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Transición energética y buena regulación

En el ámbito del sector energético llevamos semanas oyendo hablar de la posible caducidad de multitud de permisos de acceso y conexión otorgados a proyectos de instalaciones de generación renovable de energía eléctrica. Ya no se trata de especulaciones; el día 25 de enero se ha cumplido el hito administrativo que podría implicar la caducidad de muchos de estos permisos con la aparente frustración de los proyectos renovables que ello conlleva.
Esta coyuntura tiene su origen en la aprobación del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. Con el fin de combatir comportamientos de carácter especulativo en la compraventa de los permisos y evitar que proyectos poco maduros absorbieran la capacidad de evacuación de la red —perjudicando así a los proyectos solventes—, el RD-ley 23/2020 introdujo una serie de “hitos” administrativos, que han de llevarse a efecto en un plazo determinado, cuyo incumplimiento supone la consiguiente caducidad de los permisos, liberando dicha capacidad. Estos hitos son (i) la presentación y admisión de la autorización administrativa previa (AAP); (ii) la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable (DIA); (iii) la obtención de la AAP; (iv) la obtención de la autorización administrativa de construcción (AAC) y, por último, (v) la obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva (AAE).
Ahora bien, pese a los buenos propósitos de esta medida regulatoria, su puesta en funcionamiento ha derivado en una patente situación de inseguridad jurídica.
Ya a finales del año 2021, se comprobó que los plazos fijados en un principio resultaban manifiestamente insuficientes para que las Administraciones tramitaran a tiempo la enorme cantidad de solicitudes formuladas por los promotores de los proyectos. Finalmente, el legislador, consciente del “cuello de botella” provocado con el establecimiento de un calendario de hitos para el que los recursos de las Administraciones Públicas resultaban claramente insuficientes, procedió a ampliar dichos plazos mediante el Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables (extendiendo por un plazo adicional de nueve meses las fechas previstas en el RD-ley 23/2020 para los hitos intermedios).
La exposición de motivos del RD-ley 29/2021 es bien expresiva de esta problemática al indicar que “debido al elevado volumen de proyectos que en la actualidad se encuentran en tramitación, podría suceder que proyectos potencialmente viables y que han demostrado su voluntad de construir las plantas de generación proyectadas no puedan llevar a cabo sus inversiones” (Apartado V).
Sin embargo, a pesar de esta ampliación para los hitos intermedios operada con el RD-ley 29/2021 y del sprint final llevado a cabo por la mayoría de Administraciones implicadas, no son pocos los proyectos que, llegada la fecha del 25 de enero de 2023, no están en disposición de una DIA favorable por causa imputable a la Administración, al no haberse resuelto las solicitudes dentro de los plazos establecidos (el 25 de enero de 2023 constituye “el día D” para la caducidad de aquellos permisos de AyC otorgados entre el 1 de enero de 2018 y el 24 de junio de 2020 que no hayan cumplido con la obtención de la DIA).
La situación de incertidumbre (y, por tanto, inseguridad jurídica) en la que se ha situado durante meses a los promotores de los proyectos afectados alcanza cotas difícilmente imaginables teniendo en cuenta la cantidad de megavatios implicados (se estima que unos 60.000 MW), la envergadura económica de las inversiones proyectadas y la acuciante necesidad de incrementar la potencia renovable instalada en un contexto de crisis energética como el que vivimos hoy en día (con la imprescindible necesidad de minorar la dependencia de combustibles fósiles)(1).
La suerte seguida por los proyectos en su tramitación ha dependido de factores como la competencia para resolver en función de la potencia proyectada o la Comunidad Autónoma en que se ubican las instalaciones. Así, desde el Ministerio de Transición Ecológica se aseguró que los proyectos dependientes de la Administración General del Estado (aquellos con potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos) obtendrían en todo caso una declaración (favorable o desfavorable) en plazo . Por su parte, aquellas instalaciones proyectadas cuya autorización dependía de las Comunidades Autónomas han corrido distinta fortuna en función de la Comunidad competente. Según parece, al tiempo que las solicitudes para proyectos localizados en suelo extremeño o andaluz han sido resueltas en plazo, otras solicitudes referidas a instalaciones proyectadas en Galicia, Cataluña o Comunidad Valenciana no han llegado a tiempo.
Es decir, frente a lo que debería ser la expectativa razonable de los promotores con respecto a resolución de sus solicitudes (rigor en el cumplimiento de las instalaciones proyectadas con los requisitos legalmente exigibles), la realidad es que la resolución en plazo ha dependido, en última instancia, de una auténtica “carrera” por dictar resolución con antelación al día 25 de enero.
Esta situación, a su vez, ha dado lugar a la generación de dos problemáticas derivadas.
La primera, los interrogantes jurídicos suscitados en el caso de las solicitudes que no han contado con resolución en el plazo indicado. A este respecto, la ley establece con claridad que la no acreditación del cumplimiento de los hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de AyC concedidos.
De ahí que una de las opciones de los promotores afectados pase por la eventual articulación de acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, de nuevo, son numerosas las dudas que se suscitan en este punto. De entre ellas sobresale la cuestión de la cuantificación del daño; ¿daño emergente, lucro cesante?, ¿puede tomarse en cuenta para realizar el cálculo toda la vida útil de la instalación renovable no construida?, ¿sería posible reclamar gastos e intereses por las garantías prestadas?
Asimismo, cabe preguntarse qué sucedería en el caso de que la Administración, en cumplimiento del artículo 21.1 LPACAP, emitiera una DIA extemporánea. ¿Qué consecuencias tendría que su sentido fuese desfavorable?, ¿debería continuarse por la vía de la RPA (de haberse iniciado) o recurrir la resolución en cuestión? En caso de ser favorable, ¿cabría solicitar la anulación de la declaración de caducidad de los permisos de AyC a fin de ser sustituida por la emisión de la DIA favorable dictada con carácter retroactivo (ex art. 39.3 LPACP ) (2)?
La segunda problemática, consiste en la sospecha de que esa “carrera” de las Administraciones implicadas por llegar a tiempo en el dictado de las resoluciones ha derivado en una relajación de las evaluaciones de impacto ambiental. En este sentido, cabe cuestionarse cómo Administraciones que hasta la fecha habían resuelto escasos expedientes durante meses debido a la falta de medios hayan sido capaces de aprobar resoluciones en un elevado número de expedientes contando con los mismos recursos y cumpliendo con las garantías necesarias.
En las próximas semanas podremos comprobar cuáles son las consecuencias derivadas de tales problemáticas.
En definitiva, si bien el escenario energético actual se caracteriza por la necesidad de adaptación permanente, lo cual deriva en una constante actividad legislativa (vgr. REpowerEU)(3), consideramos que las múltiples problemáticas descritas en el presente artículo podrían haberse evitado ―en buena medida― acudiendo a los principios de buena regulación. Es decir, mediante una aplicación efectiva de los mismos (especialmente, en el diseño de la iniciativa legislativa de que se trate) que vaya más allá de su invocación meramente ornamental en los preámbulos o exposiciones de motivos de las normas.
El sector renovable ya vivió hace una década una situación de inseguridad jurídica y riesgo regulatorio cuyos ecos todavía perduran. Por ello, en un momento tan crucial como el actual, resulta más necesario que nunca generar un marco normativo “estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas” como se preconiza en el artículo 129.4 de nuestra ley procedimental.

