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Mascarillas ¿obligatorias?

El pasado martes 19 de abril, el ejecutivo aprobó el Real Decreto 286/2022 por el que se puso fin a la obligatoriedad del uso de mascarillas en interiores vigente desde principios de la pandemia.

Las mascarillas, sin duda, han sido el signo de distinción de estos últimos dos años. Dieron lugar a polémicas por su escasez a inicios de la crisis sanitaria, han sido causantes de escándalos políticos en la capital, fue cuestionada sobre todo a finales del año pasado por su dudosa eficacia en exteriores y, sin duda, ha sido el complemento de moda de los últimos años.

No obstante, la mejora de la situación epidemiológica no tanto por el descenso de los contagios -que como ya se ha visto fluctúa inevitablemente ocasionando diferentes olas de contagio-, sino por las altas tasas de vacunación, la baja presión hospitalaria y, en definitiva, por la menor gravedad de sus síntomas nos han ido conduciendo a la práctica “gripalización” de la enfermedad.

Poco sentido parecía tener obligar a portar la mascarilla en interiores cuando hace unas semanas se acordaron medidas -en principio más drásticas- hacia una normalización de la enfermedad, como es el caso del fin del recuento de los contagios de menores de 60 años y de los aislamientos de los contagiados asintomáticos o con síntomas leves.

De hecho, más de la mitad de los países de la Unión Europea ya han acordado la eliminación del uso obligatorio de mascarilla en interiores (entre otros, Reino Unido, Bélgica, Suecia, Países Bajos, Noruega, Dinamarca, Finlandia y Francia) e incluso en algunos lugares nunca llegó a ser obligatorio (como es el caso de Florida).

Concretamente, la nueva norma española ha regulado esta cuestión en un artículo único en el que ha establecido tres supuestos en los que será preceptivo el uso de la mascarilla para los mayores de seis años: (i) en los centros, servicios y establecimientos sanitarios, (ii) en los centros sociosanitarios para los trabajadores y visitantes, y (iii) en los medios de transporte aéreo, por ferrocarril o cable, en los autobuses y en los medios de transporte público de viajeros.

Por lo tanto, a excepción de esos tres supuestos, en ningún caso será obligatorio el uso de la mascarilla en interiores.

Sin embargo, esta última semana algunos centros de estudios -como es el caso de la Universidad de Valencia- han impuesto el uso obligatorio de la mascarilla en el interior de sus aulas. Parece evidente que, puesto que el Real Decreto no permite exigir el uso de la mascarilla y siendo la resolución de la Universidad de rango inferior al Real Decreto, los centros educativos no tendrán más remedio que recomendar e incentivar su uso, pero en ningún caso podrán obligar.

Más complicada es la cuestión en el entorno laboral. Son muchos los medios de comunicación que han asegurado que las empresas pueden obligar a sus trabajadores a utilizar la mascarilla en su puesto de trabajo cuando los responsables de prevención de riesgos laborales determinen la necesidad de la implementación de esta medida.

Esta presunción se debe a que en el expositivo del Real Decreto se incluyó lo siguiente:

“En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación”.

La norma parece abrir las puertas a las empresas a que, en función de las condiciones del puesto de trabajo y los posibles riesgos laborales, implementen la obligatoriedad del uso de la mascarilla.

El quid de la cuestión es que esta supuesta flexibilidad que se otorga a las empresas no tiene, en realidad, ningún valor normativo por haberse recogido en la exposición de motivos de la norma, ya que es cuestión pacífica en el Tribunal Constitucional que el preámbulo de una norma no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes (STC 36/1981, de 12 de noviembre; STC 150/1990, de 4 de octubre; STC 90/2009, de 20 de abril; etc.).

Por lo tanto, por mucho que parezca que el preámbulo del Real Decreto permite que se establezcan estas medidas en el entorno laboral, la realidad es que no tiene carácter vinculante y que únicamente podrá ser exigible -con base en esta norma- en los tres supuestos en los que se excepciona la derogación de la mascarilla en interiores en su artículo único.

Cuestión diferente es si las empresas o empleadores podrían recoger en su política interna corporativa la obligatoriedad de usar mascarilla en el puesto de trabajo, del mismo modo que pueden exigir el uso de un uniforme o establecer un código de vestimenta.

Es amplia la jurisprudencia que ha interpretado esta cuestión y ha declarado que es posible establecer ciertos códigos de vestimenta a los trabajadores, atendiendo siempre a criterios razonables, objetivos y proporcionales. Personalmente, no encuentro razón para no extender estas “normas de vestimenta” de la política interna de una empresa a las mascarillas, ya que es patente que su uso puede afectar, tanto positiva como negativamente, a la imagen del negocio y a la captación de clientela del mismo modo -o incluso más- que la ropa (imaginemos el caso de los camareros de un restaurante, los dependientes de un establecimiento o los empleados de una empresa farmacéutica).

Por supuesto, como todo poder de restricción de los derechos individuales, tiene sus límites, puesto que estas políticas internas no pueden ser discriminatorias con sus trabajadores (STSJ de Madrid de 17 de marzo 2015). Aunque, en estos casos suscita ciertas dudas qué podría considerarse discriminatorio o, en su caso, proporcional: ¿es razonable, por ejemplo, exigir el uso de las mascarillas únicamente a los empleados que no estén vacunados?

Al final, todo dependerá de criterios subjetivos de lo que cada empleador, personalmente, considere proporcionado y razonable y tendrán que ser, una vez más, los tribunales los que analicen y decidan sobre cada caso, por lo que es muy probable que estalle una nueva ola de reclamaciones, tanto por los defensores de su uso obligatorio como de los detractores.

