IRPH. El juez español pregunta si aplicar el IRPH es abusivo por “no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo”. La SAP Barcelona de 27/9/2023 considera que la información que da el juez al TJUE es errónea. En concreto señala que el citado preámbulo explica los tipos de referencia y señala que el IRPH (entre otros) es una media de las Tasas Anuales Equivalentes de los préstamos concedidos por las entidades. Es decir que incluyen ya las comisiones que se hubieren cobrado y el efecto sobre esta tasa de la frecuencia de las cuotas. Y añade que “Por tanto, su utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”. Pero “la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos”. En consecuencia la Audiencia concluye que al haberse proporcionado al TJUE una información errónea sobre el derecho nacional, y correspondiendo a la Audiencia pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual, la STJUE no afecta a la doctrina del TS antes expuesta.

Cabría añadir que tampoco es cierto que el IRPH “es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor”. Como ha señalado el TS, que sea más o menos ventajoso que un préstamo referenciado a euribor dependerá dependerá del diferencial y de la comisión de apertura que cada uno tenga, y de su evolución, como se ve en el gráfico. 

Una última cuestión es el de los sustitutivos de los IRPH Cajas e IRPH CECA suprimidos por la D.A. 15 de  Ley 14/2013. Esta estableció que, en defecto de índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, se aplicaría el IRPH Entidades, con un diferencial para ajustar la diferencia entre el desaparecido y el sustitutivo entre la fecha del préstamo y de la sustitución. 

El problema se ha planteado cuando el contrato preveía como sustitutivo el último interés aplicado conforme al IRPH desaparecido. Esto supone la conversión en un tipo de interés fijo cuando lo inicialmente pactado era un variable, y dado que el IRPH bajó después del 2013, numeroso deudores reclamaron la aplicación de éste como interés variable.

Algunas Audiencias estimaron estas reclamaciones ( SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018). Recientemente la SAP de Tarragona de 4 de octubre de 2023 entiende que la cláusula no es transparente porque en la oferta vinculante no figuraba esa conversión. Además considera que al pactarse inicialmente un variable, también debía serlo el sustitutivo y que aplicar el último interés vigente implica la subsistencia de un referencial suprimido por la Ley, por lo que anula este y aplica el IRPH Entidades. 

En contra la SAP Barcelona de 27/9/2023 entiende: que no hay problema de transparencia porque la cláusula no ofrece dificultad de comprensión; que no es abusiva porque no se ha contravenido la buena fe pues la desaparición del IRPH Caja y CECA es un hecho ajeno a la entidad e imprevisible en el momento de concertar el contrato; que aplicar el último tipo vigente de acuerdo con las reglas del contrato no produce desequilibrio, y además la ley expresamente prevé que prevalezca el sustitutivo pactado sobre el sustitutivo legal (el IRPH Entidades).

A mi juicio la transparencia del sustitutivo es dudosa. En efecto la cláusula permite prever las consecuencias económicas. Pero lo cierto es que (y lo reconoce la SAP de Barcelona) las partes prestarán poca o ninguna atención a un segundo sustitutivo. Esto supone que la razón fundamental por la que no se examina la abusividad del objeto principal del contrato -que el consumidor le presta especial atención- no se aplica en este caso. Por tanto creo que lo lógico es aplicar al sustitutivo la regla de las condiciones accesorias y por tanto permitir entrar en el examen de abusividad aunque sea transparente. No obstante, estoy de acuerdo con la Audiencia de Barcelona en que no es abusivo. Puede que fuera más lógico aplicar como sustitutivo el IRPH de entidades, pero el problema es que la Ley da preferencia al pactado. No es desequilibrado porque el resultado puede resultar a favor o en contra del consumidor dependiendo de la evolución posterior de los intereses. Basta con mirar de nuevo el gráfico: en el año 2013 el IRPH cajas estaba alrededor del 3%, por lo que se quedó fijo en ese punto. Entre 2015 y 2022 ha estado entre el 2 y 3%, pero el último publicado es del 4,3% y no parece fácil que baje del 3% en un largo periodo. Por tanto, los deudores que reclamaron y a los que se aplicó el IRPH puede que terminen pagando más intereses en total. 

La Directiva 2021/2167 y la reforma de la Ley de Crédito Inmobiliario

La Directiva 2021/2167 sobre administradores y compradores de créditos modifica la Directiva 2014/17 de crédito inmobiliario, adaptada por la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 (en adelante LCCI). Esta ley ha sido en la práctica un gran éxito (como ha destacado PEREZ HEREZA aquí), favoreciendo al tiempo la protección de los deudores y la seguridad jurídica, amenazada por los efectos de la crisis de 2008. Aunque el plazo de trasposición de esta nueva Directiva es en 2023, lo deseable es no agotar el plazo (ni retrasarse 3 años como pasó con la anterior…) y adaptar ya nuestra legislación, mejorándola.

El artículo 28.1 de la Directiva 2014/17 exigía a los Estados miembros adoptar “medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.” En relación con este objetivo, el artículo 24 LCCI exige el impago del importe de 12 cuotas o del 3% del capital concedido (o 15 cuotas y 7% si ha pasado más de la mitad del plazo) para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo. Esto en teoría no impide el inicio del procedimiento de ejecución pero si “alienta” a no hacerlo, pues para el acreedor solo es rentable y práctico iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria para cobrar la totalidad de la deuda, es decir tras el vencimiento anticipado. La Ley, por tanto, cumple razonablemente lo exigido por la Directiva. Pero este artículo ha sido reformado por Directiva 2021/2167 y ahora dice: “Los Estados miembros exigirán a los prestamistas que dispongan de políticas y procedimientos adecuados que les lleven, cuando corresponda, a mostrar una tolerancia razonable antes de que se inicie un procedimiento de ejecución.” Como vemos se pasa de “alentar” a “exigir” estas medidas de tolerancia, aunque la exigencia es relativa: solo se requieren “cuando corresponda” y la tolerancia debe ser “razonable”, por lo que el cambio no parece sustancial. ¿ Sigue cumpliendo con la nueva Directiva el sistema actual del limitación del vencimiento anticipado? Yo creo que no, porque la reforma no se limita a esos cambios más bien cosméticos sino que añade el siguiente párrafo: “Las correspondientes medidas de reestructuración o refinanciación tendrán en cuenta, entre otros elementos, las circunstancias del consumidor y podrán consistir, entre otras posibilidades, en … una refinanciación total… una modificación de las condiciones existentes”, enumerando entre estas modificaciones aplazamientos, prórrogas, quitas, cambios de tipo de interés, etc… Esto parece indicar que el legislador exige no solo una demora en la ejecución sino un proceso de refinanciación para deudores en dificultades. Da una gran libertad en su configuración pues dice que se pueden tener en cuenta las condiciones del deudor y que “no obliga a los Estados miembros a prever todas esas medidas”, pero la simple limitación al vencimiento anticipado del art. 24 LCCI ya no es suficiente.

Sin embargo hay que tener en cuenta que en nuestro Derecho sí existe una norma que prevé medidas de reestructuración de la deuda: el  Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Este RDL contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a aplazamientos, reducción del interés y del interés de demora o a la dación en pago, que son algunas de las medidas previstas en el nuevo art. 28.1. Por lo tanto, desde el punto de vista de las medidas previstas, parece que sí cumple con las nuevas exigencias.

No obstante, este sistema no es suficiente porque el 28.1 “exige” la aplicación de las medidas y conforme al RDL 6/2012 el Código de Buenas Prácticas es de adhesión voluntaria para los bancos. Es cierto que la práctica totalidad de los bancos se han adherido (como pueden ver en este listado del BdE) pero la nueva normativa exige al Estado que estas obligaciones se impongan a los bancos, por lo que el Código deberá convertirse en norma imperativa.

Una segunda cuestión es si la limitación del Código de Buenas Prácticas a deudores que se encuentren por debajo de determinados umbrales de vulnerabilidad es compatible con la nueva exigencia de la Directiva. El art. 28.1 habla de tener en cuenta “las circunstancias del consumidor” a la hora de aplicar las medidas de refinanciación, por lo que se podría considerar que son lícitas esas limitaciones. Sin embargo, creo que en la actualidad son excesivamente restrictivas y que la reforma debería flexibilizar estos umbrales, al menos para la obtención de las medidas de carencia de capital.

La Directiva 2021/2167 también introduce un nuevo Artículo 27 bis que obliga a los bancos a que “antes de modificar las condiciones del contrato de crédito” comuniquen información sobre la modificación. Resulta difícil entender qué pretende esta norma, porque en principio el prestamista nunca puede modificar unilateralmente las condiciones del crédito. En el caso de que sea una modificación pactada, la Ley 5/2019 impone las mismas exigencias de información y transparencia que para la concesión del préstamo, por lo que no es necesario a mi juicio a ningún cambio en nuestra Ley. Quizás para cumplir este oscuro artículo se debería añadir en la Ley que en el caso de modificaciones impuestas por Ley los bancos deben dar información a los deudores sobre los efectos de las mismas, pero no parece que se deba ir más allá.

También se reforma la Directiva en relación con la cesión de los créditos (artículo 28 bis). La norma impone que en el caso de cesion “el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si así se permite en el Estado miembro de que se trate”. La norma no es clara. Si interpretamos que la compensación solo se puede hacer valer cuando la permite para ese caso el estado miembro, la regla no sirve para nada. Por tanto debemos entender que lo que la norma impone es que si el Estado miembro hubiera admitido la compensación con el deudor original, debe admitirla también cuando el deudor la hubiera podido oponer al deudor original. En nuestro derecho (art. 1198 Cc) el deudor puede oponer al cesionario la compensación respecto de las deudas anteriores a la cesión, lo que a mi juicio cumple con lo exigido por la Directiva.

