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Expertos del Parlamento Europeo proponen crear autoridades de protección del consumidor financiero

Se acaban de presentar en el Parlamento Europeo cinco informes sobre fraudes financieros en los que se analiza la comercialización de productos financieros, la colocación de híbridos por cuenta propia (Self-placement) y el crédito al consumo o hipotecario. Los estudios constatan la existencia de malas prácticas generalizadas. Identifican los principales fraudes y la compatibilidad de su gestión con la regulación europea. Los análisis revelan que los fraudes más graves son los de la banca española, entre los que destacan la autocolocación de participaciones preferentes y los abusos en el préstamo hipotecario, con cláusulas suelo y de gastos hipotecarios.  Además, tres casos belgas reciben atención especial, dos de ellos con reflejo también en España (Citibank y Valores Santander). La primera conclusión es que en la Unión Europea no hay una efectiva protección del consumidor.

Tras la crisis financiera, las reformas se orientaron a fortalecer la solvencia de los bancos. En este marco, las autoridades permitieron la recapitalización de los bancos y la generación de ingresos sin cuidar el interés del cliente. Los estudios constatan que se siguen ofreciendo productos vinculados, como los seguros en el crédito, que no cubren las necesidades de los clientes. Se han intensificado las normas de conducta, pero los informes coinciden en considerar que estas reformas no redundan en una efectiva protección del cliente.

Lo cierto es que los supervisores financieros anteponen la estabilidad a la conducta. Así ocurre con el Banco de España. En su discurso de toma de posesión como nuevo gobernador, Pablo Hernández de Cos marca como objetivo del Banco de España la estabilidad en el Eurosistema, con total olvido de la protección del cliente bancario.

Para superar esta debilidad, los expertos recomiendan crear autoridades nacionales de protección del consumidor financiero. Ante la ausencia de anclaje expreso en los tratados para crear una autoridad europea proponen dar este paso a nivel nacional creando autoridades que actúen de forma coordinada para fijar estándares comunes de protección del consumidor. Se sigue el modelo de la autoridad estadounidense CFPB creada en 2010. En España hay precedentes, lo ha propuesto la mejor doctrinay existen acuerdos políticos para crear una autoridad de este tipo.

Sobre esta piedra angular se pude construir la protección del consumidor. Las nuevas autoridades quedarían encargadas de gestionar las reclamaciones de los clientes. Sus resoluciones serían vinculantes para los bancos y tendrían potestad sancionadora. Se debería incentivar la buena conducta con sanciones disuasorias.

Según los informes hay que actuar en dos planos, el de la disciplina de las entidades y el de la compensación a los perjudicados por los fraudes. La regulación debe ser funcional, atendiendo a la complejidad y riesgo de los productos financieros. De este modo se evitaría el arbitraje regulatorio. Distribuir seguros de vida o participaciones en fondos de inversión no puede ser nunca una vía para evitar el rigor de MiFID II. Este arbitraje resulta contrario a una efectiva protección del inversor. Además, puede resultar desleal desde la perspectiva de la libre concurrencia.

Respecto a la compensación a los consumidores perjudicados hay que partir de un presupuesto: problemas colectivos, deben tener soluciones colectivas. Los fraudes en masa, como los ocurridos en España con las preferentes y las cláusulas suelo, son casos sistémicos. Dañan la reputación de los bancos y amenazan la sostenibilidad de su negocio. El Banco de España los trata como un problema que afecta a la solvencia de los bancos y cuyo impacto debe ser limitado. Es un mal enfoque. Son fraudes en masa que deben ser reparados para recuperar la confianza del público en el sistema bancario.

Los expertos apoyan la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre demandas colectivas para fraudes en masa, incluidos los financieros. Pero es un proyecto embrionario que debe ser mejorado. Estas Class Action europeas dejan fuera a los abogados. Solo las asociaciones de consumidores y demás organismos sin ánimo de lucro podrán representar a los consumidores. Desconoce que algunas asociaciones funcionan como despachos en red que compiten con las firmas tradicionales.

