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La transparencia en los tiempos del cólera

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Como expuso Consuelo Madrigal Martínez-Pereda [1], “padecemos el tardío abordaje de una crisis sanitaria –que no de orden público-… En su cautiverio, la sociedad ha asistido al cierre del portal de transparencia del Gobierno, la imposición de filtros a las preguntas de la prensa, la financiación pública oportunista de medios de comunicación vasallos, la restricción en la difusión de mensajes y la evaluación de la verdad o falsedad de las noticias y los enunciados”.

La pandemia del Covid-19 está descubriendo las miserias de más de una de nuestras instituciones públicas, entre ellas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que viene renqueando desde su constitución debido a la escasa motivación de la clase política para dotar a nuestro país de un gobierno transparente y de sus instituciones de control. Puede decirse que es un órgano fallido, al que se toma por el pito del sereno.

La sociedad española, anestesiada, asiste sin rubor alguno a la revelación de que nunca existió un comité de expertos sobre el coronavirus [2]. En sede parlamentaria se ocultan los informes de la Abogacía sobre el estado de alarma [3]. Dice el editorial de ABC del 27 de agosto [4]:

“Lo mismo sucede con los informes que la Abogacía del Estado había elaborado con un plan B al estado de alarma. La petición de la diputada de Vox Macarena Olona para que se le entregara copia de esos dictámenes ha recibido como respuesta del Gobierno una negativa sin justificar y una insultante remisión a un discurso del presidente Sánchez, en el que menciona de pasada esos informes.

La opinión pública no debe acostumbrarse a esta degradación progresiva del nivel democrático del Poder Ejecutivo y si la mayoría de Sánchez en el Congreso le inmuniza del control parlamentario, se hará inevitable acudir al control judicial”.

Pero es que dichos informes parece que no existen, a pesar de que el presidente del Gobierno aludió a ellos en sede parlamentaria:

“El Gobierno había asumido hasta ahora en exclusiva la decisión jurídica, pero Sánchez ha dado a entender este miércoles en el Congreso que el Ejecutivo ha tenido dudas y no ha descartado explorar otras fórmulas. La Abogacía del Estado, sin embargo, se lo ha desaconsejado. El presidente ha revelado que se ha pedido la opinión de la Abogacía en tres ocasiones y que, en todos los casos, el asesor jurídico del Gobierno ha dicho que no hay alternativa al estado de alarma para seguir limitando la libertad de circulación y de reunión hasta el final de la desescalada” [5].

La Resolución del Portal de Transparencia de 30 de junio de 2020 (procedente de la Abogacía del Estado) dice que “no se tiene constancia de la emisión de los informes jurídicos solicitados” y, a continuación, expone que “No obstante, cabe informar de que sí se ha realizado alguna consideración jurídica sobre este asunto en otros informes emitidos; en concreto en los informes jurídicos solicitados en relación con los acuerdos de solicitud de autorización de la cuarta y quinta prorroga del estado de alarma al Congreso de los Diputados. Ahora bien, el contenido de estos informes constituye la argumentación principal para la defensa de la posición de la Administración General del Estado en distintos procesos judiciales y, en concreto, en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 contra el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el Estado de Alarma y otros, presentado por el Grupo Parlamentario Vox en el Congreso”.

En su Resolución de 12 de agosto de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno da por buena la contestación del Portal del Transparencia, al no dudar de la inexistencia declarada de los documentos esgrimidos en sede parlamentaria. Y señala que va siendo normal que las autoridades públicas mientan sobre el particular: “Existen precedentes en este Consejo de Transparencia sobre situaciones idénticas a la ahora planteada, en la que se pide información inexistente o casos en que se hace pública una información por un miembro del Gobierno pero luego se afirma que no existe esa información”.

Ahora parece que quieren hacernos ver que el Gobierno no dispuso de ningún documento que le desaconsejara suspender las manifestaciones del 8 de marzo por los riesgos del Covid-19. Así, se solicita a los Ministerios de Sanidad y de Interior, a través del Portal de Transparencia: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el ‘Día de la mujer’ por los riesgos de la epidemia del COVID-19”.

 La patrañera respuesta (a tenor de todas las evidencias que vienen apareciendo desde hace meses en los medios de comunicación) del Ministerio de Sanidad, es que dicho Departamento no ha recibido ningún documento “en relación a la celebración del Día de la Mujer el día 8 de marzo de 2020…”. Compárese la indecente respuesta con lo que se solicitó.

Pues bien, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 27 de agosto de 2020, después de analizar algunos de los documentos publicados en la prensa, especialmente uno del Centro Europeo para el Control de Enfermedades (anterior al 8 de marzo), que –según relata el Consejo-….

“viene a decir que a) se han detectado casos de neumonía b) que a fecha 2 de marzo de 2020, más de 89.068 casos de COVID-19 han sido reportados a lo ancho del mundo, principalmente en China y c) que el riesgo asociado a infección de COVID-19 para la gente en la UE/EEE y Reino Unido es actualmente considerado moderado a alto, con base en la probabilidad de transmisión y el impacto de la enfermedad.

 Es de destacar que este documento no menciona a España en ninguna de sus páginas. Sin embargo, en su página 12, sí menciona una serie de medidas comunitarias a adoptar, entre las que se citan las siguientes:

 Prevención de la Infección y control en la comunidad: el uso de medidas de protección personal (p.e. rigorosa higiene de manos, carteles de tos, y máscaras de cara) pueden contribuir a reducir el riesgo de transmisión o de contagio de infecciones de COVID-19.

 Medidas de distanciamiento social: Diferentes medidas de distanciamiento social pueden ser tenidas en cuenta en los diferentes escenarios propuestos. El aislamiento de contactos cercanos es relevante en escenarios 1 y 2, mientras que durante los escenarios 3 y 4, se considera que el aislamiento de personas sintomáticas reduce la transmisión local.

 Medidas relativas a reuniones masivas: Las reuniones masivas, como eventos deportivos, conciertos, eventos religiosos y conferencias incrementan el número de contactos cercanos por periodos prolongados entre la gente, a veces en espacios reducidos. Las reuniones masivas pueden encabezar la introducción del virus en la comunidad y facilitar la transmisión y expansión del virus. Las medidas planteadas para reducir el riesgo incluyen medidas de distanciamiento interpersonal, como la cancelación o aplazamiento del evento. Durante los escenarios 1 y 2, la cancelación de reuniones masivas en la UE/EEE puede estar justificada en casos excepcionales (p.e. conferencias duraderas con un número significativo de participantes de áreas afectadas). La decisión de cancelación deberá ser coordinada por el organizador y salud pública y otras autoridades nacionales en base al caso a caso. La cancelación de reuniones masivas antes del pico de la epidemia o pandemia reduce la transmisión del virus. Debido a los importantes efectos secundarios (sociales, económicos, etc) de las medidas de distanciamiento social, la decisión de su aplicación debería estar basada en la evaluación del riesgo caso a caso, dependiendo del impacto de la epidemia o de la situación epidemiológica local”.

Para el Consejo de Transparencia, “Este documento es de acceso público, pero no consta que haya sido expresamente remitido por el Centro Europeo para el Control de Enfermedades al Gobierno español, que es lo que se solicita en esta reclamación”.

Conformándose con la visita de páginas webs y sin mayores indagaciones, el guardián de la Transparencia en España señala que las evidencias periodísticas “no son de la suficiente envergadura para poder asegurar sin género de dudas que, antes del 8 de marzo de 2020, el Gobierno recibió informes expresamente destinados al mismo, relativos a la Covid-19, ni de la Policía Nacional, ni del CSIC ni del Centro Europeo para el Control de Enfermedades o cualquier otra Agencia europea”.