Finalmente la Directiva introduce la obligación de comunicar la cesión del crédito al deudorexcepto cuando el prestamista original, de común acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito frente al consumidor.” El actual artículo 149 LH se remite al 1526 Cc, que no exige la notificación al deudor, aunque éste se libera de la deuda cuando sin haber sido notificado paga al anterior acreedor. Esta regla cumple con lo exigido ahora por la Directiva, pues se exige la comunicación salvo en el supuesto excepcionado. Por tanto tiene que modificarse el artículo 149 para obligar a los bancos a notificar la cesión, si se quiere con la excepción prevista. En realidad no se estaría haciendo otra cosa que volver a la redacción original del 1946, que se modificó en 2007. Ni el art. 149 LH ni el 1526 detallan el contenido de la notificación que ahora se deberá regular siguiendo el art. 10 de la Directiva 2021/2167. Este exige que se haga en papel o en cualquier otro soporte duradero y en lenguaje claro y comprensible para el público en general. Además deberá incluir al menos lo siguiente: fecha de cesión, identificación del cesionario y en su caso  del administrador de créditos, importe adeudado en ese momento por capital, intereses, comisiones y otros gastos, datos de la autoridad de consumo competente del Estado de residencia del prestatario. Como vemos no se exige la notificación del precio de la cesión, lo que no quiere decir que el Estado miembro no lo pueda exigir.

La conclusión es que es necesario modificar nuestra LCCI, pero no de forma sustancial. Sin embargo, como al mismo tiempo hay que revisar las reglas de las cesiones de crédito y las obligaciones de los bancos en los casos de dificultades de pago, puede ser el momento de abrir un debate serio sobre una figura relacionada con ambos problemas: la generalización del retracto del deudor, ahora limitado a los créditos litigiosos (1535  Cc). Todos sabemos que la forma en la que la mayoría de las entidades han gestionado la falta de pago de los créditos ha sido la cesión de los créditos dudosos (Non Performing Loans o NPL) a fondos, por una fracción de su valor nominal, y después son estos fondos los que se encargan de la reclamación y en su caso de la refinanciación. Por supuesto que lo justo es que las deudas se paguen en su integridad, pero al mismo tiempo no parece razonable que una entidad que ha adquirido un crédito por el 30% (o el 3%) de su valor pretenda cobrar el 100% a un deudor al que no se ha ofrecido ninguna alternativa real de refinanciación. La solución quizás no deba ser un simple retracto, pero se pueden buscar soluciones intermedias (alguna planteé aquí) que sin impedir en la práctica la cesión de créditos den más opciones a los deudores de buena fe.

(Nota: este post amplía  parte de mi intervención en el II Congreso Nacional de Derecho Bancario, el 28 abril 2022 organizado por el ICAM).

 

La impugnación de las cláusulas de la fianza y del préstamo hipotecario por el fiador

Recientemente, el Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) se ha pronunciado en la sentencia nº 745/2021, de 2 de noviembre, sobre un tema que vuelve a estar de actualidad: las fianzas concedidas en préstamos como garantía complementaria a la hipotecaria. La mencionada resolución se une a una serie de sentencias del Supremo, relativamente cercanas en el tiempo, que han pretendido aclarar la posible impugnación por los fiadores de la fianza y las cláusulas del propio préstamo, en la esfera de los indicados préstamos hipotecarios.

Como saben, en una gran cantidad de préstamos, se exige a los prestatarios que, además de garantizar la deuda con el inmueble o inmuebles hipotecados, y la garantía de su patrimonio personal, obtengan el aval o fianza de otras personas que adicionalmente garanticen la devolución de la obligación.

Centrándonos en la figura de la fianza, con carácter general, el fiador se compromete a pagar en caso de que el deudor principal no lo haga, y después de haber sido ineficaz el intento de cobro de la deuda del patrimonio del referido deudor. Sin embargo, es frecuente que en los mencionados préstamos los fiadores se obliguen solidariamente con los deudores principales, y renuncien a los beneficios de división, orden y excusión. Lo anterior supone en la práctica que, en caso de impago, el fiador se coloca, de facto, en la misma posición que el deudor, sin que el acreedor se tenga que dirigir primeramente contra los bienes del deudor.

A raíz de este tipo de garantías incluidas en los préstamos hipotecarios, especialmente en los últimos tiempos, se han comenzado a impugnar por los fiadores estipulaciones del préstamo hipotecario que garantizaban, además de las mencionadas cláusulas de la fianza de solidaridad y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, o incluso el propio contrato de fianza en sí mismo. Pero, ¿son verdaderamente viables este tipo de impugnaciones?

En primer lugar, hay que dejar sentado que la fianza ha sido considerada por la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, un contrato autónomo respecto a la obligación principal (préstamo), siendo obligaciones completamente diferentes (STS 720/2002, de 22 de julio, entre otras).

Dicho lo anterior, en lo que respecta a la posibilidad de que el fiador impugne las cláusulas abusivas que se encuentran en el préstamo hipotecario, la jurisprudencia (a raíz del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, acogido por la STS 314/2018, de 28 de mayo) considera que es posible siempre y cuando el fiador tenga la condición de consumidor, incluso aunque el deudor principal no sea consumidor (si el fiador no tiene vínculos con la empresa o el profesional prestatario), ya que aquél puede verse afectado por esas posibles cláusulas abusivas en la liquidación final de la cantidad de la que tenga que responder. Por lo tanto, sería perfectamente posible que el fiador consumidor impugnase cláusulas que en los últimos tiempos han sido declaradas con frecuencia abusivas en los préstamos (vencimiento anticipado, intereses, etc.).

Además de las anteriores, se recoge en la STS 56/2020, de 27 de enero, que también se podrían impugnar por abusivas otras cláusulas relativas al contrato de fianza como “el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc”.

En cuanto a la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad, aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida esta posibilidad por el propio Supremo en varias sentencias (STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero, entre otras). En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador “conocer el alcance del riesgo asumido”, o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá ir directamente contra él. Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene “una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas”, teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones “expresamente previstas y autorizadas por el Código civil”.

Por otro lado, sobre la potestad de reclamar la nulidad por abusividad del propio contrato de fianza, la mencionada STS 56/2020, trató de zanjar la diversidad de criterios existentes en las audiencias provinciales, declarando que, pese a ser un contrato autónomo respecto al de préstamo, ello no era obstáculo para el juicio de abusividad de la propia cláusula de afianzamiento, eso sí, limitada únicamente al análisis de la posible imposición de garantías desproporcionadas, del artículo 88.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, “TRLGCU”), si bien, dejando claro la  excepcionalidad de su apreciación. En dicha sentencia se establecen, además, unos criterios orientadores para analizar esa posible abusividad de la fianza por exceso de garantías solicitadas por el prestatario, como el importe total de las cantidades garantizadas por la hipoteca, la tasación de los inmuebles hipotecados, o la solvencia personal de los deudores, entre otros.

Por último, también hay casos en los que se ha pretendido por los fiadores solicitar la nulidad del contrato de fianza alegando vicio en el consentimiento a la hora de firmar la escritura que contenía ese pacto de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sobre este extremo, precisamente, resuelve la sentencia del TS nº 745/2021, de 2 de noviembre, primeramente, mencionada.

En la referida sentencia, los fiadores pretendían solicitar la nulidad del contrato de fianza por error en el consentimiento, con fundamento en el artículo 1266 CC. En este caso, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria y por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, se les dio la razón y se declaró nulo el contrato de fianza,  puesto que, a su juicio, no habían sido correctamente informados de lo que implicaba la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sin embargo, el Supremo, consideró que no concurría el requisito de la esencialidad en el error, exigido por la jurisprudencia, al sostener que “el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art. 1831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor”, dando por bueno el propio contrato de fianza.

Por lo que, como vemos, ya existe un cuerpo jurisprudencial bastante amplio, que seguramente se aumente en los años venideros, a partir del cual el fiador dispone de una serie de herramientas para hacer valer sus derechos en el caso de existir cláusulas abusivas tanto en el préstamo hipotecario que afianza, como en el propio contrato de afianzamiento.

¿Se acabó la saga del IRPH? El Auto del TJUE de 17/11/2021

Hace ya casi cuatro años que la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) podía considerarse transparente si la cláusula que lo introducía en el contrato lo era. Señaló además que no era necesario que el banco diera una explicación pormenorizada de como se determinaba ni que ofreciera la opción de otros tipos ni previsiones de futuro. Sin embargo, un tribunal español cuestionó esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) , lo que resolvió en sentencia de 3/3/2020(caso C-125-18). Esta sentencia seguía planteando algunas incertidumbres (comentadas en este post) que fueron básicamente resueltas por las sentencias del TS dictadas con posterioridad (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En las mismas el TS concluye:

– que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender como se calculaba. Por ello no era necesario que el banco comunicara el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, pues según el TS  “ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba”; tampoco se precisaba que se ofreciera información comparativa con otros índices oficiales.

– Que en el caso de que la falta de información previa sobre la evolución anterior del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia, esto no supone su nulidad automática, sino que abre la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

– Que si se entra en el análisis de abusividad, el ser el IRPH un índice oficial excluye en principio la mala fe del banco. Y finalmente que en este análisis de abusividad, el desequilibrio importante debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato y no por la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo.

No obstante, de nuevo un juez español planteó si esta interpretación del TS es contraria a la directiva. El auto del TJUE citado agrupa las –nada menos que- 16 cuestiones que planteaba el juez español en tres (más una cuarta que inadmite), que son las siguientes:

  1. Si es admisible que no se exija al banco la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor.

El TJUE considera que corresponde al juez nacional determinar si la fórmula de cálculo del tipo de interés es fácilmente accesible a un consumidor medio. Para ello debe tener en cuenta tanto la información públicamente disponible como la facilitada por el profesional.  Lo que exige la Directiva es que el juzgado pueda comprobar “que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y de valorar así, … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula”. Es significativa la mención “en su caso”, pues da a entender que la publicidad puede ser suficiente para comprender los efectos del tipo. La STJUE concluía que la fórmula de cálculo era accesible porque estaba publicada la Orden que lo configuraba como tipo oficial. Para la información sobre el funcionamiento del tipo parecía exigir que se pudiera acceder a la información sobre su evolución pasada (no la futura ni la comparada con otros índices) pero no quedaba claro si ésta debía ser necesariamente facilitada por el banco. En el auto parece entender que esto también puede ser accesible a través de publicaciones del índice. A mi juicio esto es lógico, pues no tiene sentido admitir que un consumidor medio puede conocer la fórmula de cálculo a través de su publicación en el BOE y al mismo no admitir que la publicación periódica de un índice oficial (en el BOE, por el Banco de España y fácilmente accesible en internet) permite conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

 2) Si es contrario a la Directiva que se exija la falta de buena fe del profesional para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente.

