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WEBINAR EXPERTOS: El estatuto de la administración concursal

Continuamos con nuestros webinars con expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

En un contexto de crisis económica severa que padecemos fruto de la crisis sanitaria por COVID-19 el Derecho de la insolvencia es un instrumento esencial para la recuperación económica. El pasado 10 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó un evento sobre este tema que puede visualizarse aquí.

Una de las conclusiones a la que llegaron los ponentes era la importancia de la regulación del Estatuto de la administración concursal para la correcta eficiencia del proceso concursal. Y es que de poco valen las reformas de la legislación concursal si el procedimiento no es conducido por profesionales designados de forma clara y transparente, bien formados que puedan cumplir sus funciones de forma adecuada y con una remuneración justa. La propia Directiva de Reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 exige que estos profesionales tengan conocimientos especializados.

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 5 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

  • Presenta: Don Javier Moral Escudero. Vocal asesor Subdirección General de Ordenamiento Jurídico Económico Dirección General de Política Económica. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
  • Modera: Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
  • Don Ignacio Tirado Martí: Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma. Secretario General de UNIDROIT.
  • Don Diego Comendador. Economista y Administrador Concursal. Presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).
  • Don José María Fernández Seijo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15).
  • Don Juan Carlos Robles Díaz. Economista y Abogado. Auditor de Cuentas. Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFOR).

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

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Continuamos con nuestros webinars con expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

En un contexto de crisis económica severa que padecemos fruto de la crisis sanitaria por COVID-19 el Derecho de la insolvencia es un instrumento esencial para la recuperación económica. El pasado 10 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó un evento sobre este tema que puede visualizarse aquí.

Una de las conclusiones a la que llegaron los ponentes era la importancia de la regulación del Estatuto de la administración concursal para la correcta eficiencia del proceso concursal. Y es que de poco valen las reformas de la legislación concursal si el procedimiento no es conducido por profesionales designados de forma clara y transparente, bien formados que puedan cumplir sus funciones de forma adecuada y con una remuneración justa. La propia Directiva de Reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 exige que estos profesionales tengan conocimientos especializados.

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 5 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

  • Presenta: Don Javier Moral Escudero. Vocal asesor Subdirección General de Ordenamiento Jurídico Económico Dirección General de Política Económica. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
  • Modera: Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
  • Don Ignacio Tirado Martí: Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma. Secretario General de UNIDROIT.
  • Don Diego Comendador. Economista y Administrador Concursal. Presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).
  • Don José María Fernández Seijo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15).
  • Don Juan Carlos Robles Díaz. Economista y Abogado. Auditor de Cuentas. Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFOR).

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

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Gestionando los fondos europeos: medidas urgentes y mecanismos de control (II)

En un post anterior, se mostró el gran reto que tiene España por delante para aprovechar los fondos europeos destinados a impulsar la recuperación de la crisis económica producida por la covid. En este sentido, se presentaron los objetivos y las principales medidas planteadas en el proyecto de Real decreto-ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Sin embargo, queda una cuestión fundamental por abordar: la importancia de que los mecanismos de control no sean mermados durante este esfuerzo histórico al que se enfrenta nuestro país. En este sentido, no deben debilitarse los mecanismos de control “a posteriori” y es imprescindible cumplir con pleno respecto al principio transparencia e integridad pública.

Cierto es que los “cuellos de botella” pueden tener un efecto muy pernicioso, al demorar los compromisos de gasto y, de este modo, impedir que puedan ser atendidos con el importe asignado al Reino de España del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y los demás programas incluidos en los fondos europeos Next Generation EU. Pero no es menos cierto que la reducción de filtros en el proceso pone en riesgo la revisión previa de garantías. Estas medidas excepcionales tampoco deben suponer una merma para el fortalecimiento del control posterior. Los fondos deben concederse con luz y taquígrafos, respetando la trasparencia e integridad que se le debe exigir a “todo buen gobierno”. Debemos estar además plenamente seguros de que no se infringirán las directivas de contratación y concesiones y los principios de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, integridad y eficiencia en el gasto público que se proclaman en el art 1 de la LCSP.

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, manifestaba hace unos días al periódico el País que el “Gobierno está trabajando intensamente para agilizar todos los procedimientos” y negociando con la CE que el control financiero de los fondos se realice a posteriori. “Tenemos que adaptar un mecanismo exprés a los requisitos que Europa exige para que finalmente dé por certificado el gasto. Nosotros queremos trasladar a Europa que este plan de recuperación no puede funcionar como el marco financiero plurianual en términos de verificación y justificación. Porque es un mecanismo que tiene mucha complejidad y hace que haya un decalaje muy importante entre el gasto y el ingreso porque el procedimiento de verificación y fiscalización tiene mucho tiempo y siempre se acumula los ingresos en el último año. Debería haber una cierta corrección entre la ejecución del gasto y la llegada del ingreso”.

Europa marca la hoja de ruta sobre cómo será el control posterior: los respectivos Planes por cada país deberán ser validados por la Comisión Europea y además deberán someterse a la evaluación de un organismo independiente, que en el caso de España será la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (Airef). La Comisión contará con dos meses para evaluarlo y un mes adicional para hacer una propuesta al Consejo para su aprobación, por lo que nos iríamos a finales de julio del 2021. La financiación dependerá del cumplimiento de los objetivos, los fondos se liberarán a los países en función de diferentes hitos, si estos no se cumpliesen los pagos se suspenderían y la contribución financiera podría reducirse.

Respecto al proyecto  de gobernanza en el borrador normativo, el Gobierno se ha visto obligado a última hora (el 25/11/2020) a rectificar el proyecto de gobernanza de su plan estrella de recuperación.  El borrador del decreto, establece cinco nuevos órganos de gobernanza:

  • El principal, la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia de la que iban a formar parte 11 ministros.
  • El segundo órgano de gobernanza será un Comité Técnico, controlado directamente por el presidente y su equipo.
  • También se constituirá una Unidad de Seguimiento del Plan de Recuperación en la Presidencia del Gobierno. El texto señala expresamente que “el departamento de asuntos económicos de la Presidencia del Gobierno realizará el seguimiento del plan de recuperación con objeto de mantener informado de modo directo y continuo al presidente del Gobierno”.
  • Este departamento también creará foros de alto nivel para asesorar al Gobierno en la ejecución del plan, un espacio para dar entrada a expertos y empresas, que será el cuarto órgano de gobernanza. Además, habrá un espacio específico para que participen la patronal y los sindicatos.
  • Y, por último, se reactivará la Conferencia Sectorial de Fondos Europeos para dar participación en la gestión a las comunidades autónomas, claves en la ejecución del plan. Este órgano estará presidido por la ministra de Hacienda, María Jesús Montero.

Si bien otros países europeos, como Italia, han hecho pivotar este tipo de organismos alrededor de una figura independiente de prestigio, nuestro ejecutivo por el momento está procurando que todo el control quede en manos del presidente y su equipo.

Respecto a la importancia del control, sin perjuicio de compartir la necesidad de acabar con la burocracia y los cuellos de botella, como Letrada de un Organismo de Control Externo (pues en la actualidad ocupo el puesto de Letrada Mayor en el Consello de  Contas  de Galicia), debo poner de manifiesto que la flexibilización de trámites administrativos y una justificada regulación normativa ad hoc para la gestión de fondos europeos Next Generation EU pueden suponer una merma de los mecanismo del control y transparencia en su gestión.

