Entradas

Transparencia suspendida en tiempos del coronavirus

/en /por

En la cuenta en Twitter del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede leerse (31/03/2020):

“Aunque el confinamiento hace imposible el normal desarrollo del trabajo, sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta”.

Hay adjunto un artículo de Esperanza Zambrano (“Crisis sanitaria, no crisis en transparencia” [1]), subdirectora general de Reclamaciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en el que puede leerse: “aunque el confinamiento que se deriva del estado de alarma hace incompatible el normal desarrollo del trabajo vinculado a dar respuesta a una solicitud de información, sí entiendo que sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta. Y esperemos que esta respuesta haga real la máxima expresada en el Preámbulo de la Ley de Transparencia: «La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política (…). Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico»”.

Asimismo, en la web del Consejo de Transparencia aparece publicado, con fecha del 17 de marzo, el siguiente Aviso [2]:

 “El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno informa de que, debido a las medidas adoptadas con motivo de la COVID-19, la tramitación de su expediente puede verse retrasada más de lo habitual.

De acuerdo con los apartados primero y segundo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

No obstante, en el Consejo de Transparencia seguimos trabajando para poder atender las demandas de la ciudadanía”.

Sin embargo, si se solicita telemáticamente (que es la principal vía prevista para ello) a través del Portal de la Transparencia [3] información del siguiente tenor: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el “Día de la mujer”; por los riesgos de la epidemia del COVID-19” (es decir, una solicitud vinculada a esta crisis, a la que Esperanza Zambrano entiende –con buen criterio- que hay que darle prioridad en la respuesta), se recibe un escrito en el que se manifiesta lo siguiente:

“De acuerdo a la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, le informamos que se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos en el sector público, por lo que el cómputo del plazo de su solicitud de acceso a la información se reanudará en el momento en que pierda vigencia el mencionado Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.

Parece claro que constituye un claro error la suspensión indiscriminada y arbitraria de casi todos los procedimientos administrativos, máxime si éstos, como es el caso de las solicitudes de acceso amparadas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, se vienen tramitando –en todas sus fases- telemáticamente.

De la misma forma que ha sido un claro error el establecer un filtro de las preguntas en las ruedas de prensa que se celebran en La Moncloa a diario sobre la crisis del Covid-19. Habiéndose dado marcha atrás ante el plante [4] de varios medios de comunicación [5] contra este proceder –negándose a formular preguntas- queda demostrado que la medida era claramente arbitraria, al no demostrarse necesaria.

En lo que respecta a la suspensión de la aplicación de la Ley de Transparencia, esto constituye una posible vulneración constitucional de primer orden, pues los derechos reconocidos y protegidos por el artículo 20 de la Constitución, entre los que se encuentra la libertad de expresión y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, únicamente pueden ser suspendidos, según el artículo 55, cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio.

Como hemos defendido [6], en nuestra opinión, el derecho de acceso a los documentos, regulado en la Ley 19/2013, constituye un desarrollo del derecho reconocido en el artículo 20 CE, por lo que estamos ante un derecho fundamental, a pesar de que la doctrina oficialista sostiene lo contrario.

Discusiones doctrinales aparte, lo que parece claro es que constituye una arbitrariedad suspender la aplicación de la Ley 19/2013 en la situación actual. Rectificar es de sabios.

 

NOTAS

[1] https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[2]https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200313.html#.Xoyc_MgzbIV

[3] https://transparencia.gob.es/

[4] “Los periodistas se levantan contra el control de las preguntas de La Moncloa. Casi 300 profesionales suscriben un manifiesto contra el filtrado en las ruedas de prensa”. https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/10455237/04/20/Los-periodistas-se-levantan-contra-el-control-de-las-preguntas-de-La-Moncloa.html

[5] “Moncloa se ve obligada a rectificar y permitirá que los periodistas pregunten en directo por videoconferencia”. https://www.elmundo.es/espana/2020/04/05/5e8a1a99fc6c8372508b45d3.html

[6] DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO et al: “Transparencia y Buen Gobierno. Comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”. La Ley/Wolters Kluwer, 2014.