Antes de responder a la cuestión planteada, el TJUE insiste en que la falta de transparencia no da lugar a la nulidad sino que abre la posibilidad del control de abusividad sobre las condiciones esenciales del contrato.

La pregunta es extraña porque el Tribunal Supremo no exigía la mala fe para entrar en el examen de abusividad: se limitaba a decir que al ser un tipo de referencia oficial no cabía apreciar la mala fe. El TJEU dice que la Directiva “se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido”. Pero a pesar de esa respuesta negativa de alguna manera viene a ratificar la posición del TS al añadir que corresponde al juez nacional “determinar si el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante”. Recordemos que el TS concluyó que en el caso concreto del IRPH, que era un tipo oficial recomendado por la administración para determinados tipos de préstamos, no cabía apreciar mala fe.

3) Si es contrario a la Directiva que en el caso de ser declarado abusivo, se sustituya el índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando esos dos índices producen los mismos efectos.

Como ya dijo en la sentencia de 2020, el TJUE dice que la Directiva no se opone a que la cláusula declarada nula se sustituya por otra “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”. Por tanto entiende que un préstamo no puede subsistir sin interés, por lo que el efecto de la anulación sería la resolución del préstamo, con peores consecuencias para el consumidor. Una vez fijada esta regla, admite que se aplique un sustitutivo legal o un supletorio pactado, aún cuando ese sustitutivo lleve a los mismos efectos que el declarado abusivo.

Aunque el Auto (como la STJUE de 2020) podía ser más claro, viene a confirmar la doctrina del TS  de las sentencias de 2020 citadas, lo que parece impedir que se estimen las reclamaciones típicas en relación con el IRPH, que eran la supresión del interés o su sustitución por el Euribor, como se pretendía en este caso. Esto no soluciona todos los problemas del IRPH, en particular qué sucede con los préstamos referenciados al IRPH  de Cajas o de Bancos, suprimidos por la Ley 14/2013. Con arreglo a ésta, se aplicará el sustitutivo pactado y en su defecto el IRPH de entidades de crédito con un diferencial para ajustar las diferencias entre índices, para cuyo cálculo el Banco de España ha creado esta aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación de un sustitutivo previsto en el contrato cuando perjudique al consumidor, puede considerarse abusiva cuando da lugar a la aplicación de un interés fijo, aplicándose como sustitutivo el IRPH de entidades (así en la SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018, y en esta reciente sentencia posterior al Auto).

Parece que el círculo se cierra, y que se terminarán los procedimientos pendientes en la línea marcada por las sentencias del TS. El fin de esta y otra cuestiones (como la de los gastos vista aquí) debe terminar de devolver la calma al mercado hipotecario español, sobre todo porque tras la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario es sin duda un ámbito de contratación mucho más transparente y equitativo que antes.

 

De la conquista de las libertades a la exacerbación del consentimiento

De la conquista de las libertades a la exacerbación del consentimiento

(este post es reproducción del artículo publicado en el número 95 de la revista El Notario del Siglo XXI)

La aprobación preliminar de la ley de Eutanasia pone sobre la mesa una realidad emergente que tiene trascendencia filosófica, sociológica y, también, jurídica: el predominio del consentimiento sobre los demás elementos del contrato o, en su caso, la relación jurídica o social de que se trate. No importa tanto el qué –el objeto- ni el porqué –su causa, su intención- sino si la relación ha sido verdaderamente querida y aceptada.

Las razones de este ascenso del consentimiento van de la mano de la adquisición de nuevos derechos y de la conquista de nuevas esferas de libertad que antes estaban vedadas por la ley, la moral, la religión u otras ideologías estructuradoras del orden social. Estos metarrelatos sometían al individuo a los intereses superiores de la colectividad, la familia, la nación o la profesión mediante la adjudicación a cada uno de un determinado rol o papel social–padre, madre, trabajador, español- constreñidor del libre albedrío de la persona con el objeto de establecer una predictibilidad en el comportamiento que asegurara la conservación del statu quo y el orden sociales. Pero la segunda mitad del siglo XX marcó, al compás de la posmodernidad, el advenimiento de un nuevo objetivo vital, irrenunciable e incompatible con restricciones sociales: el pleno desarrollo de la personalidad. Liberado ya de esas constricciones creadas por ideologías, éticas y religiones, que ahora se presumen perniciosas, el individuo podría “encontrarse a sí mismo” excediendo sin rubor ni vergüenza el papel que la sociedad y la historia aleatoria y arbitrariamente le había atribuido. Ni el sexo, ni la pertenencia a un Estado, pero tampoco la familia ni la profesión deben limitar nuestras posibilidades vitales, por lo que nos encontramos legitimados, por un lado, a aspirar, a la voz de “si quieres, puedes”, a cualquier meta o logro que otros hayan conseguido, porque nos lo merecemos, y, por otro lado, a transgredir cualquier límite de normas trasnochadas, porque la vida consiste, básicamente, en tener experiencias, sensaciones únicas e irrepetibles que, curiosamente, cientos de millones de personas en el mundo quieren también adquirir. Porque, no debemos olvidarlo, la búsqueda de uno mismo corre paralela a un hiperconsumo que provee de esas experiencias y afanes novedosos, pues la comercialización de las formas de vida no tropieza ya con resistencias estructurales, culturales o ideológicas, como dicen Lipovetski y Charles en Tiempos Hipermodernos.

Entiéndaseme bien: aunque se aprecie un tono irónico, el libre desarrollo de la personalidad es, sin duda, un gran logro de la humanidad que, en líneas generales, ha marcado un aumento del nivel de vida para todos y un reconocimiento de la dignidad del ser humano (“aquello que estorba” y que impone “la ley del más débil”, en palabras de Javier Gomá en Dignidad)

Pero, atención, ello no quiere decir que la libertad no tenga también su precio. Cualquiera que haya visto el documental La teoría sueca del amor comprenderá lo que quiero decir. En él se cuenta como, en los años 70, Suecia, tras sesudos trabajos científicos, llegó a la conclusión de que un ciudadano sueco no debería depender ni de la familia –ni de padres, ni de cónyuge ni de hijos- ni tampoco de amigos:  el Estado, a través de guarderías, residencias para mayores y ayudas económicas subvendría a lo esencial a través del llamado “individualismo de Estado” y ello rompería las cadenas sociales preestablecidas para que la persona pueda alcanzar sus más apetecidos propósitos: dedicarse a leer, vivir en sitios paradisiacos o dedicarse a deportes de riesgo. Pero, claro, hay un precio: la soledad. Un elevado porcentaje de escandinavos vive solo, lo que indirectamente crea problemas de salud al alterar el sueño y el sistema inmunológico, aumentar el riesgo de estrés e infarto. Pero también hay soledad en la reproducción, que es en una gran proporción asistida. Incluso se muere solo: en una escena escalofriante, se muestra como hay un departamento del Estado dedicado exclusivamente a encontrar a los parientes más cercanos –totalmente desapercibidos del evento- de la gente que muere sola. Es más, como decía Ulrich Beck (Beck-Gernstein en La individualización), la vida hoy se complica porque con el proceso de individualización moderna la biografía normal se convierte en una biografía electiva, del “hágalo usted mismo”, que es siempre una biografía de riesgo o de biografía de la cuerda floja porque la elección equivocada, combinada o agravada por la espiral descendente de la desgracia privada, puede convertirse en la biografía de la crisis. Por supuesto, en otros países la gradación de las consecuencias es muy diferente y, más que soledad o individualismo, podemos encontrar falta de solidaridad, poca afección a la colectividad o a las normas, o la búsqueda de una autodeterminación –en sus más amplios términos- que choca con la paz social o individual.

En este panorama de liberación personal y de difuminación de los límites de lo permitido y lo prohibido, el consentimiento adquiere una especial relevancia. Al no existir diques de contención ni límites al crecimiento personal, lo correcto o incorrecto no vendrá ya de la ley, la costumbre o la ética ni se presumirá, de acuerdo con el criterio del buen padre de familia o del honrado comerciante, una determinada actitud.

Piénsese, por ejemplo, en el famoso caso de la Manada. Enfocar la cuestión con un prisma ético o de costumbres sociales no ayuda a entenderlo, pues no existe ya un paradigma de actuación que haga presumir una determinada conducta. Para los boomers, el código adquirido hace impensable que una joven pueda irse voluntariamente con varios jóvenes a un portal; sin embargo, al parecer, tal cosa no resulta hoy tan improbable. Lo importante no es, por tanto, la naturaleza de la conducta, su adecuación a una ética más o menos tradicional, sino si para su práctica ha habido un consentimiento cabal de quienes han participado en ella (ver en este blog el post de Rodrigo Tena El caso de la Manada y el problema del consentimiento). Sin duda, valerse de códigos de conducta como los indicados puede ser considerado un sesgo cognitivo sobre la actuación que previsiblemente la víctima o el agresor pueda haber realizado, pero no cabe duda de que, más allá de reglas procesales como la de la presunción de inocencia, las reglas éticas o las costumbres pueden alumbrar sobre la probabilidad de los hechos.