 

(1) Las noticias de prensa a este respecto son innumerables. A simple modo de ejemplo: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2023/01/24/companias/1674585558_744384.html

(2) Hay que advertir que, pese a que de la norma resulta el 25 de enero de 2023 como fecha límite para el cumplimiento del segundo hito administrativo, la caducidad de los permisos que dependan del mismo no se hará efectiva hasta el 25 de febrero de 2023. Ello se debe a que, aunque el texto del RD-ley 23/2020 prevé la caducidad automática de los permisos, el promotor dispone de un mes desde la finalización del plazo del hito en cuestión para acreditar ante el gestor de la red su cumplimiento. Consecuentemente, sería posible que aquellos proyectos que se hallen en un estado de suficiente madurez obtuvieran la DIA en plazo si la Administración competente decidiera —discrecionalmente (otra muestra más de inseguridad jurídica)— emitir la autorización durante ese plazo extra. Ello con efectos retroactivos, en virtud del artículo 39.3 LPACAP.

(3) En el contexto de la crisis energética iniciada a mediados de 2021 e incentivada por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania, la Unión Europea ha procedido a la aprobación de múltiples actos legislativos relativos a la reducción de demanda de gas (REGLAMENTO (UE) 2022/1369) o la aceleración del despliegue de las renovables (REGLAMENTO (UE) 2022/2577).

Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

Necesidad de reducir los sesgos de la judicatura

El sesgo cognitivo es una interpretación sistemáticamente errónea de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones (1). El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972 y desde entonces ha sido aplicado a numerosos campos (economía, finanzas, política) a los que no puede permanecer ajeno el Derecho (2). El DRAE lo define, a su vez como “error sistemático en el que se puede incurrir cuando al hacer muestreos o ensayos se seleccionan o favorecen unas respuestas frente a otras”.

Un sesgo cognitivo es, por tanto, un efecto psicológico que produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama en términos generales irracionalidad. El sesgo cognitivo supone, en definitiva, atribuir un peso desproporcionado a favor o en contra de una cosa, persona o idea en comparación con otra, generada por un prejuicio. Se trata, por tanto, de un concepto que debe ser tenido en cuenta en los procesos judiciales de cualquier clase, porque explica el motivo por el cual las sentencias de los jueces y la intervención de los Fiscales resultan tan disconformes con la razón.

Confieso, al respecto, que el título inicial de este artículo aludía a la necesidad de “eliminar” toda clase de sesgos en la Judicatura, pero tras dar muchas vueltas, me doy cuenta de que es algo bastante utópico, habida cuenta de la gran cantidad de sesgos cognitivos existentes, que todos tenemos (en mayor o menor medida) debido a lo cual me limito a pedir que se reduzcan aquéllos que realmente perjudican al desarrollo imparcial de sus funciones. Y aquí es donde se impone ya dar cuenta de esos sesgos que inciden muy negativamente tanto en la Judicatura, entre los que destaco los sesgos cognitivos de “financiación”, de “confirmación”, el “sesgo de riesgo cero”, el “sesgo de anclaje” y el “sesgo del precedente” (3). Evidentemente hay muchos más (casi un centenar) pero ahora voy a centrarme en los anteriormente indicados, comenzando por dar algunas nociones acerca de su significado y alcance (4).

Y lo hago con el ruego de que lo que escribo no se tome como una crítica indiscriminada hacia los jueces sino como un simple análisis sobre los riesgos de que diferentes “sesgos cognitivos” puedan perturbar el correcto funcionamiento de uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. En consecuencia, espero comprensión por parte de los propios jueces, con mis disculpas anticipadas por si alguno puede sentirse herido (aunque no señalo a nadie), pero vuelvo a advertir que los “sesgos cognitivos” afectan a toda clase de personas o profesiones, en mayor o menor medida. Bien entendido que esos sesgos cognitivos ni son universales (ni afectan a todos los jueces, ni a todas las decisiones) ni son inevitables (pues la mayor parte de los jueces los conjuran con serio esfuerzo de contención). Dicho esto -que considero muy importante- procedo a exponer el significado de los sesgos anteriormente señalados.

Así, el “sesgo de financiación” se refiere a la tendencia de un estudio científico o decisión guiada por la necesidad de apoyar los intereses del patrocinador financiero del estudio o de quien dependen los medios económicos de quien tiene que emitir un juicio. Por su parte, el “sesgo de confirmación” significa que solo hacemos caso a los datos que apoyan nuestras ideas y somos escépticos con la información que nos contradice. Lo vemos continuamente en economía, y en el Derecho en donde se suelen escoger los datos que confirman la opinión de la mayoría y se desechan los contrarios de modo más emocional que racional. En cuando al “sesgo de riesgo cero” Preferimos reducir los pequeños riesgos a cero, antes incluso que buscar soluciones alternativas que pueden ser más seguras. El “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas y viene a expresar que los individuos comienzan por un punto de referencia implícito (el ancla) y hacen ajustes para llegar a su propia evaluación.