Conclusión: todo un Gobierno de un Estado miembro de la Unión Europea estaba in albis de la situación y no disponía de documento alguno (salvo que, de la misma forma que ud. o yo, dedicara un rato para informarse a través de internet) que le aconsejara adoptar medidas comunitarias como las citadas, especialmente las relativas a evitar reuniones masivas por los riesgos de la epidemia del COVID-19.

Debe señalarse que en una Resolución anterior (la 241/2020), el Consejo de Transparencia instó al Ministerio de Igualdad a que se remitiera al reclamante la información solicitada, la que parece que avalaría la celebración de reuniones masivas como las del 8-M [6].

¿Existe realmente esta información?

El Consejo de Transparencia es, hoy por hoy, un órgano irrelevante.

 

NOTAS

[1] “La sociedad cautiva”. El Mundo, 4 de mayo de 2020. https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1197783

[2] “Madrid acusa a Sanidad de “mentir” sobre su comité de expertos “inexistente”. El gobierno regional cree que el Ejecutivo central adoptó medidas como retrasar el paso de la Comunidad a la fase 1 de la desescalada “por criterios estrictamente políticos”. https://www.elconfidencial.com/espana/madrid/2020-07-30/madrid-acusa-salvador-illa-gobierno-sanidad-mentir-comite-expertos-inexistente-desescalada_2700663/

Illa admite que no existía un comité de expertos para los cambios de fase. https://www.20minutos.es/noticia/4340152/0/illa-confirma-que-hay-412-brotes-activos-en-espana-pero-con-contagiados-mas-leves/

[3] El Gobierno también oculta los informes de la Abogacía sobre el estado de alarma. https://www.abc.es/espana/abci-gobierno-tambien-oculta-informes-abogacia-sobre-estado-alarma-202008272259_noticia.html#:~:text=Tras%20negarse%20a%20hacer%20p%C3%BAblicas,sobre%20el%20estado%20de%20alarma

[4] Peligrosa evolución antidemocrática. https://www.abc.es/opinion/abci-peligrosa-evolucion-antidemocratica-202008272311_noticia.html

[5] https://elpais.com/espana/2020-05-20/la-abogacia-del-estado-considera-que-no-se-puede-mantener-el-plan-de-desescalada-sin-el-estado-de-alarma.html

 

[6] El Consejo de Transparencia da diez días a Igualdad para que entregue los informes sanitarios del 8-M. El ministerio se negó a informar a un ciudadano que pidió al portal de la Transparencia la información a la que se refirió Irene Montero para mantener la manifestación feminista. https://cadenaser.com/ser/2020/06/22/politica/1592821447_617698.html

Irene Montero trata de ocultar los supuestos informes que avalaron la celebración del 8-M. El Consejo de Transparencia obliga al Ministerio de Igualdad a revelar los informes de los expertos y las autoridades sanitarias que, según aseguró la ministra, avalaron las manifestaciones del Día de la Mujer pese a la amenaza del coronavirus. https://www.vozpopuli.com/politica/irene-montero-informes-8m_0_1366664362.html

 

Algunas propuestas para regular los lobbies en España

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Max Weber dijo que quien hace política aspira al poder. Esta sencilla observación, pero a la vez aguda y precisa, adquiere una mayor dimensión si se plantea conjuntamente con esta pregunta: ¿Quiénes hacen política hoy? En España, igual que en muchos otros países, ésta es ejercida mayoritariamente por los partidos políticos. De hecho, la Constitución española, en su artículo sexto, atribuye a estas formaciones la condición de «instrumento fundamental para la participación política». Ahora bien, si consideramos esta misma cuestión desde un punto de vista práctico, probablemente incluiríamos a más organizaciones. Con todo, aunque la política sirva para conseguir poder, no hay que olvidar que éste, a lo largo de la Historia, se ha manifestado en distintas extensiones, formas y grados. En relación con esto, actualmente la Ley se consagra como un considerable ejercicio de poder, debido a que, como dicta el principio de legalidad, los poderes públicos quedan sujetos a ella.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, ¿los lobbies hacen política? Es una posibilidad, aunque antes de responder dicha pregunta, convendría establecer un mínimo marco teórico. Así pues, un lobby o grupo de presión puede definirse como una organización que intenta influir en una o varias personas que ejercen, o presumiblemente ejercerán, al menos, una cuota significativa de poder; de ahí que su principal objetivo sea dirigir parte de la producción normativa en una determinada dirección. Esta actividad puede no encajar en una definición estricta o rígida de política, pero no hay nada más político que legislar, por lo que sería conveniente someter a estos grupos a algún tipo de reglas. En cualquier caso, la prohibición de los mismos debería rechazarse porque un lobby no es algo malo per se, ni todos ellos tiene intereses exclusivamente económicos. Además, si se prohibieran, sencillamente seguirían operando de manera clandestina.

¿Cuál es la situación actual?

Estados Unidos cuenta con la Lobbying Disclosure Act, aprobada en 1995, pero su primera ley al respecto data de 1946. Sin embargo, en la Unión Europea los lobbies no tienen una regulación específica, siendo solo posible mencionar las Normas y Registro para Consultores y Asesores Políticos de 1992. Pese a ello, en 2011, en sustitución de los registros del Parlamento y la Comisión, se constituyó el Registro de Transparencia de la Unión Europea, en el que se inscriben desde los propios grupos de presión de las empresas hasta consultorías profesionales o incluso grupos de reflexión. En realidad, tal y como se recoge en el Informe anual sobre el funcionamiento del Registro de transparencia 2019, presentado por el Parlamento Europeo y la Comisión, el registro se aplica a todas las organizaciones y personas que realizan actividades cuyo propósito sea influir en los procesos decisorios y de ejecución de las políticas de las instituciones de la Unión. Por otro lado, en España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia creó también su propio registro en 2016. Lo interesante de estos instrumentos es que sirven para identificar qué organizaciones actuarán como grupos de presión.

Empero, la función de esos registros tiene que completarse con herramientas adecuadas en materia de transparencia. En este sentido, España aprobó en 2013 su Ley de Transparencia, la cual entre otras posibilidades establece unas obligaciones de publicidad activa que deben cumplir los sujetos recogidos en su ámbito de aplicación. Esto es destacable, porque obliga a los poderes públicos a publicar, por ejemplo, los contratos que han firmado o las subvenciones que han concedido. No obstante, en el presente caso lo más importante es la información de relevancia jurídica, ya que es el apartado más idóneo para albergar la denominada «huella legislativa», es decir el recorrido de las normas desde que son meros borradores hasta su publicación definitiva. Esto permitiría examinar si los posibles cambios en la redacción de una norma están orientados a beneficiar a algún sector o empresa determinada. Eso sí, esto obligaría definitivamente a dotar de más medios y recursos tanto al Consejo de Transparencia como a los distintos órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, dado que son los encargados de controlar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

¿Qué retos hay por delante?

En consonancia con lo dicho, la reforma de la Ley de Transparencia ayudaría a conocer mejor la actividad -política- de los grupos de presión. Ahora bien, en España, una legislación sobre los lobbies debería también tomar en consideración el siguiente aspecto, señalado por Transparencia Internacional en su informe Una evaluación del Lobby en España. Análisis y propuestas: «la actividad de lobby más importante que se realiza en España no [es] ante el poder legislativo, sino ante el poder ejecutivo y las cúpulas de los partidos». Una característica del sistema político español que se explica porque el sistema de listas cerradas da mucho poder a las cúpulas de los partidos sobre sus representantes electos. De esta manera, el informe prosigue arguyendo cómo los lobbies prefieren influir en estas cúpulas o en los gobiernos, sobre todo cuando estos últimos cuentan con mayoría absoluta.