También hay que avanzar en el derecho contractual. Ante la falta de efectividad de la regulación financiera, la protección del cliente se viene fundamentando en el Derecho del consumo. En este sentido, los informes reconocen el papel del Tribunal europeo en la creación de una doctrina del consumidor financiero. Pero estos logros se deberían completar con remedios civiles ante los fraudes financieros. Hay que completar la regulación financiera con las consecuencias contractuales ante el incumplimiento de las normas de conducta. Por ejemplo, la concesión irresponsable de crédito ante una evaluación negativa de la solvencia del cliente no dispone en el ordenamiento europeo de consecuencias civiles. Los expertos recomiendan fijar las consecuencias, por ejemplo, la pérdida del derecho a los intereses del préstamo como ya recoge el Código civil alemán. Lo importante es lograr que quien perjudique al consumidor pague los daños. Por esta razón resulta polémica la propuesta de crear un fondo para compensar a los perjudicados por los fraudes financieros.

En conclusión, existen normas de conducta, pero no son efectivas para proteger los derechos los consumidores. Habría que interpretar de forma funcional las normas para evitar el arbitraje regulatorio. En este ámbito, corresponde a los supervisores fijar los criterios para lograr un enfoque protector del consumidor que evite la competencia desleal. Pero ante la dejadez de los supervisores bancarios, deberían crearse autoridades nacionales de protección del consumidor financiero, encargadas de gestionar las reclamaciones en masa con procedimientos agiles de compensación, sin olvidar la importancia de imponer sanciones disuasorias como la mejor manera de disciplinar la conducta bancaria.

La Directiva 2014/17 y la reforma del crédito hipotecario.

Como parece ser costumbre, España ha incumplido el plazo de adaptación de la Directiva 2014/17 y parece que el Anteproyecto que pretendía hacerla está paralizado. Esto quizás no sea tan malo si nos permite reflexionar sobre el sentido de esta Directiva, para hacer una reforma que devuelva la seguridad jurídica a este sector de la contratación financiera -y no una faena de aliño para cubrir el expediente-.

Para todo ello es bueno recordar cual ha sido el papel del crédito hipotecario en la grave crisis que hemos sufrido. Como dice el considerado 3 de esa Directiva: “La crisis financiera ha demostrado que el comporta­miento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debilita la confianza de todos los interesados, en particu­lar los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas.”

En efecto, el crédito hipotecario está en el epicentro de la crisis. Por una parte, la concesión y titulización de préstamos hipotecarios que no se podían pagar fueron el desencadenante de la crisis financiera de 2008, que ha modificado todo el sistema financiero mundial y provocado la mayor recesión en muchas décadas. Y no se trata de un contagio de un problema de EE.UU. En España también ha habido  crédito inmobiliario irresponsable,considerable a particulares y descomunal a promotores. Tan descomunal que ha destruido las Cajas y la mayoría de los Bancos (¿será el Popular el último?) provocando una muy preocupante concentración bancaria.

Tan grave como el anterior es el problema de confianza, al que también se refiere la Directiva, muy especialmente en nuestro país. El problema comenzó por el final del proceso, las ejecuciones hipotecarias: cuando estas se multiplicaron a partir de 2009 y se empezaron a producir los lanzamientos de los propietarios, se creó una situación de verdadera alarma social. Los llamados desahucios dieron lugar a un movimiento social de gran importancia, a una Iniciativa Legislativa Popular, y tuvieron una influencia esencial en el mayor cambio del mapa político español de toda la democracia. La crisis de la ejecución fue también jurídica, pues el El Tribunal de Jusiticia Europeo (TJUE) declaró en la Sentencia Aziz que nuestro procedimiento de ejecución era contrario a la Directiva europea, por lo que se tuvo que reformar.