Y finalmente, el más demoledor e imperante en la justicia administrativa: el sesgo del precedente (que no es sino mezcla de los sesgos de riesgo cero y de confirmación), o sea la tendencia a aferrarse acríticamente a lo que ya está juzgado por los pares o superiores. Este sesgo es conocido por los letrados que buscan ansiosos jurisprudencia como anzuelo al que pueda engancharse el juez cuando decide; el juez contencioso-administrativo se mueve en escenarios de incertidumbre elevada y por ello busca la seguridad en dos líneas sucesivas. Primero, si hay un precedente jurisprudencial y cuanto mayor rango y reciente sea, mejor. Segundo, si no hay precedente jurisprudencial, esa indagación de fuente a la que asirse le llevará a optar por la solución que le brinda la Administración frente a la del particular, pues aquélla está rodeada de una aureola de mayor confianza por la imparcialidad que se presume, y si hay que equivocarse, que lo sea acompañado del poder público en la caída. Evidentemente este poderoso sesgo solo entra en funcionamiento en aquellos escenarios en donde la duda jurídica o de hecho no se ha disuelto claramente.

Este último sesgo explica, por un lado, el frecuente “corta y pega” de muchas sentencias, y por otro lado, la orientación conservadora en el sentido de rechazo a innovar criterios jurídicos o cambiar orientación jurisprudencial. Estos son, al menos a mi juicio, los sesgos que deberían ser erradicados (o cuando menos, minorados) porque inciden, muy negativamente en la impartición de una verdadera Justicia.

Pero sigamos con el análisis en la Judicatura, haciendo especial referencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa que es donde yo me desenvuelvo habitualmente y de lo que puedo hablar con mayor conocimiento.  Porque, comenzando por el final, resulta sencillamente desesperante comprobar como una gran mayoría de los Jueces de esta Jurisdicción son claramente proclives a dar la razón a la Administración, al acoger sus pretensiones de desestimación de las demandas presentadas por los particulares. Nuevamente entra en juego el citado “sesgo del precedente” y referido a los casos difíciles, donde mentalmente resulta arriesgado opta por cambios de timón jurisprudencial o enfrentarse al criterio establecido por la administración pública. Eso es, desde luego, producto de toda una serie de factores distorsionantes de su verdadera función (que consiste, precisamente, en controlar a la Administración), como puedan ser el hecho de situarse en una “zona de confort” cuando la sentencia es desestimatoria, (ya que nadie les llamará la atención y no necesitarán más que acudir a la presunción de legalidad y veracidad).

La cantidad de procesos pendientes en este momento (de agobiante “saturación procesal”) contribuye a ello, dado que resulta siempre más cómodo y sencillo afirmar que “vista la prueba presentada no se acredita (tal o tal cuestión)”, para llegar a un Fallo preconcebido con un “iter” argumental mucho más sencillo que el que debería realizarse de acoger las pretensiones del particular. Y como no, ya centrados en la cúpula de la jurisdicción, (“last but non least”), el hecho de rendir oculta pleitesía de quien depende su carrera profesional, que es el propio Gobierno (por su notoria influencia en el CGPJ), aunque esto pretenda mantenerse como razón oculta, a pesar de que, en muchos casos, salta a la vista.

En todo lo anterior, confluyen los “sesgos” antes señalados. El “sesgo de financiación” haría referencia a esto último (deseo de agradar al Gobierno), lo mismo que el “sesgo de riesgo cero” alude a la comodidad de dar la razón a la Administración. Por su parte, el “sesgo de confirmación” viene a representar la desviación correspondiente en seguir la corriente dominante, de modo que al observar que otros Jueces suelen dar la razón a la Administración, surge la tendencia a actuar de la misma forma (5). Finalmente, el “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas o lo que Kahneman denomina pensamiento o razonamiento rápido (6), y que suele ser la presunción de legalidad y veracidad de cuanto hace y dice la Administración. Como si tales principios fuesen el final de un razonamiento cuando no constituyen más que las premisas de partida del mismo.

He dejado aparte los posibles sesgos de inclinación política en los jueces, y evidentemente, no porque sea un asunto menor sino porque puede tener cabida en los sesgos seleccionados y porque es el tipo de sesgo más peligroso de todos, dado que puede conducir a la comisión de un delito de prevaricación. Advertiré que este sesgo no entra en juego en todos los jueces ni en todos los asuntos, sino solamente en algunos jueces marcados por lealtades de origen inconfesable y en relación a concretos asuntos lastrados de carga política (es evidente que no entra en juego al enjuiciar una multa de tráfico por un humilde juzgado contencioso-administrativo, pero puede arrancar cuando se enjuicia un reglamento tributario por la Sala tercera si cae en Secciones con composición delicada).

La imparcialidad de los jueces (desde una perspectiva política) es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y su preterición es, ciertamente, algo muy grave que debe ser evitada y perseguida (si tiene lugar) por todos los medios. Rodrigo Tena tiene un excelente trabajo sobre el tema, al que me remito ahora, no sin dejar de hacer algunas puntualizaciones sobre lo que dice (7). Pero antes, no me resisto a citar algunos párrafos de sus conclusiones en donde se pone de manifiesto lo siguiente: “Podemos concluir, entonces, que en un sistema político que se rige por el imperio de la ley democrática, es muy aconsejable que los jueces hagan un verdadero esfuerzo por dejar su ruido y sus sesgos en casa e intenten controlarlos al máximo a la hora de aplicar las leyes aprobadas por la ciudadanía. Y prosigue diciendo: “De otra manera, si se permitiese que jueces conservadores frustren en la práctica la aplicación de leyes que les parecen demasiado progresistas, o a la inversa, que los progresistas hagan lo propio con las que les parecen conservadoras, se estaría desvirtuando claramente la voluntad popular y dejaríamos de estar sujetos a un gobierno de leyes para pasar a estarlo a otro de hombres” (8).

No obstante, y por lo que concierne de forma específica a los Jueces de lo Contencioso administrativo, en mi opinión (y conforme a la experiencia que tengo), no creo que resulte significativo el denominado “sesgo ideológico”, sino, como ya he expuesto, el conjunto de otro tipo de sesgos mediante los cuales se tiende a “proteger” a la Administración, del signo político que sea (bien por comodidad, bien por temor o “servilismo” al poder en sus manifestaciones más graves y patológicas). Esto apenas ha sido estudiado en la literatura jurídica española, (a diferencia de lo que sucede en el Derecho anglosajón) y debería, al menos, hacernos pensar al respecto, como ha hecho Michelle Taruffo respecto a Italia (9).