Por otro lado, las dudas que albergan todos los expertos señalan a la falta de capacidad del país para poder identificar, tramitar con agilidad, ejecutar y rendir cuentas de los proyectos que se presentarán para optar a las ayudas. En agosto se anunció que sería Moncloa la que lideraría la comisión interministerial encargada de seleccionar y gestionar el dinero, con el director del Gabinete y el jefe de la Oficina Económica como principales responsables. Sin embargo, el 58 % de los mismos serán transferidos a comunidades autónomas y ayuntamientos. 

En este contexto, no podemos olvidar en qué país vivimos. Simplemente observando el estatus quo de la percepción de la actividad de contratación pública en España se puede constatar que la corrupción pública es sin duda percibida por los españoles como uno de los mayores problemas sociales[1]. Esta percepción por sí sola genera desaliento respecto al progreso social y desafección hacia las instituciones democráticas. Todo ello sin contar que la corrupción real, se identifique o no como problema, desvía a la administración de servir a los intereses públicos, dilapida los recursos comunes y acaba generando una cultura empresarial más proclive a invertir en sobornos que en tecnología y mejoras en el desarrollo del negocio.

  • Es ahora más que nunca, en este nuevo contexto de recuperación de la situación de crisis sanitaria, el momento en el que la gestión preventiva de riesgos se muestra como una tarea esencial si realmente los poderes adjudicadores quieren perseguir una mejora, en términos de eficiencia y eficacia, en el ciclo de vida de la contratación pública.

Es público y notorio que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[2] recomienda a los gobiernos y administraciones en relación a la contratación pública que “Se evalúen de forma periódica y sistemática los resultados de los procedimientos de contratación; se desarrollen indicadores de rendimiento, eficacia y ahorro en la contratación pública; se elaboren herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y gestionar amenazas al sistema de contratación pública y se den a conocer las estrategias de gestión de riesgos en la contratación pública

Además del control preventivo, es necesario planificar con la máxima antelación posible y teniendo en cuenta la capacidad administrativa de las diferentes entidades públicas que van a ejecutar los fondos de entre los 8.000 organismos licitadores existentes.

  • También resulta imprescindible crear equipos especializados en el ámbito público y en los tres niveles (estatal, autonómico y local) que cuenten con experiencia previa en contratación pública, así como oficinas de gestión centralizada de las convocatorias. Y se deben simplificar y eliminar duplicidades en los procedimientos de gestión de las ayudas, pero con profesionalización de los empleados públicos, que “habelos hailos” y muchos, como se dice en mi tierra. Ante este número importante de solicitudes que se espera recibir, el documento recoge la posibilidad de ampliar el personal público.
  • Se requiere un esfuerzo de coordinación importanteLas ayudas tienen que calar en la economía de forma muy capilar y no solo beneficiar a grandes empresas, sino también a las pymes.Para optimizar las ayudas hay que incorporar a la iniciativa privada y articu­lar mecanismos para que haya un efecto multiplicador de la inversión, como reclama Bruselas.
  • Finalmente, difícilmente puede exagerarse el papel nuclear que deben jugar el Tribunal de Cuentas y los Organismo de control Externo autonómicos (OCEX), teniendo presente en su control las técnicas y herramientas preventivas de gestión del riesgo, que se pueden complementar perfectamente con la función nuclear de fiscalización de los OCEX y que ambas funciones pueden “retroalimentarse” para mejorar. Cierto es que, todo cambio de paradigma cuesta en la esfera pública, pero debemos ser receptivos hacia un giro en la cultura preventiva respecto al control de riesgos en los nuevos fondos europeos Next Generation EU.

Necesitamos tal giro para dirigirnos hacia una cultura centrada en la gestión sistemática del riesgo, incluyendo la identificación, evaluación, tratamiento y seguimiento de este. La gestión sistemática del riesgo, en definitiva, es una herramienta adecuada para el reto que afrontamos, en tanto que permite la medición del desempeño y detecta aquellas debilidades del sistema que necesitan de una nueva forma de ser tratadas. Que no miremos hacia atrás en unos años lamentando la falta de controles, pues tanto mal nos hará ponernos palos en las ruedas como conducirnos hacia caminos sin salida. No perdamos esta vez la oportunidad.

[1] Según el estudio realizado por Transparencia Internacional España, que se hizo público el 29 de enero de 2019. España ocupa la posición 41 entre los 180 países estudiados en el impacto de Percepción de la Corrupción (IPC). Por otro lado, España se ubica en el puesto número 20 entre los 28 países de la Unión Europea. Pese a esta leve mejora en la puntuación, hay que destacar que España se encuentra por debajo de Chipre y República Checa, países con los que compartía la misma puntuación el año pasado. Acceso web: https://transparencia.org.es/espana-mejora-levemente-en-el-indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-2018/. Consultado en noviembre de 2020.

[2] Los principios promulgados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y que han de regir la contratación pública son la evaluación, la transparencia, la integridad la gestión del riesgo, la responsabilidad, la accesibilidad, equilibrada, la integración, la e-contratación, la capacitación, la eficiencia y la participación son evaluación. Consultado el 6 de mayo de 2020.

Rescatar a los autónomos del coronavirus

El impacto del COVID-19 sobre la economía resulta cada vez más patente, como muestran dramáticamente los últimos datos oficiales conocidos sobre la evolución del empleo. Son muchos los trabajadores que están sufriendo a causa de esta crisis. En el mejor de los casos, con pérdidas de renta pero manteniendo su puesto de trabajo gracias a la cobertura prestada por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs), figura puesta justamente en valor durante esta emergencia sanitaria. En el peor, con la pérdida de su empleo sin que exista ninguna expectativa de poder encontrar uno nuevo. Por esta razón, la idea de un sistema de garantía de ingresos mínimos vuelve a coger fuerza.

También son muchas las medidas, no todas acertadas, que se han adoptado en el ámbito del empleo para hacer frente al COVID-19. No obstante, sigue siendo mucho lo que queda pendiente, empezando por asegurar una protección que llegue a todos los trabajadores, especialmente a los colectivos más expuestos al impacto económico de esta pandemia. Entre ellos, cabe citar el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

El papel de los autónomos dentro del entramado económico es fundamental, especialmente en un país con una estructura económica donde las pymes tienen tanto protagonismo como España. Detrás de cada empresa y de cada negocio hay un autónomo que gestiona su actividad y dirige a los trabajadores que la desempeñan. Por eso mismo, cabe pensar en los autónomos no como destinatarios pasivos de eventuales medidas compensatorias y de protección que puedan ser aprobadas por el Gobierno, sino como ejecutores activos de las políticas para hacer frente al COVID- 19, tanto en términos sanitarios como económicos.

Desde el punto de vista sanitario, los autónomos son quienes ejecutan las medidas decretadas por las autoridades sanitarias: llevan a efecto los cierres decretados por la declaración del estado de alarma, aplican las cuarentenas por prescripción sanitaria y gestionan las bajas médicas por COVID-19. Por otro lado, desde una perspectiva económica, son los autónomos los encargados de preservar el tejido productivo para que, una vez superemos el confinamiento, los trabajadores puedan reincorporarse a su trabajo y la economía pueda volver a la normalidad. Porque, si un autónomo cae, también lo hace su negocio y, con ello, el empleo que es capaz de generar y sostener.