Este papel preponderante del consentimiento se puede observar en otras parcelas de la vida como, por ejemplo, la convivencia more uxorio. Tradicionalmente, la unión de dos personas, por supuesto de diverso sexo, ha sido un acto formal en que el simple consentimiento no es suficiente para crear un estado, pues para ello debe prestarse ante funcionario público competente. Prestado correctamente, el consentimiento genera un estado civil que atribuye recíprocos derechos civiles y administrativos a los cónyuges; el consentimiento no formal, en cambio, no atribuye derechos, porque no es reconocido por el Derecho como matrimonio. Pero la consagración del derecho de lograr las aspiraciones vitales sin sujeción a condicionamientos que no sean los del afecto y la felicidad conduce a desformalizar los actos, a reducir su obligatoriedad y permanencia, y ello a su vez lleva a reconocer otras formas de familia basadas en el simple hecho de la unión bajo un consentimiento expreso o tácito, a los que se atribuye, de una manera paulatina, casi las mismas atribuciones y derechos que el matrimonio formal. De alguna manera, el matrimonio pasa de ser un contrato formal a ser simplemente consensual. Es, de nuevo, un triunfo jerárquico del consentimiento sobre otras consideraciones.

Un matiz diferente tiene el caso de ciertas operaciones jurídicas que, aunque no estaban en absoluto prohibidas, sí son una muestra de una tendencia al hiperconsumo que hasta hace poco era socialmente vista como ejemplo de falta de autocontrol, de exhibicionismo o imprudencia, y que implica también una magnificación del consentimiento como elemento del contrato frente a otros como la forma o la causa. Por ejemplo, en la contratación de préstamos hipotecarios, el concepto de la transparencia material constituye en nuestro país inicialmente una creación jurisprudencial que no considera suficiente para la validez del contrato la simple  aprobación formal por parte del consumidor -o persona física en general-, sino que exige un plus de conciencia del acto que se va a otorgar que incluya proyecciones sobre la evolución futura de los tipos de interés u otros extremos no fácilmente previsibles. Sin duda, la protección a la parte contractual más débil, que no ha redactado el contrato, es una cuestión de estricta justicia. Las cláusulas oscuras y las materialmente abusivas deben ser proscritas del ordenamiento porque al usuario no le queda sino firmar; y la parte contractual más fuerte debe actuar con buena fe e informar debidamente. Ahora bien, el concepto de transparencia material se mueve en un terreno viscoso y de visibilidad difuminada. ¿Cuándo ha de entenderse que el consumidor ha entendido cabalmente el contrato y todas las posibles consecuencias? ¿Bastará que las cosas no vayan por donde se suponía que deberían haber ido para que quede probada la falta de transparencia? El memorable abuso del concepto de transparencia ha llevado en nuestro Derecho a consecuencias jurídicas desmesuradas, como la anulación prácticamente automática de todas las cláusulas suelo bajo la premisa, de evidentes resonancias pandémicas, de “no se podía saber”. Pero, a los efectos que nos interesan, lo destacable es que para la validez del acto no es suficiente la forma (escritura pública), ni el consentimiento formal sobre el objeto y la causa, ni tampoco el cumplimiento de los requisitos sobre transparencia que establecía la ley, sino algo más: un entendimiento holístico de toda la operación y sus consecuencias presentes y futuras; pero ello incluso en el caso de que el consumidor hubiera actuado con manifiesta imprudencia –seducido, eso sí, por tentaciones consumistas del banco, cómplice en grado superior en el contubernio- al recibir un préstamo para comprar la casa y, ya de paso, un coche, además de financiar las vacaciones del año siguiente. El consumidor “tenía derecho” a disfrutar de sus sueños, porque él lo vale, pero, lamentablemente, su consentimiento no abarcaba las consecuencias de sus actos y por eso debe anularse el contrato.

Ya he dicho que el nuevo papel preponderante del consentimiento en el ámbito jurídico se corresponde con una ampliación de la esfera de la libertad del individuo en el ámbito político y social y que su defensa es la defensa del ejercicio libre de los derechos en las esferas tradicionales y en otras nuevas. Sin embargo, ello tiene también consecuencias indeseadas. Dice magistralmente Pascal Bruckner en La tentación de la inocencia: “llamo inocencia a esa enfermedad del individualismo que consiste en intentar escapar de las consecuencias de los propios actos, a ese intento de gozar de los beneficios de la libertad, sin sufrir ninguna de sus consecuencias. Se expande en dos direcciones, el infantilismo y la victimización, dos maneras de huir de la dificultad de ser, dos estrategias de la irresponsabilidad bienaventurada”. Me interesa especialmente el infantilismo que para Bruckner “combina una exigencia de seguridad con una avidez sin límites, manifiesta el deseo de ser sustentado sin verse sometido a ninguna obligación”. Y si se impone es porque cuenta con los aliados del consumismo y la diversión, fundamentados ambos en el principio de la sorpresa permanente y la satisfacción ilimitada bajo el lema ¡no renunciarás a nada!. A propósito de lo que nos pueda venir en el futuro, sugiero a los lectores se interesen por el concepto de “affluenza”: un “trastorno” de la personalidad alegado con éxito por el abogado estadounidense de un niño rico –Ethan Couch- que había cometido ciertos crímenes y cuya absolución se pedía porque sus adinerados padres habían mimado y malcriado a su hijo hasta inculcarle un sentido de irresponsabilidad tal que el joven no sabía distinguir el bien del mal ni sufrió nunca las consecuencias de su conducta.

Y la cosa se agrava si a la posible infantilización del ciudadano, más consciente de sus derechos que de sus obligaciones, se le añade la evanescencia de un consentimiento que, examinado en sus más detallados términos, siempre estará plagado de sesgos, como con profusión nos demuestra hoy la psicología cognitiva, que evidencia que muchas de las decisiones que tomamos son cualquier cosa menos nuestras (recordemos a Haidt y La mente de los justos, a Kanehman y su Pensar rápido, pensar despacio o a Ariely y The (honest) truth about dishonesty). Todavía peor: la demostración o prueba del consentimiento en un mundo desformalizado, anti jerárquico y líquido se vuelve extraordinariamente complicada y aboca al Derecho a una metodología, en el mejor de los casos, basada en el caso concreto y, en el peor, a una aplicación libre del Derecho basado en la tópica (recordemos también a Viehweg)

Todas estas extensas reflexiones son aplicables también a la cuestión de la eutanasia. Esta es, sin duda, un nuevo ámbito de libertad que se alcanza, reclamado desde hace mucho tiempo y asentado en una necesidad sentida por mucha gente. Y, de nuevo, el elemento esencial es el consentimiento que, por la trascendencia de los efectos que acarrea, debe concurrir con toda claridad. Pero, de nuevo, no podremos evitar sesgos, condicionamientos o depresiones subyacentes que dificultarán su valoración y prueba (por cierto, resulta chocante que se haya eliminado formalmente -que no materialmente- a los notarios -especialistas en la formación del consentimiento- de las Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid).

Porque hay algo que particulariza la eutanasia en relación a los demás casos:  la irreversibilidad de sus consecuencias. Creo que poca gente criticaría moralmente los casos extremos que, por regla general, se suelen plantear como ejemplo de la eutanasia. Piénsese en el Mar Adentro de Ramón Sampedro. Pero, como decía el juez Oliver Wendell Holmes, los casos difíciles hacen mal derecho, porque no se basan “en su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio”. Por ello, cuando se hacen las leyes pensando en el caso extremo, difícil y estadísticamente poco frecuente y, además, se usan como bandera ideológica destinada no a resolver las cuestiones planteadas sino a obtener un rédito mediático, es posible que las cosas no se hagan del todo bien. Y ello es inquietante pues, en un mundo hasta cierto punto infantilizado e hiperconsumista, la consecuencia puede fácilmente ser la mercantilización de ámbitos humanos indisponibles y la banalización de la vida humana.

 

Sobre el concepto de “consumidor vulnerable” en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, introduce numerosos cambios en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El más importante, sin duda, es la modificación del artículo 3, que regulaba el concepto de consumidor y que ahora define también al consumidor vulnerable, en su apartado segundo.

El art. 3.1 TRLGDCU mantiene sin cambios el concepto de “consumidor”, y es el art. 3.2 el que introduce el concepto de “consumidor vulnerable”. Establece lo siguiente:

“Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.

El art. 3.2 TRLGDCU establece el concepto “general” de consumidor vulnerable. Pues expresamente admite que pueden existir otras definiciones de consumidor vulnerable en la “normativa sectorial” (por ejemplo, los arts. 9 del RD-ley 8/2020 y 11 del RD-ley 11/2020 definen cuándo una persona está en situación de vulnerabilidad económica a los efectos de concederle el derecho a la moratoria hipotecaria). Por otra parte, llama la atención que se utilice el término: “persona consumidora vulnerable”. Si en el art. 3.1 se define al “consumidor”, lo correcto hubiera sido aludir en el art. 3.2 al “consumidor vulnerable”, sin más.

El consumidor vulnerable es una persona física. No tienen esta consideración, por tanto, ni las personas jurídicas, ni los entes sin personalidad, que sin embargo sí pueden reputarse consumidores a los efectos del art. 3.1 TRLGDCU.

Lo que caracteriza al consumidor vulnerable es que es una persona que está en “una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”. Por la situación en que se encuentra esa persona, no puede ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad. No es necesario, por tanto, que esté impedida de ejercitar sus derechos. Quizás sí pueda ejercitarlos, pero no en condiciones de igualdad, esto es, en las mismas condiciones que los podría ejercitar si no estuviera en esa situación de subordinación, indefensión o desprotección. Por lo tanto, el consumidor vulnerable se define por comparación con el consumidor “normal”, que es el que no está en esa situación especial de vulnerabilidad. A diferente de este, aquel está en una situación de desigualdad en el ejercicio de los derechos, lo que significa que para él es más costoso, difícil o complicado ese ejercicio o que incluso ese ejercicio resulta imposible.

La “especial situación de subordinación, indefensión o desprotección” en que se encuentra el consumidor vulnerable puede obedecer a múltiples causas. El art. 3.2 TRLGDCU hace una enumeración amplísima: la persona está en esa situación “por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales”. Cualquier circunstancia imaginable tiene cabida en este elenco. Además, puede encontrarse en esa situación “territorial, sectorial o temporalmente”, lo que viene a extender todavía más la definición de consumidor vulnerable. Pues un sujeto puede ser vulnerable únicamente cuando vive en un territorio (y no en otro), cuando contrata en un determinado sector (pero no en otro), o solamente en un determinado momento (y no en otros).