Pero el grito aislado de unos cuantos juristas no resultará suficiente, sobre todo en un momento en el que, el propio gobierno intenta “colonizar” a los jueces (que son el último reducto de la separación de poderes y, por tanto, de la democracia). Se convierten los nombramientos discrecionales de algunos magistrados de la sala tercera y de cargos gubernativos judiciales en arbitrarios, o al servicio de lealtades y conjuras desconocidas para la comunidad de juristas, olvidando que un Estado de Derecho impone “tolerancia cero” contra la colonización judicial por motivos políticos o clientelares. De modo, que animo a los Jueces “valientes” a que levanten la antorcha de su propia independencia de cualquier Gobierno (sea cual sea su color político) porque, de otro modo, el buque se nos irá a pique …Saludos a todos sin perder mi sonrisa etrusca, por mucho que soplen malos vientos para la auténtica libertad y para el Derecho.

 

NOTAS:

 

  1. Sobre los conceptos de “sesgo” y “ruido” ya escribí hace poco en el post titulado DEMASIADO SESGO Y RUIDO EN NUESTRO DERECHO: ASÍ NO … que `puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/demasiado-sesgo-y-ruido-en-nuestro-derecho-as%C3%AD-villar-ezcurra/
  2. Kahneman; “RUIDO. Un fallo en el juicio humano”. Ed. Penguin Random House Grupo Editorial. 2021.
  3. Arturo Muñoz Aranguren (“La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano. Una aproximación”) utiliza otros sesgos como son: i) el de la representatividad representativeness), ii) el de la disponibilidad (availability), iii) el de anclaje y ajuste (anchoring), iv) el sesgo retrospectivo (hindsight bias), y v) el sesgo de confirmación (confirmation bias). Vid: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/820_es.pdf
  4. Hay numerosos estudios acerca de los diferentes tipos de sesgos, pero me remito, por su sencillez a las explicaciones que se ofrecen en el siguiente link: https://ceciliacorespsicologa.es/50-sesgos-cognitivos/
  5. Basta con repasar las sentencias de los Juzgados Centrales, dictadas en los últimos años para darse cuenta de esta evidencia.
  6. Kahneman “Pensar rápido, pensar despacio”; Ed DEBATE 2012. En Pensar rápido, pensar despacio, Kahneman nos ofrece una revolucionaria perspectiva del cerebro y explica los dos sistemas que modelan cómo pensamos. El sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, mientras que el sistema 2 es más lento, deliberativo y lógico. Kahneman expone la extraordinaria capacidad (y también los errores y los sesgos) del pensamiento rápido, y revela la duradera influencia de las impresiones intuitivas sobre nuestro pensamiento y nuestra conducta.
  7. Vid: “El sesgo ideológico de los jueces españoles” en el blog Hay Derecho: https://www.hayderecho.com/2021/10/27/el-sesgo-ideologico-de-los-jueces-espanoles/
  8. A tal fin, Rodrigo Tena nos recuerda la labor de las comisiones del Consejo de Europa dedicadas a estos asuntos, singularmente el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) y las conclusiones del citado Grupo en su Informe de septiembre de 2021. En dicho Informe se denuncia que en los órganos colegiados que nombran jueces, al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces nombrados por sus pares; y, posteriormente, a la hora de que esos órganos realicen los correspondientes nombramientos para los tribunales superiores, solo se puede tener en cuenta el mérito y la capacidad de los candidatos, y no su tendencia ideológica. Un sistema de designación objetiva, que se respeta escrupulosamente en toda Europa (salvo en Polonia y en España) y que parece ser el más adecuado para no fomentar sesgos ideológicos en la judicatura que coadyuven a tergiversar la aplicación de las leyes.
  9. Michele Taruffo; Universidad de Pavia; JUECES Y POLÍTICA: DE LA SUBORDINACIÓN A LA DIALÉCTICA, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 22, pp. 9-18, 2005, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2005, que puede leerse en el siguiente link: https://www.redalyc.org/journal/3636/363635644001/html/

 

Las dificultades de los especialistas en derecho administrativo al plantear una demanda judicial

Vuelvo a publicar  advirtiendo que no voy a tratar aquí de los problemas procesales a los que se enfrenta el abogado que pleitea en sede contencioso-administrativa. Eso lo dejo para otro momento y lugar, porque lo que me interesa destacar ahora transmitir es la tremenda labor de “traducción” de lo complejo a lo sencillo que tiene que realizar el especialista en Derecho administrativo, a la hora de redactar una demanda. Y es que en esta rama no es infrecuente que los clientes planteen problemas de enorme complejidad técnica, lo cual requiere del abogado realizar varias tareas previas (todas ellas fundamentales).

En primer lugar, entender el problema del cliente, lo cual exige una primera etapa de interlocución en la que no es infrecuente que intervenga, también un perito (experto en la materia de que se trate). Por tanto, se plantea una interlocución a “tres bandas” (contando al perito) en donde la labor del abogado consiste en; i) asimilar la información que se le transmite, ii) recabar más información, si resulta necesario, y iii) aclarar con cliente y perito el alcance de lo que se pretende conseguir y los elementos a tener en cuenta para ello. No es extraño, por otra parte, que resulte necesario discutir con cliente y perito si el abogado no ve claros algunos puntos o aspectos de lo que desea conseguir el cliente. Porque no por mucho pedir se consiguen mayores o mejores resultados, ya que, con relativa frecuencia, la falta de justificación jurídica de alguna partida reclamada contagia a las restantes con el frustrante resultado de una sentencia completamente desestimatoria. Ojo, por tanto, con esto que tiene una formulación muy sencilla de la que el cliente debe ser consciente: “lo malo contagia a lo bueno, nunca a la inversa”.