Estas consideraciones justifican la necesidad de realizar un mayor esfuerzo para dotar de apoyo y protección efectiva a todos los trabajadores autónomos durante esta emergencia sanitaria. Una protección que vaya más allá de las medidas adoptadas específicamente hacia este colectivo hasta la fecha, que, aun siendo positivas, en general han sido consideradas insuficientes. Afirmación que, por desgracia, no adolece de razón, como trataré de exponer en las siguientes líneas.

Compensación del lucro cesante

La necesidad de frenar la propagación del COVID-19 ha forzado la aplicación de medidas de distanciamiento social, incluido el confinamiento domiciliario. Esta medida tiene su impacto en el empleo, tanto directo, por la imposibilidad de algunos trabajadores de continuar su prestación laboral, como indirecto, por la menor actividad derivada de la caída general de la demanda, en parte, de esa imposibilidad de trabajar.

Por estos motivos no es de extrañar que, con la finalidad de mantener la economía en funcionamiento hasta superar esta fase de emergencia sanitaria, el grueso de las medidas aprobadas hasta la fecha consista en mecanismos de mantenimiento de rentas laborales o de compensación de aquellas que puedan verse minoradas por la aplicación de medidas de ajuste interno por las empresas, como reducciones de jornada o suspensiones del contrato a través de ERTEs.

Entre ellas, destaca la definición de ERTEs específicos por fuerza mayor relacionada con el COVID-19, con exoneración de cuotas empresariales (arts. 22 y 24 RDL 8/2020) y de procedimientos especiales más ágiles para ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 23, ibíd.), así como el reconocimiento en ambos casos a los trabajadores afectados del derecho a la prestación contributiva por desempleo sin periodo de carencia previo y sin que dicha concesión compute a efectos de reconocimientos posteriores (art. 25, ibíd.).

En el caso de los autónomos, esta compensación de lucro cesante se ha concretado en una prestación extraordinaria por cese de actividad (art.17, ibíd.), de cuantía equivalente al 70% de la base reguladora de la prestación contributiva por cese de actividad y duración de un mes prorrogable, que pueden solicitar los autónomos que hayan tenido que cerrar el establecimiento de su negocio en virtud del decreto del estado de alarma (RD 463/2020) o, en caso contrario, que hayan experimentado una reducción de su facturación en el mes anterior al de la solicitud de, al menos, el 75% en relación con el promedio de facturación precedente (téngase en cuenta los diferentes periodos de la nueva redacción dada por el RDL 13/2020). El reconocimiento de la prestación conlleva la exoneración de las cuotas a la Seguridad Social durante el disfrute de la misma, aunque dicho tiempo se compute como cotizado a todos los efectos.

Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos han señalado las restricciones del alcance de la prestación, que limitan sus efectos compensatorios, tan necesarios en el momento actual. Primero, porque muchas actividades que no han sido suspendidas, en algunos casos por considerarse esenciales, están igualmente sufriendo pérdidas muy acusadas ante la caída general de la demanda (p.ej. pequeños negocios de alimentación u otros bienes de primera necesidad, clínicas dentales o de fisioterapia, etc.).

Segundo, porque el umbral de ingresos establecido parece desproporcionado atendiendo al hecho de que, en la práctica, las cuantías de las prestaciones que se están concediendo son muy comedidas. Al ser de un 70% sobre base de cotización, teniendo presente que más del 80% de los autónomos cotiza por la base mínima, da lugar a que la gran mayoría de prestaciones sean sólo de 661,08 euros, cifra muy alejada del lucro cesante que pretende cubrir. No digamos si dicho umbral se compara con los establecidos en medidas similares aplicadas en otros países de nuestro entorno. Por ejemplo, Reino Unido tiene una prestación de estas mismas características para los autónomos con reducciones de ingresos de al menos el 30%, con cuantías que llegan hasta el 80% del promedio de ingresos, no base de cotización, y con límites máximos más generosos que su homóloga española.

Tercero, un asunto que seguro que interesará enormemente a los lectores de este medio. Y es que, aunque es cierto que los colectivos beneficiarios de la prestación se han ido definiendo con más precisión, en sentido expansivo, en las sucesivas normas que se han ido aprobando, de manera incomprensible se ha dejado fuera a los autónomos integrados en Mutualidades de Previsión Social por razón de su profesión de colegiación obligatoria, como abogados, ingenieros o médicos, entre otros. Estos están excluidos de la prestación, dado que su regulación exige expresamente entre sus requisitos el estar afiliado y en situación de alta en el RETA, el Régimen Especial de Trabajadores del Mar o el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, pese a que las actuales circunstancias excepcionales les afectan por igual y su régimen específico, como la Seguridad Social, no prevé una acción protectora específica frente a las mismas.

También en el capítulo de las exclusiones, la prestación parece haber obviado a otros autónomos que cuentan con un tratamiento particular: los familiares colaboradores. Este término recoge a quienes, como su nombre indica, trabajan para un autónomo con el que mantienen relación de parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, y que la ley no permite considerar asalariados por suponer que existe una comunión de intereses con el autónomo principal, o, dicho de otro modo, que no existe ajenidad. Para estos trabajadores, la legislación de la Seguridad Social no prevé su inclusión como asalariados en el Régimen General, sino como autónomos en el RETA, a través de un procedimiento especial por el que tanto su afiliación como su cotización se realizan por y a través del autónomo principal al que están vinculados. Siendo así, parece lógico pensar que el devenir de su actividad se encuentra inexorablemente unido al del autónomo principal y que las reducciones que este experimente las compartirá con el primero, y que si el autónomo principal cesa, el familiar colaborador también lo hará. Aun así, el Gobierno no parece haberlo tenido en cuenta, puesto que no ha previsto algo tan lógico como que, si a un autónomo le es reconocida la prestación, dicho reconocimiento se extienda a sus familiares colaboradores, cuando sea el caso.

Por todo ello, ahora que es firme que el estado de alarma durará hasta el 26 de abril y que probablemente prorrogará hasta el 11 de mayo, convendría relajar los requisitos de la prestación extraordinaria para favorecer que alcance al mayor número de beneficiarios posibles. Así, podría preverse su concesión a los autónomos cuyas actividades sean suspendidas, directamente por o como consecuencia de, otras medidas distintas de las del estado de alarma, o cuyos ingresos se vean reducidos en un porcentaje menor al actual, por ejemplo, al menos entre el 50% o el 30%. Asimismo, se debería posibilitar el acceso de los mutualistas a la prestación extraordinaria equiparando así la protección dispensada a todos los autónomos, estén en la Seguridad Social o en un régimen de previsión social que la propia ley prevé como alternativo. Como también sería igualmente lógico que se dispusiera la extensión automática del reconocimiento de la prestación a los familiares colaboradores del autónomo que lo reciba en primer lugar.

Conciliación de la vida familiar y profesional

El RDL 8/2020 también recogía medidas para facilitar la conciliación familiar. En particular, se reconocía el derecho a una reducción de la jornada de trabajo especial, que puede alcanzar hasta el 100% de aquella, para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado respecto de su cónyuge o pareja de hecho o de parientes por consanguinidad hasta el segundo grado, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19, incluidas expresamente aquellas decisiones que “impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos”.