Estas características que hacen que una persona esté en situación de desprotección pueden concurrir “de forma individual o colectiva”. Hay determinados colectivos que, por su propia naturaleza, convierten a sus miembros en consumidores vulnerables. La Exposición de Motivos del RD-ley 1/2021 enumera algunos de estos colectivos: personas de determinada edad, sexo, origen nacional o étnico, lugar de procedencia, las personas alérgicas o con algún tipo de intolerancia alimenticia, las víctimas de violencia de género, las familias monoparentales, las personas desempleadas, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas enfermas, las minorías étnicas o lingüísticas, las personas desplazadas temporalmente de su residencia habitual, la población migrante o los solicitante de protección internacional. Pero estos sujetos no son consumidores vulnerables siempre y en todo caso, sino únicamente cuando en una concreta relación de consumo no pueden ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad en comparación con otro sujeto que no pertenezca a ese colectivo.

En consecuencia, el consumidor vulnerable es un concepto dinámico. La Exposición de Motivos lo explica con claridad: “una persona puede ser considerada vulnerable en un determinado ámbito de consumo, pero no en otros. Además, esa condición de vulnerabilidad podrá variar a lo largo del tiempo según puedan hacerlo las condiciones que la determinan, tanto las de tipo personal como las sociales o de contexto”. Por eso, cualquier persona puede ser vulnerable en algún momento de su vida.

Otro rasgo que caracteriza a la definición de consumidor vulnerable es que una persona física puede calificarse como tal “respecto de relaciones concretas de consumo” (art. 3.2 TRLGDCU). Esto significa dos cosas. En primer lugar, que en una determinada relación de consumo un sujeto puede ser un consumidor vulnerable, pero no en otra relación de consumo, en la que no actúa en esa situación de desprotección o indefensión. En segundo lugar, que el art. 3.2 define al consumidor vulnerable en las relaciones de consumo. La relación de consumo se define por su origen contractual: hay un sujeto que adquiere bienes o servicios de un empresario. Por lo tanto, cuando ese sujeto que adquiere bienes o servicios está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección, se reputará “consumidor vulnerable”, como prevé en art. 3.2 TRLGDCU.

Cabe preguntarse si el consumidor vulnerable al que se refiere el art. 3.2 TRLGDCU es una clase de consumidor del art. 3.1, o por el contrario el puede calificarse como consumidor vulnerable una persona que no tiene cabida en el concepto de consumidor del art. 3.1. A mi juicio, la primera interpretación es la correcta. De manera que solo es consumidor vulnerable en el sentido del art. 3.2 el consumidor que, actuando al margen de su actividad empresarial o profesional, está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que le impide el ejercicio de sus derechos como persona consumidora en condiciones de igualdad. Así resulta del uso de la expresión “respecto de relaciones concretas de consumo” en el art. 3.2 TRLGDCU.

Al margen del concepto recogido en el art. 3.2 TRLGDCU, en el TRLGDCU se alude al consumidor vulnerable en otros sentidos. Por lo tanto, en el TRLGDCU existen varios conceptos de consumidos vulnerable. Lo mismo sucede con el concepto de consumidor, que tiene una doble definición: consumidor como sujeto que contrata con un empresario con un propósito ajeno a una actividad empresarial o profesional (consumidor en sentido estricto; art. 3.1 TRLGDCU), y consumidor como sujeto que tiene derecho a la educación, a la información y a ser indemnizado por los daños causados (consumidor en sentido amplio, que disfruta de los “derechos básicos” que le concede el art. 8 TRLGDCU).

Lo que acaba de decirse es predicable también del concepto de consumidor vulnerable.

  • Hay un concepto estricto de consumidor vulnerable, recogido en el art. 3.2 TRGLDCU: es el consumidor que contrata al margen de su actividad empresarial o profesional y además lo hace en una situación de inferioridad o desprotección que le impide el ejercicio de los derechos como consumidor en condiciones de igualdad.
  • Pero existen también un concepto amplio de consumidor vulnerable, al que se alude en la nueva redacción del art. 8 TRLGDCU dada por el RD-ley 1/2021, que enumera los derechos básicos de los consumidores y de los consumidores vulnerables. En este caso, son consumidores vulnerables las personas en quienes concurre alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 3.2 TRLGDCU (personas físicas que por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad), aunque no hayan celebrado un contrato con un empresario. Si el consumidor goza de los derechos reconocidos en este art. 8 TRLGDCU, también los disfruta el consumidor vulnerable, con el añadido de que estos derechos del consumidor vulnerable “gozarán de mayor atención” (art. 8.2), lo que significa que serán especialmente recogidos en la normativa reglamentaria y sectorial, y que los poderes públicos “promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad… tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos” (art. 8.2).

En definitiva, cabe aproximarse al consumidor vulnerable desde una doble perspectiva: como contratante y como sujeto destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual.

Como sujeto contratante es como lo trata el art. 3.2 TRLGDCU, como ya se ha indicado. Pero hay que advertir que en la actual normativa contractual de consumo no hay lugar para este “consumidor vulnerable”. Así, por ejemplo, en las normas reguladoras de las garantías en la venta de bienes de consumo (arts. 114 y ss. TRLGDCU) todos los consumidores son iguales, sin que se trate de manera especial al “consumidor vulnerable”. Lo mismo sucede en la normativa de crédito al consumo, crédito inmobiliario, ventas a distancia o fuera de establecimiento, viajes combinados o aprovechamiento por tuno de bienes inmuebles. Así ocurre también en materia de cláusulas abusivas, en lo que al control de incorporación y control de contenido se refiere. En relación con el control de contenido, es abusiva la cláusula que, en contra de las exigencias de buena fe, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. La abusividad se mide en términos “objetivos”, por lo que es indiferente si el consumidor adherente está en situación de vulnerabilidad (por ejemplo, es una persona anciana o un analfabeto funcional).

Hasta la fecha la normativa sectorial de consumo no concede al contratante que sea consumidor vulnerable más derechos por esa circunstancia. El art. 3.2 TRLGDCU ahora autoriza al legislador a hacerlo. Pero el legislador podría haberlo hecho incluso antes de la reforma del art. 3 TRLGDCU. De hecho, es lo que ha sucedido con la normativa COVID (desde el RD-ley 8/2020 en adelante), que permite a sujetos especialmente vulnerables (que, sin embargo, no se califican como consumidores) suspender el pago del arrendamiento o de los préstamos hipotecarios o al consumo.

Es fuera de las relaciones contractuales (y por tanto, fuera del art. 3.2 TRLGDCU) donde existen (o deben adoptarse) medidas adecuadas para proteger al consumidor vulnerable. La importancia del consumidor vulnerable está en su consideración como destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual. En este sentido, para determinar si una práctica comercial es desleal hay que indagar si puede afectar al comportamiento económico del miembro medio de ese grupo vulnerable de destinatarios de la práctica (art. 4.3 de la Ley de Competencia Desleal). Igualmente la consideración de consumidor vulnerable debe tomarse en consideración para determinar la información que ha de facilitárseles en el etiquetado y presentación de los bienes o servicios (nuevo art. 18.2 TRLGDCU), en las comunicaciones comerciales y en la información precontractual (nuevos arts. 19.6 y 20.2 TRLGDCU).

Una última reflexión, en relación con el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que versan sobre el objeto principal del contrato. Conforme a una consolidada doctrina, para que la cláusula sea transparente el consumidor debe conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula. Tradicionalmente el TJUE y el TS han entendido que el empresario debe facilitar esa información, pero la jurisprudencia más reciente del TS admite que el consumidor puede conocer esos datos por otras vías. La pregunta que cabe formular es la siguiente: ¿tiene el empresario que ajustar la información que facilita a las características de cada consumidor? ¿Ha de tener en cuenta, por ejemplo, que el consumidor es un analfabeto funcional o una persona anciana con dificultades cognitivas? La doctrina clásica del TS es que el consumidor debe conocer cierta información, lo que exige al empresario adaptar la información suministrada a cada concreto consumidor. Pero la doctrina más reciente del TS (sobre la cláusula IRPH y los acuerdos novatorios sobre cláusula suelo) sostiene que basta con que el empresario informe de cierta información (estandarizada) para que el consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) pueda entenderla.

Tras la reforma del TRLGDCU, cabe preguntarse lo siguiente: para superar el control de transparencia material, ¿debe el empresario facilitar la información precontractual adaptada a las circunstancias particulares del destinatario (consumidor vulnerable) de forma que se asegure su adecuada comprensión, como requiere el nuevo art. 20.2 TRLGDCU?

Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así:

–          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor.

–          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En contra de lo que publicaron algunos medios (aquíaquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Esto supone (como dice Alfaro) reconducir la doctrina del efecto disuasorio de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.

Las conclusiones anteriores obligan a los tribunales a determinar qué gastos hay que restituir conforme a las normas supletorias aplicables. Esto es lo que hicieron las STS de 23-1-2019, pero la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre los gastos de tasación  y modifica su criterio en relación con los de gestoría al interpretar la STJUE 16/7/2020. Tras esta sentencia la distribución de gastos queda así.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018  (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que los atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto (con más detalla aquí)

En cuanto a los gastos notariales, existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación de pago a los interesados, y el TS considera que las dos partes lo son por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco,  pues el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”. Sin embargo la cancelación “libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

La STS de 29-1-2021 confirma los criterios anteriores pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión era discutible, sobre todo para las hipotecas posteriores a 10-11-2018, cuya liquidación fiscal hemos visto que correspondía al prestamista. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Además hace referencia a que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista. Pero en todo caso la ratio decidendi es la falta de norma.

 La doctrina del TS no limita la posibilidad de regulación de esta materia,  como dijo la STS 48/2019: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos”. Para evitar cualquier duda la STS 35/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).”