En mi opinión, creo que -como dijo Franklin D. Roosevelt- “en política, nada ocurre por casualidad” y el hecho de que la posibilidad de imponer su uso en el trabajo no se incluyera en el articulado, sino en el preámbulo de la norma no se debe a un error, sino que responde a una voluntad muy evidente del ejecutivo de eximirse de futuras reclamaciones y de “escurrir el bulto” de las eventuales responsabilidades a los empleadores. Aunque tampoco descartaría que se deba a un simple desconocimiento de los principios constitucionales, ya que como establece el Principio de Hanlon: “nunca atribuyas a maldad lo que se explica adecuadamente por la estupidez”.

A fin de cuentas, esto tan solo es un detalle más de la mala gestión de la pandemia, caracterizada por el caos normativo, ambigüedad y, en definitiva, inseguridad jurídica. Tristemente, son estos pequeños detalles los que acaban perjudicando y degradando la imagen de las instituciones y mermando la confianza de los ciudadanos en el Estado de derecho y las normas. Pero poca responsabilidad y rigurosidad cabe esperar cuando los encargados de crear las leyes no esperan rendir cuentas más allá de las próximas elecciones.

El Consejo de Transparencia y las alertas para el 8-M

En un anterior post manifesté que la pandemia del Covid-19 estaba descubriendo las miserias de más de una de nuestras instituciones públicas, entre ellas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que viene renqueando desde su constitución debido a la escasa motivación de la clase política para dotar a nuestro país de un gobierno transparente y de sus instituciones de control. Puede decirse que es un órgano fallido, al que se toma por el pito del sereno.

Esperemos a ver qué pasa con la nueva “dirección”, que se ha estrenado con ceses de personas con relevancia en el consejo. Algunos auguran lo peor. Y explican sus razones. A este paso, puede que terminemos como en México.

Parece que la simple mención al 8-M (manifestaciones feministas en España cuando el virus ya campaba a sus anchas) es tabú y provoca sarpullidos incluso en materia de transparencia. De las resoluciones del Consejo de Transparencia relativas al COVID19 se infiere que para este organismo en unos casos existían alertas recibidas por el Gobierno y, en otros, -dado que se hace referencia al 8-M- no existían alertas relativas al coronavirus.

No existían alertas. La Resolución 315/2020, de 27 de agosto de 2020, analiza una petición de acceso a los Ministerios de Sanidad y de Interior, a través del Portal de Transparencia, del siguiente tenor: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el “Día de la mujer”; por los riesgos de la epidemia del COVID-19”.

Parece obvio que se está pidiendo cualquier alerta recibida por el Gobierno, no que dijera expresamente: “desconvoquen el 8-M que es muy peligroso”; sino que de las alertas se dedujera que cualquier multitudinaria manifestación o evento similar, como las del 8-M, suponían poner en peligro a los asistentes.

En este caso no se produce silencio administrativo, sino una patrañera respuesta (a tenor de todas las evidencias que venían apareciendo desde hace meses en los medios de comunicación) del Ministerio de Sanidad: dicho Departamento no ha recibido ningún documento “en relación a la celebración del Día de la Mujer el día 8 de marzo de 2020…”. Compárese la indecente respuesta con lo que se solicitó.

Pues bien, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 27 de agosto de 2020, después de analizar algunos de los documentos publicados en la prensa, especialmente uno del Centro Europeo para el Control de Enfermedades (anterior al 8 de marzo), que –según relata el Consejo- “viene a decir que a) se han detectado casos de neumonía b) que a fecha 2 de marzo de 2020, más de 89.068 casos de COVID-19 han sido reportados a lo ancho del mundo, principalmente en China y c) que el riesgo asociado a infección de COVID-19 para la gente en la UE/EEE y Reino Unido es actualmente considerado moderado a alto, con base en la probabilidad de transmisión y el impacto de la enfermedad”, argumenta que: “Este documento es de acceso público, pero no consta que haya sido expresamente remitido por el Centro Europeo para el Control de Enfermedades al Gobierno español, que es lo que se solicita en esta reclamación”.

Conformándose con la visita a páginas webs y sin mayores indagaciones, el guardián de la Transparencia en España señaló que las evidencias periodísticas “no son de la suficiente envergadura para poder asegurar sin género de dudas que, antes del 8 de marzo de 2020, el Gobierno recibió informes expresamente destinados al mismo, relativos a la Covid-19, ni de la Policía Nacional, ni del CSIC ni del Centro Europeo para el Control de Enfermedades o cualquier otra Agencia europea”.

Nótese que en este caso había habido respuesta gubernativa a la petición de acceso. El Consejo de Transparencia, hasta donde yo conozco, se cuida mucho de no citar esta resolución en casos análogos. Así, en una Resolución posterior, la 581/2020, del 30 de noviembre de 2020, analiza esta petición de acceso: “Alertas recibidas por el Gobierno respecto al Coronavirus desde diciembre de 2019 (es decir, antes del 8 de marzo de 2020), con independencia del organismo que las emitiera”.

En este caso el Gobierno da la callada por respuesta. Pero el Consejo de Transparencia dice expresamente: “A este respecto, cabe añadir que de la numerosa información que aparece publicada en diferentes webs oficiales también se puede deducir la existencia de la información que solicita la reclamante, y que obra en poder de la Administración, que, como ya hemos indicado, no se ha pronunciado en contrario”. Y resuelve instar al Ministerio de Sanidad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: Alertas recibidas por el Gobierno respecto al Coronavirus desde diciembre de 2019, con independencia del organismo que las emitiera”.