No se ha aprobado ninguna medida similar para los autónomos, pese a que cabe suponer que sus necesidades de conciliación no son menores que las que pueda tener un trabajador por cuenta ajena. Quizá alguien podría alegar que al no tener una jornada de trabajo como tal definida, este tipo de medidas no son trasladables al ámbito de los autónomos. Habiendo algo de verdad en esta afirmación, eso no quiere decir que no sea posible establecer alguna analogía.

De hecho, el Estatuto del Trabajo Autónomo (art. 30), partiendo de la idea de que un autónomo con necesidades de conciliación dispondrá en todo caso de menos tiempo que dedicar a su actividad al tener que tener más tiempo a su familia como medida compensatoria establece una bonificación del 100% de las cuotas, durante 12 meses, por cuidado de menores de doce años a cargo o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad en situación de dependencia o con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad. Esta bonificación está condicionada, en todos los casos, a la contratación de un trabajador por cuenta ajena a tiempo completo durante el tiempo de disfrute de la misma.

Nada impide que esta medida pudiese modularse a las circunstancias excepcionales que atravesamos. Así, podría establecerse una bonificación del 100% de las cuotas durante el estado de alarma por cuidados en los mismos supuestos previstos para la reducción de jornada especial de los trabajadores asalariados, sin requerir la contratación de un trabajador a tiempo completo, justificando esta excepción en mantener el distanciamiento, y sin que la aplicación de esta bonificación compute para la posterior solicitud de la bonificación ordinaria reseñada en el párrafo anterior. Este beneficio debería servir, al menos, para ofrecer un ligero alivio al autónomo que pueda tener que reducir su ritmo de actividad ante sus necesidades de conciliación, cuando no para compensar los costes en que pueda incurrir para poder atenderlas. Asimismo, la medida anterior podría potenciarse si se previese otra bonificación en caso de contratación de un trabajador por cuenta ajena durante el tiempo en que el autónomo disfrute de la propia, también por el 100% de sus cuotas, siempre que se trate de una persona desempleada o afectada por un ERTE.

Incapacidad temporal por COVID-19

Por último, otro aspecto en el que la normativa se ha ido construyendo sobre la marcha se refiere a la acción protectora dispensada a los trabajadores en situación de baja médica por aislamiento por prescripción médica, sea este preventivo o una vez constatado el contagio, por padecer COVID-19. Entre las primeras decisiones adoptadas frente a la pandemia, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones rescató una circular que asimilaba, en el ámbito laboral, las situaciones de cuarentena o aislamiento por contagio a las de incapacidad temporal por enfermedad común. Un criterio que poco después se modificaba para asimilar estas situaciones a la de incapacidad temporal por accidente de trabajo, adelantando el inicio de la prestación económica al día siguiente al de la baja médica e incrementando su cuantía hasta el 75% de la base reguladora (art. 5, RDL 6/2020). Más recientemente, esta asimilación se ha extendido también a los trabajadores que hubieran de desplazarse de municipio para poder desarrollar su trabajo y no pudiesen hacerlo por las restricciones a la movilidad decretadas durante el estado de alarma (DF1ª, RDL 13/2020).

Estas medidas son aplicables a todos los trabajadores en los mismos términos, también a los autónomos. No obstante, el tratamiento que reciben estos últimos durante la incapacidad temporal desvirtúa la acción protectora de estas medidas. Esto sucede porque durante dicha situación el autónomo debe seguir haciendo frente al pago de sus cuotas, pese a que en teoría está en unas condiciones de salud que no le permiten trabajar. Sólo se prevé que la mutua colaboradora o la entidad gestora se hagan cargo del pago de las cuotas transcurridos 60 días desde el inicio de la baja, con cargo a las cuotas por cese de actividad. Un plazo que, aun cuando en las actuales circunstancias pudiese darse, resulta desproporcionado respecto a los tiempos de baja que habitualmente suelen prescribirse.

Por ese motivo, atendiendo a razones de equidad, cabría establecer que el pago de las cuotas a la Seguridad Social de los autónomos durante la incapacidad temporal será realizado por la mutua colaboradora o entidad gestora y correrán a su cargo desde el mismo día de inicio de la prestación económica, esto es, desde el día siguiente al de la baja médica. De este modo, con esta medida se seguiría la misma lógica que rige la exoneración de las cuotas de los autónomos a quienes se reconoce la prestación extraordinaria.

Aunque esta medida respecto al pago de las cuotas podría adoptarse en un primer momento en el marco de las bajas médicas relacionadas con la pandemia del COVID-19, bien podría plantearse con carácter general para todas las situaciones de incapacidad temporal o, al menos, a todas las causadas por contingencias profesionales.

Real Decreto-ley 9/2020, ¿un avance en la buena dirección, un desvío innecesario o un paso atrás contraproducente?

Hace escasos días, el Gobierno anunciaba la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Una norma que, a diferencia de las aprobadas con anterioridad, ha levantado una importante controversia y que, tras un análisis reposado, sólo me cabe calificar como decepcionante. Ninguna medida de entre las pendientes que serían urgentes para asegurar una protección adecuada a colectivos vulnerables, mucha pirotecnia y alguna previsión que de hecho resulta contraproducente desde el punto de vista económico.

En primer lugar, entre las disposiciones que se echan en falta en este nuevo RDL, se encuentran aquellas medidas urgentes dirigidas a atender las circunstancias específicas de colectivos vulnerables en esta crisis, como los trabajadores autónomos, que a fin de cuentas son quienes tienen que gestionar en primera persona las medidas de salvamento de la economía y del empleo y para los que sin duda estaría justificado hacer un mayor esfuerzo; para los trabajadores temporales, cuyo contrato prevé su extinción en las próximas semanas; para las trabajadoras domésticas, que pueden ser despedidas mediante desistimiento y que carecen de protección por desempleo; y para todos los trabajadores desempleados, muchos de ellos sin prestación y para los que ahora es prácticamente imposible buscar y acceder a un empleo por mucho que quisieran.

Seguidamente, en el lado contrario a estas carencias, sin duda la medida que ha generado más polémica ha sido la relativa a los despidos. Ya en la propia rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, dejaba caer con unas declaraciones ambiguas que el Gobierno había “prohibido” los despidos por coronavirus, una afirmación repetida y amplificada posteriormente en redes sociales y medios de comunicación por representantes de su partido. De este modo, la titular de Trabajo declaraba que con esta medida se pretendía que ninguna empresa pudiese “aprovechar” esta pandemia para despedir a sus trabajadores, menos aún cuando se estaban dando tantas facilidades para acogerse a un ERTE durante esta crisis.

Como suele suceder, la grandilocuencia de lo declarado tiende a ser inversamente proporcional a la realidad de lo ejecutado, y en este caso no ha sido distinto. Porque, nada más lejos de la realidad, la medida aprobada por el Gobierno no prohíbe los despidos. Lo que establece el RDL es que no podrá alegarse ni la fuerza mayor ni causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para considerar que un despido o una extinción contractual está justificada. O, dicho de otro modo, los despidos o extinciones que pretendan ampararse en tales motivos, en ningún caso podrán ser considerados procedentes.