Por el contrario, en países como Estados Unidos, la práctica del lobby es distinta, puesto que convencer al partido no garantiza el éxito de la negociación. En el país norteamericano el representante tiene un vínculo más estrecho con su circunscripción que con su partido, mientras que en España generalmente se impone la disciplina de voto partidista. Esta circunstancia invita a no descuidar la vigilancia sobre los partidos, aun cuando el control económico sobre éstos mejoró con la reforma del año 2015. Esto hace aconsejable que se tengan en cuenta dos medidas que podrían incorporarse a través de la Ley de Partidos Políticos: la primera afectaría a su capítulo II, y giraría en torno a la conocida reivindicación de mejorar la democracia en los partidos, ya que para lo que nos atañe es muy recomendable que algunas decisiones sean tomadas por el mayor número posible de personas. La segunda de ellas requeriría que la ley reconociera que las relaciones de los partidos con estos grupos existen, pero que al mismo tiempo fije algunas directrices básicas para estos encuentros.

En conclusión, si democracia es también vigilar al poder, es imprescindible que la ciudadanía cuente con las herramientas para ello. Por tanto, la supervisión de la «huella legislativa» conviene que sea especialmente exhaustiva con las enmiendas que presenten los grandes partidos, así como con los proyectos de ley y reglamentos propuestos por los gobiernos con amplia mayoría. En consecuencia, es imprescindible que se dote de un renovado sentido a aquellas primeras palabras de la Ley de Transparencia: «La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política».

Transparencia: Dentro del laberinto

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Si en algún momento pensamos que la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno actuaría cual panacea, estábamos absolutamente equivocados. Indudablemente, constituye un paso adelante para cualquier administración que se precie. Y lo es para aquellas que quieren dar legitimidad a sus actuaciones teniendo en cuenta a la ciudadanía. Aquellas que desean dar cumplimiento su derecho a la información, a participar en una sociedad democrática que avanza porque los entes públicos rinden cuentas por su gestión y por sus actuaciones. Se trata del llamado gobierno abierto.

Como propósito es una gran declaración de intenciones. Pero, ¿qué ocurre en la práctica cuando iniciamos una solicitud de información al portal de transparencia? Ocurre que entramos de lleno en un laberinto administrativo. Es una cuestión que deja al descubierto las malas prácticas de algunas administraciones que hacen de la opacidad su sello, su marca; la norma.

De entrada, si presentamos una solicitud de información, posiblemente nos encontremos con toda una serie de objeciones habituales cuasi automáticas y que ofrecen por defecto aquellas administraciones que prefieren seguir sin rendir cuentas a la ciudadanía. Estas apuntan a la falta de interés publico o carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia (art. 18.1 e), a la protección de datos (art. 15 LTAIBG, por citar ejemplos básicos) o a los límites del propio articulado previsto en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIBG).

Avancemos un poco en esta solicitud hipotética. Tras la negativa de un ente público a facilitarnos la información que precisamos, nos encontraremos la posibilidad de presentar una reclamación al Consejo de Transparencia y de que éste la estime parcial o totalmente. Cualquier persona que haya presentado una solicitud de información al portal de transparencia sabe de lo que hablo. Sin embargo, el análisis en el que quería profundizar en este post es el tiempo que ocupamos en este proceso y el cumplimiento por parte del ente público de facilitarnos los datos.

La LTAIBG establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta. Y también dispone la creación de unidades de información a la administración General del Estado, al objeto de facilitar el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentar la solicitud, como del competente para la tramitación. El Consejo de Transparencia se ha pronunciado en casos precedentes como el expediente R/07/2016 o más recientes R/0234/2018 y R/0543/2018.

Las dilaciones innecesarias por parte de la administración solo perjudican al solicitante de la misma, lo que contradice el principio de eficacia administrativa del art.103.1 de la Constitución española, según el cual “la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Lo que comporta que la administración no solo ha de ajustarse en su actuación al principio de legalidad, sino que, además, deberá poner todos los medios materiales y humanos para llevar a cabo el fin que la propia Constitución le asigna: la consecución del interés general.

Dicho esto, que conforma nuestro sistema de garantías, quizás deberíamos recordar a Benedetti cuando recitaba “…vale decir/ preciso o sea necesito / digamos / me hace falta / tiempo sin tiempo”.

Me resulta inadmisible que, mientras el instrumento de derecho de acceso facilitado a cualquier ciudadano para conocer cómo se gestionan sus recursos (art.12 y 13 LTAIBG, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma) tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas contra la resolución que pone fin a la vía administrativa, se permita a los entes públicos interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo contencioso administrativo.

Es el laberinto al que hago referencia. Hablamos de que cualquier administración general de Estado o local tiene los recursos y los medios para agotar estas vías, caso improbable para la mayoría de los ciudadanos de a pie. Ello hace misión imposible que una persona a título particular pueda sobrellevar este envite.

Baste recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo que ratifica el criterio que ya sostuvo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, confirmado por la sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional. El caso concreto al que se refiere la sentencia es el de un representante de la junta de personal de la AEAT de Valencia que solicitaba al delegado especial en esa comunidad información sobre los objetivos de productividad asignados en 2015 y 2016 a las distintas áreas administrativas, unidades equipo y secciones del organismo y el nivel de consecución.

A pesar del éxito en la consecución de esta información pública, lo cierto es que han pasado varios años hasta su resolución. ¿Podemos decir que en este caso se han dado las debidas garantías? ¿Se han protegido los derechos que asisten a los ciudadanos? ¿Es esto verdadera transparencia, eficaz en tiempo y forma? Yo digo rotundamente que no.

Por ello, es necesaria una reforma de un cierto calado para acortar los plazos. Una herramienta que sirve a los ciudadanos como es la Transparencia no debe dilatarse sine die. La celeridad (casi la inmediatez) debe formar parte del día a día de una administración del siglo XXI. Difícilmente se garantiza un derecho que no se ejecuta en un tiempo razonable, especialmente si se utilizan todas las estratagemas posibles para no facilitar la información.

Por si esta cuestión fuera poco, hablemos del cumplimiento. Hay testimonios en redes sociales, en revistas especializadas, de organizaciones civiles, de colegas, etcétera por los que sabemos que, incluso habiendo obtenido un resultado favorable, se sigue sin obtener la información debida por parte de la administración.

Es un auténtico viacrucis, doloroso, tedioso. Y, mientras no exista un derecho sancionador a este respecto, la cosa tiene pocas expectativas de cambio.

Efectivamente, en mi opinión el cambio debería empezar por la realización de auditorías de cumplimiento, acompañadas de sanciones. Ello requeriría, eso sí, modernizar la administración en consonancia con lo que exigimos de un país democrático. Tal transformación pasa por sancionar no solo a la persona jurídica; el ente público tiene un pulso que marcan las personas pertenecientes al mismo, con independencia del vínculo que les une en su relación, sea política, de libre designación o funcionarial. Inclúyanse los órganos de tramitación, por ejemplo, encargados de darnos la información pedida, sean éstos unipersonales o pluripersonales.

El Ministerio de Política Territorial nos anuncia reformas a la Ley de Transparencia señalando que uno de los objetivos de la legislatura es avanzar en la ampliación de las obligaciones de publicidad activa y dotar de las máximas garantías en el ejercicio del derecho de acceso, así como impulsar la participación ciudadana en las políticas públicas. Pero avanzar en unas instituciones más transparentes e íntegras que legitiman su papel ante la ciudadanía es irrealizable sin un recorte en los plazos administrativos y un derecho sancionador por incumplimiento de la administración, así como de las personas que la conforman.