Y en este caso también, cita un precedente (“solicitud que podemos razonablemente asimilar a lo planteado en el presente expediente”), la 405/2020, del 30 de octubre de 2020, que se refiere a la solicitud de “Informes existentes en el Ministerio  (de Sanidad) acerca del origen del virus COVID19”. Bueno, similar, similar, parece más el caso de la Resolución 315/2020.

En este caso también rige el silencio gubernamental. El dimitido ministro Illa estaba enfrascado en la lucha contra el Coronavirus y no disponía de tiempo para estas cosas. El Consejo vuelve a decir que “A este respecto, cabe añadir que, de la numerosa información que aparece publicada en diferentes webs oficiales también se puede deducir la existencia de la información que solicita la reclamante, y que obra en poder de la Administración, que, como ya hemos indicado, no se ha pronunciado en contrario”. Y resuelve instar al Ministerio de Sanidad “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al peticionario la siguiente información: Informes existentes en el Ministerio acerca del origen del virus COVID19. En el supuesto de que algunos de los documentos solicitados no se encuentren disponibles, se deberá hacer constar expresamente dicha circunstancia y justificarla debidamente”.

Cosas veredes que farán fablar las piedras.

 Nota: Debe señalarse que las resoluciones 405/2020 y 581/2020, favorables a los peticionarios, ya están firmadas por el nuevo Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, señor Rodríguez Álvarez.

Cuando la innovación financiera salva vidas: GAVI, the Global Vaccine Alliance (la alianza por las vacunas)

Este año, el premio Princesa de Asturias a la Cooperación Internacional ha recaído en GAVI, la alianza por las vacunas que ha protegido ya a una generación entera de niños y trabaja para proteger a la próxima.

GAVI hace esto a través de la vacunación, con lo que más niños sobreviven y sus comunidades y países se convierten en económica y socialmente mas estables. Por cada 1 USD invertido en vacunas hay 54 USD de ahorro a través de enfermedades que se evitan y beneficios más grandes para las sociedades, puesto que la población puede vivir vidas más sanas. Pero los beneficios no revierten solamente en GAVI, sino que, a nivel global, la salud mejora protegiendo a miles de personas en todo el mundo. Y es que la salud, como ha demostrado el COVID-19, es una batalla en la que nos encontramos juntos y totalmente interconectados.

En los años 90, el progreso de los programas internacionales de inmunización se estaba parando. Cerca de 30 millones de niños en países en desarrollo no estaban inmunizados porque no tenían acceso a las vacunas y otros, simplemente, no las podían pagar.

En respuesta a esta situación, la Fundación Bill y Melinda Gates junto con la Organización Mundial de la salud (OMS), el Banco Mundial (BM) y Unicef desarrolló una solución para animar a los productores de vacunas a bajar los precios de éstas para los países mas pobres a cambio de garantizar un gran volumen de demanda, estable y a largo plazo de esos países. En el año 2000, esa idea se convirtió en la Alianza Global para vacunas e inmunización, GAVI por sus siglas en ingles.

El modelo de GAVI, aunque no perfecto, es un ejemplo de muchas cosas. Entre todas ellas destacan dos: (i) el partenariado publico privado y los diferentes tipos de agentes involucrados; (ii) el modelo de financiación y la innovación financiera.

Como partenariado publico-privado, GAVI representa la suma de las ventajas competitivas de sus fundadores: la experiencia científica de la OMS y el sistema de adquisiciones de UNICEF, el saber financiero del Banco Mundial y el conocimiento del mercado de la industria de las vacunas. Todas ellas se unen en un objetivo común: salvar la vida de niños y proteger vidas humanas a través de la inmunización en los países pobres.

En lugar de duplicar los servicios de los muchos actores en el campo de la salud y las vacunas, GAVI se basa en sistemas ya implantados en los países y trabaja con socios con amplia presencia sobre el terreno para ejecutar sus programas. Esto mantiene bajos los onerosos costes de transacción para los gobiernos de los países implementadores. Y esto lo hace así:

  • GAVI no está presente sobre el terreno en los países en desarrollo. En cambio, los ministerios de salud toman la iniciativa trabajando en estrecha colaboración con las oficinas regionales y de país de la OMS, que brindan recomendaciones de expertos sobre el uso de vacunas y la evaluación de nuevas vacunas.
  • GAVI proporciona fondos para la compra de vacunas, pero la división de suministros de UNICEF realiza las compras.
  • El Banco Mundial brinda asesoramiento estratégico sobre la dinámica del mercado de capitales y desempeña un papel clave en la financiación innovadora.
  • Las vacunas financiadas por GAVI llegan a las aldeas en las partes más pobres y remotas del mundo gracias a los sistemas de salud del país y las organizaciones de la sociedad civil, que entregan los viales que salvan vidas a los centros de salud.

De esta manera, todos -las 4 entidades fundadoras, los gobiernos donantes, las agencias de investigación, el sector privado, los fabricantes de vacunas, la sociedad civil y los gobiernos de los países implementadores- trabajan juntos optimizando sus recursos para conseguir un mundo mas sano y seguro para todos.

El modelo de financiación es el otro aspecto en el que claramente GAVI se ha convertido en un ejemplo de referencia.