Para concluir hay que recordar que eso no supone que todos los que firmaron una hipoteca antes de la vigencia de la LCCI puedan reclamar siempre los gastos referidos (mitad de notaría, gestoría, inscripción y tasación). Para ello es necesario primero que la cláusula de gastos sea nula, es decir que atribuya todos los gastos sin excepción al deudor. En las hipotecas posteriores a 2015 mucha entidades comenzaron a distribuir los gastos adaptándose a la doctrina jurisprudencial y la nulidad, por tanto, no es automática. En segundo lugar hace falta que no haya prescrito la acción para pedir la restitución. El TJUE ha considerado que plazos de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) no impiden la efectividad de la protección del consumidor, por lo que no habría nada que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc. Queda la dificultad de determinar a partir de qué momento empieza a correr el plazo, tratada también en la STJUE de 2020. La idea es que si el consumidor no sabe en el momento de contratar que la cláusula podía ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El TS ha interpretado el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Podría entenderse que esto sucede a partir de la publicación de la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos (el 21-1-2016). En este sentido se ha pronunciado el Ministerio de Consumo en una nota reciente. Sin embargo este cómputo no tiene en cuenta la posible suspensión por el Estado de Alarma, y también existen autores que consideran que solo cuenta el plazo a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Otra cuestión discutida en la STJUE de 16/7/2020 era la de las costas, en concreto si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE consideró  contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (Profi Credit Polska). El art. 394 LEC dice que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte, porque en caso citado, la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. El TS resuelve la cuestión aludiendo a la STJUE de 2020, aunque sin explicar su interpretación. En relación con las costas en casación, dice que al estimarse en parte no se hace expresa condena en costas. Sin embargo impone la totalidad de las de primera instancia al banco al haberse estimado “la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias

(NOTA: para información general sobre hipotecas, pueden también consultar esta web, creada por el autor https://lalvareze001.wixsite.com/website )

El TJUE se pronuncia sobre los acuerdos novatorios y de renuncia de las cláusulas suelo

El pasado 9 de julio de 2020, conocimos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre uno de los temas más polémicos en relación con las archiconocidas cláusulas suelo: los acuerdos de novación y de renuncia a las reclamaciones derivadas de las mismas. Como recordarán, el Abogado General se pronunció sobre este asunto el pasado mes de febrero -cuyo informe analicé en este artículo-, y parece que el Tribunal ha seguido, en gran parte, sus conclusiones.

Lo que se discutía en las cuestiones prejudiciales planteadas era, básicamente, la validez conforme a la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria (Ibercaja) y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario (rebajándola), a cambio de renunciar a impugnar judicialmente los efectos derivados de la posible abusividad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial y de la nueva incluida en el acuerdo novatorio, además del propio contrato en sí.

En la primera cuestión prejudicial, el TJUE se pronuncia acerca de la posibilidad conforme a la Directiva de que el consumidor pueda renunciar, a través de un contrato de novación (en ningún momento se refiere al mismo como transacción, ni entra a valorarlo) con el banco, a los efectos que pudieran derivarse de la declaración de abusividad de una cláusula del contrato. El Tribunal afirma que la Directiva no obliga a que los consumidores utilicen el sistema de protección existente en lo que respecta a las cláusulas abusivas.

Por tanto, se deja sentado que se debe admitir que “un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”.

Siendo la renuncia posible, para que sea válida será pertinente que se realice por el consumidor de modo consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Tan solo en ese supuesto se considerará que la renuncia “procede de un consentimiento libre e informado”, debiendo ser el juez nacional el que dirima si estos requisitos se han producido en el acuerdo de renuncia.

En lo que respecta a la segunda cuestión prejudicial, el TJUE es cuestionado acerca de si es posible considerar abusiva la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor con el objeto de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior o determinar las consecuencias de su abusividad, si no ha sido negociada individualmente. A lo que el Tribunal contesta afirmativamente.

Al respecto, se señala que el hecho de que la nueva cláusula tenga por finalidad modificar la cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente, no exime al juez nacional de analizar si el consumidor ha podido influir en el contenido de la referida nueva cláusula. Dicho lo anterior, el TJUE se adelanta y orienta el posible examen del juzgador al señalar que encontrándose el contrato impugnado dentro de la estrategia de Ibercaja de renegociar los contratos de préstamos hipotecarios que incluían una cláusula suelo, esto puede ser un indicio de que el consumidor no pudiera influir en el contenido del mismo. Similares indicios considera el que no se le diese al consumidor copia del contrato, o que no se le permitiera llevárselo consigo tras la firma. Tampoco considera el Tribunal que el hecho de que el consumidor pusiera de su puño y letra en el contrato que comprendía el significado del mismo y de la cláusula suelo, sea suficiente para determinar que el consumidor hubiera influido en el contenido del mismo.

En cuanto a la cuarta cuestión planteada, sobre si la exigencia de transparencia que obliga al profesional conlleva que cuando se celebra un contrato de préstamo con un consumidor en el que se incluye una cláusula suelo, se deba facilitar la información necesaria para que entienda las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión en el contrato de la cláusula suelo, el TJUE recuerda que la referida obligación de transparencia debe ser interpretada en un sentido amplio.

Lo anterior supone que la exigencia de que las cláusulas contractuales se deban redactar de una manera clara y comprensible, comprende también que se explique de manera suficiente el funcionamiento de la cláusula. En el caso de las cláusulas suelo, explica el TJUE que ese mecanismo de funcionamiento está relacionado directamente con las variaciones del tipo de interés calculadas en base a un índice. Por ende, si bien, no se puede exigir al profesional que al facilitar la información se anticipe a esas variaciones futuras del tipo de interés, lo que sí se le podrá exigir es que otorgue información al consumidor de la evolución del tipo de interés variable en el pasado, en base al cual pueda entender el comportamiento que tendría la cláusula suelo que se pretende introducir en el contrato. Siendo este otro elemento más que puede utilizar el juzgador nacional para valorar el consentimiento prestado por el consumidor.

En lo relativo a la tercera y quinta cuestión prejudicial (analizadas conjuntamente), se cuestiona al Tribunal si es abusiva la renuncia al ejercicio de acciones judiciales relacionadas tanto con la cláusula inicial modificada por el contrato de novación, como con respecto a la cláusula novatoria. Señala el TJUE que puede ser declarada abusiva siempre y cuando no se haya negociado individualmente, y si no forma parte del objeto principal del contrato, ya que, en este último caso, podría quedar sustraída de la apreciación de posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de una manera clara y comprensible. En este punto realiza una división en el análisis de las renuncias ejercitadas (la relativa a la cláusula suelo incluida en el préstamo y la relativa a la nueva cláusula suelo introducida en el contrato y al contrato en sí).

En lo que respecta a la renuncia respecto a la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario original, considera el TJUE que la Directiva 93/13 no se opone a la misma, siempre que el consentimiento sea libre e informado. Además, apoyándose en las conclusiones del Abogado General, recuerda el Tribunal que no es lo mismo la “renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

Descendiendo al caso enjuiciado, se aventura el TJUE a señalar que en el momento en el que se suscribió el contrato de novación, no había una certeza absoluta del carácter abusivo de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario, ni de su alcance. Lo justifica en que el contrato de novación se celebró el 4-3-2014, casi un año después de la famosa sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013 de 9 de mayo, pero antes de que el TJUE en la sentencia de 21-12-2016 “tumbase” la polémica figura de la retroactividad parcial de la nulidad que había hecho el Supremo. De ello se deriva que, al tiempo de la firma del contrato, ni siquiera la entidad de crédito podía saber que la existencia de una cláusula abusiva suponía la devolución íntegra de lo cobrado de más por la cláusula suelo.

En base a lo anterior, el Tribunal compele al juzgado para valorar el nivel de información que debía facilitar Ibercaja al consumidor sobre la referida renuncia a la reclamación por la cláusula suelo ya incluida en el préstamo, así como si el consumidor podía conocer las verdaderas consecuencias que se derivaban de la misma. En el caso de que el consumidor no hubiera recibido la información suficiente, la misma podrá ser declarada abusiva.

Por último, en cuanto a la segunda de las renuncias ejercitadas, la relativa a la nueva cláusula suelo incluida en el contrato novatorio y al propio contrato, el TJUE es tajante, y  apoyándose, de nuevo, en el Abogado General, señala que “un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13”, al no poder ser consciente de las controversias que puedan surgir en el futuro, siendo contraria al artículo 6.1 de la Directiva.

Visto el análisis de la sentencia, podríamos afirmar que el Tribunal vuelve a dejar en mano de los tribunales nacionales el enjuiciamiento concreto de este tipo de casos -como en tantas ocasiones-, aunque otorga razones para el optimismo, sobre todo, para los consumidores, y también, aunque sea en menor medida, para las entidades financieras.

Una de las conclusiones que podemos sacar es que es posible renunciar a reclamar judicialmente lo abonado en base a la cláusula suelo al momento de la firma del contrato, si la renuncia fue ejercitada conociendo el consumidor las consecuencias jurídicas reales de la misma, cosa que variará en función del momento en el que fue suscrita y de la información facilitada por la entidad bancaria, entre otros elementos. Por otro lado, lo que se descarta de plano es la renuncia a futuro de acciones derivadas de lo pactado en el contrato novatorio. Lo que supone que, si se introdujo una cláusula abusiva en dicho acuerdo, la renuncia ejercitada a posibles acciones relacionadas con la misma y con el propio contrato es nula.

Sin perjuicio de que veremos cómo interpreta el Alto Tribunal de nuestro país esta sentencia, estamos en condiciones de afirmar que con esta resolución el Tribunal europeo ha vuelto a rectificar, al menos en parte, a nuestro Tribunal Supremo. Si bien, una vez más, el TJUE vuelve a dejar el final abierto.

Derecho de los consumidores: la legislación de excepción debe respetar el Derecho de la UE

La Comisión Europea ha estudiado, en su función de control de la aplicación del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros, el posible incumplimiento de la normativa europea en materia de consumidores por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 [1]. El motivo es que ésta podría vulnerar la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, que establece que siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con independencia de quién solicite la cancelación.