Con la transparencia hemos topado, amigo Sánchez

/en /por

El 19 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dictó una Resolución (puede verse aquí, por la que se insta al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con la Cortes e Igualdad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:“Toda la correspondencia entre el Gobierno y el Vaticano (Santa Sede) relativa a la exhumación de Francisco Franco del Valle de los Caídos”. Mucho me temo que será otra de las resoluciones que recurra el Gobierno ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Consejo recalca el indudable interés público de la información “y, por lo tanto, su conexión con la ratio iuris de la LTAIBG expresada en su Preámbulo: La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Se viene denegando el acceso a documentos como éstos; al Informe de la Alta Inspección educativa del Estado sobre el adoctrinamiento en los libros de texto en Cataluña; al documento que el Presidente autonómico catalán entregó al Presidente del Gobierno de España en su reunión del pasado 20 de diciembre de 2018 en Barcelona y que contiene 21 puntos o peticiones; a la información sobre las retribuciones percibidas por el personal directivo de RTVE, etcétera. Al final, lo que se suministra al ciudadano es información de bagatela.

No sólo es que el Consejo de Transparencia (y la cultura de transparencia) carece de apoyo político, sino que el Gobierno le toma por el pito del sereno; por lo que la institución le ha dicho que está harta de sus desaires, que, en definitiva, son desaires al ciudadano (Resolución de 3 de mayo de 2019, entre otras).

Antonio Salvador (de elindependiente.com) ha twitteado que “casos como éste justifican la existencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, un órgano independiente que vela por que se cumpla la ley que obliga a los gestores públicos a ser transparentes”. Por ello, resoluciones como ésta son las que sistemáticamente se recurren por las autoridades concernidas.

El Independiente “desveló en exclusiva que el Ejecutivo había filtrado una interpretación sesgada de la misiva con que Parolin había contestado a Carmen Calvo el pasado 14 de febrero. Lejos de la versión interesada que el Gobierno de Pedro Sánchez había trasladado, el número dos de la Santa Sede dejó claro en su carta que Roma “no quiere intervenir en una cuestión que está sujeta a la jurisdicción española” y que era el Tribunal Supremo el órgano que tendría que resolver si el dictador ha de salir de Cuelgamuros”.

Casos como éste ponen en evidencia las verdaderas pretensiones de regeneración democrática y transparencia que se cacarean para acceder al poder y que luego quedan en nada o, como se observa, suponen un debilitamiento de instituciones como el Consejo de Transparencia que cuenta con escasos medios para cumplir con su función.

El Consejo de Transparencia ha puesto de manifiesto a la Presidencia del Gobierno “que viene observando, con cierta preocupación, que la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno desatiende tanto las solicitudes de acceso a la información que le dirigen los ciudadanos como los requerimientos que, en vía de Reclamación, le realiza este Consejo de Transparencia para que presente alegaciones que ayuden a clarificar los contenidos de los expedientes de los que es parte.

Por ello, debemos recordar que esta circunstancia que no cumple, a nuestro juicio con la consideración de ejes fundamentales de toda acción política de la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno tal y como predica el Preámbulo de la LTAIBG es contraria a una adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la información pública…”.

El acceso a la documentación pública sirve también para descubrir ciertas “travesuras”. Así, en un expediente de la Comisión Europea, como coartada para alargar injustificadamente la tramitación del mismo, se comunicó al denunciante que el asunto era complejo y que requería de un “análisis pormenorizado de la situación en el conjunto de la Unión Europea a fin de garantizar la igualdad de trato de los Estados miembros”.

Pues bien, en la contestación a la solicitud de acceso y, especialmente, en lo que respecta a dicho “análisis pormenorizado”, se dijo que: “(2) En lo que respecta a su solicitud de un análisis en profundidad de la situación en la Unión Europea, el agente responsable aclaró que este análisis se llevó a cabo sobre la base de un examen documental de la legislación nacional disponible públicamente y que no se redactó ningún documento. No se dispone de correspondencia o denuncia formal con respecto a otros Estados miembros”. Si se examinan los escritos remitidos por la Comisión al denunciante, especialmente los relacionados con el archivo de la denuncia, se observa que no existe referencia alguna a la situación en los distintos estados miembros. Parece claro que el referido “análisis” nunca se produjo.