Más adelante, la crisis se manifestó en relación con el contenido de los contratos: los intereses de demora, las condiciones de vencimiento anticipado, las cláusulas suelo, los préstamos multidivisa, se convirtieron en motivo de discusión en nuestros tribunales y en el TJUE. Los efectos en nuestro sistema jurídico han sido enormes. Los jueces y en particular el TS han asumido un papel muy activo en la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, pero sentencias como las que fijan tipos máximos de intereses de demora han planteado la duda de si se excedían en su función. La sentencia de la cláusula suelo de 9 de mayo de 2013 desarrolló la necesidad de la transparencia material, es decir de que el consumidor no debe solo comprender la cláusula sino también poder conocer sus efectos económicos y jurídicos. Pero aplicó ese concepto de manera tan desorbitada que la decisión ha supuesto un verdadero movimiento sísmico en la contratación hipotecaria, son réplicas sucesisvas como la anulación de su irretroactividad por la STJUE de diciembre de 2017, o el reciente y polémico Real Decreto 1/2017 que regula el procedimiento de reclamación. Como efecto colateral de estas resoluciones ha nacido una verdadera industria jurídica de reclamaciones masivas basada la captación comercial de clientes -ahora volcada en una cuestión de tan discutible fundamento e importancia como el pago de los gastos de la hipoteca-.

El legislador tiene ahora la oportunidad de poner orden en este lío, pero a mi juicio la reforma ha de ser más ambiciosa que la que planteaba el Anteproyecto.

En primer lugar, no cabe remitir (como se hacía) la regulación del crédito irresponsable  a una norma de rango inferior, como ha explicado con detalle y acierto Matilde Cuena aquí. Es un tema central para el futuro y tiene que abordarse por Ley y lo antes posible.

Además, el legislador debe intervenir con mucha más decisión en el contenido de los préstamos hipotecarios de consumidores. Pongo algunos ejemplos con propuestas para suscitar la discusión.

Las ventas vinculadas de otros servicios (seguros, tarjetas, fondos) con los préstamos deberían prohibirse, pues son una fuente de opacidad en el coste y en consecuencia de falta de competencia. Las comisiones de reembolso anticipado deben reducirse en los préstamos a interés variable y sobre todo hay que poner un límite as las los préstamos a interés fijo. Aquí acertaba el Anteproyecto, aunque con algunos errores técnicos. También era razonable la regulación del vencimiento anticipado, requiriendo que lo impagado representara un determinado porcentaje del importe total del préstamo. En relación con los intereses de demora hay que abandonar el criterio del 114 LH (3 veces el interés legal del dinero) y poner un margen razonable  sobre el interés ordinario -no mayor de 4 puntos-. En relación con los préstamos en divisas, seguramente lo más razonable es prohibirlos salvo que el prestatario acredite que recibe sus ingresos en esa moneda.

Todos estos límites deben establecerse de forma imperativa y aclarando que son normas especiales para los consumidores, de manera que las cláusulas que los cumplan queden fuera del examen de abusividad conforme al art. 1.2 de la Directiva 93/13.

En cuanto a la garantía de la transparencia material, el Anteproyecto introducía un acta que convertía al notario en el centro de la actividad de información precontractual. Creo que el acta puede ser útil para hacer efectiva la libre elección del notario y favorecer un contacto previo entre este y el cliente, con remisión de toda la información necesaria por medios telemáticos y con la posibilidad de consulta física. Pero no se puede pretender blindar el cumplimiento de la transparencia, que es una obligación del acreedor, traspasando su realización al notario. Hay que tener en cuenta también que la preocupación del legislador con este tema quizás sea excesiva y que el blindaje no solo no es posible sino tampoco necesario: el concepto exorbitante de transparencia material de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 parece haber sido en parte corregido por la de 9 de marzo de 2017 como han comentado FERNANDEZ BENAVIDES (aquí) y GOMÁ (aquí).