Superada esta primera fase, el abogado debe enfrentarse a la segunda que suele consistir en analizar y discutir con el perito el Informe que ha redactado al efecto, a petición (normalmente) del propio cliente. Cierto es que, en algunos casos, el Informe pericial resulta suficiente y claro, especialmente cuando se ha redactado por un perito que suela trabajar con el abogado y conozca su forma de enfocar los problemas. Sin embargo, también resulta frecuente que el Informe se encuentre técnicamente justificado, pero omita exponer en términos llanos cuál es la problemática que presenta el asunto. En tales casos, la labor del abogado consiste en transmitir al perito esta necesidad al objeto de que complete el Informe con unas conclusiones claras que pueda llegar a entender un “no experto”. Y ello, porque los jueces necesitan que se les hable claro y en términos llanos dado que no pueden ser expertos en todas las materias que abarca el Derecho administrativo. Porque, como bien dice el maestro Cháves “si el abogado no hace los deberes, no puede esperar que el juez los haga por él” y sigue diciendo: “Malamente puede un juez mantener su posición de imparcialidad ante las partes o salvar la congruencia del fallo con la demanda o contestación si los motivos de impugnación o de oposición no son claros y precisos” (1).

Llegamos con todo lo anterior, a la tercera fase en donde ya tiene que entrar en juego todo el equipo asignado al asunto que, al menos en el caso de mi Despacho suele estar compuesto por dos socios y un letrado, al menos. Esta labor de equipo comienza recopilando toda la información concerniente al caso, lo cual incluye: i) la información proporcionada por el cliente, ya cribada, ii) el Informe pericial, igualmente cribado, y iii) las sentencias o doctrina que pueda resultar de aplicación al asunto. Confieso que no soy, personalmente, muy partidario de construir la fundamentación jurídica exclusivamente a base de sentencias, aunque he visto compañeros que abusan de esto prescindiendo de razonamientos lógicos. Cuestión de gustos, pero …vayamos al grano.

Con todos los mimbres anteriores el equipo comienza a escribir versiones de los Antecedentes y Fundamentos de Derecho de la demanda, procurando evitar la complejidad técnica. A tal efecto, resulta conveniente realizar remisiones al Informe pericial, precisamente para evitar que la lectura de los antecedentes pueda resultar poco comprensible para el Juez. Labor que necesitará, en muchos casos, varias versiones, siendo recomendable acudir a gráficos que se insertan en el cuerpo de la demanda y facilitan la comprensión de la misma. Por poner un ejemplo claro; si lo que se va a reclamar consiste en unos mayores costes que traen su causa en una orden de la Administración demandada consistente en alterar el sistema de perforación de un túnel (algo frecuente en los contratos del ADIF), obviamente, no puede pretenderse que un juez entienda que la sustitución de una excavación a sección completa (mediante excavadora de escudo) resulta menos onerosa que realizar esa excavación por partes denominadas “avance” y “destroza”. Como complemento de este hecho resulta muy conveniente incluir gráficos en los que se reflejen las diferencias entre uno y otro sistema, para pasar a continuación a explicar el motivo por el cual resulta más oneroso el nuevo sistema (2). Viene al caso recordar ahora que muchas veces una imagen vale más que mil palabras.

Y algo, también esencial. En la narración de los hechos debe dejarse claro el motivo por el cual resulta imputable a la Administración (y en modo alguno al contratista o a una situación imprevista) la decisión o decisiones que causan los perjuicios que se reclaman, al objeto de dejar clara la relación entre causa y efecto. Aquí, la buena pluma (o tecla) resulta especialmente útil porque no hay que caer en la tentación de aburrir al Juez o de hacer incomprensibles los hechos, puesto que eso es el prefacio de una sentencia desestimatoria. Y mucho ojo, también con las páginas que se consumen porque si en las primeras diez o quince no se consigue atraer el interés del Juez … apaga y vámonos.

Una vez redactados los antecedentes y Fundamentos de hecho, le toca el turno a los de Derecho, para lo cual también hay que ser claro y tajante, dejando dos puntos muy claros cuando se trate, por ejemplo, de reclamar daños y perjuicios a la Administración (o mayores costes). El primero de estos puntos reside en la imputación a la Administración de los daños causados, de lo cual ya se ha tenido que tratar en los antecedentes, tal y como se ha dicho. Porque no es suficiente con probar que no se trata de daños no imputables a quien reclama (sería un supuesto de “casus a nulllo praestetur”) sino que es preciso justificar que esos daños son imputables a una decisión de la Administración. una decisión de la Administración.  Y el segundo punto consiste en dejar muy claro que no hay ninguna clase de acto consentido por parte de quien reclama, ya que esto suele ser un aspecto de refutación al que reiteradamente acude la Administración y que, por consiguiente, hay que dejar muy claro.

La demanda concluye con la redacción del SUPLICO y de los correspondientes OTROSIES con lo cual queda completo el escrito. Pero … completo en primera vuelta, porque ahora queda la prueba de fuego y no tengo más remedio que exponer lo que hacemos en mi Despacho a tal efecto (esta es, por tanto, mi experiencia directa). Porque he dicho que toda demanda es cuestión de un equipo, pero no he precisado algo importante como es el hecho de que no todos los que lo componen jueguen el mismo papel. Uno de los socios actúa como PONENTE, interviniendo, junto al letrado en todo el proceso anteriormente descrito. El otro de los socios no debe haber tenido intervención en este proceso, con lo cual no estará contaminado de los posibles defectos que existan en la versión que se le entrega. Es lo que, eufemísticamente denominamos como QUITENTE y su labor consiste en comprobar (sin tener más antecedentes a la vista) que el escrito resulta sencillo, claro y convincente (3). Su labor es eminentemente crítica y, a tal efecto, realiza las observaciones y correcciones que estime pertinentes y el producto final de este proceso, es vuelto a analizar por todo el equipo, debiendo contar con la aprobación de todos lo que lo componen.

Llegados a este punto, el borrador de demanda se remite al cliente para que dé su aprobación o realice observaciones sobre el mismo, ofreciéndole las explicaciones que resulten pertinentes, hasta contar con su aprobación. Con esto último el “producto” ya está listo para entregar al Procurador, junto con todo el andamiaje documental que lo acompaña. Y ya solo queda elevar una plegaria para que el Juez o Tribunal, la lea, la entienda y comparta los razonamientos que se exponen, quedando a la espera de la contestación por parte de la Administración para estudiar como debe enfocarse la fase de prueba (en caso de que proceda) y la subsiguiente de conclusiones. Trabajo hecho por parte de los Letrados … y ahora toca esperar a la contestación.