En todo este proceso considero absolutamente imprescindibles las aportaciones de las organizaciones civiles y Fundaciones como Hay Derecho, que me ha invitado a colaborar con estas líneas. Gracias a la vinculación de personas que se implican con rigor, con responsabilidad, con un ánimo combativo y, sobre todo, con entusiasmo, lograremos hacer una sociedad más justa. Esto es, una sociedad en la que no siempre prime el derecho de una Administración Pública que se antoja todopoderosa frente a los derechos de la ciudadanía. Pues es la ciudadanía el verdadero pilar sobre el que se asienta una Administración Pública que debe modernizarse pero, ante todo, ser intachable.

¿Ha vuelto la Transparencia? Últimas noticias

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Mediante Resolución de 17 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bajo el expediente de la inadmisión (sic) de una solicitud de información presentada ante él mismo, reconoce que no hizo gestión alguna ante el Gobierno para que, ante la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no fuera de aplicación a los procedimientos establecidos en la Ley 19/2013 de Transparencia, la Disposición adicional tercera sobre suspensión de plazos administrativos de referido Real Decreto, o para que se excepcionara en dichos procedimientos la aplicación de dicha DA 3ª. Es decir, para que no se suspendiera la Transparencia en España. Recuerda el Consejo que la Transparencia ha estado suspendida desde el 14 de marzo hasta al 1 de junio de 2020. Y la Administración de Justicia, también, hasta el 4 de junio.

El asunto ha llegado a Europa. Un ciudadano español se ha dirigido a la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ( ver aquí https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/PETI/DV/2020/06-16/8_sir441-2020-EN.pdf) , denunciando “una regresión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles durante el estado de alarma decretado por el Gobierno a causa de Covid-19. Critica las limitaciones al derecho a la libre circulación, con el estricto encierro de ciudadanos en sus hogares y una serie de decisiones injustificadas que afectan la transparencia y normas de buena gobernanza vigentes en la Unión y sus Estados miembros. El ejecutivo español ha decretado el cierre del Portal de Transparencia, lo que hace que sea difícil controlar y comprender las acciones que está llevando a cabo e informarse sobre la evolución de la crisis de salud. Además, la actividad del control parlamentario democrático del gobierno ha sido severamente limitada, con sólo una sesión de control del ejecutivo; la prensa ha sido limitada: en las conferencias de prensa del Primer Ministro las preguntas fueron censuradas, limitándolas y condicionándolas al proceso de evaluación previa por parte del Secretario de Estado de Información. Esta limitación inesperada es contraria al estado de libertades vigentes en España, incompatibles con el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea”, según este ciudadano.

Puede verse, asimismo, la siguiente noticia de ABC del 17 de junio: “El Parlamento Europeo decide investigar el cerrojazo informativo del Gobierno durante el estado de alarma. Solo el grupo socialista y el de la Izquierda Unitaria, al que pertenece Podemos, se oponen a la tramitación de esta solicitud” (https://www.abc.es/espana/abci-parlamento-europeo-decide-investigar-cerrojazo-informativo-gobierno-durante-estado-alarma-202006161441_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F ).

Asimismo, la Comisión Europea emitió, el 10 de junio, un Comunicado de Prensa (IP/20/1006) en el que puede leerse lo siguiente:

“Coronavirus: la UE refuerza su acción para combatir la desinformación

…/…

Garantizar la libertad de expresión y el debate democrático plural es crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La Comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE. La crisis demostró el papel de los medios de comunicación libres e independientes como un servicio esencial, que aporta a los ciudadanos información fiable y verificada, y contribuye a salvar vidas. La UE reforzará su apoyo a los medios de comunicación y periodistas independientes en la UE y en todo el mundo. La Comisión hace un llamamiento a los Estados miembros para que intensifiquen sus esfuerzos por garantizar que los periodistas puedan trabajar de forma segura y para que saquen el mayor partido de la respuesta económica de la UE y el paquete de recuperación para apoyar a los medios de comunicación muy afectados por la crisis, respetando el mismo tiempo su independencia.

Empoderar y sensibilizar a los ciudadanos e incrementar la resiliencia de la sociedad implica permitir a los ciudadanos participar en el debate democrático preservando el acceso a la información y la libertad de expresión, promoviendo medios de comunicación y la cultura de la información de los ciudadanos, incluido el pensamiento crítico y las cibercompetencias. Esto se puede conseguir mediante proyectos de alfabetización mediática y el apoyo a organizaciones de la sociedad civil”.

Parece evidente que la suspensión –a todas luces injustificada- de la Transparencia en España choca frontalmente con la legislación y los valores de la Unión Europea, a que se refiere el Comunicado de la Comisión, y hurta a los ciudadanos –durante el estado de alarma- del debate democrático y el acceso a la información. La Comisión deberá tomar buena nota en el referido control del impacto de las medidas de emergencia adoptadas por España, a fin de que esta situación no vuelva a repetirse.

Acabamos de conocer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (https://consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200615.html#.XuoosUUzaUk  ), por la que se confirma las resoluciones del Consejo de Transparencia sobre las productividades de la AEAT solicitadas por las Juntas de Personal. Esta sentencia vuelve a mostrar la actitud renuente del Gobierno ante la Transparencia, que hace que los demandantes de información tengan que sufrir un verdadero calvario de impugnaciones hasta –pasados los años- ver satisfecho su derecho. En este caso, reclamación ante el Consejo de Transparencia, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y casación ante el Tribunal Supremo.

Según el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que el Alto Tribunal considera, tal y como estableció el Consejo de Transparencia, que el acceso a la información para Delegados de Personal y Juntas de Personal se rige por la ley de transparencia y no solamente por la regulación específica recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público. Y, por otro, en que no aplican, en este caso concreto, los límites de la de la ley de transparencia alegados por el demandante, a saber, los límites del art. 14.1 e) “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios” y 14.1.g) “las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control”. El proceso se inició en febrero de 2016. La estrategia del Gobierno en materia de Transparencia es clara: marear la perdiz.

Contra los bulos, transparencia. O sobre cómo la transparencia y el derecho a saber son exigencias democráticas también (o aún más) en estado de alarma.

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Según el art. 15 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, “La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Ya antes, en 1766, Suecia había aprobado su Freedom of the Press Act. En 1914 el Juez Brandeis incluyó en el capítulo V (“What Publicity Can Do”) de su opúsculo Other’s People Money [1] su famosa frase: “La luz del sol es el mejor de los desinfectantes”. El artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, si bien es verdad que sólo frente  al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Son sólo algunos de los pasos que se han ido dando desde al menos el siglo XVIII para poder reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Algo tan simple como el “derecho a saber”, el Right to Know.

Que entre nosotros, sin embargo, no se reconozca el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo o independiente es tan inexplicable como incomprensible. La ley 19/2013, de transparencia, es una ley ordinaria, no orgánica, y en todo su texto no hay ni una sola referencia a los artículos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20.1 apartados a y d CE) o de participación en los asuntos públicos (art. 23), derechos estos de los que suele hacerse derivar el de acceso a la información. Muy al contrario la ley reconoce en su artículo 12 que todas las personas tienen “derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución”, es decir en los términos de un precepto que para nada pretende regular un derecho fundamental sino tan sólo un principio de actuación de la Administración Pública del que a lo sumo derivan derechos subjetivos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art. 13.d de la Ley 39/2015) o derechos de los interesados en el procedimiento.