Con la intención de dar luz sobre estos temas, se celebra en los próximos días en Santander un curso (UIMP, 19 al 21 de julio) con la participación de algunos de los protagonistas de la evolución jurisprudencial de estos años (este es el programa). Creo que que para devolver la confianza y la seguridad jurídica al crédito hipotecario hay que superar ciertas ideas. Antes se pensaba eso se conseguía blindando la posición del acreedor: a mayor libertad en la contratación y seguridad en la ejecución, mejores condiciones de crédito para los consumidores. La crisis ha demostrado que eso no es así, y que el desequilibrio de fuerzas favoreció los abusos en el contenido de los contratos, y la falsa seguridad de las garantías alentó la concesión irresponsable de crédito. La nueva regulación debe buscar la simplificación de la contratación y la protección del deudor a través de normas claras que impidan situaciones de falta de transparencia o abusivas. Veremos si Jueces, Bancos, asociaciones de consumidores, registradores y notarios somos capaces de aportar ideas en este sentido.

Banco Popular: un enfoque cuántico

I know what some readers are thinking. What about all those lawyers? They will be out of a job. Well, inside each lawyer there’s a poet or an actor or a writer or a painter or a sculptor or a playwright or a singer squirming to come out. Let it.

Ya se oyen tambores en el sentido de que Banco Santander puede ofrecer un arreglo a los accionistas de Popular, si bien solo a los que suscribieron las ampliaciones de capital. Creo que una transacción tendría todo el sentido en este caso, aunque en términos más generosos que los descritos y no sólo con cargo a Santander sino también con dinero del Fondo Único de Resolución. Veamos por qué.

Conforme a mi experiencia, en esto de las transacciones, la premisa fundamental a transmitir al cliente es que tiene razón, por supuesto (uno siempre tiene razón…). Ahora bien, si uno puede dar lo que no le cuesta, ¿por qué no hacerlo y conseguir el llamado “win-win”? Y eso es fácil para Santander, quien puede ofrecer productos financieros o simplemente dinero a cambio de fidelidad como cliente. El segundo paso es advertir que el pleito ofrece incertidumbre y hay un cierto riesgo de perderlo todo. Y, por fin, se trata de ponerse en la piel del otro y comprender que tampoco es del todo injusto lo que mantiene.  Luego se trata de convencer a la otra parte de lo mismo: tiene derecho a creer que tiene razón, aunque pueden no dársela y en todo caso se le pide un sacrificio razonable.

Precisamente el otro día leía una forma ingeniosa de referirse a este enfoque que admite que las cosas no son ni blanco ni negro (tampoco gris), sino lo uno y lo otro a la vez: “pensamiento cuántico”. Ya saben, lo del gato de Schrödinger, encerrado en una caja: cuando un átomo decae (para lo cual hay una probabilidad del 50%), un mecanismo libera un gas venenoso; en tanto no se mide u observa (se abre la caja), el gato se encuentra en una “superposición de estados”, vivo y muerto a la vez. A los profanos nos cuesta asimilar la idea, pero lo cierto es que ese paradójico estado nos es familiar a los juristas: antes de que el Juez dicte sentencia, los acusados son a la vez culpables e inocentes y, en nuestro caso, la Junta Única de Resolución (JUR) y Santander son simultáneamente héroes y villanos… El truco de la transacción consiste en evitar la fatídica medición (¡el colapso de la función de onda! ) y (ahora ya sí) alumbrar un estado intermedio que no contenta nadie, pero ahorra mucho esfuerzo y gasto innecesario…

Partimos del mantra que se viene repitiendo en los medios: cuando una empresa quiebra, los accionistas son los últimos en cobrar (los titulares de deuda subordinada, los penúltimos) y no pasa nada, son las reglas de juego del mercado.  Lo cual es muy cierto, pero los inversores de Popular aducirán que una de dos: (A) si Popular está ahora en quiebra, lo estaría también cuando (no hace tanto tiempo) invertimos / mantuvimos nuestra inversión, fiados de la información financiera que publicaba la entidad y validaban los reguladores o (B) no nos lo creemos, pues Popular tiene un valor que se nos ha hurtado.