En este sentido, el art. 36.4 del Decreto-Ley vulneraría el régimen previsto en la Directiva 2015/2302, dado que la nueva norma establece que si el viaje fuera cancelado por el operador o el minorista, ante la imposibilidad de ejecutarlo, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a un bono consumible en un año, perdiendo el derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, continúa la norma, tendrá derecho a reembolsos parciales, aunque solo si es el consumidor quien solicita la cancelación, y estos se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista. Esto deberá ocurrir en el plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

Debe tenerse en cuenta que la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores. Dice el artículo 36.4 (Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios) de la norma cuestionada:

“4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución”.

La Comisión examinó los argumentos expuestos por Agüero Ortíz, en su artículo: Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea”[2]. En un primer momento, del examen de la conformidad de la norma nacional con la comunitaria, la Comisión Europea se despachó así, el 8 de mayo de 2020 [3]:

(Se) “hace referencia… a la legislación española relativa al reembolso de los viajes combinados cancelados, recientemente adoptada como parte de la reciente crisis de la crisis del CODD-19 (Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo de 2010, por el que se adoptan medidas adicionales urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente a las necesidades de COVID-19).

Usted explica que esta legislación es contraria a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados, ya que priva al viajero del derecho al reembolso con arreglo a la presente Directiva.

La legislación española establece que si el organizador o, en su caso, el minorista no pueden ejecutar el contrato de viaje combinado, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a una orden de compra válida un año. Considera usted que el consumidor perderá su derecho al reembolso íntegro en un plazo de 14 días a partir de la terminación del contrato. Por otra parte, el consumidor solo tendrá derecho a reembolsos parciales durante ese período de un año, ya que dichas restituciones están condicionadas al reembolso del organizador por parte de los proveedores de servicios.

La Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados dispone que los viajeros tienen derecho al reembolso íntegro de los pagos efectuados si su viaje ha sido cancelado debido a circunstancias extraordinarias e inevitables. Esto se especifica en el briefing de los servicios de la Comisión de 19 de marzo de 2020. (disponible solo en inglés): ec.europa.eu/info/sites/info/files/coronavirus_info_ptd_19.3.2020.pdf, publicado en el sitio web de la Comisión Europea «Reacción al coronavirus (en viajes y transportes)»: https: //ec.europa.eu/info/livework-travel-eu/health/coronavirus-response/travel-and-transportation-during-coronaviruspandemic_es#passengerrights.

El 27 de marzo, el Sr. Reynders, Comisario europeo de Justicia y Consumidores, escribió a los ministros competentes de todos los Estados miembros para recordarles que las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis del COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión. Los servicios de la Comisión Europea están en contacto con las autoridades de los Estados miembros, entre otros, España, y seguirán la evolución de la situación de hecho y de derecho con arreglo al Derecho de la UE.

Dado que no aporta elementos adicionales aparte de la información de que ya dispone la Comisión Europea, le comunico que tenemos previsto archivar su denuncia en un futuro próximo. No obstante, si dispone de nueva información, le agradeceríamos que nos enviara esta información en el plazo de cuatro semanas a partir de la fecha de la presente carta.

Si no contesta a esta carta en un plazo de cuatro semanas o si su posible correspondencia no contiene ninguna información que dé lugar a una evaluación diferente, archivaremos su denuncia. Asimismo, me gustaría llamar su atención sobre el hecho de que, en cualquier caso, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales pronunciarse sobre cualquier pretensión de indemnización o indemnización en relación con casos individuales en apoyo de los cuales se plantee una posible incompatibilidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión”.

Como puede observarse, la Comisión viene a decir que ya conoce el presunto incumplimiento y –se deduce del escrito- que no ha hecho nada en su función de guardiana de los tratados, remitiendo a los consumidores a que litiguen en el ámbito nacional. Ello a pesar que la guardiana de los tratados “ha advertido” a los Estados miembros que “las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis de COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión”.

A esta respuesta, se indicó a la Comisión que la misma adolecía de una  falta absoluta de motivación, y que la Comisión está obligada a motivar jurídicamente su decisión de archivo de las denuncias, es decir, explicar con argumentos jurídicos si entiende que la norma nacional cuestionada es conforme o no con el Derecho de la UE.

Dicha respuesta de la Comisión, de 8 de mayo de 2020, es absolutamente incongruente con la posterior “Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19” (D.O.U.E.L. de 14 de mayo de 2020), que pone de manifiesto que la normativa nacional referida contraviene el Derecho de la Unión Europea.

Se hizo ver a la Comisión que, en efecto, mediante su Recomendación, la Comisión Europea insta a establecer, para el caso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados por la pandemia del Covid-19, un sistema de bonos ofrecidos por los transportistas u organizadores, en lugar del reembolso del dinero, siempre que el pasajero o viajero los acepte de forma voluntaria. Deberán establecerse las garantías necesarias para proteger los bonos contra la insolvencia del transportista o del organizador.

El 26 de junio de 2020, en su escrito de archivo del expediente, la Comisión Europea expuso:

“En su carta, hace usted referencia a la recomendación relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, que la Comisión adoptó el 13 de mayo. En su opinión, esta recomendación confirma que la legislación española es contraria a la Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

De hecho, la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión recuerda que los derechos de los pasajeros y de los viajeros, en virtud de los Reglamentos de la UE sobre los derechos de los pasajeros y la Directiva relativa a los viajes combinados, a obtener un reembolso íntegro si su viaje se cancela también son de aplicación en estas circunstancias sin precedentes.

Por consiguiente, los pasajeros o los viajeros deben conservar la posibilidad de optar por bonos en lugar de ser reembolsados en efectivo. A fin de garantizar que los bonos sean una alternativa atractiva y fiable, deben estar protegidos contra la insolvencia del transportista o del organizador, ser reembolsables en un plazo razonable y presentar otras características de flexibilidad, tal como se describen en la Recomendación de la Comisión. La Comisión pidió a las organizaciones de consumidores y de viajeros que animaran a los viajeros y a los pasajeros a aceptar, en lugar del reembolso en efectivo, bonos con estas características y la protección contra la insolvencia descrita en la Recomendación de la Comisión, ya que ello ayudaría a mitigar los problemas de liquidez de los operadores turísticos y en última instancia podría redundar en una mejor protección de los intereses de los viajeros.

Inmediatamente después de la adopción de esta Recomendación sobre los bonos, la Comisión escribió a los 27 Estados miembros llamando su atención sobre la misma y recordando el respeto del Derecho vigente de la UE, a saber, la Directiva relativa a los viajes combinados y los Reglamentos sobre los derechos de los pasajeros.

En la carta dirigida a España, la Comisión también manifestó su preocupación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. La Comisión solicitó a las autoridades españolas información adicional y que alinearan su legislación con el Derecho de la UE.

En su respuesta, las autoridades españolas expresaron su disposición a modificar la legislación para que se ajuste a la Directiva relativa a los viajes combinados. El 9 de junio se aprobó el Real Decreto-ley n.º 21/2020 por el que se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Tras analizar este nuevo Decreto-ley, los servicios de la Comisión consideran que España ha adaptado su legislación a la Directiva relativa a los viajes combinados”.

Asimismo, puede leerse en el preámbulo del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 163, del 10 de junio de 2020):

“La disposición final quinta modifica el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones durante las fases de desescalada o nueva normalidad, una vez que haya dejado de estar vigente el estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Asimismo, con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, con fecha 13 de mayo de 2020 la Comisión Europea emitió la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, resultando preciso adaptar el apartado 4 del artículo 36 de dicho Real Decreto-ley al contenido de la Recomendación. A tales efectos, se modifica este artículo en un doble sentido, en primer lugar, para circunscribir la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y, en segundo lugar, para establecer el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado”.

Por tanto, parece quedar claro que estábamos ante un claro incumplimiento por parte de la legislación española del Derecho de la Unión Europea y que la Comisión –en un primer momento- se abstuvo de ejercitar su función de guardiana de los Tratados. Así, no podemos sino señalar que se ha puesto en evidencia la arbitrariedad en que incurre la Comisión Europea a la hora de ejercitar su labor de control de la aplicación del derecho de la UE [4].

 

NOTAS

[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-4208

[2] https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/reduciendo-los-derechos-de-los-consumidores-en-tiempo-de-covid-19-limitaciones-al-derecho-al-reembolso-de-viajes-combinados-violando-el-derecho-de-la-union-europea/

[3] Comisión Europea. Dirección General de Justicia y Consumidores. Dirección E: Consumidores. Unidad E.2: Derecho de la UE sobre comercialización y los consumidores.

[4] Puede verse mi reciente estudio: La facultad discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción por no transposición en tiempo y forma del Derecho europeo: aspectos críticos. Prólogo de Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado. Editorial Jurídica sepín, SL, 2020.

 

Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea

Como sabrán, se nos ha vendido que el RD-L 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido diversas medidas que, supuestamente, refuerzan la protección de los consumidores ante la crisis sanitaria del COVID-19. Pero la realidad es bien distinta.

Lo que se nos ha vendido como una medida estrella, “¡los consumidores podrán obtener un bono por los viajes que no han podido realizar!”, es una mentira integral. En primer lugar, ni la medida es estrella, pues el consumidor ya tenía derecho al reembolso para el caso de que el viaje combinado no pudiera realizarse por imposibilidad sobrevenida. Ni, en segundo lugar, la medida es de protección a los consumidores, sino a los organizadores y minoristas comercializadores de viajes combinados, pues su único efecto es introducir facilidades para eximirlos o reducir su obligación de reembolsar, como pasamos a analizar en detalle.

¿Qué derechos ostentaba el consumidor antes del RDL 11/2020?

Para analizar los derechos de los consumidores adquirentes de viajes combinados, debemos remitirnos a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuya incorporación al ordenamiento jurídico nacional es preceptiva y, en España, se completó por medio del RD-L 23/2018, de 21 de diciembre. En concreto, 12 de la Directiva 2015/2302 establece el régimen y reparto de riesgos aplicables a los distintos supuestos de resolución del contrato de viaje combinado, precepto que ha sido incorporado en el art. 160 del TRLGDCU de forma literal, en virtud de que el contrato sea cancelado por el consumidor o por el operador turístico, ya por voluntad de uno u otro, ya por causas de fuerza mayor, supuesto en el que nos centraremos.

