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El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Proposición de Ley de Impulso de la Transparencia: una opción discutible

El Grupo Socialista acaba de presentar una Proposición de Ley (ver aquí) que modificaría la Ley de Consumidores y Usuarios y cuya principal novedad consiste en consagrar normativamente el control de transparencia material. Desde la famosa STS de 9-5-2013 sobre la cláusula suelo esta cuestión ha adquirido una relevancia extraordinaria. Dadas las muchas dudas que plantea en la jurisprudencia -señaladas por Fernandez Seijo aquí– la clarificación de este tema ayudaría a la mejor protección del consumidor y a la seguridad jurídica. Veamos cual es la propuesta y si puede contribuir a ello.

La primera novedad es que el control de transparencia, implícito en la Ley de Consumidores y usuarios y en el art. 4.2 de la Directiva 13/93, se formula expresamente. La EM lo justifica porque considera la transparencia “como ideal o valor de lo justo…[que] se ha instaurado, de modo permanente, en la forma en que se entiende la relación política con el Estado, como ciudadanos, la relación con la Administración Pública, como administrados, y las relaciones contractuales predispuestas o bajo condiciones generales, como consumidores y clientes”. A mi juicio es muy tenue la relación entre estos dos ámbitos: la transparencia en la relación con las administraciones deriva de objetivos de control del poder político (accountability), mientras que la  transparencia en los contratos está relacionada con el tema  de la prestación del consentimiento y de los efectos del error y el dolo en los contratos. En cualquier caso, la frase y en general el tono filosófico-dogmático de la EM (más extensa que el texto legal) indica que su objetivo es imponer una determinada posición doctrinal más que resolver problemas prácticos.

El artículo 90 bis. 1 dice que el control de transparencia se aplica a todas las estipulaciones “no negociadas individualmente”, lo que no supone ninguna novedad.  Sí es novedoso el punto 2 que establece que ese control será realizado de oficio por jueces y tribunales. El control de oficio de las cláusulas abusivas ha sido consagrado por el TJUE y reflejado en el art. 552 de la LEC. Como en otras cuestiones que veremos, la propuesta trata de equiparar en todo las cláusulas abusivas y las no transparentes. Sin embargo, no parece que la apreciación por el juez de una cláusula que una causa un “desequilibrio importante” entre las obligaciones de las partes pueda extenderse fácilmente al control de transparencia. Abandonemos el mundo de la ideas en el que se mueve la EM y veamos un ejemplo. Tiene todo el sentido que un juez ante el cual se está desarrollando una ejecución aprecie de oficio que un interés de demora del 20% es desproporcionado, lo alegue o no el consumidor. Pero el problema de la transparencia es el de la adecuada comprensión por el consumidor del efecto de una cláusula. En concreto lo que ha de controlarse es que “el consumidor y usuario comprenda no solo el significado general de la contratación, sino también el alcance jurídico y económico de los compromisos asumidos”.  Una cosa es que (como ya dice el art 80 de la LCU) las cláusulas poco claras deban interpretarse a favor del consumidor, y otra que el juez entre de oficio en un concepto de comprensión material tan complejo. Me resulta difícil entender como un juez, sin que lo alegue siquiera el deudor, va a decidir que este no comprendió una determinada cláusula: en cualquier caso no parece que ello vaya a contribuir a la seguridad jurídica.

El 90.bis.3 dice. “La infracción de estos deberes contractuales, sin necesidad de que concurra el perjuicio o lesión para el consumidor y usuario, comportará que la cláusula afectada sea declarada abusiva.”  En relación con las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato se discutte si la falta de transparencia da lugar a que el Juez deba analizar si esa cláusula es abusiva o supone directamente una infracción  (vean los comentarios a este post). En  la jurisprudencia la propia STS  de la cláusula suelo no lo dejaba claro y el TJUE ha vacilado en este punto. La proposición toma partido: impone la transparencia como principio y castiga su infracción con la nulidad con independencia de que el contenido sea abusivo o equilibrado. Puede que esto favorezca la transparencia pero desde luego también alentará actuaciones oportunistas de los consumidores para evitar cumplir prestaciones absolutamente normales.