Menos claro es el precepto señalado respecto a las consecuencias de esta imposibilidad sobrevenida. No obstante, dado que en ningún lugar se hace referencia expresa a la nulidad de los despidos o extinciones que incumplan tal previsión, cabría restringir sus consecuencias a las que se desprenden de su estricto literal, esto es, que dichos despidos o extinciones, al no poder considerarse en ningún caso justificados, simplemente deberán considerarse siempre injustificados y, por tanto, improcedentes.

De este modo, la principal consecuencia del precepto aprobado por el Gobierno sería el encarecimiento generalizado de los despidos y extinciones, cuyas indemnizaciones pasarían de ser equivalentes a 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades, a ser de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades.

Tampoco está claro cuál es la duración de esta prohibición, sobre la que nada se dice de manera expresa, aunque cabría suponer que al hacer referencia a las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, su duración fuese la de aquellas y, por tanto, esta prohibición se mantendría hasta el fin del estado de alarma.

A diferencia de otras políticas aprobadas hasta la fecha para mitigar el impacto de la crisis del coronavirus sobre el empleo, creo que esta medida está claramente mal enfocada, por varias razones. Dos de ellas tienen que ver con los incentivos que esta medida puede generar.

Primero, porque si bien es cierto que ahora mismo la prioridad debería ser que todas las empresas que no pudiesen mantener su actividad se acojan a reducciones de jornada o suspensiones del contrato, consiguiendo una mayor protección para el trabajador que no resulte gravosa para la empresa durante esta crisis, esta medida ni hará que aplicar un ERTE sea más sencillo ni disuadirá despidos o extinciones que las empresas puedan y crean que deben realizar para garantizar su viabilidad. Si la empresa no dispone de ninguna alternativa verdaderamente accesible a su alcance, lo más probable es que acabe optando por el despido de los trabajadores en plantilla con menor antigüedad y por la no renovación de los temporales que tenga contratados –sobre este asunto me extenderé más adelante–. Y si eso no fuese suficiente, seguramente se verá forzada a cerrar, con la consiguiente extinción del resto de contratos.

Segundo, porque más allá de su ineficacia para los fines que pretende conseguir, es bastante probable que esta medida acabe provocando efectos no pretendidos y contraproducentes que se traduzcan en una mayor litigiosidad e incertidumbre sobre empresas y trabajadores. De este modo, una posibilidad nada descartable es que la imposibilidad de la empresa de alegar causas justificadas, en lugar de reforzar incentivos para acudir a un ERTE, lo que provoque sea que la empresa recurra a despidos disciplinarios, que son inmediatos y no llevan aparejados ninguna indemnización.

Es cierto que los despidos disciplinarios acordados en estos términos, claramente fraudulentos, serían seguro declarados improcedentes en sede judicial, pero si a los plazos habituales de la justicia se suma el hecho de que los juzgados están literalmente cerrados durante este estado de alarma, dicha declaración puede tardar lo suficiente en llegar como para que la empresa valore que compensa.

Por otra parte, no menos importante es la carencia de consenso en torno a esta medida, tanto política como con los agentes sociales. En estos momentos en los que afrontamos la que quizá sea la crisis de mayor trascendencia de nuestra historia reciente, la unidad política y social resulta absolutamente crucial para hacer frente al virus y poder vencer la pandemia en un futuro próximo. Siendo así, carece de cualquier tipo de sentido y justificación que el Gobierno proceda de forma unilateral con una medida de tamaño impacto mediático –en parte deliberado, aun cuando sea infundado–.

En tercer lugar, otra de las medidas destacadas de este RDL se refiere a los contratos temporales. En esta ocasión tampoco ha faltado mercadotecnia para tratar de vender que el Gobierno decretaba la “suspensión de los plazos” de los contratos temporales, entendiéndose que estos quedaban poco menos que congelados sin posibilidad de extinguirse por vencimiento de la fecha pactada en el contrato hasta el fin del estado de alarma.

Pero, como sucedía con los despidos, de lo declarado a lo aprobado hay un trecho importante. Lejos de establecerse una suspensión de los plazos de los contratos temporales por imperio de la ley, el RDL lo único que hace es aclarar que la suspensión de contratos temporales por un ERTE implica también la suspensión del cómputo de su duración. Así, si la fecha de vencimiento pactada fuese el 1 de abril, y este contrato se hubiese visto afectado el 25 de marzo por un ERTE suspensivo hasta el 12 de abril, al suspenderse el cómputo de la duración se tendría que la nueva fecha de vencimiento pactada pasaría a ser el 18 de abril (esto es, transcurridos los 7 días desde la fecha de vencimiento original, equivalentes a los de duración del ERTE).

En definitiva, siendo una medida que en todo caso puede considerarse positiva, poco se corresponde con la venta que se hace de ella y, por ese motivo, de nada sirve para responder a las necesidades del millón de trabajadores temporales que se estima están en riesgo de ver extinguido su contrato durante estos dos meses, en muchos casos sin derecho a prestación por desempleo, si no se ofrece ninguna alternativa para evitarlo o si no se establece una compensación extraordinaria que les permita subsistir mientras duren las medidas de confinamiento por el estado de alarma.

Por último, no quisiera terminar sin reseñar la que a mi juicio puede llegar a ser la medida más contraproducente de esta norma: la limitación de la duración máxima de los ERTE autorizados al amparo de causa de fuerza mayor a la del estado de alarma, que, a falta de ulteriores prórrogas, está fijada para este 12 de abril.

Se me ocurren pocas medidas que puedan generar más incertidumbre en estos momentos, como se me ocurren pocas que sean más innecesarias. La duración del estado de alarma, aunque se establezca mediante una resolución que establece fechas concretas, es, por su propia naturaleza, dinámica, pudiendo extenderse tanto como la causa subyacente que justifica su declaración. Nadie puede saber cuánto durará estado de alarma ni cuántas serán sus eventuales prórrogas. Pero las empresas tienen que tomar la decisión sobre si acuden a un ERTE, sobre cuya autorización tampoco existe certidumbre absoluta, teniendo como única certeza sobre el estado de alarma la de su fecha oficial de finalización más próxima. Si el estado de alarma efectivamente se levantase entonces, ¿alguien cree que una empresa de verdad podría volver a la normalidad de un día para otros, reincorporando a todos sus trabajadores y retomando su nivel de producción como si nada hubiera ocurrido? Y, si el estado de alarma finalmente se prorroga llegada a esa fecha, ¿qué es lo que habrá aportado decir que el ERTE podría haber finalizado para entonces pero ahora su duración también se prorroga?

Desde luego existiría una opción más honesta con la realidad y al mismo tiempo más tranquilizadora para las empresas, que sería simplemente declarar que el ERTE por fuerza mayor finalizará en el plazo que se determine reglamentariamente una vez constatada la finalización de la causa que justificó su autorización. O, dicho de otra forma, que el ERTE durará todo lo que sea necesario hasta que estemos seguros de que las empresas están en condiciones de iniciar el proceso de vuelta a la normalidad, acompasadas de las medidas de estímulo económico que para ese momento se hubiesen adoptado, sin que exista riesgo de rebrote de la pandemia que eche por tierra todos los logros conseguidos hasta entonces.