GAVI cuenta con dos fuentes de financiación: contribuciones directas y financiación innovadora, representan el 77% y el 23%, respectivamente, de la cartera de financiación global de Vaccine Alliance. Las contribuciones directas incluyen subvenciones y acuerdos de gobiernos donantes, fundaciones, corporaciones y organizaciones.

Para la financiación innovadora, GAVI utiliza un enfoque de cartera proporcionando a los donantes actuales y potenciales una variedad de instrumentos de financiación para elegir. Cada partenariado se adapta a los intereses del donante para maximizar el impacto de su contribución.

En la actualidad GAVI recibe ayuda financiera de los donantes de 5 maneras:

  • Financiamiento directo, incluidos compromisos y acuerdos de subvención plurianuales
  • GAVI Matching Fund, un programa de emparejamiento filantrópico de tres vías en el que los donantes igualan las contribuciones de corporaciones, fundaciones, sus clientes, miembros, empleados y socios comerciales.
  • Compromisos a largo plazo con el Servicio de Financiamiento Internacional para la Inmunización (IFFIm), un mecanismo que crea recursos en efectivo disponibles de inmediato mediante el uso de compromisos del gobierno para respaldar la emisión de bonos en los mercados de capital.
  • Compromisos a largo plazo con el Compromiso Anticipado del Mercado (AMC), un mecanismo que acelera el desarrollo y la fabricación de la vacuna antineumocócica disponible a precios asequibles para los países en desarrollo.
  • A través del servicio de compra de préstamos, un mecanismo que proporciona a GAVI préstamos a bajo interés para mejorar la cobertura de inmunización en la región africana del Sahel.

Entre todos estos mecanismos destaca por su innovación IFFIm, especialemente porque demuestra como la innovación financiera y un mecanismo como la titulización, que tan mala prensa ha tenido, puede ser de gran ayuda cuando es utilizado bien y pensando en el bien común.

IFFim tituliza contribuciones futuras de países donantes, entre ellos España. Hace esto con la emisión de bonos en el mercado de capitales contra estas donaciones que están comprometidas a lo largo de mas de 30 años. Estas contribuciones son jurídicamente vinculantes y a través de su titulización se consigue hacer un manejo activo de las mismas obteniendo una financiación sostenida para GAVI. IFFim como plataforma tiene una calificación crediticia de AA y ha emitido en diferentes mercados y monedas incluyendo el mercado Uridashi de Japón, dólares australianos (AUD), o en los mercados islámicos a través del sukuk (bono emitido de acuerdo a la ley Sharía del Islam) para tener acceso a la liquidez de estos mercados.

Hasta el momento, IFFim se ha beneficiado de USD 6.5 bn. de contribuciones de gobiernos de Australia, Brasil, Francia, Italia, Holanda, Noruega, Suráfrica, España, Suecia y Reino Unido y ha conseguido contribuciones jurídicamente vinculantes de hasta 23 años por parte de algunos donantes, algo nunca visto en el mundo de la cooperación.

Este tipo de estructura de titulización de futuras contribuciones de países sería difícil de replicar a día de hoy puesto que está apalancada en la calificación crediticia de los donantes y la situación económica ha cambiado mucho en los últimos años, en especial con la actual crisis. Sin embargo demuestra que es posible usar la innovación financiera y los mercados de capitales para el bien común.

En cualquier caso, aunque IFFim sea difícil de replicar en estos momentos, como líder en el mundo de la inmunización y la innovación financiera, GAVI está jugando un papel fundamental en el desarrollo de la plataforma COVAX, el pilar de vacunas del Acelerador de acceso a herramientas COVID-19 (ACT), una colaboración innovadora para acelerar el desarrollo, producción y acceso a COVID-19 test, tratamientos y vacunas. Esto implica coordinar la plataforma COVAX, un mecanismo global de riesgo compartido para la adquisición conjunta y la distribución equitativa de eventuales vacunas COVID-19.

En cuanto a la parte financiera del COVID-19, GAVI está coordinando el desarrollo e implementación del COVAX AMC, el instrumento de financiación que apoyará la participación de 92 economías de ingresos medios y bajos en la línea COVAX. El COVAX AMC es fundamental para garantizar el acceso equitativo a las vacunas COVID-19, independientemente del nivel de ingresos, y requería de una inversión urgente de USD 2000 millones, de donantes soberanos, organizaciones filantrópicas y el sector privado, para fines de 2020. COVAX AMC y el apoyo asociado a los países elegibles que lo soliciten se basará en las dos décadas de experiencia de GAVI en la entrega de vacunas que salvan vidas a más de la mitad de la población mundial, incluso en las comunidades más difíciles de alcanzar.

GAVI es un gran ejemplo de cómo, cuando el ser humano y las instituciones quieren, se pueden llegar a soluciones globales y sinérgicas en las que todos los actores participan poniendo lo mejor de sí mismos.

Ojalá COVAX empiece a funcionar pronto y a los humanos no se nos olvide que colaborando con lo mejor de cada uno es como se llega a las mejores soluciones y como podemos hacer grandes cosas.

Coloquio. Estado de Derecho y COVID: necesidad o menoscabo de garantías y derechos fundamentales individuales

Continuamos con nuestros coloquios preguntando a los mejores expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog.

La situación sanitaria, económica y social creada por la pandemia ha generado, como todos sabemos, una nueva legislación de urgencia, excepcional, en ocasiones contradictoria, que ha limitado derechos y libertades fundamentales. La limitación temporal de las normas excepcionales y las garantías legales que deben preservarse exigen de una valoración jurídica y un análisis técnico por parte de expertos. Desde Hay Derecho propiciamos un debate profundo, crítico y práctico sobre la legislación COVID y los derechos fundamentales afectados.