La misma norma zanja también otra discusión doctrinal, que es si los efectos de la falta de transparencia deben ser los mismos que los de la declaración de abusividad. El legislador entiende que sí, en contra de gran parte de la doctrina (entre otros, Pérez BenitezAlfaro y Pantaleón): el art. 90. quater  además anuda los radicales efectos de nulidad -imposibilidad de moderación, efectos ex tunc, etc…- tanto a la abusividad como a la falta de transparencia. Como los autores citados, creo que la transparencia es un problema del consentimiento, por lo que la sanción debe ser la que en general prevé la Ley para este tipo de vicios del contrato, y no los que se aplican a una cláusula abusiva que recae sobre un elemento accesorio.

El 90.ter extiende ese control “tanto las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, como las del resto del clausulado predispuesto”. No cabe duda de que todas las cláusulas están sometidas al control de transparencia formal, es decir al de comprensibilidad gramatical, y que por tanto también las cláusulas accesorias oscuras se interpretarán en el sentido más favorable al consumidor o no producirán efecto. Pero en el caso de control de transparencia material, la aplicación de la misma regla a las cláusulas accesorias no solo no parece estar justificado  sino que puede ser contraproducente. Como ha señalado el TJUE, el control de la transparencia ha de ser especialmente riguroso en relación con las prestaciones esenciales pues sobre ellas no cabe el control de contenido (no pueden ser declaradas abusivas): por ello es esencial que haya comprendido exactamente las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Por el contrario , lo que pretende el legislador con el control de abusividad de las cláusulas accesorias es que el consumidor no esté obligado a realizar un análisis exhaustivo de todas ellas, ya que puede confiar en que si son abusivos no se aplicarán (en este sentido Pantaleón y Alfaro). Esto se justifica porque en la práctica los consumidores nunca hacemos ese examen exhaustivo, lo que es racional económicamente, dado que para el consumidor es excesivo (no nos compensa) el coste de estudiar y en su caso negociar una multitud de cláusulas que regulan sucesos poco probables o de poco importe. Sin embargo, con la regulación propuesta, cualquier empresario podrá ver como se anulan cláusulas accesorias perfectamente equilibradas por no poder demostrar que se explicaron todas las posibles consecuencias económicas de las mismas en todas las distintas coyunturas futuras posibles. Esto llevará quizás a que se obligue a firmar a los consumidores infinidad de aceptaciones específicas, y también al oportunismo de algunos consumidores animados por los ya conocidos despachos de reclamaciones en masa. Un dudoso camino hacia la justicia y la seguridad.

Otra extensión que realiza la norma es que el control de transparencia material se podrá aplica (aunque no de oficio) a los contratos celebrados por empresarios (art. 6.bis de la Ley de Condiciones Generales), cuestión sobre la que publicaremos en breve un post específico.

La jurisprudencia sobre transparencia material está aún en proceso de formación, como muestran las vacilaciones de nuestro TS y del TJUE y tampoco existe acuerdo en la doctrina. Por ello, no parece  conveniente una intervención legislativa como la que comentamos, que toma posición en cuestiones muy discutibles y que no parece que vaya a contribuir a la seguridad. La utilización de conceptos jurídicos indeterminados y la sacralización del principio de la transparencia ignorando las complejidades de la práctica conducen a un mayor arbitrio judicial, pero sin que los jueces puedan encontrar ni en la Ley, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina criterios claros para su aplicación.

Mi opinión es que el legislador debería evitar leyes programáticas como ésta y centrarse en dictar normas que protejan efectivamente a los consumidores. Por ejemplo, en la adaptación de la Directiva sobre crédito inmobiliario podría -entre otras cosas- hacer lo siguiente: fijar un máximo de intereses de demora entre 2 y 4 puntos más que el ordinario, prohibir los préstamos en divisas a consumidores ordinarios y regular la distribución de los gastos de la hipoteca. Puede que con esto no descubramos nuevos paradigmas del derecho de contratos, pero al menos tendremos normas claras y sencillas (que apenas necesitan explicación ni EM) que evitarán  abusos, inseguridad y muchos pleitos.