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

La “rabiosa” actualidad del testamento en caso de epidemia 

Corría 1993, cuando el gran civilista don Manuel Albaladejo, catedrático emérito de la Complutense y quien luego dirigiría mi tesis doctoral, nos impartió un curso de doctorado sobre el testamento. Estaba reciente la reforma de nuestro Código Civil, operada por la Ley 11/1990 que intentó eliminar cualquier vestigio de discriminación por razón de sexo.

Don Manuel nos contó que en los debates de la Ley de 1990 salió el tema de aprovecharla para eliminar, por desuso, la especialidad del testamento en caso de epidemia del artículo 701 del C.c. Albaladejo nos mostró su contrariedad ante su posible eliminación. Con su habitual ironía, siempre brillante, inteligente y formalmente cartagenera, sentenció: “de quitarlo nada de nada, los bichos igual que se van, vuelven”.

Qué razón tenía este maestro de civilistas. “Vivir es ver volver”, decía otro maestro como Azorín, y el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, conforme al art. 116.2 CE, ha vuelto a darle rabiosa actualidad al testamento en caso de epidemia del art. 701 C.c. cuando dice: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. 

Esta declaración oficial de pandemia en la que se encuentra afectado todo el territorio español, permite (salvo a quienes tengan vecindad civil catalana, pues el art. 421-5.3, Libro IV Código Civil de Cataluña prohíbe expresamente los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos), que se pueda testar, sin necesidad de notario, ante tres testigos idóneos mayores de 16 años, para en un plazo posterior adverarlo en la Notaría. Incluso, la propia Ley 193 del Fuero Nuevo de Navarra reenvía al Código Civil español en materia de testamento en epidemia.
Pero expliquemos que se necesita para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido.

Antecedentes

 

El proceso codificador que vivió España en el siglo XIX hasta concluir en 1889 con el vigente Código Civil, tuvo en cuenta, como no podía ser menos en un siglo con efectos devastadores en España por el cólera, esta especialidad del testamento abierto en caso de epidemia. El legislador español de entonces no andaba con bromas e ideologías. Legislaba sobre sangre, sudor y lágrimas.

Así el Proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851 lo equiparó en cuanto a los requisitos al otorgado en peligro inminente de muerte (art.572.2) y el Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888, lo previó en su art. 698.

Finalmente, el texto definitivo del Código Civil de 1889 lo recogió  en el artículo 701, señalando: «En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres». Hubo que esperar hasta la reforma del Código por Ley de 24 abril 1958 para eliminar la expresión “varones o mujeres” y dejar la actual redacción sin mención al género del testigo.

Modalidad ésta de testamento que también recogen, entre otros, los códigos civiles italiano y portugués para tiempos, como éste, de enfermedades contagiosas o de calamidad pública (art. 609 y 2220, respectivamente).

Nuestra jurisprudencia del Supremo le ha dedicado poca atención. Salvo la STS de 10 de julio de 1944 que impidió extender el supuesto del 701 C.c. a una situación de guerra civil.

 

Requisitos

 

Tras una lectura detenida de los cuatro artículos que le dedica el C.c. (701 a 704), cabe señalar como requisitos de validez: 

Que se otorgue “en caso de epidemia” (art. 701 c.c.), pero sin necesidad de que el testador esté afectado, por ejemplo, de coronavirus, ni condicionarlo a que después de testar, aquel muriera dentro del tiempo de epidemia de ese mismo coronavirus o de una cornada de un toro bravo.

Aunque se discutió por la doctrina la necesidad o no de declaración oficial de epidemia,  el vigente Real Decreto 463/2020, elimina cualquier discusión por un periodo de 15 días.

En cualquier caso, me manifiesto entre los que exigirían esa declaración oficial, especialmente porque luego los arts. 703-704 C.c. exigen plazos (dos y tres meses), que serían de muy difícil o imposible verificación si no hay un día inicial y final de declaración o cese de la epidemia.

 

“Sin intervención de notario”; no hace falta notario. Literalmente da igual que estén o no abiertas la notarias del lugar, o que no se encuentre al notario, pues el art. 701 C.c. no exige la falta o ausencia de este fedatario para permitirlo. Basta con que el testador se halle en un lugar bajo epidemia (declarada).

 

“Intervención de tres testigos mayores de 16 años”;  pero testigos que deben reunir la condición de idóneos o hábiles. Es decir, ser mayor de 16 años; entender el idioma del testador; tener el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical;  conocer al testador, y, finalmente, juzgar la capacidad del testador (art. 681 C.c.).

Además, al tratarse de una modalidad de testamento abierto, no podrán ser testigos en el de epidemia, los herederos y legatarios que en él fueran instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (según reza el art. 682 C.c.).

 

“Se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir” (art. 702).

El artículo prevé que tanto el testador como alguno de los testigos, escriban la última voluntad para luego transmitirla en su día al notario que lo advere.

Y solo si no es posible su escritura (porque no sepan escribir, porque no puedan o porque las circunstancias en el momento del otorgamiento no sean para sacar o encontrar papel y bolígrafo), valdrá guardarlo en la memoria hablada, y a veces frágil, de los testigos, o incluso recogerlo en medios analógicos o digitales para probar la declaración del testador ante el notario que lo advere.

Esa expresión literal del 702 C.c. de “aunque los testigos no sepan escribir” me parece un error del legislador, porque lo que quiere decir es que no siendo posible escribirlo, el testamento valga aunque los testigos (sí) sepan escribir. ¡Cómo se va a exigir escribir a quien no sabe! Carece de sentido la literalidad del 702 C.c. Es un error ese “no” que ahí se mantiene.

El causante puede otorgar testamento también dando a los testigos una nota o memoria de su última voluntad para que sea leída.

Pero también, y esto es una novedad introducida en la Ley Orgánica del Notariado por la Ley 15/2015, se permite que esa última disposición del testador en lugar bajo epidemia sea grabada por voz o por vídeo con audio, “siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento” (art 64.3, párr.2).

El otorgamiento de testamento ante los tres testigos caduca si pasaren dos meses desde que ha cesado la epidemia (art. 703.1).

El vigente RD 463/20 establece 15 días naturales de vigencia (art.3). Los dos meses del art. 703 C.c. empezarían a contarse desde el día siguiente al cese de sus efectos, salvo que el Estado de Alarma se prorrogue por las Cortes Generales.

Si el testador falleciere dentro del plazo de la declaración de epidemia, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude al Notario competente para que eleve a escritura pública la voluntad del testador (art. 703.2 C.c.)

Este testamento, por último, será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevenida en la legislación notarial (art. 704); es decir, conforme a los arts. 64 y 65 de la Ley Orgánica del Notariado, que regula desde la reforma de la Ley 15/2015 la adveración de los testamentos otorgados “oralmente” (no solo oral, también otorgado de forma escrita, como permite el art. 702 C.c. para el caso de epidemia).

El testador, en todo caso,  tiene que haber fallecido (del virus o de otra causa no epidémica) dentro de la vigencia de la epidemia (art. 703.2 C.c.) o dentro de los dos meses siguientes a la finalización de la declaración del estado de epidemia (art. 703.1 C.c.). 