Creo innecesario reiterar y aclarar que el “proceso” de elaboración de las demandas que he descrito es el que se utiliza en mi Despacho y que, por tanto, pueden existir otros muchos otros diferentes, pero igualmente válidos.  Aunque me temo que, en todos ellos, será elemento común lo laborioso que resulta para lograr la finalidad esencial de toda demanda (en lo contencioso administrativo) que consiste en relatar de forma clara lo que encierra complejidad técnica. Y es que, muchas veces, no resulta ganador quien más razón tiene sino quien mejor ha sabido exponerla (especialmente, en tiempos de “atasco judicial” como sucede ahora).  Por tanto, sin más (pero tampoco sin menos) me despido de todos, volviendo a esbozar mi eterna sonrisa etrusca.

 

Notas

 

  1. Vid: “Salen caras las demandas que no son claras” en el blog delaJusticia.com; El rincón jurídico de José R. Chaves que puede leerse en el siguiente link: https://delajusticia.com/2019/06/03/salen-caras-las-demandas-que-no-son-claras/
  2. Siento mucho mi “deformación” como especialista en infraestructuras públicas y contratación, pero resulta inevitable que salga a flote a la hora de mostrar ejemplos de lo que pretendo transmitir. Y supongo que, en otras áreas de nuestro Derecho administrativo, existirán ejemplos similares.
  3. La labor del QUITENTE es ciertamente ingrata (especialmente, para quienes reciben sus críticas) hasta el punto de que, a veces, uno se pregunta de qué lado está. Pero su papel en el equipo resulta absolutamente indispensable para que los escritos judiciales alcancen el nivel de perfección deseable.

El control judicial de la actividad pública: algunos casos recientes

Se suceden las noticias referidas a asuntos de enorme importancia jurídica, económica y técnica, en los que las pretensiones de los ciudadanos y las empresas han recibido el espaldarazo de instancias judiciales internas o europeas frente a regulaciones nacionales que, de una u otra manera, afectaban a sus derechos con diferentes grados de intensidad.

Así, se ha escrito mucho sobre el reguero de resoluciones judiciales que han sido dictadas en relación con la plusvalía municipal -el “plusvalío”, como lo denomina el gran abogado Esaú Alarcón-, a la espera aún de la nueva regulación de orden legal que corresponde adoptar al Estado para tratar de poner coto a las diversas tachas de contravención jurídica con las que han sido corregidas la normativa anterior y su aplicación.

También se ha producido un notable y más que justificado revuelo con el llamado modelo 720, cuyas costuras jurídicas, como advirtiera tempranamente otro gran letrado Alejandro del Campo, excedían con mucho las garantías propias de un sistema tributario justo, poniendo fin, por ahora, a la situación generada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de enero de 2022, recaída en el asunto C-788/19. En esta resolución se declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales, ya que la obligación de presentación del modelo 720 y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecían, a juicio del Tribunal, una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos. Las consecuencias de esta sentencia, sobre las que ya se han avanzado análisis en este mismo blog, aún están por determinar, pues ha de producirse el correspondiente retoque normativo.

Menor impacto mediático, pero no por ello tiene menor relevancia, han tenido las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2021 (Rec. 960/2014), 21 de diciembre de 2021 (Recursos 961/2014 y 16/2015), 23 de diciembre de 2021 (Rec. 11/2015) y 31 de enero de 2022 (Rec. 673/2017), por las que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Estas sentencias concluyen declarando el derecho de las comercializadoras demandantes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables de manera que se les reintegren todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

De estas Sentencias son destacables muchos de sus pasajes; a los efectos de este artículo cabe destacar que se indica en ellas (así, en la Sentencia de 21 de enero de 2022) de forma expresa que “es la tercera ocasión que este Tribunal examina si el mecanismo de financiación establecido por el legislador nacional es o no conforme con el derecho de la Unión Europea”, habiéndose entendido en el pasado (Sentencia de 24 de octubre de 2016) que existía dicha disconformidad del régimen nacional del bono social con el Derecho europeo.

En su análisis de la tercera regulación del bono social, la indicada Sentencia (FD 4º) declara que la obligación de financiación impuesta sola a las compañías comercializadoras, pero no a las empresas dedicadas a la generación, transporte y distribución, conduce a un resultado que debe considerarse discriminatorio, a la luz del Derecho europeo. Y recuerda que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19) argumentaba que “si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva”.

La Sala Tercera repara en que el Real Decreto Ley 7/2016 implantó un sistema de financiación del bono social muy similar, aunque con un criterio de financiación diferente, al analizado en la citada sentencia del TJUE y en las anteriores sentencias del propio Tribunal Supremo sobre esta materia, concluyendo que las previsiones del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico al respecto eran contrarias a las contenidas en el artículo 3. 2 de la Directiva 2009/72/CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatorias.

Como es obvio, las indemnizaciones que las comercializadoras lleguen a cobrar en virtud del fallo de esta Sentencia deberán ser afrontadas, tras la tramitación de los pertinentes procedimientos administrativos, por la Administración del Estado. Esas indemnizaciones no tendrían que entenderse limitadas, en todo caso, a las operadoras eléctricas que accionaron ante los tribunales, ya que la contravención del Derecho europea ha generado una diferencia de trato entre agentes del mercado eléctrico que no está justificada de forma objetiva. Además, cualquier objeción a este respecto podría considerarse contraria al principio de efectividad del Derecho europeo. Por ello, las comercializadoras podrían accionar ante la Administración estatal para obtener el reconocimiento de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de financiación del bono social.

En definitiva, con estos tres casos que han sido brevemente esbozados se aprecia la relevancia que tiene, de una parte, el control judicial de la actividad administrativa y, de otra parte, la integración del Derecho de la Unión Europea en los ordenamientos de los Estados miembros, con especial protagonismo de las clásicas libertades de circulación y, de un tiempo a esta parte, de la Carta de Derechos Fundamentales de la propia Unión.

Una y otra vertiente, a menudo complementarias, están al alcance de los ciudadanos para hacer frente a excesos normativos y administrativos como los comentados.

No hay derecho: sobre la “inexplicable” ineficiencia del derecho administrativo en la lucha contra la corrupción

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal.