Para tratar estas cuestiones, el jueves, 10 de diciembre a las 19:00 tendrá lugar el coloquio “Estado de Derecho y COVID: necesidad o menoscabo de garantías y derechos fundamentales individuales, que podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Participarán en el coloquio Mariano Yzquierdo, Catedrático Derecho Civil UCM y Of Counsel Cuatrecasas; Carmen Muñoz, Profesora Titular Derecho Civil UCM; María del Sagrario Navarro, Profesora Derecho Titular (acred.) Derecho Mercantil UCLM; y Alfredo Muñoz, Profesor Derecho Mercantil UCM. Abogado. Modera nuestro patrono José Ramón Couso, socio de CECA MAGÁN Abogados.

Si tiene interés en asistir, se ruega acceder a Eventbrite pinchando en ESTE ENLACE , desde donde les remitirán el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en su inscripción una pregunta que quieran que los ponentes traten durante el coloquio, teniendo en cuenta que éstas deben ser breves, concisas y sobre cuestiones generales. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

 

 

 

Competencias administrativas y pelotas de ping-pong

¿Son de verdad irrenunciables las competencias administrativas? La pregunta la realizo con tono de denuncia, por supuesto: casi un yo acuso. Y puede parecer retórica a la luz de la enfática proclamación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Su Art. 8, Competencia, se expresa en el apartado 1 sin dejar resquicio a la duda: se proclama de manera enfática de la competencia (que “se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia”, salvo las excepciones de la delegación hacia abajo o avocación hacia arriba) que “es irrenunciable”. No hay fisuras ni matices.

“Competencias del órgano” y “potestades de la entidad” no son exactamente lo mismo, pero ese debate queda para otro momento. Lo cierto es que si nos encontramos en el planeta de la obligatoriedad del ejercicio de los correspondientes cometidos es porque los mismos, aunque puedan tener y tengan una víctima primaria, están al servicio de un tercero o unos terceros. Si la policía disuelve una manifestación, incluso con empleo de la fuerza contra las personas, es para que otros –terceros, en plural- puedan disfrutar de la calle, que es de todos. Si la unidad de carreteras de una Subdelegación del Gobierno expropia un terreno y priva de su titularidad a Fulano es porque hay que hacer una carretera que va a usar no ya Mengano, sino muchos Menganos: el interés público o general, en suma. Et sic et coetera.

El interés general o público tiene sus sufridores inmediatos: una verdadera pena. Pero eso no significa que la Administración no deba actuar (no sólo que pueda hacerlo). Reculer pour mieux sauter, que dicen los franceses. Sin un paso atrás no hay quien dé dos pasos adelante. Y es que, como bien explica la ley de la gravitación universal, las cosas, gusten o no, siempre pesan. La ingravidez sólo existe en el espacio sideral.

Lo natural de los gobernantes, así pues, es, en teoría, no sólo expandirse sin dejar vacíos, sino incluso luchar con el vecino para arañarle el espacio. La Ley Orgánica 1/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, regula, dentro de los conflictos de competencia, la figura de los negativos, que en teoría sería casi un cuerpo extraño en el sistema, cuando no un contradios.

El Código Civil, en su Título Preliminar, dedica su Art. 6, entre otras cosas, a la renuncia de los derechos reconocidos en las leyes. Y proclama que su validez queda condicionada a que no salga perdiendo el interés público, el orden público o terceros, el famoso “perjuicio” a los mismos. Derecho Administrativo -lo nuevo- y Derecho Civil cuadran una vez más: lo accesorio sigue a lo principal. Aunque hace más de cien años que la rama se separó del tronco, le sigue siendo secretamente fiel, como a comienzos del siglo XIX decían los líderes de la independencia de México acerca de la pervivencia, casi indeleble, de los elementos hispánicos –aquello había sido la “Nueva España”- en el país recién emancipado.

Borges, el gran Borges, es el autor de esa boutade tan real de que de la literatura fantástica forma parte no sólo la teología -obvio- sino también la metafísica. Olvidó citar al Derecho Administrativo, quizá porque no estaba familiarizado con él.

Y es que sucede que el titular del órgano público del que habla el Art. 8 de la Ley de 2015, el de las competencias teóricamente irrenunciables, es un político que, si ha llegado al puesto, es porque pertenece a un partido. Y, antes de mover un dedo, va a poner en marcha la calculadora electoral. Si acaso me decido a irrumpir en la manifestación ilegal, que es mi rigurosa obligación, ¿cuántos votos voy a perder? Si desalojo a los ocupantes de tal o cual inmueble, ¿qué van a decir de mí los periódicos y la oposición? Sin duda que de mi dejación saldrán perdiendo algunos, pero eso no se percibe o al menos la gente tarda mucho en caer en la cuenta, siendo así que por el contrario la víctima inmediata de la actuación va a estar muy presente desde el primer momento. Ya sabemos las paradojas y las contraindicaciones de lo que se conoce como la acción colectiva. No es tanto un balance de minorías y mayorías cuanto una ponderación del ruido que es capaz de generar cada quien.

La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública -de la última época de un Zapatero, quien para entonces ya estaba desahuciado y, por tanto, le resbalaban las expectativas electorales- dedica su Art. 54 a lo que llama “Medidas especiales y cautelares”, a aplicar “con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad y urgencia”. Se trata de “cuantas medidas sean necesarias”, incluyendo prohibir a la gente que se arrime. Y eso sin contar con lo que muchos años antes, en la primera legislatura de Felipe González, el período matusalénico, había establecido la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública. O la Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad.