 

Parafraseando a Alfredo Pérez Rubalcaba, necesitamos gobiernos que nos digan la verdad, que sean transparentes.

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

/en /por

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

Proposición de Ley de Impulso de la Transparencia: una opción discutible

/en /por

El Grupo Socialista acaba de presentar una Proposición de Ley (ver aquí) que modificaría la Ley de Consumidores y Usuarios y cuya principal novedad consiste en consagrar normativamente el control de transparencia material. Desde la famosa STS de 9-5-2013 sobre la cláusula suelo esta cuestión ha adquirido una relevancia extraordinaria. Dadas las muchas dudas que plantea en la jurisprudencia -señaladas por Fernandez Seijo aquí– la clarificación de este tema ayudaría a la mejor protección del consumidor y a la seguridad jurídica. Veamos cual es la propuesta y si puede contribuir a ello.

La primera novedad es que el control de transparencia, implícito en la Ley de Consumidores y usuarios y en el art. 4.2 de la Directiva 13/93, se formula expresamente. La EM lo justifica porque considera la transparencia “como ideal o valor de lo justo…[que] se ha instaurado, de modo permanente, en la forma en que se entiende la relación política con el Estado, como ciudadanos, la relación con la Administración Pública, como administrados, y las relaciones contractuales predispuestas o bajo condiciones generales, como consumidores y clientes”. A mi juicio es muy tenue la relación entre estos dos ámbitos: la transparencia en la relación con las administraciones deriva de objetivos de control del poder político (accountability), mientras que la  transparencia en los contratos está relacionada con el tema  de la prestación del consentimiento y de los efectos del error y el dolo en los contratos. En cualquier caso, la frase y en general el tono filosófico-dogmático de la EM (más extensa que el texto legal) indica que su objetivo es imponer una determinada posición doctrinal más que resolver problemas prácticos.

El artículo 90 bis. 1 dice que el control de transparencia se aplica a todas las estipulaciones “no negociadas individualmente”, lo que no supone ninguna novedad.  Sí es novedoso el punto 2 que establece que ese control será realizado de oficio por jueces y tribunales. El control de oficio de las cláusulas abusivas ha sido consagrado por el TJUE y reflejado en el art. 552 de la LEC. Como en otras cuestiones que veremos, la propuesta trata de equiparar en todo las cláusulas abusivas y las no transparentes. Sin embargo, no parece que la apreciación por el juez de una cláusula que una causa un “desequilibrio importante” entre las obligaciones de las partes pueda extenderse fácilmente al control de transparencia. Abandonemos el mundo de la ideas en el que se mueve la EM y veamos un ejemplo. Tiene todo el sentido que un juez ante el cual se está desarrollando una ejecución aprecie de oficio que un interés de demora del 20% es desproporcionado, lo alegue o no el consumidor. Pero el problema de la transparencia es el de la adecuada comprensión por el consumidor del efecto de una cláusula. En concreto lo que ha de controlarse es que “el consumidor y usuario comprenda no solo el significado general de la contratación, sino también el alcance jurídico y económico de los compromisos asumidos”.  Una cosa es que (como ya dice el art 80 de la LCU) las cláusulas poco claras deban interpretarse a favor del consumidor, y otra que el juez entre de oficio en un concepto de comprensión material tan complejo. Me resulta difícil entender como un juez, sin que lo alegue siquiera el deudor, va a decidir que este no comprendió una determinada cláusula: en cualquier caso no parece que ello vaya a contribuir a la seguridad jurídica.

El 90.bis.3 dice. “La infracción de estos deberes contractuales, sin necesidad de que concurra el perjuicio o lesión para el consumidor y usuario, comportará que la cláusula afectada sea declarada abusiva.”  En relación con las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato se discutte si la falta de transparencia da lugar a que el Juez deba analizar si esa cláusula es abusiva o supone directamente una infracción  (vean los comentarios a este post). En  la jurisprudencia la propia STS  de la cláusula suelo no lo dejaba claro y el TJUE ha vacilado en este punto. La proposición toma partido: impone la transparencia como principio y castiga su infracción con la nulidad con independencia de que el contenido sea abusivo o equilibrado. Puede que esto favorezca la transparencia pero desde luego también alentará actuaciones oportunistas de los consumidores para evitar cumplir prestaciones absolutamente normales.

La misma norma zanja también otra discusión doctrinal, que es si los efectos de la falta de transparencia deben ser los mismos que los de la declaración de abusividad. El legislador entiende que sí, en contra de gran parte de la doctrina (entre otros, Pérez Benitez, Alfaro y Pantaleón): el art. 90. quater  además anuda los radicales efectos de nulidad -imposibilidad de moderación, efectos ex tunc, etc…- tanto a la abusividad como a la falta de transparencia. Como los autores citados, creo que la transparencia es un problema del consentimiento, por lo que la sanción debe ser la que en general prevé la Ley para este tipo de vicios del contrato, y no los que se aplican a una cláusula abusiva que recae sobre un elemento accesorio.

El 90.ter extiende ese control “tanto las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, como las del resto del clausulado predispuesto”. No cabe duda de que todas las cláusulas están sometidas al control de transparencia formal, es decir al de comprensibilidad gramatical, y que por tanto también las cláusulas accesorias oscuras se interpretarán en el sentido más favorable al consumidor o no producirán efecto. Pero en el caso de control de transparencia material, la aplicación de la misma regla a las cláusulas accesorias no solo no parece estar justificado  sino que puede ser contraproducente. Como ha señalado el TJUE, el control de la transparencia ha de ser especialmente riguroso en relación con las prestaciones esenciales pues sobre ellas no cabe el control de contenido (no pueden ser declaradas abusivas): por ello es esencial que haya comprendido exactamente las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Por el contrario , lo que pretende el legislador con el control de abusividad de las cláusulas accesorias es que el consumidor no esté obligado a realizar un análisis exhaustivo de todas ellas, ya que puede confiar en que si son abusivos no se aplicarán (en este sentido Pantaleón y Alfaro). Esto se justifica porque en la práctica los consumidores nunca hacemos ese examen exhaustivo, lo que es racional económicamente, dado que para el consumidor es excesivo (no nos compensa) el coste de estudiar y en su caso negociar una multitud de cláusulas que regulan sucesos poco probables o de poco importe. Sin embargo, con la regulación propuesta, cualquier empresario podrá ver como se anulan cláusulas accesorias perfectamente equilibradas por no poder demostrar que se explicaron todas las posibles consecuencias económicas de las mismas en todas las distintas coyunturas futuras posibles. Esto llevará quizás a que se obligue a firmar a los consumidores infinidad de aceptaciones específicas, y también al oportunismo de algunos consumidores animados por los ya conocidos despachos de reclamaciones en masa. Un dudoso camino hacia la justicia y la seguridad.

Otra extensión que realiza la norma es que el control de transparencia material se podrá aplica (aunque no de oficio) a los contratos celebrados por empresarios (art. 6.bis de la Ley de Condiciones Generales), cuestión sobre la que publicaremos en breve un post específico.

La jurisprudencia sobre transparencia material está aún en proceso de formación, como muestran las vacilaciones de nuestro TS y del TJUE y tampoco existe acuerdo en la doctrina. Por ello, no parece  conveniente una intervención legislativa como la que comentamos, que toma posición en cuestiones muy discutibles y que no parece que vaya a contribuir a la seguridad. La utilización de conceptos jurídicos indeterminados y la sacralización del principio de la transparencia ignorando las complejidades de la práctica conducen a un mayor arbitrio judicial, pero sin que los jueces puedan encontrar ni en la Ley, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina criterios claros para su aplicación.

Mi opinión es que el legislador debería evitar leyes programáticas como ésta y centrarse en dictar normas que protejan efectivamente a los consumidores. Por ejemplo, en la adaptación de la Directiva sobre crédito inmobiliario podría -entre otras cosas- hacer lo siguiente: fijar un máximo de intereses de demora entre 2 y 4 puntos más que el ordinario, prohibir los préstamos en divisas a consumidores ordinarios y regular la distribución de los gastos de la hipoteca. Puede que con esto no descubramos nuevos paradigmas del derecho de contratos, pero al menos tendremos normas claras y sencillas (que apenas necesitan explicación ni EM) que evitarán  abusos, inseguridad y muchos pleitos.

 

Items de portfolio