Por un lado, el art. 12.2 Directiva 2015/2302 (y art. 160.2 TRLGDCU) establece que, cuando el consumidor cancele el viaje combinado por la concurrencia de “circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino (…), tendrá derecho a resolver el contrato (…) [y] al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional”. Dicho de otro modo, si la cancelación proviene del consumidor, este tiene derecho al reembolso total del precio sin necesidad de abonar penalización alguna, por el hecho de que la causa de la cancelación sean las circunstancias inevitables y extraordinarias que de llegar a su lugar de destino (de no concurrir imposibilidad sobrevenida, el consumidor vendría obligado a pagar una penalización o perder parte del precio del viaje, arts. 12.1 Directiva 2015/2302 y 160.1 TRLGDCU). Además, este reembolso debería producirse sin demora y, como máximo, en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).

Por otro lado, el art. 12.3. b) Directiva 2015/2302 [y 160.3.b) TRLGDCU], prevé que el organizador pueda poner fin al viaje, en cuyo caso deberá “reembolsar al viajero la totalidad de los pagos, pero no será responsable de ninguna indemnización adicional (…) [si] se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias”. Del mismo modo, en este caso, el reembolso debía producirse como máximo en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).  Así pues, si las circunstancias imprevisibles impidieran la ejecución, el organizador también podría resolver el contrato y reembolsar, sin obligación de indemnizar daño alguno al consumidor [que sí habría de abonar de cancelar por otros motivos, cfr. arts. 12.3. a) Directiva 2015/2302 y 160.3.a) TRLGDCU].

Por consiguiente, la obligación solidaria[1] del organizador y el minorista comercializador del viaje, era el reembolso del precio, de forma que en ningún caso el consumidor podía ser obligado a recibir un bono por su valor, si quiera eterno, pues el cumplimiento de las obligaciones ha de ser exacto e idéntico al contenido de la obligación (arts. 1157 y 1166 CC). Así pues, si organizador o minorista impusieran la recepción de un bono, estarían incumpliendo su obligación legal de reembolsar, al imponer la recepción de una cosa distinta a la obligada (dando gato por liebre o, de forma más elegante, aliud pro alio).

En resumen, siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con irrelevancia de quién solicitara la cancelación.

 

¿Qué derechos ostenta el consumidor tras el RD-L 11/2020?

El art. 36.4 del RD-L 11/2020 altera por completo el régimen previsto en la Directiva 2015/2302 y en el TRLGDCU.

De conformidad con el art. 36.4.I RDL 11/2020, cuando el viaje fuera cancelado por el operador/minorista ante la imposibilidad de ejecutarlo[2], “podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido”. Solo si el consumidor no utiliza el bono en el plazo de un año, deberán reembolsar el precio del viaje al consumidor.

Ahora bien, si fuera el consumidor quien solicitara la cancelación (art. 36.4.II RD 11/2020), se le entregará el bono, pero tendrá derecho al reembolso “siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios”. Es decir, que solo tendrán obligación de reembolsar al consumidor si los prestadores del servicio (aerolíneas, hoteles, empresas de excursiones) hubieran reembolsado al organizador o minorista, aunque fuera parcialmente. Además, si los reembolsos que recibieran organizador/minorista fueran parciales o solo algunos prestadores de servicios reembolsaran, el consumidor solo tendrá derecho un reembolso parcial (igual al recibido por el organizador o minorista), importe que se descontará de su bono. Pero ahí no queda el esperpento: el plazo para ir realizando estos reembolsos al consumidor será de 60 días desde la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución (es decir, habrá distintos plazos a medida que los prestadores de servicios vayan reembolsando al organizador o minorista).

En síntesis, con carácter general, ahora el consumidor tiene derecho a un bono (no al reembolso) consumible en un año. Pierde, pues, su derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, tendrá derecho a reembolsos parciales, solo si es él quien solicita la cancelación, que se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista, en el exagerado plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

 

Las mil razones por la que esta medida es una barbaridad

La media es una barbaridad por innumerables motivos, entre ellos:

  • los insultantes reembolsos parciales solo podrán ser solicitados si fuera el consumidor quien cancelara, por lo que, cabe esperar que todos los operadores se apresuren a cancelar los contratos;
  • el consumidor carece de medios probatorios respecto a la recepción o no del reembolso de los prestadores de servicios al organizador/minorista;
  • se rompe la asignación del riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista, precisamente por lo anterior (art. 13 de la Dir. 2015/2302);
  • se vulnera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), según el cual, el consumidor solo puede solicitar el reembolso al operador/minorista con quien hubiera contratado, sin que se pueda limitar ni condicionar a la actuación de terceros no contratantes;
  • en línea con lo anterior, los consumidores no pueden dirigirse directamente contra los prestadores de servicios, véase el propio art. 3 del Reglamento 261/2004 que impide que los consumidores puedan solicitar el reembolso del vuelo cancelado a la aerolínea si el vuelo forma parte de un viaje combinado, ya que en estos casos los únicos obligados son el organizador y/o minorista (art. 8.5 Reglamento 261/2004);
  • la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores; y, en fin,
  • se obliga a los consumidores a financiar a estos profesionales por plazos de un año o 60 días, ¿por qué habiendo recobrado el organizador/minorista pueden disponer del dinero ajeno durante 60 días y sin pagar intereses moratorios?

 

Medida nula por vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales y su primacía alcanza a todos los actos europeos de aplicación obligatoria, como es la Directiva 2015/2302. En consecuencia, el art. 36.4 RDL es nulo de pleno derecho por vulneración de una norma de rango superior, de conformidad con el art. 1.2 del CC, el art. 9.3 CE, y la jurisprudencia reiterada del TJUE desde la sentencia Costa contra Enel de 15/7/1964.

Lo contrario vulneraria el equilibrio en la unidad de mercado, como hace esta norma. Así lo manifiesta la Comisión Europea[3] que pone a disposición de todos los europeos un canal en el que denunciar la vulneración de las autoridades nacionales de la normativa europea[4].

¿Y, entonces, qué pueden hacer los consumidores?

Rechazar el bono y reclamar el reembolso y, ante la oposición del organizador, presentar una reclamación en base a los fundamentos señalados a la autoridad de consumo competente o a la Junta Arbitral de Consumo Nacional[5] para resolver el conflicto extrajudicialmente; o presentar una demanda, ya que los jueces no pueden aplicar normas contrarias a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

¿Y aquellos que estuvieran pagando el viaje por haberlo financiado?

Si la financiación para sufragar el viaje fue facilitada por el propio organizador/minorista, ya por concederla, ya por ofrecer y gestionar la financiación con un prestamista, o por constar en el contrato de crédito su finalidad de financiar el viaje, el crédito ostentará la condición de contrato de crédito vinculado (art. 29.1 LCCC)[6]. Dicho precepto, confiere a los consumidores el derecho a oponer al financiador los mismos derechos que se pudieran oponer al prestador de servicios, siempre que: (i) el servicio no hubiera sido prestado en todo o en parte (lo que es equiparable a la imposibilidad de ejecución sobrevenida); y (ii) que el consumidor hubiera reclamado con carácter previo al prestador del servicio (organizador/minorista) sin haber obtenido la satisfacción de su derecho. En este sentido, el TS ha aclarado que el consumidor puede solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios de forma activa, así como por vía de excepción oponiendo la inexigibilidad del precio por cumplimiento defectuoso[7].

Por lo tanto, tras haber reclamado al organizador/minorista sin obtener reembolso o cancelación de la deuda y reembolso de las cuotas abonadas, el consumidor podrá: como medida inmediata, suspender el pago de las cuotas por no haber obtenido la prestación financiada, a través de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus); y, además, solicitar la resolución contractual con restitución de prestaciones (restitución de las cuotas abonadas), todo ello con fundamento en el art. 29 LCCC y 1124 CC.

En conclusión

No desconocemos que los minoristas también están padeciendo los perjuicios de esta crisis y que el turismo es un sector esencial en España. Pero ello no justifica en modo alguno que la responsabilidad pueda ser transferida a los operadores más débiles del mercado: los consumidores. El gobierno deberá adoptar las medidas “para sostener la actividad económica” de estas entidades, como se ha hecho respecto a otras en el propio RDL 11/2020, sancionar con ello a los consumidores.

No se puede trasladar la falta de liquidez de organizadores/minoristas a los consumidores, que carecen de ella. Es incongruente que se permita a los consumidores solicitar el reembolso de los meses de gimnasio que pierdan (imposibilidad sobrevenida no definitiva, que puede cumplirse en el futuro) para que recobren liquidez, y no el contrato de viaje combinado (imposibilidad sobrevenida definitiva) que será más oneroso y, por ende, les permitiría obtener mayor liquidez.

En fin, no se puede autorizar a los operadores a dar gato por liebre (aliud pro alio) como instrumento perverso para imponer moratorias a los consumidores.

[1] De conformidad con el art. 161.1. III TRLGDCU.

[2] En honor a la verdad, el art. 36.4.I RDL 11/2020 no aclara de quién ha de haber cancelado el viaje, pues se limita a señalar que este “haya sido cancelado” con motivo del COVID-19”, pero debe entenderse que se refiere a la cancelación por parte del organizador, pues el párrafo siguiente (art. 36.4.II RDL 11/2020), se dedica a la alteración del régimen para el caso de que sea el consumidor el que cancelase el viaje).

[3] https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/applying-eu-law_es

[4] https://ec.europa.eu/info/about-european-commission/contact/problems-and-complaints_es

[5]Puede obtener más información y tramitarlo online en:        https://www.mscbs.gob.es/consumo/resolucionConflictos/home.htm

[6] En virtud del art. 3.n de la Directiva 48/2008 (que transpone la LCCC) se considerará que existe una unidad comercial cuando (i) el proveedor del bien o el suministrador del servicio sean los que financien el crédito al consumo o; (ii) cuando sea financiado por un tercero si este se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito; o (iii) cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito.

[7] STS (1ª), nº 700/2016, de 24-11-2016 (RJ 20165652).