A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo.

Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.  

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción.

Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.

 

Ramon J. Moles Plaza es autor de la obra “Derecho administrativo en colores. manual para decepcionados” publicada en la colección Estudios de Editorial Aranzadi Thomson Reuters.

Sana crítica de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa

Las críticas (sobre cualquier cosa) pueden ser ácidas, cuando se realizan desde el desprecio o menosprecio, o sencillamente sanas, lo que presupone que no hay ninguna clase de animadversión hacia aquello que se critica. Este es ahora el caso, porque las líneas que siguen se limitan a poner de manifiesto algunas de las principales disfunciones de nuestra Jurisdicción Contencioso administrativa por parte de alguien (como es mi caso) que ha estado toda su vida profesional litigando en ella y que tiene buenos amigos tanto en la magistratura como en las diversas Administraciones Públicas. Amigos con los que departo amigablemente fuera de los procesos aunque luego nos enfrentemos abiertamente en los procesos, siempre diferenciando lo personal de lo estrictamente profesional.

Y dicho lo anterior -no a modo de excusa, sino como prefacio necesario para evitar malos entendidos- entro a lo que es el objeto de este post, que consiste en lo que, a mi juicio, debería ser corregido en nuestra Jurisdicción Contencioso administrativa, para lograr un funcionamiento óptimo de la misma. Porque no es en absoluto deseable la forma en que está funcionando esta jurisdicción (desde hace ya tiempo) debido, esencialmente, a dos factores que ya he denunciado en otras ocasiones [1].

El primero de ellos radica en la excesiva dilación de los procesos, de forma tal que hace bueno el dicho la justicia tardía no es justicia. El segundo consiste en el incorrecto entendimiento de su función que no consiste en proteger (aún más) a las AAP, sino en todo lo contrario: controlar que su actuación se acomode al Derecho, ejerciendo, así, la función de tercer poder del Estado que le corresponde constitucionalmente. De estos dos factores (y de sus causas y consecuencias) me ocuparé seguidamente, sin ninguna clase de acritud, y con la sola finalidad de que los jueces y magistrados de esta Jurisdicción tomen un poco de conciencia en las decisiones que toman en los procesos y de los efectos que producen.

En cuanto se refiere a la excesiva dilación de los procesos, las causas son bien conocidas por quienes nos desenvolvemos en esta Jurisdicción, y tienen su origen en la permisividad con la que se trata a las AAPP. Así, y para comenzar, una vez interpuesto el correspondiente recurso, el Juez o Tribunal requiere a la Administración o Entidad Pública correspondiente para que remita el expediente administrativo y se persone. Una actuación procesal ritual pero que marca el comienzo de todo un rosario de dilaciones, ya que cada vez es más frecuente, bien que la Administración (o equivalente) remita un magro expediente notablemente incompleto, bien que haga oídos sordos a este requerimiento. En tal caso, el tiempo transcurre y lo único que puede hacer el Abogado de parte es reiterar al Juez o Tribunal la necesidad de que se remita el expediente, para lo cual tiene la posibilidad que le brinda el apartado 7 del artículo 48 de la LJCA que me permito reproducir seguidamente:

  1. Transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de diez días contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el Juez o Tribunal impondrá una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable. La multa será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido.

De darse la causa de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.

Pues bien, en la práctica, ni se cumple el plazo de veinte días (apartado 3 de este mismo precepto), ni suele realizarse la intimación prevista en el apartado trascrito; o bien, cuando se realiza, queda en un mero “flatus vocis”, porque el expediente administrativo puede tardar aún meses en llegar sin que pase absolutamente nada. Y en todos los muchos años de práctica en esta Jurisdicción no he llegado a ver un solo caso en el que se imponga la multa prevista. Es más, cuando llega el dichoso expediente, en la mayoría de los casos se encuentra incompleto y casi siempre sin foliar, todo ello en claro perjuicio del particular que ha interpuesto el recurso. O sea, que el partido comienza ya con una clara desventaja para el particular sin que los Jueces o Tribunales de esta Jurisdicción hagan nada por remediarlo.

Pero seguimos. Cuando, por fin, llega el expediente administrativo, comienza el plazo inexorable de los veinte días para formular la demanda que, como dice un buen amigo, si excede de los 20/30 folios no suele ser leída con atención por el Juez o Magistrado, dado que cada vez son más complejos. Una complejidad que arroja sobre el particular que recurre, la carga de tener que exponer unos hechos, muchas veces llenos de matices, antes de entrar en los fundamentos de Derecho que avalan las pretensiones que se ejercitan.

De nuevo aquí la situación procesal del particular es desfavorable ya que, como demandante, se soporta la carga de probar todo cuanto se dice (aunque, en gran parte figure en el expediente) y de fundamentarlo mucho (ya que hará falta tener mucha razón para que te la acaben dando). A todo lo anterior debe añadirse que el particular demandante ignora los motivos por los cuales la Administración no admite sus razones (puesto que no hay acto expreso en donde se indique tal extremo). Con esta clara desventaja, se presenta la demanda, junto con la correspondiente documentación y nuevamente pasan las actuaciones a la Administración demandada, una vez admitida la demanda.

En esta fase, tres cuartas de lo mismo, los veinte días que tiene la Administración para contestar (tras el traslado de la demanda) transcurren … y nada. Pasa el tiempo en blanco. Y solo cuando al letrado de la Administración parece convenirle, se dicta la resolución prevista en el artículo 128 de la LJCA declarando concluso el trámite. Pero hete aquí que siempre se acaba presentado la contestación en los términos procesalmente previstos (esto es, al día siguiente). Incluso he conocido casos en los que se aportan documentos que no figuraban en el expediente administrativo, lo cual es el colmo de la pura desfachatez.

Comienza entonces un nuevo paréntesis hasta que se abre la fase probatoria y se fija fecha para su práctica que será en audiencia pública en caso de haber propuesto testifical o pericial alguna de las partes. En esta comparecencia, y a fuer de ser sincero, no suele haber discriminación de trato entre el letrado de parte y el de la Administración. Incluso hay magistrados que interrogan directamente a testigos y peritos, demostrando con ello tener un buen conocimiento del asunto (no todo van a ser reproches, caramba).