En cuanto a la opción A, la opinión general es que la misma protege al menos a los accionistas  que suscribieron en las recientes ampliaciones de capital, fiados de los correspondientes folletos de emisión. Esa fue la solución dada para la salida a Bolsa de Bankia, donde el TS acogió acciones de anulación del contrato de suscripción por vicio del consentimiento, que tienen un plazo de caducidad de 4 años. Algunos autores como el prof. Alfaro critican esta vía, porque chocaría con el principio de integridad del capital que rige en Derecho Societario (argumento ex art. 56 LSC, véase aquí). Pero en todo caso es pacífico admitir una acción indemnizatoria por falsedades u omisiones del folleto que cabe dirigir -entre otros- contra el propio emisor (Popular, ahora filial de Santander) durante 3 años, al amparo del art. 38 de la LMV, conforme al régimen que se detalla en este post. ¿Y por qué estos accionistas no serían los últimos de la cola y tendrían el trato de acreedores ordinarios? Porque cuando adquirieron no eran socios, sino terceros, a los que se habría endosado un producto defectuoso. ¿Quid en cambio del accionista que adquiere en el mercado secundario un mes antes o después de la ampliación, pero confiaba en la información financiera y los hechos relevantes que publicaba la Sociedad? Hay diversidad de opiniones, pero la mayoritaria parece ser ésta: o no tienen acción contra la Compañía (solo contra sus administradores) o si la tienen, es en calidad de accionistas y por tanto están subordinados a los acreedores ordinarios.

Para estos últimos accionistas, solo quedaría acogerse a la opción B: aducir que la entidad ha sido infravalorada por la JUR y vale bastante más de 1 €, reclamando en consecuencia el justiprecio, ya sea de la JUR o del “beneficiario”, Banco Santander.

Algunos despachan esta posibilidad alegando que no estamos ante una expropiación: la autoridad europea se habría limitado a certificar un fallecimiento y encontrar un valiente (Santander) para que recicle las cenizas. Ello sobre la base de un “informe médico” inapelable, la valoración (aún provisional y no publicada) de Deloitte, la cual atribuye a Popular un patrimonio negativo de entre 2 y 8.000 millones de euros.

Para mí este rechazo de plano es insostenible. Por lo pronto, la propia JUR es ella misma responsable del suceso: no cabe duda de que las filtraciones sobre la intervención generaron una espiral de retirada de depósitos y desplome bursátil. Pero es que tampoco hay ese deceso del que se habla: precisamente el efecto de la resolución es evitar la “muerte natural” del Banco (por concurso),  mediante el expediente de cambiar la propiedad de los títulos de forma coactiva, por una razón de interés público (estabilidad financiera). Ciertamente, el procedimiento es excepcional y novedoso, pero la esencia es la misma que en cualquier expropiación. Por tanto, si lo expropiado tuviera un valor, habría que compensarlo.

Cuestión distinta es si existe o no ese valor. El tema se puede plantear en dos niveles. Desde luego la normativa europea y la española prohíben que los inversores sufran “pérdidas superiores a las que habrían soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal”. Así pues los demandantes podrían defender que habría existido un remanente en caso de liquidación. Pero también que Popular no estaba abocado a la destrucción de valor que toda  liquidación comporta, sino que podría haberse vendido a quien valorara y pagara su fondo de comercio. [Para hacer valer lo primero, puede bastar ejercer una acción de responsabilidad por daños en el plazo de 5 años; para lo segundo, parece preciso impugnar las resoluciones (de la JUR y/o del FROB) dentro de los breves plazos de caducidad administrativos.]

Ciertamente, el informe de Deloitte mantiene que ni lo uno ni lo otro. Y es cierto que (véase aquí) el TJUE tiende a endosar la opinión técnica de la Administración y su experto; en cuanto a los Tribunales españoles, es probable que admitan los recursos, pero no los resuelvan, defiriendo el caso al TJUE.  Pese a todo, muchos todavía creemos lo que nos enseñaron los maestros del Derecho Administrativo: el informe (una vez definitivo) deberá ser publicado y ofrecer una motivación cumplida; en cualquier caso, no hay zonas exentas del control jurisdiccional y todo criterio técnico puede ser rebatido conforme a las reglas de la sana crítica.