En cualquier caso, sólo en los supuestos de estado de excepción o de sitio, nunca de alarma, sería posible suspender los derechos a la libertad de expresión e información y en ningún caso el de participación en los asuntos públicos. Así lo establece el artículo 55 de la Constitución. Por tanto hemos de partir de la base de que los derechos fundamentales en los que se basa el derecho de acceso a la información pública (ya que hoy por hoy, como he señalado, con la ley en la mano, no se considera como un derecho fundamental autónomo) no han quedado en absoluto suspendidos con la declaración del estado de alarma. No voy a entrar en el debate de si estamos ante un escenario más propio de un estado de excepción que de alarma (sobre ello se han pronunciado autores de la talla de Tomás de la Quadra-Salcedo[2], Manuel Aragón [3],  Mercedes Fuertes [4], Pedro Cruz Villalón [5], o Javier Álvarez [6]). Tiempo habrá de valorarlo y con ello de extraer las consecuencias jurídicas que puedan derivar de la consideración del escenario actual como propio de uno u otro.  La sentencia del Tribunal Constitucional 30/2016, dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma en 2010, da pistas para aventurar la que puede ser una solución a las controversias que ahora se están planteando. Más recientemente el debate se ha reabierto a raíz del Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, o las sentencias de algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Aragón, también de 30 de abril, dictados como consecuencia de las manifestaciones en principio convocadas con ocasión del 1º de mayo.

Sea como fuere lo que en estos momentos interesa es determinar si en el marco constitucional del estado de alarma se ha producido o no una suspensión de los derechos de expresión e información y participación y por tanto del derecho de acceso a la información pública, algo sobre lo que se han pronunciado ya críticamente, entre otros, Elisa de la Nuez[7], Esperanza Zambrano[8] o José María Gimeno[9],  así como Access Info y Transparencia Internacional.

Asimismo la International Conference of Information Commissioner’s (ICIC) ha emitido una Declaración[10] (suscrita entre otros por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España, el Consejo de Transparencia de Andalucía[11]  y el de Murcia), en la que reconoce que “las autoridades públicas deben tomar decisiones importantes que afecten la salud pública, las libertades civiles y la prosperidad de las personas” y que “los recursos pueden desviarse del trabajo habitual de derechos de información”, por lo que “las organizaciones públicas centrarán correctamente sus recursos en la protección de la salud pública”, y puede ser necesario “adoptar un enfoque pragmático, por ejemplo, en torno a la rapidez con que los organismos públicos responden a las solicitudes”. Pero asimismo advierte que el derecho del público a acceder a información sobre las decisiones que se adopten durante la crisis del Covid-19 “es vital” y que “la importancia del derecho de acceso a la información permanece” y concluye que “los organismos públicos también deben reconocer el valor de una comunicación clara y transparente, y de un buen mantenimiento de registros, en lo que será un período muy analizado de la historia”. Me interesa mucho resaltar esta última precisión: estamos ante un período de la historia que será “muy analizado”, Y por ello es imprescindible mantener abiertas las vías para que el derecho de acceso a la  información pública y con él la libertad de expresión e información así como de participación en los asuntos públicos sean reales y efectivos, incluso en estado de alarma. El 27 de abril veintisiete organizaciones miembros de la Coalición Pro Acceso pidieron  al Gobierno que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma[12].

Por su parte el Consejo de la Unión Europea mantiene el plazo de 15 días para atender las solicitudes de acceso, sin perjuicio de que puedan producirse ciertos retrasos al responder[13]. Y en Argentina la Agencia de Acceso a la Información Pública acaba de dictar su Resolución 70/2020 (RESOL-2020-70-APN-AAIP) por la que dispone que quedan exceptuados de la suspensión de los plazos administrativos los trámites previstos por la Ley Nº 27.275, de Acceso a la Información Pública. La Resolución se basa en que “si bien el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es susceptible de ser suspendido en circunstancias excepcionales (…) no ha mediado en tal sentido declaración alguna por parte del Estado Nacional; de allí que mantiene plena vigencia al presente.”  Además llama la atención sobre el hecho de que “su ejercicio resulta fundamental para el control ciudadano de los actos públicos y la evaluación de la gestión del Estado; a la vez que, ante una situación de emergencia y crisis sanitaria producto de la pandemia generada por el COVID 19, acceder a la información pública se torna indispensable para conocer la actuación de la Administración y evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones públicas”[14]. Podríamos referir ahora más ejemplos de no suspensión de plazos.

Entre nosotros, sin embargo, se suspenden los plazos para garantizar la transparencia; se afirma que la Guardia Civil ordenó, parece, investigar bulos que generasen “desafección a instituciones del Gobierno”; y el CIS, en su Estudio 3279 Barómetro Especial de abril 2020, pregunta si “¿Cree Ud. que en estos momentos habría que prohibir la difusión de bulos e informaciones engañosas y poco fundamentadas por las redes y los medios de comunicación social, remitiendo toda la información sobre la pandemia a fuentes oficiales, o cree que hay que mantener libertad total para la difusión de noticias e informaciones?”[15].

Sin perjuicio de que ya sólo el hecho de que pueda siquiera haberse planteado la posibilidad de luchar desde el Estado contra las opiniones que les sean contrarias es inaceptable y que es intolerable  en democracia que se pueda generar desde un organismo público la simple cuestión de si es conveniente someternos tan sólo a fuentes oficiales, ¿es admisible que se pueda limitar o restringir la transparencia por mucho que se haya declarado el estado de alarma?

Según el artículo 1º del Real Decreto 463/2020 el estado de alarma se declaró “con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus Covid19”. En consecuencia todas las medidas que se adopten y que pueden implicar limitación o restricción de derechos deben estar dirigidas a esa finalidad y no a otra. La suspensión de plazos administrativos que regula la disposición adicional tercera, cuyo texto ha sido modificado por Real Decreto 465/2020, debe tener como objetivo, o al menos fundamentarse en la necesidad de afrontar tal situación. No olvidemos que la suspensión de plazos trae como consecuencia la suspensión de la obligación que tienen las Administraciones de dictar resolución expresa (art. 21 de la Ley 39/2015) y en consecuencia se enerva la posibilidad de reaccionar contra la inactividad o el silencio de la Administración. Como hace ya años recordaban García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, la figura del silencio administrativo, tuvo en su origen (1900, en Francia) como finalidad evitar que la Administración pudiese “eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva; en tal caso el particular afectado por la inactividad de la administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garantía judicial”[16]. Pues bien, la suspensión de plazos y con ello de la obligación de resolver, puede producir la inmunidad siquiera sea temporal de la Administración. Algo que es especialmente relevante en el ámbito de las solicitudes de acceso a la información pública y que carece de justificación incluso en estado de alarma.

Por otra parte, parece que en un marco de teletrabajo y tras la apuesta decidida por el funcionamiento electrónico del sector público que recoge la ley 40/2015 (arts. 38 y ss.) no parece que esté justificado suspender todos los plazos administrativos  Menos aun cuando de ello depende, aunque sea indirectamente, la efectividad misma de derechos fundamentales que no solo parece que no deben ser limitados en el estado de alarma sino que muy al contrario han de ser fortalecidos o al menos mantenidos en los mismos términos que en un estado de normalidad.

Hemos de tener en cuenta que la suspensión de plazos administrativos no es en sí misma absoluta [17]. Quiero decir que no todos los plazos han quedado suspendidos: unos sí y otros no. Por lo que muy bien podría haberse acordado mantener vigentes los referidos a la contestación a las peticiones de acceso. Además, la reforma operada por el Real Decreto 465/2020 ha introducido la previsión de que los plazos quedan suspendidos sin perjuicio de poder “acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. Carece de sentido, en mi opinión, que plazos “indispensables para la protección del interés general”, entre los que sin duda deben entenderse incluidos los relativos al acceso a la información pública, puedan continuar corriendo sólo si lo motiva la entidad del sector público que así lo considere oportuno. Cuando la situación debería ser cabalmente la contraria: sólo motivadamente podrían en tales casos suspenderse los plazos (y aun así sería dudoso, pues bastaría con aplicar las limitaciones al acceso o las causas de inadmisión de la solicitud que pudieran producirse, de acuerdo a los arts. 14 y 18, respectivamente, de la Ley 19/2013).