Para la adveración y protocolización del testamento otorgado antes testigos en caso de epidemia se exige “acreditar el fallecimiento del otorgante” y que no haya otras disposiciones testamentarias posteriores al momento que testó en caso (art. 64. 3, Ley del Notariado).

En estos tiempos inéditos que nos ha tocado vivir, he querido reflexionar sobre una modalidad de testamento tan excepcional como lo es esta época en la que tristemente estamos inmersos, pero de la que saldremos mejor. Vaya aquí mi homenaje, también, a aquellos juristas del siglo XIX que legislaron exclusivamente desde lo que le dictaba la experiencia y la tradición, que son las mejoras compañeras de viaje.

Y como consejo final, no olviden la lección del profesor Albaladejo: “los bichos igual que se van, vuelven”.

 

Crisis y empleo (público) dual

“¿Qué es el riesgo? Es la incertidumbre sobre el resultado”

Michael Lewis, El quinto riesgo. Un viaje a las entrañas de la Casa Blanca de Trump, Deusto, 2019, p. 180)

 

Debo reconocer que mi perplejidad va en aumento conforme pasan los primeros días de esta situación excepcional declarada. Me sorprende cómo una crisis de tal magnitud del siglo XXI se pretende gestionar con soluciones institucionales propias del siglo XIX. La (in)capacidad de gestión es lo que añade valor (o lo quita) a un escenario tan preocupante. Hacer frente a esta insólita crisis con soluciones tradicionales, una arquitectura departamental clásica y escasas posibilidades de penetrar en el territorio, implican una más que previsible impotencia en la aplicación efectiva de las (descafeinadas) medidas impuestas por el decreto de declaración del estado de alarma. Las estructuras colegiadas o fragmentadas son inútiles en las situaciones de excepcionalidad máxima. La cadena de mando no se puede delegar cuarteada y absolutamente en un marco de excepción grave, sí en la normalidad. Sin un Comisionado Ejecutivo, al margen de “colegios” que le asesoren o delegaciones expresas, las responsabilidades se diluyen y la coordinación se convierte en pío deseo.

Se sigue viendo el problema con una mirada sectorial, predominantemente sanitaria. Hay que proteger al sistema de salud, sin duda. El personal sanitario es el héroe épico de esta guerra global. Pero nos lo estamos llevando por delante. Y ponerlo de “escudo” me parece poco afortunado, cuando más de dos millones y medio de empleados públicos se refugiarán en sus hogares (y así lo están pidiendo no pocas personas en las redes y en los “blogs”, en un claro ejemplo de insolidaridad funcionarial) para “no ser contagiados”. Claro que hay que protegerse, pero también proteger a los demás, y esta es la esencia del servicio civil. El peso de la lucha “contra el virus” lo lleva el sufrido colectivo sanitario que, con escasos medios y logística mejorable, día a día se está viendo diezmado. Y lo peor sería que tuviera dificultades, que presumiblemente las tendrá, de afrontar con éxito la larga batalla. Luego vienen las fuerzas y cuerpos de seguridad, también los militares y algunos otros colectivos de empleados públicos o del sector público que resultan imprescindibles por razones logísticas (transportes, servicios sociales, recogida de basuras, limpieza, etc.). Todos ellos en la trinchera. O en primera línea de fuego. La singularidad de esta “guerra” (Macron dixit) vestida de pandemia silente y difusa hace que no haya “retaguardia”, pues el resto permanece recluido en su domicilio. Si falla la primer línea, se pierde la guerra, aunque mucho de la victoria dependa de la responsabilidad ciudadana. Y del confinamiento efectivo. Mientras no se cierre todo, la función pública debe seguir funcionando, en tareas propias o ajenas, evitando desplazamientos inútiles o focos de contagio, pero ayudando a la población civil.

No creo que entre todos los empleados del sector público movilizados directamente en este largo combate alcancen ni de lejos la cifra de quinientos mil funcionarios. El resto de servidores públicos, alrededor de dos millones y medio, permanecerán en sus domicilios. La Administración Pública paralizada por varias semanas, en verdad por varios meses. A nadie se le ha ocurrido hacer trasvases territoriales, siquiera sean selectivos y temporales (de refuerzo) de personal sanitario allí donde más se necesitan (una herejía en un sistema sanitario “cantonal”), tampoco llevar a cabo reasignaciones de efectivos a través de un plan de choque de las propias Administraciones Públicas para reforzar, siquiera sea logísticamente y en tareas instrumentales al personal sanitario,  en aquellos ámbitos de la gestión administrativa que se verán desbordados (medidas sociales inmediatas, expedientes de regulación temporal de empleo, gestión de ayudas, etc.), en la vigilancia en las calles o en la asistencia a las personas y colectivos más necesitados (que serán legión tras los primeros pasos de esta crisis). Sorprende, por ejemplo, que la atención a las personas mayores en tareas tan sencillas pero vitales como llevarles alimentos o medicinas las estén realizando voluntarios salidos de la sociedad civil. La Administración Pública se aparta de modo insultante de la ética del cuidado y “la delega” vergonzantemente en la sociedad civil, ¿dónde están los ayuntamientos en una crisis de tales magnitudes?, ¿por qué no se refuerzan los servicios sociales con reasignación de efectivos?, ¿por qué los servidores públicos, al menos algunos efectivos, no se movilizan en esas tareas?

Por lo que ahora toca, tengo la impresión de que la institución de función pública o del empleo público no está hoy en día a la altura de las exigencias. Probablemente, porque es una institución ya sin valores y sin sentido (o visión) de cuál es su verdadero papel en la sociedad. Camina sin dirección ni hoja de ruta. Por definición, no puede haber servidores públicos que no sirvan al público, más en situaciones tan excepcionales como las actuales. Ciertamente, como recuerda Lewis, citando a Kathy Sullivan, esa idea de servicio debe estar teñida no de individualismo sino orientada al sentido de bien colectivo. En cierta medida, en el Estado somos todos, aunque haya algunos que ejerzan transitoria o permanentemente funciones públicas. No vale con salir al balcón y aplaudir a “sus compañeros” sanitarios que se están dejando la piel y algunos la vida en el empeño. O llenar las redes de mensajes y emoticonos. Tampoco vale con decir que podrán ser llamados por necesidades del servicio, pues (salvo sorpresas) nadie les llamará. O que están “teletrabajando”, más lo primero que lo segundo, ya que en su práctica totalidad las Administraciones Públicas (con excepciones contadas) no han sido capaces hasta la fecha de organizar racionalmente un sistema objetivo, seguro, eficiente y evaluable de trabajo a distancia. Se improvisa aceleradamente, más de forma chapucera que innovadora.

Franklin D. Roosevelt en sus memorables discursos destacó varias veces el importante papel que jugó el Servicio Civil estadounidense en la superación de la crisis consecuencia del crack de 1929 y en la aplicación de la política del New Deal. Cuando finalice esta monumental tragedia que aún se está gestando, y que dejará miles de muertos, más desigualdad, mucha pobreza, millones de parados, innumerables despidos y decenas de miles de empresas y autónomos arruinados, tal vez llegue la hora de preguntarse si, por un lado, se puede sostener un minuto más un empleo público dual, como el que ha emergido en esta crisis, o si, por otro, no ha llegado la hora definitivamente de enterrar un empleo público plagado de prerrogativas y privilegios frente al común de los mortales, que, con la más que digna excepción del personal sanitario y algunos otros colectivos puntuales, no está a la altura que los acontecimientos extraordinarios exigen.