Last but not least, no era necesario que nos obligaran a hacer tantas cábalas. Seguro que Deloitte describe el deterioro de los activos de Popular con excelentes argumentos (y otros tantos caveats y disclaimers que los matizan), pero frente a la mejor predicción hay una antídoto que nunca falla: el wait and see. Por lo menos eso es lo que se hace todos los días en las operaciones de venta de empresas: el vendedor da una garantía de pasivos ocultos y activos ficticios, pero también a menudo se reserva el derecho a cobrar los pasivos ficticios y activos ocultos. Por cierto, la normativa que nos ocupa contiene un instrumento que se podría haber utilizado a tal efecto: segregar determinados activos y aportarlos a una sociedad de gestión (un “Banco malo”), cuyos ingresos  –de existir – podrían haber quedado  a beneficio de los accionistas expropiados. ¿Por qué no hizo la JUR algo semejante?

En cuanto a la responsabilidad de Santander, por un lado podría ser más difícil de deducir pero por otro lado más fácil. Santander quizá se defienda -como se apunta aquí– con un argumento formal (no es técnicamente un “beneficiario de expropiación”), pues los derechos de los expropiados primero se extinguen y lo que se transmite es otra cosa de nueva creación. (Para comprender este argumento, véase la resolución del FROB que describe el iter jurídico de la reestructuración.) Pero, aunque no fuera responsable administrativo, Santander podría serlo civil, por el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, frente al cual la valoración ex ante no sirve de escudo, ya que de lo que se trataría es de ver qué fruto dan a la postre los activos tóxicos. Si yo fuera Santander, respondería que mi enriquecimiento sí tiene causa, un contrato como un piano, aunque sea uno aleatorio: ganará o perderá pero asume un riesgo. Mas ¿quid de la cuota de mercado de Popular, cuyo disfrute actual el adquirente ya está anunciando a bombo y platillo…?

Hasta aquí la incertidumbre técnica. Acto seguido habría que hacer lo que siempre hacen los mejores Jueces cuando juzgan y los litigantes cuando transan: ante la duda, buscar un arreglo que le parece a uno más o menos equitativo. A estos efectos, volvería a usar el gato como argumento. Dado que la JUR ha “resuelto” Popular y lo ha hecho como lo ha hecho, ya nunca sabremos cuál era su verdadero valor, nos hemos quedado instalados en la superposición de estados: todos sabíamos que la entidad estaba un poco “muerta”, por eso fallaron los supervisores y fallaron los inversores que asumieron ese riesgo (también los que suscribieron en el mercado primario); pero a la vez está “viva” y por eso merecen alguna compensación todos sus inversores, también los del mercado secundario; lo primero, el fallo de los supervisores (y de la propia JUR en el manejo del proceso) justifica un desembolso con el dinero del Fondo Único de Resolución (¡que para eso está!); lo segundo, un esfuerzo inteligente a cargo de Santander, que extienda la transacción a todos los inversores que se conviertan en o se fidelicen como clientes suyos. Lo propio sería que ambos hablaran y diseñaran una oferta conjunta (o de uno con el apoyo del otro). Seguro que un tropel de afectados (con el permiso, remunerado, de sus abogados) lo aceptaban. ¡Y así se cumpliría un poco el lema de este artículo!

¿Tiene obligación nuestro banco de darnos nuestro historial crediticio para que nos podamos cambiar de entidad? A propósito de la Ley de Fomento de la financiación empresarial

Ya he hablado en este blog (aquí y aquí) y también lo hizo aquí Fredes Montes de la importancia de que el mercado de crédito opere de forma transparente y de que la información financiera de los particulares debe fluir para que los prestamistas evalúen correctamente la solvencia de los particulares y concedan los préstamos de manera responsable. Al fin y al cabo, los bancos prestan el dinero de nuestros depósitos y todos estamos muy interesados en que el dinero se preste a personas que lo pueden devolver. Si no se hace, ya sabemos lo que pasa: lo acabamos pagando todos los ciudadanos con nuestros impuestos al rescatar el Estado al sistema financiero.