Todo ello, dicho sea sin poner nombres y apellidos, está en las manos -“podrá”- de las concretas autoridades que sean competentes en materia de sanidad. Y, en fin, ya sabemos que, en el Diccionario jurídico-administrativo, podrá significa deberá: las potestades son por definición de ejercicio obligatorio. Más aún si se trata de defender la salud pública, sin la que no hay economía ni nada de nada. Muy en particular en una sociedad como la española, en la que la vida, y el comercio, se desarrollan al aire libre, entre abrazos o incluso besos y arrumacos. En Oslo, para bien o para mal, todo es distinto. Debe suponerse, dicho sea de paso, que para bien (nuestro). De hecho, son ellos los que vienen aquí en cuanto pueden y no nosotros los que, salvo necesidad imperiosa, vamos allí.

Confinar a las personas o incluso restringir su movilidad -eufemismo para no hablar de confinamiento: ya se sabe que todo se va en el disimulo y la semántica- puede ser la primera de las medidas, obligada y de sentido común, en los casos de pandemia. Y ocurre que en el Estado de las Autonomías esa competencia es en primer lugar de las Comunidades Autónomas, al menos en tiempos ordinarios, y a salvo de las funciones centralizadas de bases y coordinación, que por cierto vaya usted a saber lo que se quiso decir con ellas. Pero he aquí que, ¡ay!, estemos ante una potestad de ejercicio enojoso, porque cuando la calculadora de los votos se pone en marcha los resultados pueden acabar siendo unos u otros. Ya se sabe que el elector se muestra tan mobile como la donna de Rigoletto y lo mismo me termina echando en cara que he puesto en jaque su negocio, por poner un ejemplo socorrido. Los políticos, como gremio, carecen frente a la sociedad de toda capacidad de prescripción de recetas desagradables y ellos son los primeros en no ignorarlo: son conscientes de que, como las vedettes, viven de gustar, no de ejercer la ingrata pedagogía.

Ese es el contexto, nada feliz en los hechos: el Estado de partidos, que la Constitución proclama en su Art. 6, cuya preciosa cantinela conocemos: “expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”. Y sin olvidar también el Estado autonómico del Art. 2; hay que ver la cantidad de adjetivos que adornan nuestro Estado. Y eso sin contar lo de social, democrático y de Derecho del Art. 1.1, la monarquía parlamentaria y sabe Dios cuánta apelación más.

Así las cosas, acaba llegándose a una conclusión, ciertamente nada simpática, acerca del interés general. Ese interés general es lo que subyace al principio de irrenunciabilidad de las competencias, y al que la Administración debe servir “con objetividad” (Art. 103.1 de la Constitución), o sea, sin elucubraciones tácticas sobre los votos que –dicho sea sin discriminación de credos y con igual distancia de todos ellos- se ganen o se pierden si se hace o no se hace tal o cual cosa. La conclusión es que el interés general resulta difícilmente compatible con la democracia degenerada –la partitocracia de cortos vuelos y miras de campanario- y descentralización caricaturesca a la que, cuarenta años largos después de 1978, hemos terminado llegando a fuerza de ir cuesta abajo. Lo señalado en cursiva, que son sólo adjetivos, resultan aquí lo sustancial.

Es el Derecho Administrativo, cuando proclama la irrenunciabilidad de las competencias (una declaración ingenua, por lo que vemos), el que, aunque sólo sea por una vez, se encuentra en el buen camino. Y es la prosaica realidad que tenemos ante nuestros ojos –lo que los políticos no sólo dicen y no dicen, sino lo que hacen y no hacen- la que se está desviando y, además, peligrosamente. Ya sabemos lo del jardín de los senderos que se bifurcan.

En resumidas cuentas, que el bienintencionado Art. 8.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público es poco menos que un grito en el desierto. Vemos a diario que competencias administrativas (algunas, por lo menos) provocan alergia en su titular, cuando no verdadera urticaria. Una competencia es algo que va de mano en mano va y ninguno se la queda, como la falsa moneda. O como una pelota de ping-pong. En nuestro gallinero político diríase como la peste, sólo que aquí no termina uno de encontrar a nadie parecido al Dr. Rieux. Quién le iba a decir al autor de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 que eso de los conflictos negativos de competencias –yo paso, ocúpate tú– iba a terminar siendo –sin formalizarlo judicialmente, eso sí- el pan nuestro de cada día.

La consecuencia está en los pésimos datos que vemos a diario en la prensa y que no engañan: somos los peores de Europa en salud. Y no vale la coartada de que se quiere defender la economía, porque lo cierto es que en economía –en teoría, se insiste, lo que explica la parálisis a la hora de decidir- también estamos a la cola. Se suele decir, con tono de llanto, eso de que “unos por otros, la casa sin barrer”. Aquí lo que está sin barrer no es una casa, sino dos: la de la salud y además la de la economía. Ni honra ni tampoco barcos.

“La Covid pone a prueba el Estado autonómico”, se lee en un artículo de El país el 30 de agosto, con la firma de Elsa García de Blas. Y es que “Comunidades y Gobierno se enfrentan por la gestión de la pandemia, que revela lagunas en un modelo con pocos mecanismos de coordinación”. Y una columna anexa se rotula “Declarar la alarma estigmatiza”, recogiendo palabras literales de un Presidente territorial, el de Aragón. Los maños son gente que no se calla: nobleza baturra.