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplica, según el apartado 2 de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020,  “a todo el sector público definido en la ley 39/2015”, es decir la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional. Pero solo a las entidades que en tal concepto cabe integrar. Quiero con esto resaltar que no coincide el ámbito subjetivo de aplicación de la ley 39/2015 con el de la ley 19/2013. Así por ejemplo las peticiones de acceso a la información pública dirigidas a la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social o las instituciones autonómicas análogas en relación con sus actividades sujetas a derecho administrativo no están sujetas a la suspensión de plazos que ha establecido el Real Decreto de declaración de estado de alarma. Pero es que incluso cabe plantear dudas acerca de si la suspensión de plazos se aplica también a las corporaciones de derecho público por cuanto éstas no forman parte del sector público definido en la ley 39/2015 sino que ésta se les aplica supletoriamente en relación con el ejercicio de sus actividades de derecho público. Tampoco las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al 50% o las fundaciones del sector público están afectadas por las suspensión de plazos. Si esto es así no se comprende que la transparencia y el acceso a la información no estén limitados en relación con ciertas entidades pero sí con otras.  Si la justificación se pretende encontrar en la imposibilidad o dificultad en la actuación administrativa y las relaciones con los ciudadanos que  el confinamiento durante el estado de alarma ha traído consigo, hay que concluir que el mismo alcanza (o no, que es lo lógico) a las entidades del sector público previstas en la ley 39/2015 y a las demás a que se aplica la ley de transparencia.

Pero si hablamos de transparencia en época de estado alarma no sólo debemos referirnos a la absurda suspensión de los plazos para atender las solicitudes de acceso. En estado de alarma adquiere especial relevancia la transparencia activa.  Para evitar los bulos, las informaciones no contrastadas, las incertidumbres y en general la falta de información, la vía no es intentar detectar a quienes generen bulos, limitar la información o generar la información solo a través de canales oficiales, sino muy al contrario facilitar toda aquella información pública de la que se disponga.  No estamos luchando ante un enemigo que no deba conocer la realidad de las cosas. Nuestro enemigo común es el coronavirus y para atajarlo todos cuantos debemos enfrentarnos a él debemos conocer toda la información que nos permita hacerlo con garantías. De este modo el “derecho a saber”, que está en la base misma de la transparencia y el acceso a la información, debe ser ahora más reivindicado que nunca. Información que alcanza también a todos los datos sobre la evolución de la pandemia y sobre la gestión económica que desde los poderes públicos se está llevando a cabo, incluida la referida a adquisiciones de material, coste, adjudicatarios y  en general celebración de contratos.

Mediante Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, se ha establecido la reapertura al público de los archivos, de cualquier titularidad y gestión, y se han regulado las condiciones para la realización de su actividad y la prestación de los servicios que le son propios. Si bien se facilita con ella el acceso a archivos, no resuelve los problemas de falta de transparencia que aquí he puesto de manifiesto. Tan sólo facilita el viejo derecho de acceso a archivos y documentos, preferentemente para su aportación en procedimientos administrativos y judiciales.

En conclusión, en un estado de alarma declarado con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus no pueden entenderse suspendidos los plazos para atender las solicitudes de información pública y mucho menos deben limitarse o restringirse  las informaciones que en base al deber de transparencia activa deben estar a disposición de todas las personas. Más aún en un escenario de digitalización e implantación de herramientas y recursos digitales del que siempre han hecho gala nuestros Gobiernos.  Si es verdad que queremos estar en la vanguardia de los Estados que implantan o han  implantado soluciones digitales para una mejor y más cercana Administración no tiene sentido ahora que las decisiones que se adopten parezcan estar pensadas para una Administración que parecería moverse sólo en el entorno del papel y que nos recuerda más a la del vuelva usted mañana de Larra[18]. Aunque sólo sea porque el derecho a saber y a exigir la rendición de cuentas de los poderes públicos es previo a Larra.

 

NOTAS

[1] https://louisville.edu/law/library/special-collections/the-louis-d.-brandeis-collection/other-peoples-money-by-louis-d.-brandeis

[2] “Límite y restricción, no suspensión”,  El Pais, 8 de abril de 2020, y más tarde ”La aversión europea al estado de excepción”, El País, 28 de abril de 2020

[3] ”Hay que tomarse la Constitución en serio”, El País, 10 de abril de 2020

[4] ”Estado de excepción, no de alarma”, El Mundo, 20 de abril de 2020

[5] “La Constitución bajo el estado de alarma”, El Pais, 20 de abrirl de2020

[6] ”Estado de alarma o de excepción”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020), pp. 1-20 )

[7] “¿Está suspendida o no la transparencia por el estado de alarma?”, en este mismo blog: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/20/esta-suspendida-o-no-la-transparencia-por-el-estado-de-alarma/

[8] “Crisis sanitaria, no crisis de transparencia”, en https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[9] “Transparencia y crisis sanitaria”, en El Heraldo, 20 de abril de 2020, https://www.heraldo.es/noticias/opinion/2020/04/21/transparencia-y-crisis-sanitaria-jose-maria-gimeno-la-firma-1370658.html

[10] https://www.informationcommissioners.org/covid-19

[11] Que en su página web afirma expresamente que “ha suscrito la Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información…. y ha defendido el derecho de acceso a la información de la ciudadanía en el marco de la pandemia global del coronavirus”: https://www.ctpdandalucia.es/

[12] https://www.access-info.org/es/blog/2020/04/27/espana-acceso-informacion-covid19/

[13] https://www.access-info.org/blog/2020/04/21/eu-council-maintains-timeframes-responding-access-requests/

[14] Sobre ello próximamente, vid Federico Andreucci, “Consideraciones sobre las excepciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública de la República Argentina respecto de la suspensión de plazos administrativos por la pandemia de Coronavirus”, en Derecho Digital e Innovación, nº 5, todavía no publicado al escribir estas líneas.

[15] http://datos.cis.es/pdf/Es3279mar_A.pdf

[16] Curso de Derecho Administrativo, I, 2017, Madrid: Civitas.

[17] Sobre suspensión de plazos en el estado de alarma, por todos, Alfonso Melón Muñoz, “Algunas consideraciones sobre la suspensión de plazos sustantivos, administrativos y procesales derivada del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus COVID-19”, El Derecho, 1 de abril de 2020: https://elderecho.com/algunas-consideraciones-la-suspension-plazos-sustantivos-administrativos-procesales-derivada-del-estado-alarma-declarado-la-pandemia-coronavirus-covid-19

[18] El Pobrecito Hablador. Revista Satírica de Costumbres, n.º 11, enero de 1833, Madrid. Puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/vuelva-usted-manana–0/html/ff7a5caa-82b1-11df-acc7-002185ce6064_2.html

Transparencia suspendida en tiempos del coronavirus

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En la cuenta en Twitter del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede leerse (31/03/2020):

“Aunque el confinamiento hace imposible el normal desarrollo del trabajo, sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta”.

Hay adjunto un artículo de Esperanza Zambrano (“Crisis sanitaria, no crisis en transparencia” [1]), subdirectora general de Reclamaciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en el que puede leerse: “aunque el confinamiento que se deriva del estado de alarma hace incompatible el normal desarrollo del trabajo vinculado a dar respuesta a una solicitud de información, sí entiendo que sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta. Y esperemos que esta respuesta haga real la máxima expresada en el Preámbulo de la Ley de Transparencia: «La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política (…). Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico»”.

Asimismo, en la web del Consejo de Transparencia aparece publicado, con fecha del 17 de marzo, el siguiente Aviso [2]:

 “El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno informa de que, debido a las medidas adoptadas con motivo de la COVID-19, la tramitación de su expediente puede verse retrasada más de lo habitual.

De acuerdo con los apartados primero y segundo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

No obstante, en el Consejo de Transparencia seguimos trabajando para poder atender las demandas de la ciudadanía”.

Sin embargo, si se solicita telemáticamente (que es la principal vía prevista para ello) a través del Portal de la Transparencia [3] información del siguiente tenor: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el “Día de la mujer”; por los riesgos de la epidemia del COVID-19” (es decir, una solicitud vinculada a esta crisis, a la que Esperanza Zambrano entiende –con buen criterio- que hay que darle prioridad en la respuesta), se recibe un escrito en el que se manifiesta lo siguiente:

“De acuerdo a la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, le informamos que se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos en el sector público, por lo que el cómputo del plazo de su solicitud de acceso a la información se reanudará en el momento en que pierda vigencia el mencionado Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.

Parece claro que constituye un claro error la suspensión indiscriminada y arbitraria de casi todos los procedimientos administrativos, máxime si éstos, como es el caso de las solicitudes de acceso amparadas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, se vienen tramitando –en todas sus fases- telemáticamente.

De la misma forma que ha sido un claro error el establecer un filtro de las preguntas en las ruedas de prensa que se celebran en La Moncloa a diario sobre la crisis del Covid-19. Habiéndose dado marcha atrás ante el plante [4] de varios medios de comunicación [5] contra este proceder –negándose a formular preguntas- queda demostrado que la medida era claramente arbitraria, al no demostrarse necesaria.

En lo que respecta a la suspensión de la aplicación de la Ley de Transparencia, esto constituye una posible vulneración constitucional de primer orden, pues los derechos reconocidos y protegidos por el artículo 20 de la Constitución, entre los que se encuentra la libertad de expresión y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, únicamente pueden ser suspendidos, según el artículo 55, cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio.

Como hemos defendido [6], en nuestra opinión, el derecho de acceso a los documentos, regulado en la Ley 19/2013, constituye un desarrollo del derecho reconocido en el artículo 20 CE, por lo que estamos ante un derecho fundamental, a pesar de que la doctrina oficialista sostiene lo contrario.

Discusiones doctrinales aparte, lo que parece claro es que constituye una arbitrariedad suspender la aplicación de la Ley 19/2013 en la situación actual. Rectificar es de sabios.

 

NOTAS

[1] https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[2]https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200313.html#.Xoyc_MgzbIV

[3] https://transparencia.gob.es/

[4] “Los periodistas se levantan contra el control de las preguntas de La Moncloa. Casi 300 profesionales suscriben un manifiesto contra el filtrado en las ruedas de prensa”. https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/10455237/04/20/Los-periodistas-se-levantan-contra-el-control-de-las-preguntas-de-La-Moncloa.html

[5] “Moncloa se ve obligada a rectificar y permitirá que los periodistas pregunten en directo por videoconferencia”. https://www.elmundo.es/espana/2020/04/05/5e8a1a99fc6c8372508b45d3.html

[6] DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO et al: “Transparencia y Buen Gobierno. Comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”. La Ley/Wolters Kluwer, 2014.

Con la transparencia hemos topado, amigo Sánchez

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El 19 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dictó una Resolución (puede verse aquí, por la que se insta al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con la Cortes e Igualdad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:“Toda la correspondencia entre el Gobierno y el Vaticano (Santa Sede) relativa a la exhumación de Francisco Franco del Valle de los Caídos”. Mucho me temo que será otra de las resoluciones que recurra el Gobierno ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Consejo recalca el indudable interés público de la información “y, por lo tanto, su conexión con la ratio iuris de la LTAIBG expresada en su Preámbulo: La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Se viene denegando el acceso a documentos como éstos; al Informe de la Alta Inspección educativa del Estado sobre el adoctrinamiento en los libros de texto en Cataluña; al documento que el Presidente autonómico catalán entregó al Presidente del Gobierno de España en su reunión del pasado 20 de diciembre de 2018 en Barcelona y que contiene 21 puntos o peticiones; a la información sobre las retribuciones percibidas por el personal directivo de RTVE, etcétera. Al final, lo que se suministra al ciudadano es información de bagatela.

No sólo es que el Consejo de Transparencia (y la cultura de transparencia) carece de apoyo político, sino que el Gobierno le toma por el pito del sereno; por lo que la institución le ha dicho que está harta de sus desaires, que, en definitiva, son desaires al ciudadano (Resolución de 3 de mayo de 2019, entre otras).

Antonio Salvador (de elindependiente.com) ha twitteado que “casos como éste justifican la existencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, un órgano independiente que vela por que se cumpla la ley que obliga a los gestores públicos a ser transparentes”. Por ello, resoluciones como ésta son las que sistemáticamente se recurren por las autoridades concernidas.

El Independiente “desveló en exclusiva que el Ejecutivo había filtrado una interpretación sesgada de la misiva con que Parolin había contestado a Carmen Calvo el pasado 14 de febrero. Lejos de la versión interesada que el Gobierno de Pedro Sánchez había trasladado, el número dos de la Santa Sede dejó claro en su carta que Roma “no quiere intervenir en una cuestión que está sujeta a la jurisdicción española” y que era el Tribunal Supremo el órgano que tendría que resolver si el dictador ha de salir de Cuelgamuros”.

Casos como éste ponen en evidencia las verdaderas pretensiones de regeneración democrática y transparencia que se cacarean para acceder al poder y que luego quedan en nada o, como se observa, suponen un debilitamiento de instituciones como el Consejo de Transparencia que cuenta con escasos medios para cumplir con su función.

El Consejo de Transparencia ha puesto de manifiesto a la Presidencia del Gobierno “que viene observando, con cierta preocupación, que la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno desatiende tanto las solicitudes de acceso a la información que le dirigen los ciudadanos como los requerimientos que, en vía de Reclamación, le realiza este Consejo de Transparencia para que presente alegaciones que ayuden a clarificar los contenidos de los expedientes de los que es parte.

Por ello, debemos recordar que esta circunstancia que no cumple, a nuestro juicio con la consideración de ejes fundamentales de toda acción política de la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno tal y como predica el Preámbulo de la LTAIBG es contraria a una adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la información pública…”.

El acceso a la documentación pública sirve también para descubrir ciertas “travesuras”. Así, en un expediente de la Comisión Europea, como coartada para alargar injustificadamente la tramitación del mismo, se comunicó al denunciante que el asunto era complejo y que requería de un “análisis pormenorizado de la situación en el conjunto de la Unión Europea a fin de garantizar la igualdad de trato de los Estados miembros”.

Pues bien, en la contestación a la solicitud de acceso y, especialmente, en lo que respecta a dicho “análisis pormenorizado”, se dijo que: “(2) En lo que respecta a su solicitud de un análisis en profundidad de la situación en la Unión Europea, el agente responsable aclaró que este análisis se llevó a cabo sobre la base de un examen documental de la legislación nacional disponible públicamente y que no se redactó ningún documento. No se dispone de correspondencia o denuncia formal con respecto a otros Estados miembros”. Si se examinan los escritos remitidos por la Comisión al denunciante, especialmente los relacionados con el archivo de la denuncia, se observa que no existe referencia alguna a la situación en los distintos estados miembros. Parece claro que el referido “análisis” nunca se produjo.

 

Parafraseando a Alfredo Pérez Rubalcaba, necesitamos gobiernos que nos digan la verdad, que sean transparentes.

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

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Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Proposición de Ley de Impulso de la Transparencia: una opción discutible

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El Grupo Socialista acaba de presentar una Proposición de Ley (ver aquí) que modificaría la Ley de Consumidores y Usuarios y cuya principal novedad consiste en consagrar normativamente el control de transparencia material. Desde la famosa STS de 9-5-2013 sobre la cláusula suelo esta cuestión ha adquirido una relevancia extraordinaria. Dadas las muchas dudas que plantea en la jurisprudencia -señaladas por Fernandez Seijo aquí– la clarificación de este tema ayudaría a la mejor protección del consumidor y a la seguridad jurídica. Veamos cual es la propuesta y si puede contribuir a ello.

La primera novedad es que el control de transparencia, implícito en la Ley de Consumidores y usuarios y en el art. 4.2 de la Directiva 13/93, se formula expresamente. La EM lo justifica porque considera la transparencia “como ideal o valor de lo justo…[que] se ha instaurado, de modo permanente, en la forma en que se entiende la relación política con el Estado, como ciudadanos, la relación con la Administración Pública, como administrados, y las relaciones contractuales predispuestas o bajo condiciones generales, como consumidores y clientes”. A mi juicio es muy tenue la relación entre estos dos ámbitos: la transparencia en la relación con las administraciones deriva de objetivos de control del poder político (accountability), mientras que la  transparencia en los contratos está relacionada con el tema  de la prestación del consentimiento y de los efectos del error y el dolo en los contratos. En cualquier caso, la frase y en general el tono filosófico-dogmático de la EM (más extensa que el texto legal) indica que su objetivo es imponer una determinada posición doctrinal más que resolver problemas prácticos.

El artículo 90 bis. 1 dice que el control de transparencia se aplica a todas las estipulaciones “no negociadas individualmente”, lo que no supone ninguna novedad.  Sí es novedoso el punto 2 que establece que ese control será realizado de oficio por jueces y tribunales. El control de oficio de las cláusulas abusivas ha sido consagrado por el TJUE y reflejado en el art. 552 de la LEC. Como en otras cuestiones que veremos, la propuesta trata de equiparar en todo las cláusulas abusivas y las no transparentes. Sin embargo, no parece que la apreciación por el juez de una cláusula que una causa un “desequilibrio importante” entre las obligaciones de las partes pueda extenderse fácilmente al control de transparencia. Abandonemos el mundo de la ideas en el que se mueve la EM y veamos un ejemplo. Tiene todo el sentido que un juez ante el cual se está desarrollando una ejecución aprecie de oficio que un interés de demora del 20% es desproporcionado, lo alegue o no el consumidor. Pero el problema de la transparencia es el de la adecuada comprensión por el consumidor del efecto de una cláusula. En concreto lo que ha de controlarse es que “el consumidor y usuario comprenda no solo el significado general de la contratación, sino también el alcance jurídico y económico de los compromisos asumidos”.  Una cosa es que (como ya dice el art 80 de la LCU) las cláusulas poco claras deban interpretarse a favor del consumidor, y otra que el juez entre de oficio en un concepto de comprensión material tan complejo. Me resulta difícil entender como un juez, sin que lo alegue siquiera el deudor, va a decidir que este no comprendió una determinada cláusula: en cualquier caso no parece que ello vaya a contribuir a la seguridad jurídica.

El 90.bis.3 dice. “La infracción de estos deberes contractuales, sin necesidad de que concurra el perjuicio o lesión para el consumidor y usuario, comportará que la cláusula afectada sea declarada abusiva.”  En relación con las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato se discutte si la falta de transparencia da lugar a que el Juez deba analizar si esa cláusula es abusiva o supone directamente una infracción  (vean los comentarios a este post). En  la jurisprudencia la propia STS  de la cláusula suelo no lo dejaba claro y el TJUE ha vacilado en este punto. La proposición toma partido: impone la transparencia como principio y castiga su infracción con la nulidad con independencia de que el contenido sea abusivo o equilibrado. Puede que esto favorezca la transparencia pero desde luego también alentará actuaciones oportunistas de los consumidores para evitar cumplir prestaciones absolutamente normales.

La misma norma zanja también otra discusión doctrinal, que es si los efectos de la falta de transparencia deben ser los mismos que los de la declaración de abusividad. El legislador entiende que sí, en contra de gran parte de la doctrina (entre otros, Pérez Benitez, Alfaro y Pantaleón): el art. 90. quater  además anuda los radicales efectos de nulidad -imposibilidad de moderación, efectos ex tunc, etc…- tanto a la abusividad como a la falta de transparencia. Como los autores citados, creo que la transparencia es un problema del consentimiento, por lo que la sanción debe ser la que en general prevé la Ley para este tipo de vicios del contrato, y no los que se aplican a una cláusula abusiva que recae sobre un elemento accesorio.

El 90.ter extiende ese control “tanto las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, como las del resto del clausulado predispuesto”. No cabe duda de que todas las cláusulas están sometidas al control de transparencia formal, es decir al de comprensibilidad gramatical, y que por tanto también las cláusulas accesorias oscuras se interpretarán en el sentido más favorable al consumidor o no producirán efecto. Pero en el caso de control de transparencia material, la aplicación de la misma regla a las cláusulas accesorias no solo no parece estar justificado  sino que puede ser contraproducente. Como ha señalado el TJUE, el control de la transparencia ha de ser especialmente riguroso en relación con las prestaciones esenciales pues sobre ellas no cabe el control de contenido (no pueden ser declaradas abusivas): por ello es esencial que haya comprendido exactamente las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Por el contrario , lo que pretende el legislador con el control de abusividad de las cláusulas accesorias es que el consumidor no esté obligado a realizar un análisis exhaustivo de todas ellas, ya que puede confiar en que si son abusivos no se aplicarán (en este sentido Pantaleón y Alfaro). Esto se justifica porque en la práctica los consumidores nunca hacemos ese examen exhaustivo, lo que es racional económicamente, dado que para el consumidor es excesivo (no nos compensa) el coste de estudiar y en su caso negociar una multitud de cláusulas que regulan sucesos poco probables o de poco importe. Sin embargo, con la regulación propuesta, cualquier empresario podrá ver como se anulan cláusulas accesorias perfectamente equilibradas por no poder demostrar que se explicaron todas las posibles consecuencias económicas de las mismas en todas las distintas coyunturas futuras posibles. Esto llevará quizás a que se obligue a firmar a los consumidores infinidad de aceptaciones específicas, y también al oportunismo de algunos consumidores animados por los ya conocidos despachos de reclamaciones en masa. Un dudoso camino hacia la justicia y la seguridad.

Otra extensión que realiza la norma es que el control de transparencia material se podrá aplica (aunque no de oficio) a los contratos celebrados por empresarios (art. 6.bis de la Ley de Condiciones Generales), cuestión sobre la que publicaremos en breve un post específico.

La jurisprudencia sobre transparencia material está aún en proceso de formación, como muestran las vacilaciones de nuestro TS y del TJUE y tampoco existe acuerdo en la doctrina. Por ello, no parece  conveniente una intervención legislativa como la que comentamos, que toma posición en cuestiones muy discutibles y que no parece que vaya a contribuir a la seguridad. La utilización de conceptos jurídicos indeterminados y la sacralización del principio de la transparencia ignorando las complejidades de la práctica conducen a un mayor arbitrio judicial, pero sin que los jueces puedan encontrar ni en la Ley, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina criterios claros para su aplicación.

Mi opinión es que el legislador debería evitar leyes programáticas como ésta y centrarse en dictar normas que protejan efectivamente a los consumidores. Por ejemplo, en la adaptación de la Directiva sobre crédito inmobiliario podría -entre otras cosas- hacer lo siguiente: fijar un máximo de intereses de demora entre 2 y 4 puntos más que el ordinario, prohibir los préstamos en divisas a consumidores ordinarios y regular la distribución de los gastos de la hipoteca. Puede que con esto no descubramos nuevos paradigmas del derecho de contratos, pero al menos tendremos normas claras y sencillas (que apenas necesitan explicación ni EM) que evitarán  abusos, inseguridad y muchos pleitos.

 

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