Pero para que los bancos presten bien necesitan datos fiables sobre la situación financiera de los solicitantes de crédito. Es obvio decir que éstos saben mejor que el prestamista cuál es su situación financiera y por eso se dice que el mercado de crédito opera con información asimétrica.

Si no hay un buen sistema de información crediticia que provea a los prestamistas de datos de los solicitantes, les será difícil distinguir entre buenos y malos pagadores (selección adversa). ¿Y entonces qué pasa? Pues o bien se deniega el préstamo a personas que lo merecen o se le concede a todos aumentando el coste crediticio para todos, pagando los buenos pagadores el riesgo de incumplimiento de los malos. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo, pues son éstos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos[1]. Estudios empíricos avalan este efecto.

Que pase esto no es bueno para la economía porque obstaculiza el acceso al crédito a consumidores y empresarios. Que no se abran empresas por falta de financiación o que las empresas no vendan porque no hay consumidores que compren es algo que cualquiera puede entender que no ayuda mucho al crecimiento económico.

Por eso es tan importante que los prestamistas compartan información de sus clientes. No sólo negativa (impagos), sino también positiva (préstamos asumidos y grado de cumplimiento de los mismos). Como gráficamente se ha dicho, “un deudor con seis tarjetas de crédito activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento[2]. Pero aquí los bancos no quieren saber nada de compartir información positiva porque no tienen ningún interés en que los competidores sepan la situación de solvencia de sus buenos clientes.

Hoy las entidades no comparten datos positivos con los bureau privados (empresas con la tecnología adecuada para procesarlos) poniendo como excusa la protección de nuestra privacidad y ninguna norma les obliga a compartirlos (a diferencia de lo que sucede en otros países). De esta forma se aseguran que los competidores no se puedan percatar de quiénes son los buenos clientes y hacerles mejores ofertas de crédito. Este riesgo de aumento de competencia no lo tienen con los datos negativos que los prestamistas comparten libremente a los “ficheros de morosos”. Aquí no hay riesgo porque ninguna entidad querrá deudores con datos negativos de solvencia. El problema es de competencia, no de privacidad.

En España para que haya menos competencia entre entidades financieras hay fallos en el sistema de información crediticia y eso es un obstáculo al préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Y los clientes pagamos un precio muy alto en términos de tipos de interés y los empresarios tienen dificultades para obtener un préstamo.

¿Qué ha hecho al respecto la LFFE?

El principal mérito de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE) es que parece que el legislador español se ha dado cuenta de esto. Se dice en la Exposición de Motivos que el objetivo de esta regulación contenida en el Titulo I es “atajar, al menos parcialmente, el problema de asimetría informativa que dificulta y encarece el acceso de las PYME a la financiación”.

Aunque los perversos efectos que genera la información asimétrica no se producen solo respecto de las pymes, la regulación va dirigida a ellas incluyendo a los trabajadores autónomos y no a los consumidores en general. El aparente avance de la regulación es injustificadamente restringido. A mi juicio, las mismas medidas deben establecerse para toda persona física realice o no actividad empresarial.

¿Cuál es la principal novedad? Obligar al banco a que le dé al cliente sus propios datos……

En primer lugar, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que les haya venido concediendo.

Cuando tal notificación se ha llevado a cabo, dentro de los 10 días hábiles siguientes “la entidad de crédito proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, se obliga a la entidad financiera a entregar al deudor su propio historial crediticio (con datos positivos y negativos) de los últimos 5 años, tasándose el contenido de la información que debe constar en tal documento.

Así mismo, la entidad deberá proporcionar una calificación crediticia. Este último aspecto es relevante, porque la calificación crediticia sí es un dato propiedad del banco generado con su propia tecnología para medir el score crediticio que debe realizarse según los parámetros establecidos en la norma 8 de la Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España que desarrolla la LFFE.

En resumidas cuentas el deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera.

Visto desde fuera, la reforma solo puede merecer una valoración positiva, pero ¿dónde puede estar la trampa?