“Fallo de país” es el título de un artículo de Elisa de la Nuez en El mundo en 18 de septiembre. “La negligencia con la que se ha gestionado la pandemia demuestra la falta de capacidad de gestión de todas las Administraciones Públicas, que necesitan (…) una profunda reforma estructural”. Porque “mientras no abordemos la reforma del sector público, estaremos condenados a seguir viviendo de eslóganes”.

Amador G. Ayora, en El economista, 19 de septiembre, diserta sobre “El ruinoso coste de las riñas políticas”. No hace falta extenderse en explicar su contenido.

“Un fracaso estructural”: Ignacio Camacho, ABC, 20 de septiembre: “El Covid ha delatado la grave debilidad sistémica que España sufre en términos sociales y políticos. A una dirigencia de pésima calidad se han unido una opinión pública cargada de prejuicios, un grave déficit educativo, una desoladora ausencia de pensamiento estratégico y un modelo institucional enredado en el caos competencial y jurídico”. La calamidad del diseño institucional se menciona sólo como uno de los factores -el último-, pero es donde ahora hay que poner el reflector. Las personas, necias o prudentes, situadas a uno u otro lado del espectro (lo del espectro no va con segundas) pueden acabar siendo casi irrelevantes, en el sentido de intercambiables. Un coche con mal motor no lo podría conducir ni el mismísimo Fangio redivivo.

Nuestra estructura política y territorial (carísima, por otra parte: un despilfarro) parece haber sido cincelada con esmero para conducir impepinablemente al mal gobierno. Y, cuando no hay más remedio que tomar una decisión, en los minutos finales o incluso en la prórroga, sólo acaba llegando si se consigue la neutralización del adversario político. Si Lorenzetti volviese a pintar la alegoría del mal gobierno, se fijaría en la foto del pasado lunes 21 de los dos especímenes en la Puerta del Sol. Tan sonrientes ellos. Qué monos.

No hace falta decir que, al fondo de todo, suena el eco del José Ortega y Gasset de “Rectificación de la república”, en diciembre del mismo 1931. No es esto, no es esto.

Por supuesto que ese tipo de lamentaciones tan amargas son muy anteriores a la Segunda República. La tradición de la intelectualidad española, al menos desde el barroco, con Francisco de Quevedo y Baltasar Gracián a la cabeza, es la del más absoluto pesimismo acerca de nuestros diseños organizativos. Parecía que por fin habíamos escapado de la maldición, pero el esfuerzo que tiene uno que hacer para ver algo positivo en este paisaje (“los minutos de la basura” del régimen del 78, como ha dicho Jorge Bustos en El mundo) resulta sobrehumano. Diríase una naturaleza muerta de Valdés Leal.

Lecciones del covid-19: España necesita una ley de datos

Esto no es nuevo: nuestro sector público adolece de una mala gestión de la información que tiene importantes consecuencias tanto para el diseño de las políticas públicas como para el sector privado, y que se está poniendo de manifiesto de forma particularmente aguda en la crítica situación presente, como ya hemos denunciado con anterioridad. Esto se debe en gran medida a tres razones: la falta de una cultura de gestión con base en el dato de nuestras administraciones, la patrimonialización o apropiación del dato por los gestores públicos y su politización y continua manipulación por los responsables políticos.

Falta en nuestra Administración (y posiblemente también en gran parte de nuestro sector privado) una verdadera cultura del dato, como fundamento de una gestión “con base en la evidencia”, concepto típicamente anglosajón poco desarrollado en nuestra sociedad. La toma de decisiones, la definición y ejecución de nuestras políticas, requieren para ser eficaces apoyarse en una información de calidad y detallada sobre las realidades actuales, y la ausencia de esa información aboca a la improvisación, impide una gestión que se anticipe a los problemas y genera decisiones que no se ajustan a las necesidades reales.

Todo eso se ha visto en la gestión del covid, con una incomprensible falta de información que, meses después del inicio de la pandemia, sigue sin corregirse. Basta analizar el documento ‘Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de covid-19‘, del Ministerio de Sanidad: solo a partir del 11 de mayo, dos meses después del inicio de la crisis, hemos sido capaces de obtener alguna información detallada, y en cualquier caso muy deficiente.

En segundo lugar, existe entre los responsables públicos un arraigado sentido de la propiedad exclusiva del dato. Ello puede responder a un instinto de protección de ese dato (sin fundamento, puesto que es sencillo anonimizarlo) y de poder (el dueño del dato posee el conocimiento y controla su impacto en la opinión pública). Lo cierto es que las instituciones públicas son poco proclives a compartir los datos de que disponen. Existe una prolija regulación, con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, así como las diversas normas técnicas sobre interoperabilidad, que pretende eliminar estas trabas y crear un entorno de transparencia y publicación de la información del sector público, pero sus resultados son poco alentadores.

Nuevamente el caso del COVID es esclarecedor. A pesar de contar con información detallada sobre las infecciones activas a partir del 11 de mayo, la Administración ha decidido hacer pública solo la información agregada en un fichero muy pobre, según se describe en el propio panel covid-19. Una información detallada que comprendiera todos los datos disponibles, fácilmente anonimizables, puesta a disposición de toda la sociedad (empresas, investigadores, prensa, etc.) para que analizaran y publicaran conclusiones sería extraordinariamente eficaz, como recientemente ha señalado en estas mismas páginas Jesús Fernández-Villaverde. Pero aunque la misma existe, puesto que las distintas instituciones sanitarias autonómicas y centrales la generan, no se extrae de ella la utilidad que podría ofrecer en la lucha contra la pandemia porque no se quiere abrirla a la sociedad. Las administraciones públicas optan, claramente, por apropiarse del dato, no hacerlo público y decidir quién puede utilizarlo, pese a que la normativa antes citada obligaría a hacerla pública.