No pierdan de vista que, como un desafortunado mensaje en las redes sociales recordaba ayer mismo (¿se computarán como trabajados los días hábiles o los naturales?, se preguntaba “jocosamente”), todos esos empleados públicos ociosos temporalmente, computarán este período de permanencia domiciliaria como trabajo activo, por lo que, pasada la tempestad, dentro de unos meses, deberán disfrutar aún de sus vacaciones (“no disfrutadas”) de semana santa y las de verano pendientes, así como los días de asuntos propios y las demás licencias y permisos que generosamente les reconoce la legislación vigente y los acuerdos o convenios colectivos firmados alegremente por empleadores públicos poco responsables y sindicatos del sector público ávidos de conquistas “laborales” para sus clientelas. Las Administraciones Públicas paradas en seco varios meses. Las empresas tocadas o muertas, los autónomos “acojonados”, los trabajadores precarios en situación absoluta de desprotección y, los más estables, que ven también cómo el suelo se les tambalea a sus pies. Y el personal sanitario en situación de guerra contra un enemigo volátil, que nadie sabe cómo combatir. Si esto no es un dualismo sangrante e inaceptable en estos momentos, que venga quien quiera y lo vea.

Probablemente, como defendió hace unos días el economista José Antonio Herce (ver pinchando aquí), quepa adoptar medidas enérgicas que alumbren una política de gran mutualismo. En ese diseño, creo que el empleo público, dadas su actuales y privilegiadas condiciones para afrontar una situación tan compleja como la que tenemos, debe llevar a cabo no solo una contribución efectiva en prestaciones personales (en todo lo que sea necesario o imprescindible), sino también en una mutualización solidaria y proporcional al conjunto de la sociedad. Veremos qué decisiones se toman y si algunas van por los senderos trazados en esta entrada.

Si algo de eso no sucede, una institución construida con esos mimbres no puede durar mucho en el tiempo. Y si pervive intangible a esta terrible pandemia, entrará a formar parte del misterio de la santísima trinidad. RIP por un empleo público así. Le acompaño en el sentimiento.

ADENDA: Èl martes, 17 de marzo de 2020, se ha puesto en marcha un paquete de medidas económico-sociales que, con una inyección de 200 mil millones de euros, pretende paliar el desastre que en ese ámbito se avecina. Sin duda, a partir de ahora se multiplicarán los análisis sobre tan trascendentales decisiones. Habrá que leer, asimismo, la letra pequeña de tales medidas, que se insertan en un Real Decreto-Ley, instrumento normativo excepcional para una situación del mismo carácter (un uso plenamente adecuado, en este caso). Sin embargo, en la comparecencia, salvo error u omisión por mi parte, no he advertido ninguna medida relativa al papel de la Administración Pública en la gestión de todo estos programas, aunque será necesaria e imprescindible. Las estructuras administrativo-burocráticas deben dar respuestas adecuadas y en tiempo real a esas necesidades perfectamente detectadas. Y algo convendría hacerse en este terreno. Sí se ha hecho una mención puntual al papel de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local. Y, por descontado, varias referencias al encomiable papel que el personal sanitario y el resto del personal del empleo público movilizado están teniendo en esta “batalla” (más bien, “guerra”) contra el COVID’19 y todo lo que ello implica. Presumo que, como todo va tan rápido y la decisión de hoy es revisada mañana o a las pocas horas, algún día inmediato habrá que afrontar medidas específicas sobre cómo ordenar las prestaciones funcionariales en una situación de excepción como la que estamos viviendo, así como si se opta o no definitivamente por una “mutualización (pública) de la crisis” (J. A. Herce) o de socialización pública de la solidaridad (también en el plano retributivo y de condiciones de trabajo), o se mira sólo hacia el “otro lado” (exclusivamente hacia el sector privado). Las medidas anunciadas pueden aliviar la dualidad expuesta (al menos las de las personas y entidades más vulnerables), pero apenas cambian el escenario. Las preguntas abiertas en esta entrada siguen sin responderse, al menos de momento. En todo caso, este análisis se centra exclusivamente en la institución del empleo público, y no pretende descalificar el compromiso individual que, sin duda, un buen número de buenos funcionarios acredita, que no son todos ni mucho menos. Pero, tal como van las cosas, algo (al menos me lo parece) no se ha gestionado bien en este complejo escenario. Vuelven los tiempos de “crisis” y sólo nos queda desempolvar los papeles y recetas que en 2010 comenzamos a desarrollar, pero evitando caer en los monumentales errores de entonces. Tal vez ha llegado el momento de afrontar reformas radicales en el empleo público y no recurrir a la siempre socorrida solución lampedusiana de parecer que todo cambia y, sin embargo, que todo siga igual (o peor). A ver si esta vez aprendemos algo de esta crisis que, cuando menos lo esperábamos, ha irrumpido en nuestras vidas. La pandemia pasará. Su efectos cicatrizarán más lentamente.

Acto día 29: “Diez años de crisis financiera desde la perspectiva del Estado de Derecho”

Diez años han transcurrido ya desde que la tremenda crisis financiera de 2008 azotara las economías de muchos países y, por supuesto, de manera severa la española. Las consecuencias no han sido sólo económicas, sino también políticas. La condena a la exclusión social de muchos ciudadanos ha provocado que emerjan partidos populistas (de extrema derecha e izquierda), que están haciendo tambalear hasta los cimientos de la Unión Europea. De hecho, nuestra historia nos brinda ejemplos de que en la antesala de graves acontecimientos políticos y sociales que preferimos no recordar,  ha existido una profunda crisis económica. El tiempo transcurrido permite evaluar las causas de esta crisis y, lo que es más importante, preguntarnos, ¿hemos aprendido algo o seguimos cometiendo los mismos errores?

La debilidad de las instituciones y los conflictos de interés en el sector financiero han debilitado el Estado de Derecho. Ello ha podido tener un papel relevante en el desarrollo de esta crisis financiera y conviene hacer un análisis desde esta perspectiva. ¿Es la opinión pública consciente de los problemas institucionales y regulatorios de fondo que puso de manifiesto la crisis financiera? ¿Han mejorado nuestras instituciones y nuestra regulación?

Todas estas cuestiones serán tratadas en una jornada donde analizaremos “La crisis financiera desde la perspectiva del Estado de Derecho y del fortalecimiento institucional”. El acto tendrá lugar el jueves 29 de noviembre de 2018, a las 19:00 horas, en la Sede del Consejo General de la Abogacía (Paseo de Recoletos, 13)

Intervienen:

  • Carlos Arenillas.Ex-vicepresidente de la CNMV – Comisión Nacional del Mercado de Valores (2004-2008). Economista.
  • Aristóbulo de Juan.Ex-Director del Banco de España; Consultor Internacional especializado en Banca.
  • Santos González.Presidente de la Asociación Hipotecaria Española.
  • Matilde Cuena.Catedrática de Derecho Civil por la Universidad Complutense; Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho; Coautora del libro colectivo de Sansón Carrasco “Contra el capitalismo clientelar”.

Modera:

  • Carlos Sebastián.Catedrático jubilado de Teoría Económica; Autor del libro “España estancada”.

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