En los sistemas de información crediticia, las entidades comparten información con Registros públicos[3] de manera obligatoria o con los credit bureau operados por entidades privadas de manera voluntaria. En España, las entidades financieras sólo pueden compartir información con el consentimiento del particular en aras de proteger su privacidad. Es el criterio de interpretación del art. 29 Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante, LOPD) mantenido por la Agencia de Protección de Datos y por nuestro Tribunal Supremo. No sucede lo mismo con los datos negativos que se comparten sin consentimiento del afectado.

Ese consentimiento se justifica porque los datos financieros de una persona física son suyos. Si el consentimiento del titular limita la posibilidad de que los datos se transfieran a bureaus privados y la protección de la privacidad implica que este consentimiento pueda ser incluso revocado, no se entiende por qué una ley tiene que obligar a una entidad financiera a entregarle al cliente datos personales que son del propio cliente y no del banco. De hecho, las personas físicas ya tienen un derecho de acceso a sus propios datos, regulado en el art. 15 de la LOPD: “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”. La novedad que aporta la LFFE realmente afecta a las personas jurídicas.

No es admisible que la protección de la privacidad y el consentimiento del cliente constituyan un obstáculo para un eficiente sistema de información crediticia y luego sea la ley la que tenga que autorizar al banco para que le dé al cliente datos que son suyos. Si los datos son del cliente, parece lógica la necesidad de consentimiento para que se compartan, pero entonces no está justificado el que la ley obligue al banco para que le dé al cliente sus propios datos. En este sentido, la LFFE es redundante cuando se refiere a personas físicas porque ese derecho de acceso ya lo tienen por la LOPD. Sí es una novedad la obligación de la entidad de proporcionarle una calificación crediticia.

Esta regulación podría hacer pensar que sólo cuando la ley lo autoriza, la entidad debe proporcionarle al cliente los datos y como sólo lo hace para pymes y autónomos, no debe hacerlo para el consumidor. De hecho, esta es la respuesta que he recibido de una importante entidad financiera cuando les he pedido mi historial crediticio!!!. Si no hay rectificación, me temo que habrá denuncia ante la Agencia de Protección de Datos porque el art. 15 de la LOPD concede a las personas físicas un derecho de acceso a sus datos personales que no puede vulnerarse por una interpretación a contrario sensu de la LFFE. Debe quedar claro, por tanto, que los consumidores pueden pedir a la entidad su historial crediticio positivo aunque no se refiera a ellos la LFFE.

Como he dicho, lo bueno de esta reforma es que el legislador se ha dado cuenta de la importancia de la información financiera positiva. Pero el avance es escaso porque se limita a dar al cliente datos que son suyos cuando se trata de persona física empresaria. Si de verdad se quiere avanzar en el ámbito del préstamo responsable y en la mejora del funcionamiento del mercado de crédito, la ley debería obligar a las entidades financieras a compartir los datos positivos de sus clientes a los bureaus privados, al igual que ya lo hace para la CIRBE. Basta una regulación específica de los bureaus privados y la creación de una autoridad pública reguladora que garantice la privacidad de los ciudadanos, como ya sucede en otros países.

La información financiera positiva debe fluir con adecuados mecanismos de control si queremos prevenir futuras crisis financieras (que degeneran en crisis políticas). De lo contrario, los bancos cuando quieran evaluar nuestra solvencia preferirán pedirnos los movimientos de nuestra cuenta corriente, tal y como expliqué aquí y esa sí que es una información sensible pues verán cuáles son nuestros hábitos de consumo. Así el banco podrá ofrecernos otros productos. En fin, nada sucede por casualidad. Todo tiene un por qué y desde luego nada tiene que ver con la privacidad.

[1] STIGLITZ, J. y WEISS, A. (1981) “Credit rationing in markets with imperfect information”, American Economic Review, vol. 71, núm. 3, junio, p. 393-410.

[2] Declaraciones de Tom Quinn (vicepresidente de Fair Issacc) en articulo publicado por Paul Davis en el periodico Financial Times (UK) el 24 de Agosto de 2005.

[3] Es el caso de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE).