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Novedades sobre las medidas anticrisis (hay más)

En estos últimos días de diciembre de 2022 el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y la vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, se han reunido en el Palacio de la Moncloa, para cerrar el último decreto anticrisis del año. Tal y como era de esperar, se adoptan medidas nuevas y se prorrogan algunas medidas ya vigentes. También se aprovecha para incluir alguna medida adicional en relación con la crisis constitucional que vivimos, si bien esta vez  para evitar otro enfrentamiento con el Tribunal Constitucional se ha respetado escrupulosamente la conexión con las materias reguladas.

En este sentido, como es sabido, una de las medidas más importantes será la de la congelación de los alquileres durante el plazo de seis meses y el establecimiento de un tope a los alimentos y otros productos esenciales.

Sin embargo, parece ser que estas no son las únicas medidas a adoptar. Los demás partidos, sin duda imbuidos del espíritu navideño de estos días, no solo han decidido no criticar estas medidas, sino que están añadiendo nuevas iniciativas, fruto de una reunión secreta de todos los partidos de la que nos llegaon noticias esta misma madrugada (y que nos ha mantenido en vela para traerles estas noticias).

En relación a los alquileres y las dificultades para encontrar vivienda a precios asequibles, se baraja la opción de promover la campaña “adopta a un okupa”, mediante la cual el inquilino tendría derecho no sólo a la congelación sino también una rebaja de la renta en caso de que aceptara voluntariamente convivir con personas que acreditaran no tener una residencia estable o que justificaran fehacientemente su situación de okupación. Esta propuesta, procedente de  Unidas Podemos y muy del gusto de la alcaldesa de Barcelona, no ha sido criticada desde el otro extremo del espectro político. Por el contrario, Vox ha dicho que le suena bien”,: de hecho que le suena a una campaña de los años cincuenta para promover el espíritu de verdadera caridad cristiana. Algún militante de esta formación ya ha manifestado en twitter que recibirá por Nochevieja a todos sus parientes pobres, siempre que sean nobles venidos a menos, y que el título que ostenten sea el de Marqués de Leguineche.

En cuanto al tope a los alimentos y a otros productos esenciales, parece también existir un consenso general en su necesidad. Sin embargo, y a pesar del ambiente de fraternidad en el que se desarrollan en estos días las conversaciones, existen discrepanccias sobre qué productos deben de tener esta consideración. EL PP, por ejemplo, considera que debería toparse el precio de los hoteles de cinco estrellas porque eso impulsaría el turismo de alto nivel. El PSOE se ha pronunciado sobre el increíble precio de las mariscadas, que las hacen inalcanzables para las bases y su rama sindical se ha manifestado a favor diciendo que “no solo las vacaciones, también los langostinos son nuestros, que nos los hemos ganao. VOX, por otra parte, se ha centrado en la esencialidad de las prendas de vestir, particularmente el loden y el vulgarmente conocido como “fachaleco”. En este punto se ha encontrado con ERC, que pide la exención total del IVA para las barretinas. Bildu , en cambio, ha mostrado su preocupación por el aumento del precio de la peluquería: sin embargo, considera que no sería justo eximir del IVA  todos los españoles, que puede que tengan dinero -y además sean  españoles- por lo que ha propuesto subvencionar los cortes estilo “cortado al hacha” para señoras, y cualquier corte de caballero siempre que se deje un mechón trasero de al menos 10 cm. de largo y como máximo de 80 pelos de ancho.

A las mejoras de tipo económico se va a sumar una campaña de reconocimiento de nuevos derechos. Así, Más País ha señalado que es injusto que los mayores sean discriminados por su apariencia y ha propuesto una cantidad mínima interprofesional de botox de 4 dosis al mes para los mayores de 55 años y un trasplante capilar gratuito para los varones alopécicos. El PSOE, en la línea inspirada por su Presidente de  adoptar medidas audaces y rompedoras va mucho más lejos: Propone reconocer el derecho a rejuvenecer, permitiendo a cualquier mayor de 16 años modificar su edad registral, y de esta manera tener siempre la edad que considera adecuada, que deberá ser reconocida por todas las personas particulares y Administraciones Públicas. La portavoza ha destacado que esto sí que es una medida revolucionaria, pues no altera el aspecto sino la edad misma, y además no cuesta casi dinero. Estaba acompañada por el Ministro de Seguridad Social, que sonreía y se frotaba las manos simultáneamente, viendo que el problema de las pensiones desaparece como por arte de magia.

Desde varios partidos de izquierda en un alarde de fraternidad franciscana, ha propuesto que se eliminen de una vez las discriminaciones por razón de especie, y que se admita el que puedan ser nombrados para los puestos de dirección de empresas públicas y para otros puestos de libre designación del Gobierno a miembros de otras especies, lo que ha dado lugar a los inevitables y malévolos comentarios de algunos desafectos de que ya hay varios animales en puestos de mucha relevancia.

Por otro lado, se intuyen nuevos problemas jurídicos dado que, al parecer, el Gobierno quiere introducir por vía de enmienda en esta norma una nueva modificación de la LOPJ con el objeto de lograr el desbloqueo de  este órgano constitucional, que ya lleva cuatro años en funciones. Habiendo se desbloqueado ayer mismo el nombramiento de los dos magistrados del TC que le correspondían al CGPJ ya queda solo este órgano para renovar. Para conseguir que esta vez no se la tumbe el Tribunal Constitucional, la idea es conseguir que todo se enmarque en el ámbito de los arrendamientos, de tal manera que el Gobierno, aquí sí, podrá “desahuciar” a los miembros del CGPJ  que son considerados a partir de ahora como “okupas institucionales”, aunque no hayan dejado de surgir voces en el gobierno de coalición que señalan que no debe de criminalizarse a los okupas comparándolos con jueces fascistas y machistas.

Estas y más medidas se pactaron en una cena secreta de ayer mismo, en un ambiente de cálida camaradería poco frecuente en los últimos tiempos, que algunos periodistas achacan al caldeamiento global tan evidente estas Navidades, y otros a los caldos que se escanciaron. Aunque esto no ha sido confirmado, se dice que dirigentes de Podemos y de Vox terminaron abrazados, al borde de las lágrimas en una añoranza general franco-peronista. Esperemos que este ambiente (que por lo que nos refieren se nos antoja algo baboso) se reconduzca a la crispación a la que estamos acostumbrados a partir del día 29.

 

 

La crisis institucional toca fondo…por ahora

La reciente dimisión del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, después de casi cuatro años de falta de renovación de esta institución no deja lugar a dudas sobre la importancia de la crisis institucional motivada por la tradicional voluntad de nuestros partidos políticos de controlar el Poder Judicial básicamente a través de los nombramientos de los más altos cargos de la magistratura a través del CGPJ. Desmontadas con bastante éxito -vía ocupación partidista- el resto de las instituciones contramayoritarias o de contrapeso propias de una democracia liberal representativa, tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, sujetas al tradicional “reparto de cromos” sólo queda el Poder Judicial como control último del poder.

No olvidemos, además, que la intensa judicialización de la vida política española (no buscada por los jueces
precisamente, sino por una clase política muy aficionada a acudir ante los tribunales de Justicia por cualquier motivo) proporciona unos incentivos muy claros: nunca se sabe cuándo se va a necesitar que alguien te haga un favor importante en un tribunal de Justicia.

El hecho de que esta alarmante situación haya llegado hasta las instancias europeas, y que incluso el comisario de Justicia de la Unión Europea se haya molestado en venir a España a intentar mediar en el conflicto –sin éxito alguno- pone de relieve el deterioro institucional que padecemos en este y en otros ámbito: es bastante deprimente que tengan que tirarte de las orejas desde la Unión Europea para conseguir algo tan básico en una democracia como es llegar a un acuerdo que, además, garantice la independencia del Poder Judicial.

La sensación de tener una clase política menor de edad o incapaz de resolver problemas básicos por sí sola
sin ayuda es bastante desasosegante. Lo que se sabe (o más bien lo que no se sabe) de las conversaciones de los “negociadores” oficiales por parte del PP y del PSOE no lo es menos. Por otra parte, el papel del Parlamento, el supuesto protagonista de esta historia, brilla por su ausencia.

La razón es, sencillamente, que ninguno de los grandes partidos (o de los pequeños, con la excepción de Ciudadanos) tiene el menor interés en que nuestras instituciones funcionen adecuadamente: en lo que tienen interés es en repartírselas. Lo ocurrido en el CGPJ lo deja bien claro. Con independencia de a quien se impute la responsabilidad (los de derechas se la imputan a la resistencia del PSOE a cambiar el sistema de nombramiento del CGPJ para impedir que los jueces conservadores copen la institución, mientras que los de izquierdas se la imputan al PP por resistirse a una renovación que le perjudica) lo cierto es que para el ciudadano de a pie las cosas están bastante claras.

Los dos partidos tienen una enorme responsabilidad en el mantenimiento de un sistema que sólo les beneficia a ellos pero que perjudica el buen funcionamiento de la Justicia y daña gravemente su imagen. Ya sea por razones ideológicas –una concepción iliberal de la democracia en la que todos los órganos
constitucionales deben de replicar la composición del Parlamento en un momento dado- o pragmáticas –la necesidad de un “control de daños” político ocupando las instituciones que los pueden producir- la consecuencia siempre es la misma: nuestros partidos no creen los “checks and balances” es decir, en las instituciones de contrapeso que limitan el poder del gobierno de turno.

O dicho de otra forma, no creen en que el poder tiene que estar sujeto a límites y que los políticos, como cualquier ciudadano, están sometidos al imperio de la Ley.

En ese sentido, no es casualidad que el gobierno iliberal polaco insista en que su órgano de gobierno de los jueces, tan denostado y cuestionado ante instancias judiciales europeas es muy similar al español. Lo es, aunque sea el resultado de muchos años de deterioro de la institución y no de un golpe de mano de un partido ultraconservador. Tampoco es casualidad que muchos españoles desconfíen de la imparcialidad y profesionalidad de jueces y magistrados, lo que es tremendamente injusto dado que su inmensa mayoría no juega a la política. Pero el problema es que unos pocos, muy bien situados y muy visibles sí lo hacen.

Personajes como el Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid, Enrique López, representan perfectamente el modelo del político togado, un juez al servicio de un partido político que ha ido saltando de puesto en puesto (no sólo en la política) de la mano del PP incluso pese a episodios grotescos como su detención por conducir ebrio y sin casco en una moto cuando era nada menos que magistrado del Tribunal Constitucional. Tuvo que dimitir pero esto no le ha impedido volver a primera fila de la política de nuevo con el PP, esta vez el de la Comunidad de Madrid.

Otro botón de muestra de la indiferencia de nuestros políticos por el buen funcionamiento de nuestras instituciones han sido los cambios en la regulación del CGPJ en este periodo. En 2021 se reformó la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para privar al CGPJ (mientras esté en funciones) de la potestad de nombrar los puestos más importantes de la carrera judicial, aún siendo previsible que la consecuencia sería un atasco monumental en algunos órganos judiciales, muy señaladamente en el Tribunal Supremo al no poderse cubrir las vacantes que se fueran produciendo por jubilaciones.

Pero en 2022 se hizo una “contrarreforma”, cuando alguien se dio cuenta de que les habían privado también de la posibilidad de nombrar a los dos magistrados del Tribunal Constitucional y, con ello, de la posibilidad de que el Gobierno pudiera nombrar a su vez a los dos magistrados que le corresponden, dado que los cuatro tienen que nombrarse a la vez. Como estos magistrados son decisivos –o así lo entiende el
Gobierno- para cambiar la mayoría en el Tribunal Constitucional de “conservadora” a “progresista” se apresuraron a cambiar la ley para devolver al CGPJ en funciones esta potestad. Es decir, que el CGPJ está o no en funciones dependiendo de lo que a los políticos les interese en cada caso.

Toda una lección de Derecho, de ética y de preocupación por los intereses generales, en este caso, por el funcionamiento de los tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional, al que, por cierto, se concibe como una especie de tercera cámara que tiene que actuar al dictado de las mayorías parlamentarias. De nuevo una concepción profundamente iliberal del papel de este órgano constitucional.

¿Cómo salimos de aquí? Pues no es fácil mientras que la opinión pública no conceda la debida importancia a estas cuestiones básicas y cambien los incentivos de los partidos. Porque esto no se arregla con un cambio de gobierno; los daños estructurales son ya demasiado profundos. En este sentido, hay que combatir la ilusión de que si otro partido gana las elecciones, todo se arreglará como por arte de magia, empezando por el deterioro. Esto es como pensar que porque cambien los inquilinos de una casa muy desvencijada el techo nunca se va a caer o las puertas no se van a atrancar. También demuestra una confianza nada justificada en que los partidos que lleguen al gobierno no se aprovecharán de una situación que tanto les beneficia,
como es la posibilidad de ocupar los organismos de contrapeso. Y a lo mejor en un día no muy
lejano ya no hablamos de partidos más o menos institucionales o/y europeístas; ya estamos viendo lo que ocurre en otros países europeos. En definitiva, no hay que esperar que alguien renuncie a comprar al árbitro si con eso puede ganar el partido particularmente si el adversario también es un tramposo. O incluso, aunque pienses que no lo es, si no confías demasiado en tus posibilidades de ganar limpiamente.

Queda también la presión desde Europa, pero no nos podemos engañar demasiado: la Unión Europea y sus comisarios tienen problemas más acuciantes a los que atender en estos momentos. Siempre será más visible un retroceso repentino y visible en la situación del Estado de Derecho en un país miembro, llevado a cabo por un único partido, que un deterioro lento a lo largo de décadas que es responsabilidad de todos los partidos. Dicho eso, no deja de resultar llamativo que en una democracia supuestamente avanzada los actores políticos sean incapaces de resolver por sí solos problemas que están perfectamente diagnosticados e implantar, sin necesidad de presión o de ayuda externa, soluciones que están también perfectamente identificadas y que, creo sinceramente, serían muy bien recibidas por la ciudadanía. Tendrían además la ventaja de que supondrían una gran diferencia con mucha celeridad lo que no puede decirse de todas las reformas estructurales. Simplemente, nombrar para puestos relevantes en instituciones contramayoritarias a personas con prestigio profesional y no afiliadas o identificadas con unos u otros partidos ya sería un gran paso.

El ejemplo de Portugal me parece especialmente interesante, dado que empieza a superarnos en muchos indicadores de buen funcionamiento institucional, pero no solamente en éstos: también en educación o en crecimiento del PIB. Es cierto que, en su caso, muchas de las reformas fueron impuestas desde la Unión Europea debido al rescate financiero de 2012 pero ¿de verdad en España es necesario un rescate o una condicionalidad europea de algún tipo para reformar nuestras instituciones? Porque ¿Quién no prefiere instituciones neutrales, independientes y que funcionen bien? La respuesta lamentablemente está muy clara: nuestros partidos políticos.

Mientras esto no cambie, con o sin renovación del CGPJ, me temo que seguiremos cayendo
por la pendiente del deterioro institucional, cada vez más inclinada.

Artículo publicado en El Mundo

 

Putin y la crisis de Occidente

En febrero de 2022 Vladimir Putin lanzó la tercera invasión rusa de Ucrania (contando la intervención de sus fuerzas en el Donbás y en Crimea) e hizo el mayor favor posible a Occidente: le dio una oportunidad.

Durante décadas, las democracias occidentales se han ido sumiendo en un pozo de incertidumbre, de autoduda, de desconfianza en sus propias instituciones y sistemas, producto de desequilibrios reales y de una aparente incapacidad para resolverlos. Un pozo que nos está llevando hacia la degradación de nuestras democracias a manos de populismos de distinto signo. Una deriva que ha sido estudiada por muchos, como Yashcha Mounk, pero contenida por muy pocos y con dificultad. Estados Unidos ha estado dominado por un populista. Israel acaba de librarse de otro pero puede recaer. Hay varios estados populistas en la UE. Sudamérica está sufriendo una nueva ola. Los populismos no son fácilmente reversibles, y si alcanzan una masa crítica no lo serán en absoluto.

Lo que la invasión de Ucrania nos ha obligado a ver es hasta qué punto esa niebla, esa confusión y ese populismo no son producto de nuestras propias sociedades sino armas de una dictadura que necesita debilitarnos para poder competir con nosotros. Nos ha obligado a tomar en serio las vulnerabilidades en nuestra forma de vida que (como en un ataque hacker) han sido usadas por Putin y otros para infiltrar el sistema y usarlo contra sí mismo. Porque no se puede decir que no las conociéramos: las veníamos escuchando e ignorando a diario. Simplemente no creíamos que la infección fuera tan agresiva, ni el riesgo tan tangible como la artillería sobre Mariúpol o los asesinatos de Bucha.

Esta repentina claridad de visión no era inevitable, y ha sido el primer fracaso de la estrategia de Putin en esta guerra. Quizá algún día sepamos con detalle cómo y quién reaccionó tan rápido en la Unión Europea, cortando el acceso a Russia Today y el resto de herramientas de propaganda, y dando a la Unión un momento para pensar y ver con claridad. Esa decisión salvó a Ucrania y probablemente a la misma Unión. No fue una medida esperada, no fue parte de un protocolo conocido. Pero fue providencial.

Tampoco es inevitable que la claridad permanezca. Como estamos viendo con las ofuscaciones del canciller alemán para evitar el suministro de armas a Ucrania, somos perfectamente capaces de dar de nuevo la espalda a lo que sabemos, y seguir esforzadamente camino del desastre, con los estímulos adecuados. Putin no ha sido el causante de la crisis de Occidente, pero sí la ha agravado con entusiasmo, y la ha llevado en direcciones que la hacen más difícil de solucionar. Su invasión de Ucrania, con todo el horror que conlleva (y precisamente por él) abre una ventana de oportunidad para reflexionar, reaccionar y cambiar.

La primera reflexión es sobre el significado de Occidente (“The West”). Cuando hablamos de Occidente en este texto, nos referimos a las democracias liberales, no a una región geográfica. “Occidente” es un conjunto de valores compartidos que se reflejan en sistemas de convivencia que respetan la libertad individual y buscan el interés común mediante la democracia representativa. Seguramente no hay ninguna democracia perfecta pero, como dijo Churchill, sigue siendo mejor que cualquier otro sistema.

Occidente, por tanto, no es simplemente Europa y Estados Unidos. No se acaba en Canadá Australia, Nueva Zelanda o Japón, como parece que piensan muchos anglosajones. Occidente incluye también Taiwán y Corea (incluso Singapur e Israel a su manera). Incluye a Ucrania. Incluye Centroamérica y Sudamérica, con notables excepciones en Cuba, Nicaragua y Venezuela, y países donde peligra. Incluye muchos más reductos, también en África.

Son países con una base cultural parecida pero no homogénea, generalmente pero no siempre con raíces europeas, y generalmente pero no siempre con herencia cristiana. Son tres cosas diferentes, y es importante reconocerlo porque con demasiada frecuencia se presentan como interdependientes.

La democracia en Occidente lleva quince años en retroceso, tanto en cuanto al número como en cuanto a la calidad. Menos países son democracias, menos democracias funcionan bien. La misma democracia española está objetivamente degenerando, según el Word Democracy Index. El enemigo de las democracias es el populismo. ¿Qué es populismo? Hay que diferenciar entre populismo como táctica, como ideología y como gobierno.

Populistase dice del político que vende soluciones simplificadas y pinta líneas rojas, diferenciando entre buenos y malos ciudadanos por su ideología, origen, religión, cultura o renta (y no por sus actos). Puede ser una táctica arriesgada, o algo más. Populista es la ideología que defiende que realmente los problemas son causados por “los otros”, y que “el pueblo” agredido tiene el derecho de tomar decisiones sin contar con ellos, ni con los mecanismos democráticos que protegen la libertad y derechos de las minorías. La voluntad del “pueblo” (la parte que nos gusta y sale a la calle para apoyarnos) decide lo que es bueno y lo que no, y la ley ya se adaptará. Y por supuesto, el portavoz del pueblo es el partido de turno.

Populista es el gobierno de un partido que utiliza las instituciones democráticas para adquirir el poder y luego lo usa para favorecer a una parte de la población ignorando los derechos de los demás, deformando o destruyendo las instituciones de contrapeso (justicia independiente, medios plurales, administraciones neutrales, sociedad civil) y haciendo imposible la alternancia democrática. El primer estadio de degeneración son las “democracias iliberales” (Cataluña, Turquía, Hungría), y su forma final las dictaduras con partidos, pero sin democracia (Rusia, Venezuela).

Populista” es por tanto una etiqueta complicada, ya que se aplica a tácticas de políticos demócratas y a aspirantes a dictadores. Hay que aplicarla con prudencia, porque un partido puede ser populista (la inmensa mayoría de los nacionalismos, o la extrema izquierda) pero respetar razonablemente los límites de la democracia, o bien atacarlos deliberadamente (partidos antisistema). Es la conjunción de una ideología corrosiva para la democracia, y la voluntad de derribar las instituciones democráticas, lo que resulta letal (intento de secesión de los nacionalistas catalanes, autoritarismo de Orbán en Hungría, gobiernos municipales de Bildu).

Cuando decimos que los populismos “no son fácilmente reversibles” estamos señalando una de las principales características de un gobierno populista. Ya no son democracias plenas: no todos sus ciudadanos son iguales y no todas sus opiniones cuentan igual. Las instituciones no son imparciales. Cuando un populismo llega al poder y alcanza las herramientas necesarias para adaptar las instituciones a su gusto, la posibilidad de desalojarlo democrática y pacíficamente disminuye deprisa: véase la salida de Trump o la degeneración del régimen de Netanyahu.

Las repúblicas de leyes” (los Estados de Derecho) son instituciones como todas, cuyo funcionamiento depende de personas dispuestas a hacerlas cumplir. Cuando las personas renuncian a recurrir, a protestar, a rechazar lo indebido, las instituciones no valen para nada. Pero sin leyes apropiadas no hay referencias que cumplir ni estímulos para comportarse como necesita la democracia. Las democracias no son todas igual de frágiles. No se trata tanto de una cuestión cultural como práctica: qué leyes existen y qué mecanismos (qué instituciones, qué incentivos) existen para que se cumplan. EEUU aguantó el embate de Trump, España pierde calidad democrática por momentos.

En resumen, si el populismo es un ácido, las instituciones democráticas son el recipiente. Si está a la altura, lo contendrá sin problemas hasta que agote su recorrido, cumpla su función y sea reemplazado. Si no lo está, si es plástico en lugar de vidrio, se deshará y será destruido, derramándolo y permitiendo daños difícilmente reparables.

¿Cúal es el papel de Putin en la decadencia de las democracias?  Se ha escrito mucho y se escribirá más sobre el ex responsable de la KGB, ex primer ministro de Yeltsin, y dos veces presidente de Rusia. En este artículo nos interesan dos cosas. Putin es un nacionalista ruso y un autócrata, que ha venido usando el poder para reconstruir el estatus de Rusia como gran potencia. Algo que no está al alcance de una economía no tan grande, y unas fuerzas armadas no tan potentes como las de sus vecinos. Rusia no es una gran potencia al lado de la Unión Europea (que tiene cuatro veces su presupuesto militar y siete veces su economía), China o EEUU. Su arsenal nuclear es una reliquia muy cara e inutilizable en un mundo de “destrucción mutua asegurada”.

El único modo en que Rusia puede imponer su criterio es por fragmentación. No se puede enfrentar a la OTAN, pero sí puede intimidarla lo suficiente para que le permita agredir a países menores, especialmente si consigue que EEUU se inhiba. No lo puede hacer con la UE, pero sí con cualquiera de sus miembros. Cuando escribió 27 misivas intimidatorias a los 27 países al comienzo de la invasión de Ucrania y recibió una sola respuesta de la Unión de manos de Josep Borrell, se encontró con lo que intenta evitar: un frente unido.

Esa necesidad de fragmentar al enemigo es una de las claves; la segunda es que lo está haciendo, y lleva años haciéndolo, con una amplia variedad de medios. El más notorio estos días es la desinformación. Es notorio porque, cuando cesó una semana inesperadamente, fue como si dejara de llover después de meses de tormenta. Sabíamos que existe una inmensa maquinaria de propaganda, alimentada no sólo por medios que aparentan ser normales pero son (y se reconocen) herramientas de la política rusa, ni por las conocidas granjas de trolls. También por una extensa red de portavoces insertos en los medios y la política occidental. Lo sabíamos porque en buena parte es público y notorio, pero también porque desde instituciones como el Parlamento Europeo se viene investigando y denunciando. El caso del magnate ruso relacionado con Putin, miembro de la Cámara de los Lores y dueño de algunos de los mayores medios británicos ya es paródico, pero la cantidad de comentaristas filorusos sólo se ha apreciado bien cuando, ante la invasión de Ucrania, momentáneamente se han callado.

También era notorio y ampliamente denunciado el modo en que Rusia viene cooptando a las élites políticas y empresariales de Europa. Los “desayunos con Volodya” (diminutivo de Vladimir Putin) eran eventos periódicos por los que los empresarios alemanes peleaban hasta febrero; la cantidad de políticos y ex altos cargos alemanes que forman parte de consejos de administración de empresas oligárquicas o estatales rusas es impresionante, y se extiende mucho más allá del ex canciller Schoeder. En Francia, hasta el notorio Strauss-Kahn estaba en nómina. En muchos países europeos, nos hemos enterado del nivel de compra de voluntades sólo cuando, al empezar la guerra, muchos han empezado a dimitir de sus cargos o condenar la invasión.

El tercer canal de influencia ha sido mucho más conocido. Putin ha favorecido directa e indirectamente el desarrollo de partidos y líderes afines o útiles. Es importante señalar que lo ha hecho con los dos tipos, y que son diferentes. Por ejemplo, Vox o el partido de Le Pen (con los siete millones de euros prestados que tanto se han mencionado en las elecciones presidenciales) son partidos afines ideológicamente a un régimen nacionalista y conservador. Pero Podemos (partido útil que no parecía afín) ha sorprendido apoyando a Putin por su antiamericanismo. Podemos y sus líderes han recibido apoyo directo de Irán y de Venezuela, dos regímenes que no son afines a Rusia en lo ideológico pero sí aliados tácticos muy cercanos, como se ha visto en Siria y ahora en Ucrania.

Un partido directamente afín en el poder puede resultar útil por su simpatía hacia Rusia (Orban, o Trump en la crisis anterior) pero los nacionalismos tienden a enfrentarse, como ha pasado con Polonia, donde el PiS ha plantado decididamente cara a Putin. Un partido extremista y populista, aunque no parezca afín, es útil a Rusia cuando ayuda a desestabilizar a sus rivales, a dañar su toma de decisiones, a ensuciar la legitimidad de su Estado de Derecho, a paralizar su movilización contra la agresión rusa. Fomentar el extremismo de cualquier signo es una de las mayores armas de Putin.

En definitiva, crisis significa cambio. Crisis significa oportunidad. También significa que algo ha llegado al límite y es insostenible en las condiciones actuales. Cualquiera que observe las democracias occidentales tiene claro que estamos en uno de esos límites, en parte inducido y en parte endógeno. Lo que es nuevo, desde febrero, es que una gran parte de la población también es consciente, al menos, de parte de las cosas que se han roto y de las anteojeras que llevamos puestas. Y lo que es sorprendente es la efusión de reacciones constructivas, desde el Parlamento Europeo a los gobiernos de muchos países, así como en la calle. No es universal, no es coherente, no es sólida pero claramente existe.

Convertir una crisis en una oportunidad de evolución y crecimiento es lo que distingue a las entidades que sobreviven y las que desaparecen. El error de cálculo inicial de Putin le ha dado a Occidente, como a Ucrania, una ventana inesperada. Hay que aprovecharla.

WEBINAR EXPERTOS: El estatuto de la administración concursal

Continuamos con nuestros webinars con expertos sobre cuestiones clave para el Estado de derecho, en la línea del trabajo que realizamos en nuestro blog y en nuestro videoblog. Esta vez, en colaboración con el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

En un contexto de crisis económica severa que padecemos fruto de la crisis sanitaria por COVID-19 el Derecho de la insolvencia es un instrumento esencial para la recuperación económica. El pasado 10 de marzo la Fundación Hay Derecho organizó un evento sobre este tema que puede visualizarse aquí.

Una de las conclusiones a la que llegaron los ponentes era la importancia de la regulación del Estatuto de la administración concursal para la correcta eficiencia del proceso concursal. Y es que de poco valen las reformas de la legislación concursal si el procedimiento no es conducido por profesionales designados de forma clara y transparente, bien formados que puedan cumplir sus funciones de forma adecuada y con una remuneración justa. La propia Directiva de Reestructuración e insolvencia de 20 de junio de 2019 exige que estos profesionales tengan conocimientos especializados.

El coloquio tendrá lugar el miércoles, 5 de mayo, a las 18:00 y podrá seguirse online a través de Zoom y también de nuestro canal de Youtube.

  • Presenta: Don Javier Moral Escudero. Vocal asesor Subdirección General de Ordenamiento Jurídico Económico Dirección General de Política Económica. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
  • Modera: Doña Matilde Cuena Casas. Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
  • Don Ignacio Tirado Martí: Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma. Secretario General de UNIDROIT.
  • Don Diego Comendador. Economista y Administrador Concursal. Presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).
  • Don José María Fernández Seijo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15).
  • Don Juan Carlos Robles Díaz. Economista y Abogado. Auditor de Cuentas. Presidente del Registro de Economistas Forenses (REFOR).

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite pinchando AQUÍ, desde donde les remitiremos a su correo el enlace a Zoom. Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Os animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas!

Gestionando los fondos europeos: medidas urgentes y mecanismos de control (II)

En un post anterior, se mostró el gran reto que tiene España por delante para aprovechar los fondos europeos destinados a impulsar la recuperación de la crisis económica producida por la covid. En este sentido, se presentaron los objetivos y las principales medidas planteadas en el proyecto de Real decreto-ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Sin embargo, queda una cuestión fundamental por abordar: la importancia de que los mecanismos de control no sean mermados durante este esfuerzo histórico al que se enfrenta nuestro país. En este sentido, no deben debilitarse los mecanismos de control “a posteriori” y es imprescindible cumplir con pleno respecto al principio transparencia e integridad pública.

Cierto es que los “cuellos de botella” pueden tener un efecto muy pernicioso, al demorar los compromisos de gasto y, de este modo, impedir que puedan ser atendidos con el importe asignado al Reino de España del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y los demás programas incluidos en los fondos europeos Next Generation EU. Pero no es menos cierto que la reducción de filtros en el proceso pone en riesgo la revisión previa de garantías. Estas medidas excepcionales tampoco deben suponer una merma para el fortalecimiento del control posterior. Los fondos deben concederse con luz y taquígrafos, respetando la trasparencia e integridad que se le debe exigir a “todo buen gobierno”. Debemos estar además plenamente seguros de que no se infringirán las directivas de contratación y concesiones y los principios de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, integridad y eficiencia en el gasto público que se proclaman en el art 1 de la LCSP.

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, manifestaba hace unos días al periódico el País que el “Gobierno está trabajando intensamente para agilizar todos los procedimientos” y negociando con la CE que el control financiero de los fondos se realice a posteriori. “Tenemos que adaptar un mecanismo exprés a los requisitos que Europa exige para que finalmente dé por certificado el gasto. Nosotros queremos trasladar a Europa que este plan de recuperación no puede funcionar como el marco financiero plurianual en términos de verificación y justificación. Porque es un mecanismo que tiene mucha complejidad y hace que haya un decalaje muy importante entre el gasto y el ingreso porque el procedimiento de verificación y fiscalización tiene mucho tiempo y siempre se acumula los ingresos en el último año. Debería haber una cierta corrección entre la ejecución del gasto y la llegada del ingreso”.

Europa marca la hoja de ruta sobre cómo será el control posterior: los respectivos Planes por cada país deberán ser validados por la Comisión Europea y además deberán someterse a la evaluación de un organismo independiente, que en el caso de España será la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (Airef). La Comisión contará con dos meses para evaluarlo y un mes adicional para hacer una propuesta al Consejo para su aprobación, por lo que nos iríamos a finales de julio del 2021. La financiación dependerá del cumplimiento de los objetivos, los fondos se liberarán a los países en función de diferentes hitos, si estos no se cumpliesen los pagos se suspenderían y la contribución financiera podría reducirse.

Respecto al proyecto  de gobernanza en el borrador normativo, el Gobierno se ha visto obligado a última hora (el 25/11/2020) a rectificar el proyecto de gobernanza de su plan estrella de recuperación.  El borrador del decreto, establece cinco nuevos órganos de gobernanza:

  • El principal, la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia de la que iban a formar parte 11 ministros.
  • El segundo órgano de gobernanza será un Comité Técnico, controlado directamente por el presidente y su equipo.
  • También se constituirá una Unidad de Seguimiento del Plan de Recuperación en la Presidencia del Gobierno. El texto señala expresamente que “el departamento de asuntos económicos de la Presidencia del Gobierno realizará el seguimiento del plan de recuperación con objeto de mantener informado de modo directo y continuo al presidente del Gobierno”.
  • Este departamento también creará foros de alto nivel para asesorar al Gobierno en la ejecución del plan, un espacio para dar entrada a expertos y empresas, que será el cuarto órgano de gobernanza. Además, habrá un espacio específico para que participen la patronal y los sindicatos.
  • Y, por último, se reactivará la Conferencia Sectorial de Fondos Europeos para dar participación en la gestión a las comunidades autónomas, claves en la ejecución del plan. Este órgano estará presidido por la ministra de Hacienda, María Jesús Montero.

Si bien otros países europeos, como Italia, han hecho pivotar este tipo de organismos alrededor de una figura independiente de prestigio, nuestro ejecutivo por el momento está procurando que todo el control quede en manos del presidente y su equipo.

Respecto a la importancia del control, sin perjuicio de compartir la necesidad de acabar con la burocracia y los cuellos de botella, como Letrada de un Organismo de Control Externo (pues en la actualidad ocupo el puesto de Letrada Mayor en el Consello de  Contas  de Galicia), debo poner de manifiesto que la flexibilización de trámites administrativos y una justificada regulación normativa ad hoc para la gestión de fondos europeos Next Generation EU pueden suponer una merma de los mecanismo del control y transparencia en su gestión.

Por otro lado, las dudas que albergan todos los expertos señalan a la falta de capacidad del país para poder identificar, tramitar con agilidad, ejecutar y rendir cuentas de los proyectos que se presentarán para optar a las ayudas. En agosto se anunció que sería Moncloa la que lideraría la comisión interministerial encargada de seleccionar y gestionar el dinero, con el director del Gabinete y el jefe de la Oficina Económica como principales responsables. Sin embargo, el 58 % de los mismos serán transferidos a comunidades autónomas y ayuntamientos. 

En este contexto, no podemos olvidar en qué país vivimos. Simplemente observando el estatus quo de la percepción de la actividad de contratación pública en España se puede constatar que la corrupción pública es sin duda percibida por los españoles como uno de los mayores problemas sociales[1]. Esta percepción por sí sola genera desaliento respecto al progreso social y desafección hacia las instituciones democráticas. Todo ello sin contar que la corrupción real, se identifique o no como problema, desvía a la administración de servir a los intereses públicos, dilapida los recursos comunes y acaba generando una cultura empresarial más proclive a invertir en sobornos que en tecnología y mejoras en el desarrollo del negocio.

  • Es ahora más que nunca, en este nuevo contexto de recuperación de la situación de crisis sanitaria, el momento en el que la gestión preventiva de riesgos se muestra como una tarea esencial si realmente los poderes adjudicadores quieren perseguir una mejora, en términos de eficiencia y eficacia, en el ciclo de vida de la contratación pública.

Es público y notorio que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[2] recomienda a los gobiernos y administraciones en relación a la contratación pública que “Se evalúen de forma periódica y sistemática los resultados de los procedimientos de contratación; se desarrollen indicadores de rendimiento, eficacia y ahorro en la contratación pública; se elaboren herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y gestionar amenazas al sistema de contratación pública y se den a conocer las estrategias de gestión de riesgos en la contratación pública

Además del control preventivo, es necesario planificar con la máxima antelación posible y teniendo en cuenta la capacidad administrativa de las diferentes entidades públicas que van a ejecutar los fondos de entre los 8.000 organismos licitadores existentes.

  • También resulta imprescindible crear equipos especializados en el ámbito público y en los tres niveles (estatal, autonómico y local) que cuenten con experiencia previa en contratación pública, así como oficinas de gestión centralizada de las convocatorias. Y se deben simplificar y eliminar duplicidades en los procedimientos de gestión de las ayudas, pero con profesionalización de los empleados públicos, que “habelos hailos” y muchos, como se dice en mi tierra. Ante este número importante de solicitudes que se espera recibir, el documento recoge la posibilidad de ampliar el personal público.
  • Se requiere un esfuerzo de coordinación importanteLas ayudas tienen que calar en la economía de forma muy capilar y no solo beneficiar a grandes empresas, sino también a las pymes.Para optimizar las ayudas hay que incorporar a la iniciativa privada y articu­lar mecanismos para que haya un efecto multiplicador de la inversión, como reclama Bruselas.
  • Finalmente, difícilmente puede exagerarse el papel nuclear que deben jugar el Tribunal de Cuentas y los Organismo de control Externo autonómicos (OCEX), teniendo presente en su control las técnicas y herramientas preventivas de gestión del riesgo, que se pueden complementar perfectamente con la función nuclear de fiscalización de los OCEX y que ambas funciones pueden “retroalimentarse” para mejorar. Cierto es que, todo cambio de paradigma cuesta en la esfera pública, pero debemos ser receptivos hacia un giro en la cultura preventiva respecto al control de riesgos en los nuevos fondos europeos Next Generation EU.

Necesitamos tal giro para dirigirnos hacia una cultura centrada en la gestión sistemática del riesgo, incluyendo la identificación, evaluación, tratamiento y seguimiento de este. La gestión sistemática del riesgo, en definitiva, es una herramienta adecuada para el reto que afrontamos, en tanto que permite la medición del desempeño y detecta aquellas debilidades del sistema que necesitan de una nueva forma de ser tratadas. Que no miremos hacia atrás en unos años lamentando la falta de controles, pues tanto mal nos hará ponernos palos en las ruedas como conducirnos hacia caminos sin salida. No perdamos esta vez la oportunidad.

[1] Según el estudio realizado por Transparencia Internacional España, que se hizo público el 29 de enero de 2019. España ocupa la posición 41 entre los 180 países estudiados en el impacto de Percepción de la Corrupción (IPC). Por otro lado, España se ubica en el puesto número 20 entre los 28 países de la Unión Europea. Pese a esta leve mejora en la puntuación, hay que destacar que España se encuentra por debajo de Chipre y República Checa, países con los que compartía la misma puntuación el año pasado. Acceso web: https://transparencia.org.es/espana-mejora-levemente-en-el-indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-2018/. Consultado en noviembre de 2020.

[2] Los principios promulgados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y que han de regir la contratación pública son la evaluación, la transparencia, la integridad la gestión del riesgo, la responsabilidad, la accesibilidad, equilibrada, la integración, la e-contratación, la capacitación, la eficiencia y la participación son evaluación. Consultado el 6 de mayo de 2020.

Rescatar a los autónomos del coronavirus

El impacto del COVID-19 sobre la economía resulta cada vez más patente, como muestran dramáticamente los últimos datos oficiales conocidos sobre la evolución del empleo. Son muchos los trabajadores que están sufriendo a causa de esta crisis. En el mejor de los casos, con pérdidas de renta pero manteniendo su puesto de trabajo gracias a la cobertura prestada por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs), figura puesta justamente en valor durante esta emergencia sanitaria. En el peor, con la pérdida de su empleo sin que exista ninguna expectativa de poder encontrar uno nuevo. Por esta razón, la idea de un sistema de garantía de ingresos mínimos vuelve a coger fuerza.

También son muchas las medidas, no todas acertadas, que se han adoptado en el ámbito del empleo para hacer frente al COVID-19. No obstante, sigue siendo mucho lo que queda pendiente, empezando por asegurar una protección que llegue a todos los trabajadores, especialmente a los colectivos más expuestos al impacto económico de esta pandemia. Entre ellos, cabe citar el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

El papel de los autónomos dentro del entramado económico es fundamental, especialmente en un país con una estructura económica donde las pymes tienen tanto protagonismo como España. Detrás de cada empresa y de cada negocio hay un autónomo que gestiona su actividad y dirige a los trabajadores que la desempeñan. Por eso mismo, cabe pensar en los autónomos no como destinatarios pasivos de eventuales medidas compensatorias y de protección que puedan ser aprobadas por el Gobierno, sino como ejecutores activos de las políticas para hacer frente al COVID- 19, tanto en términos sanitarios como económicos.

Desde el punto de vista sanitario, los autónomos son quienes ejecutan las medidas decretadas por las autoridades sanitarias: llevan a efecto los cierres decretados por la declaración del estado de alarma, aplican las cuarentenas por prescripción sanitaria y gestionan las bajas médicas por COVID-19. Por otro lado, desde una perspectiva económica, son los autónomos los encargados de preservar el tejido productivo para que, una vez superemos el confinamiento, los trabajadores puedan reincorporarse a su trabajo y la economía pueda volver a la normalidad. Porque, si un autónomo cae, también lo hace su negocio y, con ello, el empleo que es capaz de generar y sostener.

Estas consideraciones justifican la necesidad de realizar un mayor esfuerzo para dotar de apoyo y protección efectiva a todos los trabajadores autónomos durante esta emergencia sanitaria. Una protección que vaya más allá de las medidas adoptadas específicamente hacia este colectivo hasta la fecha, que, aun siendo positivas, en general han sido consideradas insuficientes. Afirmación que, por desgracia, no adolece de razón, como trataré de exponer en las siguientes líneas.

Compensación del lucro cesante

La necesidad de frenar la propagación del COVID-19 ha forzado la aplicación de medidas de distanciamiento social, incluido el confinamiento domiciliario. Esta medida tiene su impacto en el empleo, tanto directo, por la imposibilidad de algunos trabajadores de continuar su prestación laboral, como indirecto, por la menor actividad derivada de la caída general de la demanda, en parte, de esa imposibilidad de trabajar.

Por estos motivos no es de extrañar que, con la finalidad de mantener la economía en funcionamiento hasta superar esta fase de emergencia sanitaria, el grueso de las medidas aprobadas hasta la fecha consista en mecanismos de mantenimiento de rentas laborales o de compensación de aquellas que puedan verse minoradas por la aplicación de medidas de ajuste interno por las empresas, como reducciones de jornada o suspensiones del contrato a través de ERTEs.

Entre ellas, destaca la definición de ERTEs específicos por fuerza mayor relacionada con el COVID-19, con exoneración de cuotas empresariales (arts. 22 y 24 RDL 8/2020) y de procedimientos especiales más ágiles para ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (art. 23, ibíd.), así como el reconocimiento en ambos casos a los trabajadores afectados del derecho a la prestación contributiva por desempleo sin periodo de carencia previo y sin que dicha concesión compute a efectos de reconocimientos posteriores (art. 25, ibíd.).

En el caso de los autónomos, esta compensación de lucro cesante se ha concretado en una prestación extraordinaria por cese de actividad (art.17, ibíd.), de cuantía equivalente al 70% de la base reguladora de la prestación contributiva por cese de actividad y duración de un mes prorrogable, que pueden solicitar los autónomos que hayan tenido que cerrar el establecimiento de su negocio en virtud del decreto del estado de alarma (RD 463/2020) o, en caso contrario, que hayan experimentado una reducción de su facturación en el mes anterior al de la solicitud de, al menos, el 75% en relación con el promedio de facturación precedente (téngase en cuenta los diferentes periodos de la nueva redacción dada por el RDL 13/2020). El reconocimiento de la prestación conlleva la exoneración de las cuotas a la Seguridad Social durante el disfrute de la misma, aunque dicho tiempo se compute como cotizado a todos los efectos.

Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos han señalado las restricciones del alcance de la prestación, que limitan sus efectos compensatorios, tan necesarios en el momento actual. Primero, porque muchas actividades que no han sido suspendidas, en algunos casos por considerarse esenciales, están igualmente sufriendo pérdidas muy acusadas ante la caída general de la demanda (p.ej. pequeños negocios de alimentación u otros bienes de primera necesidad, clínicas dentales o de fisioterapia, etc.).

Segundo, porque el umbral de ingresos establecido parece desproporcionado atendiendo al hecho de que, en la práctica, las cuantías de las prestaciones que se están concediendo son muy comedidas. Al ser de un 70% sobre base de cotización, teniendo presente que más del 80% de los autónomos cotiza por la base mínima, da lugar a que la gran mayoría de prestaciones sean sólo de 661,08 euros, cifra muy alejada del lucro cesante que pretende cubrir. No digamos si dicho umbral se compara con los establecidos en medidas similares aplicadas en otros países de nuestro entorno. Por ejemplo, Reino Unido tiene una prestación de estas mismas características para los autónomos con reducciones de ingresos de al menos el 30%, con cuantías que llegan hasta el 80% del promedio de ingresos, no base de cotización, y con límites máximos más generosos que su homóloga española.

Tercero, un asunto que seguro que interesará enormemente a los lectores de este medio. Y es que, aunque es cierto que los colectivos beneficiarios de la prestación se han ido definiendo con más precisión, en sentido expansivo, en las sucesivas normas que se han ido aprobando, de manera incomprensible se ha dejado fuera a los autónomos integrados en Mutualidades de Previsión Social por razón de su profesión de colegiación obligatoria, como abogados, ingenieros o médicos, entre otros. Estos están excluidos de la prestación, dado que su regulación exige expresamente entre sus requisitos el estar afiliado y en situación de alta en el RETA, el Régimen Especial de Trabajadores del Mar o el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, pese a que las actuales circunstancias excepcionales les afectan por igual y su régimen específico, como la Seguridad Social, no prevé una acción protectora específica frente a las mismas.

También en el capítulo de las exclusiones, la prestación parece haber obviado a otros autónomos que cuentan con un tratamiento particular: los familiares colaboradores. Este término recoge a quienes, como su nombre indica, trabajan para un autónomo con el que mantienen relación de parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, y que la ley no permite considerar asalariados por suponer que existe una comunión de intereses con el autónomo principal, o, dicho de otro modo, que no existe ajenidad. Para estos trabajadores, la legislación de la Seguridad Social no prevé su inclusión como asalariados en el Régimen General, sino como autónomos en el RETA, a través de un procedimiento especial por el que tanto su afiliación como su cotización se realizan por y a través del autónomo principal al que están vinculados. Siendo así, parece lógico pensar que el devenir de su actividad se encuentra inexorablemente unido al del autónomo principal y que las reducciones que este experimente las compartirá con el primero, y que si el autónomo principal cesa, el familiar colaborador también lo hará. Aun así, el Gobierno no parece haberlo tenido en cuenta, puesto que no ha previsto algo tan lógico como que, si a un autónomo le es reconocida la prestación, dicho reconocimiento se extienda a sus familiares colaboradores, cuando sea el caso.

Por todo ello, ahora que es firme que el estado de alarma durará hasta el 26 de abril y que probablemente prorrogará hasta el 11 de mayo, convendría relajar los requisitos de la prestación extraordinaria para favorecer que alcance al mayor número de beneficiarios posibles. Así, podría preverse su concesión a los autónomos cuyas actividades sean suspendidas, directamente por o como consecuencia de, otras medidas distintas de las del estado de alarma, o cuyos ingresos se vean reducidos en un porcentaje menor al actual, por ejemplo, al menos entre el 50% o el 30%. Asimismo, se debería posibilitar el acceso de los mutualistas a la prestación extraordinaria equiparando así la protección dispensada a todos los autónomos, estén en la Seguridad Social o en un régimen de previsión social que la propia ley prevé como alternativo. Como también sería igualmente lógico que se dispusiera la extensión automática del reconocimiento de la prestación a los familiares colaboradores del autónomo que lo reciba en primer lugar.

Conciliación de la vida familiar y profesional

El RDL 8/2020 también recogía medidas para facilitar la conciliación familiar. En particular, se reconocía el derecho a una reducción de la jornada de trabajo especial, que puede alcanzar hasta el 100% de aquella, para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado respecto de su cónyuge o pareja de hecho o de parientes por consanguinidad hasta el segundo grado, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19, incluidas expresamente aquellas decisiones que “impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos”.

No se ha aprobado ninguna medida similar para los autónomos, pese a que cabe suponer que sus necesidades de conciliación no son menores que las que pueda tener un trabajador por cuenta ajena. Quizá alguien podría alegar que al no tener una jornada de trabajo como tal definida, este tipo de medidas no son trasladables al ámbito de los autónomos. Habiendo algo de verdad en esta afirmación, eso no quiere decir que no sea posible establecer alguna analogía.

De hecho, el Estatuto del Trabajo Autónomo (art. 30), partiendo de la idea de que un autónomo con necesidades de conciliación dispondrá en todo caso de menos tiempo que dedicar a su actividad al tener que tener más tiempo a su familia como medida compensatoria establece una bonificación del 100% de las cuotas, durante 12 meses, por cuidado de menores de doce años a cargo o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad en situación de dependencia o con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad. Esta bonificación está condicionada, en todos los casos, a la contratación de un trabajador por cuenta ajena a tiempo completo durante el tiempo de disfrute de la misma.

Nada impide que esta medida pudiese modularse a las circunstancias excepcionales que atravesamos. Así, podría establecerse una bonificación del 100% de las cuotas durante el estado de alarma por cuidados en los mismos supuestos previstos para la reducción de jornada especial de los trabajadores asalariados, sin requerir la contratación de un trabajador a tiempo completo, justificando esta excepción en mantener el distanciamiento, y sin que la aplicación de esta bonificación compute para la posterior solicitud de la bonificación ordinaria reseñada en el párrafo anterior. Este beneficio debería servir, al menos, para ofrecer un ligero alivio al autónomo que pueda tener que reducir su ritmo de actividad ante sus necesidades de conciliación, cuando no para compensar los costes en que pueda incurrir para poder atenderlas. Asimismo, la medida anterior podría potenciarse si se previese otra bonificación en caso de contratación de un trabajador por cuenta ajena durante el tiempo en que el autónomo disfrute de la propia, también por el 100% de sus cuotas, siempre que se trate de una persona desempleada o afectada por un ERTE.

Incapacidad temporal por COVID-19

Por último, otro aspecto en el que la normativa se ha ido construyendo sobre la marcha se refiere a la acción protectora dispensada a los trabajadores en situación de baja médica por aislamiento por prescripción médica, sea este preventivo o una vez constatado el contagio, por padecer COVID-19. Entre las primeras decisiones adoptadas frente a la pandemia, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones rescató una circular que asimilaba, en el ámbito laboral, las situaciones de cuarentena o aislamiento por contagio a las de incapacidad temporal por enfermedad común. Un criterio que poco después se modificaba para asimilar estas situaciones a la de incapacidad temporal por accidente de trabajo, adelantando el inicio de la prestación económica al día siguiente al de la baja médica e incrementando su cuantía hasta el 75% de la base reguladora (art. 5, RDL 6/2020). Más recientemente, esta asimilación se ha extendido también a los trabajadores que hubieran de desplazarse de municipio para poder desarrollar su trabajo y no pudiesen hacerlo por las restricciones a la movilidad decretadas durante el estado de alarma (DF1ª, RDL 13/2020).

Estas medidas son aplicables a todos los trabajadores en los mismos términos, también a los autónomos. No obstante, el tratamiento que reciben estos últimos durante la incapacidad temporal desvirtúa la acción protectora de estas medidas. Esto sucede porque durante dicha situación el autónomo debe seguir haciendo frente al pago de sus cuotas, pese a que en teoría está en unas condiciones de salud que no le permiten trabajar. Sólo se prevé que la mutua colaboradora o la entidad gestora se hagan cargo del pago de las cuotas transcurridos 60 días desde el inicio de la baja, con cargo a las cuotas por cese de actividad. Un plazo que, aun cuando en las actuales circunstancias pudiese darse, resulta desproporcionado respecto a los tiempos de baja que habitualmente suelen prescribirse.

Por ese motivo, atendiendo a razones de equidad, cabría establecer que el pago de las cuotas a la Seguridad Social de los autónomos durante la incapacidad temporal será realizado por la mutua colaboradora o entidad gestora y correrán a su cargo desde el mismo día de inicio de la prestación económica, esto es, desde el día siguiente al de la baja médica. De este modo, con esta medida se seguiría la misma lógica que rige la exoneración de las cuotas de los autónomos a quienes se reconoce la prestación extraordinaria.

Aunque esta medida respecto al pago de las cuotas podría adoptarse en un primer momento en el marco de las bajas médicas relacionadas con la pandemia del COVID-19, bien podría plantearse con carácter general para todas las situaciones de incapacidad temporal o, al menos, a todas las causadas por contingencias profesionales.

Real Decreto-ley 9/2020, ¿un avance en la buena dirección, un desvío innecesario o un paso atrás contraproducente?

Hace escasos días, el Gobierno anunciaba la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Una norma que, a diferencia de las aprobadas con anterioridad, ha levantado una importante controversia y que, tras un análisis reposado, sólo me cabe calificar como decepcionante. Ninguna medida de entre las pendientes que serían urgentes para asegurar una protección adecuada a colectivos vulnerables, mucha pirotecnia y alguna previsión que de hecho resulta contraproducente desde el punto de vista económico.

En primer lugar, entre las disposiciones que se echan en falta en este nuevo RDL, se encuentran aquellas medidas urgentes dirigidas a atender las circunstancias específicas de colectivos vulnerables en esta crisis, como los trabajadores autónomos, que a fin de cuentas son quienes tienen que gestionar en primera persona las medidas de salvamento de la economía y del empleo y para los que sin duda estaría justificado hacer un mayor esfuerzo; para los trabajadores temporales, cuyo contrato prevé su extinción en las próximas semanas; para las trabajadoras domésticas, que pueden ser despedidas mediante desistimiento y que carecen de protección por desempleo; y para todos los trabajadores desempleados, muchos de ellos sin prestación y para los que ahora es prácticamente imposible buscar y acceder a un empleo por mucho que quisieran.

Seguidamente, en el lado contrario a estas carencias, sin duda la medida que ha generado más polémica ha sido la relativa a los despidos. Ya en la propia rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, dejaba caer con unas declaraciones ambiguas que el Gobierno había “prohibido” los despidos por coronavirus, una afirmación repetida y amplificada posteriormente en redes sociales y medios de comunicación por representantes de su partido. De este modo, la titular de Trabajo declaraba que con esta medida se pretendía que ninguna empresa pudiese “aprovechar” esta pandemia para despedir a sus trabajadores, menos aún cuando se estaban dando tantas facilidades para acogerse a un ERTE durante esta crisis.

Como suele suceder, la grandilocuencia de lo declarado tiende a ser inversamente proporcional a la realidad de lo ejecutado, y en este caso no ha sido distinto. Porque, nada más lejos de la realidad, la medida aprobada por el Gobierno no prohíbe los despidos. Lo que establece el RDL es que no podrá alegarse ni la fuerza mayor ni causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para considerar que un despido o una extinción contractual está justificada. O, dicho de otro modo, los despidos o extinciones que pretendan ampararse en tales motivos, en ningún caso podrán ser considerados procedentes.

Menos claro es el precepto señalado respecto a las consecuencias de esta imposibilidad sobrevenida. No obstante, dado que en ningún lugar se hace referencia expresa a la nulidad de los despidos o extinciones que incumplan tal previsión, cabría restringir sus consecuencias a las que se desprenden de su estricto literal, esto es, que dichos despidos o extinciones, al no poder considerarse en ningún caso justificados, simplemente deberán considerarse siempre injustificados y, por tanto, improcedentes.

De este modo, la principal consecuencia del precepto aprobado por el Gobierno sería el encarecimiento generalizado de los despidos y extinciones, cuyas indemnizaciones pasarían de ser equivalentes a 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades, a ser de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades.

Tampoco está claro cuál es la duración de esta prohibición, sobre la que nada se dice de manera expresa, aunque cabría suponer que al hacer referencia a las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, su duración fuese la de aquellas y, por tanto, esta prohibición se mantendría hasta el fin del estado de alarma.

A diferencia de otras políticas aprobadas hasta la fecha para mitigar el impacto de la crisis del coronavirus sobre el empleo, creo que esta medida está claramente mal enfocada, por varias razones. Dos de ellas tienen que ver con los incentivos que esta medida puede generar.

Primero, porque si bien es cierto que ahora mismo la prioridad debería ser que todas las empresas que no pudiesen mantener su actividad se acojan a reducciones de jornada o suspensiones del contrato, consiguiendo una mayor protección para el trabajador que no resulte gravosa para la empresa durante esta crisis, esta medida ni hará que aplicar un ERTE sea más sencillo ni disuadirá despidos o extinciones que las empresas puedan y crean que deben realizar para garantizar su viabilidad. Si la empresa no dispone de ninguna alternativa verdaderamente accesible a su alcance, lo más probable es que acabe optando por el despido de los trabajadores en plantilla con menor antigüedad y por la no renovación de los temporales que tenga contratados –sobre este asunto me extenderé más adelante–. Y si eso no fuese suficiente, seguramente se verá forzada a cerrar, con la consiguiente extinción del resto de contratos.

Segundo, porque más allá de su ineficacia para los fines que pretende conseguir, es bastante probable que esta medida acabe provocando efectos no pretendidos y contraproducentes que se traduzcan en una mayor litigiosidad e incertidumbre sobre empresas y trabajadores. De este modo, una posibilidad nada descartable es que la imposibilidad de la empresa de alegar causas justificadas, en lugar de reforzar incentivos para acudir a un ERTE, lo que provoque sea que la empresa recurra a despidos disciplinarios, que son inmediatos y no llevan aparejados ninguna indemnización.

Es cierto que los despidos disciplinarios acordados en estos términos, claramente fraudulentos, serían seguro declarados improcedentes en sede judicial, pero si a los plazos habituales de la justicia se suma el hecho de que los juzgados están literalmente cerrados durante este estado de alarma, dicha declaración puede tardar lo suficiente en llegar como para que la empresa valore que compensa.

Por otra parte, no menos importante es la carencia de consenso en torno a esta medida, tanto política como con los agentes sociales. En estos momentos en los que afrontamos la que quizá sea la crisis de mayor trascendencia de nuestra historia reciente, la unidad política y social resulta absolutamente crucial para hacer frente al virus y poder vencer la pandemia en un futuro próximo. Siendo así, carece de cualquier tipo de sentido y justificación que el Gobierno proceda de forma unilateral con una medida de tamaño impacto mediático –en parte deliberado, aun cuando sea infundado–.

En tercer lugar, otra de las medidas destacadas de este RDL se refiere a los contratos temporales. En esta ocasión tampoco ha faltado mercadotecnia para tratar de vender que el Gobierno decretaba la “suspensión de los plazos” de los contratos temporales, entendiéndose que estos quedaban poco menos que congelados sin posibilidad de extinguirse por vencimiento de la fecha pactada en el contrato hasta el fin del estado de alarma.

Pero, como sucedía con los despidos, de lo declarado a lo aprobado hay un trecho importante. Lejos de establecerse una suspensión de los plazos de los contratos temporales por imperio de la ley, el RDL lo único que hace es aclarar que la suspensión de contratos temporales por un ERTE implica también la suspensión del cómputo de su duración. Así, si la fecha de vencimiento pactada fuese el 1 de abril, y este contrato se hubiese visto afectado el 25 de marzo por un ERTE suspensivo hasta el 12 de abril, al suspenderse el cómputo de la duración se tendría que la nueva fecha de vencimiento pactada pasaría a ser el 18 de abril (esto es, transcurridos los 7 días desde la fecha de vencimiento original, equivalentes a los de duración del ERTE).

En definitiva, siendo una medida que en todo caso puede considerarse positiva, poco se corresponde con la venta que se hace de ella y, por ese motivo, de nada sirve para responder a las necesidades del millón de trabajadores temporales que se estima están en riesgo de ver extinguido su contrato durante estos dos meses, en muchos casos sin derecho a prestación por desempleo, si no se ofrece ninguna alternativa para evitarlo o si no se establece una compensación extraordinaria que les permita subsistir mientras duren las medidas de confinamiento por el estado de alarma.

Por último, no quisiera terminar sin reseñar la que a mi juicio puede llegar a ser la medida más contraproducente de esta norma: la limitación de la duración máxima de los ERTE autorizados al amparo de causa de fuerza mayor a la del estado de alarma, que, a falta de ulteriores prórrogas, está fijada para este 12 de abril.

Se me ocurren pocas medidas que puedan generar más incertidumbre en estos momentos, como se me ocurren pocas que sean más innecesarias. La duración del estado de alarma, aunque se establezca mediante una resolución que establece fechas concretas, es, por su propia naturaleza, dinámica, pudiendo extenderse tanto como la causa subyacente que justifica su declaración. Nadie puede saber cuánto durará estado de alarma ni cuántas serán sus eventuales prórrogas. Pero las empresas tienen que tomar la decisión sobre si acuden a un ERTE, sobre cuya autorización tampoco existe certidumbre absoluta, teniendo como única certeza sobre el estado de alarma la de su fecha oficial de finalización más próxima. Si el estado de alarma efectivamente se levantase entonces, ¿alguien cree que una empresa de verdad podría volver a la normalidad de un día para otros, reincorporando a todos sus trabajadores y retomando su nivel de producción como si nada hubiera ocurrido? Y, si el estado de alarma finalmente se prorroga llegada a esa fecha, ¿qué es lo que habrá aportado decir que el ERTE podría haber finalizado para entonces pero ahora su duración también se prorroga?

Desde luego existiría una opción más honesta con la realidad y al mismo tiempo más tranquilizadora para las empresas, que sería simplemente declarar que el ERTE por fuerza mayor finalizará en el plazo que se determine reglamentariamente una vez constatada la finalización de la causa que justificó su autorización. O, dicho de otra forma, que el ERTE durará todo lo que sea necesario hasta que estemos seguros de que las empresas están en condiciones de iniciar el proceso de vuelta a la normalidad, acompasadas de las medidas de estímulo económico que para ese momento se hubiesen adoptado, sin que exista riesgo de rebrote de la pandemia que eche por tierra todos los logros conseguidos hasta entonces.

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

La “rabiosa” actualidad del testamento en caso de epidemia 

Corría 1993, cuando el gran civilista don Manuel Albaladejo, catedrático emérito de la Complutense y quien luego dirigiría mi tesis doctoral, nos impartió un curso de doctorado sobre el testamento. Estaba reciente la reforma de nuestro Código Civil, operada por la Ley 11/1990 que intentó eliminar cualquier vestigio de discriminación por razón de sexo.

Don Manuel nos contó que en los debates de la Ley de 1990 salió el tema de aprovecharla para eliminar, por desuso, la especialidad del testamento en caso de epidemia del artículo 701 del C.c. Albaladejo nos mostró su contrariedad ante su posible eliminación. Con su habitual ironía, siempre brillante, inteligente y formalmente cartagenera, sentenció: “de quitarlo nada de nada, los bichos igual que se van, vuelven”.

Qué razón tenía este maestro de civilistas. “Vivir es ver volver”, decía otro maestro como Azorín, y el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, conforme al art. 116.2 CE, ha vuelto a darle rabiosa actualidad al testamento en caso de epidemia del art. 701 C.c. cuando dice: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. 

Esta declaración oficial de pandemia en la que se encuentra afectado todo el territorio español, permite (salvo a quienes tengan vecindad civil catalana, pues el art. 421-5.3, Libro IV Código Civil de Cataluña prohíbe expresamente los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos), que se pueda testar, sin necesidad de notario, ante tres testigos idóneos mayores de 16 años, para en un plazo posterior adverarlo en la Notaría. Incluso, la propia Ley 193 del Fuero Nuevo de Navarra reenvía al Código Civil español en materia de testamento en epidemia.
Pero expliquemos que se necesita para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido.

Antecedentes

 

El proceso codificador que vivió España en el siglo XIX hasta concluir en 1889 con el vigente Código Civil, tuvo en cuenta, como no podía ser menos en un siglo con efectos devastadores en España por el cólera, esta especialidad del testamento abierto en caso de epidemia. El legislador español de entonces no andaba con bromas e ideologías. Legislaba sobre sangre, sudor y lágrimas.

Así el Proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851 lo equiparó en cuanto a los requisitos al otorgado en peligro inminente de muerte (art.572.2) y el Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888, lo previó en su art. 698.

Finalmente, el texto definitivo del Código Civil de 1889 lo recogió  en el artículo 701, señalando: «En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres». Hubo que esperar hasta la reforma del Código por Ley de 24 abril 1958 para eliminar la expresión “varones o mujeres” y dejar la actual redacción sin mención al género del testigo.

Modalidad ésta de testamento que también recogen, entre otros, los códigos civiles italiano y portugués para tiempos, como éste, de enfermedades contagiosas o de calamidad pública (art. 609 y 2220, respectivamente).

Nuestra jurisprudencia del Supremo le ha dedicado poca atención. Salvo la STS de 10 de julio de 1944 que impidió extender el supuesto del 701 C.c. a una situación de guerra civil.

 

Requisitos

 

Tras una lectura detenida de los cuatro artículos que le dedica el C.c. (701 a 704), cabe señalar como requisitos de validez: 

Que se otorgue “en caso de epidemia” (art. 701 c.c.), pero sin necesidad de que el testador esté afectado, por ejemplo, de coronavirus, ni condicionarlo a que después de testar, aquel muriera dentro del tiempo de epidemia de ese mismo coronavirus o de una cornada de un toro bravo.

Aunque se discutió por la doctrina la necesidad o no de declaración oficial de epidemia,  el vigente Real Decreto 463/2020, elimina cualquier discusión por un periodo de 15 días.

En cualquier caso, me manifiesto entre los que exigirían esa declaración oficial, especialmente porque luego los arts. 703-704 C.c. exigen plazos (dos y tres meses), que serían de muy difícil o imposible verificación si no hay un día inicial y final de declaración o cese de la epidemia.

 

“Sin intervención de notario”; no hace falta notario. Literalmente da igual que estén o no abiertas la notarias del lugar, o que no se encuentre al notario, pues el art. 701 C.c. no exige la falta o ausencia de este fedatario para permitirlo. Basta con que el testador se halle en un lugar bajo epidemia (declarada).

 

“Intervención de tres testigos mayores de 16 años”;  pero testigos que deben reunir la condición de idóneos o hábiles. Es decir, ser mayor de 16 años; entender el idioma del testador; tener el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical;  conocer al testador, y, finalmente, juzgar la capacidad del testador (art. 681 C.c.).

Además, al tratarse de una modalidad de testamento abierto, no podrán ser testigos en el de epidemia, los herederos y legatarios que en él fueran instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (según reza el art. 682 C.c.).

 

“Se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir” (art. 702).

El artículo prevé que tanto el testador como alguno de los testigos, escriban la última voluntad para luego transmitirla en su día al notario que lo advere.

Y solo si no es posible su escritura (porque no sepan escribir, porque no puedan o porque las circunstancias en el momento del otorgamiento no sean para sacar o encontrar papel y bolígrafo), valdrá guardarlo en la memoria hablada, y a veces frágil, de los testigos, o incluso recogerlo en medios analógicos o digitales para probar la declaración del testador ante el notario que lo advere.

Esa expresión literal del 702 C.c. de “aunque los testigos no sepan escribir” me parece un error del legislador, porque lo que quiere decir es que no siendo posible escribirlo, el testamento valga aunque los testigos (sí) sepan escribir. ¡Cómo se va a exigir escribir a quien no sabe! Carece de sentido la literalidad del 702 C.c. Es un error ese “no” que ahí se mantiene.

El causante puede otorgar testamento también dando a los testigos una nota o memoria de su última voluntad para que sea leída.

Pero también, y esto es una novedad introducida en la Ley Orgánica del Notariado por la Ley 15/2015, se permite que esa última disposición del testador en lugar bajo epidemia sea grabada por voz o por vídeo con audio, “siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento” (art 64.3, párr.2).

El otorgamiento de testamento ante los tres testigos caduca si pasaren dos meses desde que ha cesado la epidemia (art. 703.1).

El vigente RD 463/20 establece 15 días naturales de vigencia (art.3). Los dos meses del art. 703 C.c. empezarían a contarse desde el día siguiente al cese de sus efectos, salvo que el Estado de Alarma se prorrogue por las Cortes Generales.

Si el testador falleciere dentro del plazo de la declaración de epidemia, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude al Notario competente para que eleve a escritura pública la voluntad del testador (art. 703.2 C.c.)

Este testamento, por último, será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevenida en la legislación notarial (art. 704); es decir, conforme a los arts. 64 y 65 de la Ley Orgánica del Notariado, que regula desde la reforma de la Ley 15/2015 la adveración de los testamentos otorgados “oralmente” (no solo oral, también otorgado de forma escrita, como permite el art. 702 C.c. para el caso de epidemia).

El testador, en todo caso,  tiene que haber fallecido (del virus o de otra causa no epidémica) dentro de la vigencia de la epidemia (art. 703.2 C.c.) o dentro de los dos meses siguientes a la finalización de la declaración del estado de epidemia (art. 703.1 C.c.). 

Para la adveración y protocolización del testamento otorgado antes testigos en caso de epidemia se exige “acreditar el fallecimiento del otorgante” y que no haya otras disposiciones testamentarias posteriores al momento que testó en caso (art. 64. 3, Ley del Notariado).

En estos tiempos inéditos que nos ha tocado vivir, he querido reflexionar sobre una modalidad de testamento tan excepcional como lo es esta época en la que tristemente estamos inmersos, pero de la que saldremos mejor. Vaya aquí mi homenaje, también, a aquellos juristas del siglo XIX que legislaron exclusivamente desde lo que le dictaba la experiencia y la tradición, que son las mejoras compañeras de viaje.

Y como consejo final, no olviden la lección del profesor Albaladejo: “los bichos igual que se van, vuelven”.

 

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