Finalmente, nuestros responsables públicos practican con frecuencia la manipulación interesada del dato. Dado que hay poca información y que la poca que hay no se suele hacer pública, les resulta fácil utilizarla en función de sus intereses políticos, como hemos visto en estos últimos meses: datos de CCAA que no acababan de llegar al ministerio, información y contrainformación de unos y otros, datos presentados de forma parcial, encuestas de opinión sesgadas, etc.

Esta inadmisible actitud de los responsables públicos, habituados a manejar los datos a conveniencia para proteger la imagen pública de su gestión y agravada por la descentralización de nuestra Administración pública, es insostenible en el entorno digital, dinámico e hipercompetitivo en el que el mundo está entrando. Las nuevas soluciones a los complejos desafíos económicos, sociales, empresariales, de gestión pública, etc. a los que nos enfrentamos vienen, en gran medida, de la mano de la Inteligencia Artificial, que para desarrollarse correctamente necesita un gran volumen de datos precisos, fiables y permanente actualizados. Los datos sobre la realidad económica y social de nuestro país y su entorno constituyen un recurso de importancia fundamental para nuestro futuro progreso, y se encuentran, principalmente, en manos del conjunto de las administraciones y entidades públicas de todo tipo de España. Este acervo de información, sin duda, cae dentro de la órbita de aplicación del art. 128 de la Constitución Española, cuando proclama que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

Su disponibilidad y uso tanto por las restantes entidades públicas como por las empresas y particulares es un factor estratégico para el desarrollo de nuestra sociedad y para la puesta en marcha de toda clase de proyectos públicos, empresariales y de servicios modernos y competitivos. Es imprescindible crear no solo la norma imperativa, sino también la conciencia social de que existe un deber concreto y exigible a todas las autoridades españolas de generar y tratar adecuadamente esa información a la que tienen acceso.

La reciente Directiva UE 2019/1024 de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público, debe ser objeto de transposición antes del 17 de julio de 2021, actualizando la citada Ley 37/2007. Se prevé en la Directiva que cualquier documento (es decir, cualquier contenido o conjunto de datos, sea cual sea su soporte) conservado por organismos públicos, así como en ciertos casos por empresas públicas u organismos de investigación financiados públicamente, sea puesto a disposición general del público, para fines comerciales o no comerciales, y en formatos abiertos, legibles por máquina, accesibles, fáciles de localizar y reutilizables, junto con sus metadatos. La reutilización de esos datos y documentos debe ser gratuita, permitiéndose únicamente la recuperación de los costes marginales de la distribución del dato.

Entre ellos, existen datos de alto valor por su potencial para generar beneficios socioeconómicos o medioambientales importantes y servicios innovadores, beneficiando a un gran número de usuarios, en particular pymes (datos meteorológicos, estadísticos, sobre movilidad, los datos de los registros mercantiles sobre las sociedades mercantiles, etc.), que deben estar a disposición del público de forma enteramente gratuita desde el primer momento. La gratuidad es muy importante, por cuanto el beneficio que se puede generar para el conjunto de la sociedad excede en mucho el supuesto coste que la generación de los datos haya tenido para la entidad (externalidades positivas). Únicamente cabe excluir algunos datos, como los personales cuando no se puedan anonimizar adecuadamente, los que sean objeto de propiedad intelectual o industrial, afecten a la seguridad nacional o defensa, a la confidencialidad estadística o comercial, etc.

Ahora bien, para generar un sistema capaz de impulsar el progreso socioeconómico y la digitalización de nuestra economía (ambos objetivos básicos del Gobierno), la transposición de la directiva y la regulación de la materia no deben limitarse a los mínimos establecidos en ella. Es imprescindible dar un paso más, y para ello puede servir de ejemplo el modelo anglosajón: la Ley que realice la transposición de la Directiva debe obligar a todos los organismos públicos a recoger, tratar y hacer pública la totalidad de la información y datos que reciban. Para esto, cada organismo deberá: determinar de forma consensuada con las partes interesadas todos los datos que son de interés; definir y cumplir un procedimiento de tratamiento de los mismos para dotarles de la calidad necesaria, que incluya fijar los mecanismos para su publicación (en formatos abiertos y con el máximo nivel de detalle y granularidad posible) y garantizar la puntual e inmediata actualización, dada la importancia creciente de la rapidez de los procesos de gestión; y establecer una revisión continua de su cumplimiento de esos deberes y un régimen sancionador contundente para aquellas autoridades que manipulen, alteren, oculten, retrasen, o simplemente no generen los datos mínimos que se consideren razonables.

Adicionalmente, es necesario abordar una profunda transformación de nuestra Administración. En primer lugar, de los perfiles que la componen. Necesitamos profesionales muy diferentes de los actuales entre los que se incluyan científicos de datos, lo que implica adaptar los mecanismos de selección y la política de incentivos a los nuevos tiempos. Se debe garantizar la independencia de las instituciones y sus gestores. Y, finalmente, se debe exigir la rendición de cuentas y el desarrollo de una cultura de gestión con base en la evidencia. Sin todo ello seguiremos teniendo una Administración del siglo XIX para abordar los complejos problemas del XXI.

 

Una versión previa de este artículo fue publicada en El Confidencial y puede leerse aquí.