Concluido el acto, se dicta nueva resolución dando plazo a la demandante para formular conclusiones y, seguidamente, a la Administración demandada (que suele presentarlas, también, en caducidad) y sin que exista regla que pueda generalizarse en cuanto al plazo, se dicta la correspondiente sentencia que, lamentablemente, en muy pocos casos, es favorable (total o parcialmente) para el particular. Debe ser que las AAPP -como están demostrando los medios de comunicación- actúan siempre conforme a Derecho sin que sean detectables irregularidades en su comportamiento, porque solo así tiene explicación este magro porcentaje de sentencias en su contra. Y es que si quienes tienen que fiscalizar la actuación de las AAPP se colocan de su lado (o sea, los Tribunales), ¡apañados vamos!

Total, entre la presentación del recurso y la notificación de la sentencia, bien puede trascurrir más de dos años, debido a todas las demoras de las que se ha dejado constancia, lo cual (unido al escaso porcentaje de asuntos estimados) no muestra, precisamente, que estemos en presencia de una Jurisdicción pensada para controlar a los Poderes Públicos. Porcentaje que no llega al 28 % según los datos publicados por el CGPJ, teniendo en cuenta las matizaciones que hago al respecto en otro post del que dejo referencia ahora. [2]

Con esta conclusión entronco con el segundo de los graves defectos anunciados (el escaso control de las AAPP) que tiene su origen en el mal entendido privilegio de ejecutividad de los actos administrativos que reposa en su presunción de legalidad. Esto viene recogido en los artículos 38 y 39.1 de la Ley 39/2015 y se entronca, y tiene razón de ser, como he dicho, en la presunción de legalidad de los actos administrativos dado que según el artículo 103.1 de nuestra Constitución “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

El problema surge desde el momento en el que se confunde lo que debe ser la actuación de las AAPP con lo que realmente es porque conforme a la mejor doctrina las normas son meros imperativos hipotéticos y no declaraciones axiomáticas (Kelsen dixit). Dicho de otro modo; el artículo 103 de la Constitución no ha de ser entendido como una proposición de salida (todo acto es legal), sino como una proposición de llegada (todo acto debe ser legal), lo cual es muy diferente. Cuestión distinta es que, para que la actuación de las AAPP pueda ser eficaz, se requiere la presunción de partida de que cuanto hace es legal (hasta que se demuestre lo contrario). Hasta aquí nada novedoso que no haya sido dicho y admitido pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia.

Ahora bien, cuando la Administración incumple con su deber de dictar y notificar debidamente resolución expresa y el particular debe acudir a la ficción del silencio negativo para poder acudir a la vía judicial, las cosas cambian (o deben cambiar) radicalmente. Sobre esto ya escribí, en su momento, y vuelvo a reiterarme en lo dicho, porque da pie para ello la doctrina de nuestro Tribunal Supremo según la cual la Administración no puede beneficiarse de sus propios incumplimientos. En consecuencia, cuando no se dicte resolución expresa en el plazo legalmente establecido para ello, y entre en juego el silencio negativo, entiendo que no debería entrar en juego la ejecutividad de esa resolución hasta que se dicte y notifique un acto expreso hasta la sentencia firme y sin necesidad de plantear medida cautelar alguna.[3]

Y es que, si tenemos en cuenta que el silencio negativo no es realmente un acto administrativo (sino una mera ficción) no veo motivo para que le sean aplicables los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad, tanto más cuando se parte de un incumplimiento de las obligaciones de toda Administración que consisten en dictar un acto expreso y notificarlo debidamente al destinatario del mismo. Porque si a esta ausencia de actividad de la Administración le sumamos los abusos que se cometen con la remisión del expediente y la contestación a la demanda, el abuso es patente, colocando al particular en situaciones de indefensión difícilmente justificables en términos de pura Justicia y equidad.

En esta línea parece estar moviéndose ya nuestro Tribunal Supremo (como es el caso, entre otras, de las SSTS 586/2020, de 28 de mayo[4] y 1421/2020, de 28/05/2020)[5] lo cual sería un paso enorme, de consolidarse, para que la Jurisdicción Contencioso administrativa recuperase su papel de Tercer Poder del Estado dedicándose a su función de controlar el funcionamiento correcto de los Poderes Públicos, y poniendo fin a las dilaciones indebidas en los procesos que han sido denunciadas anteriormente. Así y mediante la simple solicitud de medida cautelar -o incluso cautelarísima- poniendo de manifiesto que se impugna una ficción de acto por silencio negativo- el Juez o Tribunal debería acceder a la misma. Seguro que con semejante proceder la Administración demandada se daría mucha más prisa por remitir el expediente y presentar sus escritos (de demanda y conclusiones) en plazo, acabando con esta inmunidad de “facto” de la que ahora goza sin motivo alguno.

Quizás lo anterior sea un mero “sueño de invierno”; pero, al menos, me quedo tranquilo por haber planteado y sacado a la palestra uno de los asuntos que más me inquietan en estos momentos, cuando los poderes públicos parecen campar a sus anchas por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Y es que, en definitiva, se trata de saber quién va a ponerle el “cascabel al gato” y cuándo se le pondrá (que no es tarea fácil) …

 

NOTAS Y REFERENCIAS

 

[1] Vid, entre otros LOS HACEDORES DE SUEÑOS Y EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA ESPAÑA ACTUAL que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/los-hacedores-de-sue%C3%B1os-y-el-papel-jueces-en-la-villar-ezcurra/

 

[2] Vid UN POQUITO DE “POR FAVOR” ¿POR QUÉ NO HAY MÁS SENTENCIAS ESTIMATORIAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO? en el siguiente link: https://hayderecho.expansion.com/2020/01/22/un-poquito-de-por-favor-por-que-no-hay-mas-sentencias-estimatorias-en-lo-contencioso-administrativo/ . Aquí aclaro lo siguiente (ex litera):

“Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos y las cifras oficiales, extraídas del informe de 2017, para las instancias “normales” son realmente “anormales” (solo un 27,2 % de recursos estimados). Como consecuencia de ello, el Informe del CGPJ sobre la Justicia Administrativa de 2019 analiza los datos referentes a la contratación pública desglosándolos en función del objeto impugnado y su tipología contractual.[3] No obstante, del conjunto de datos que se ofrecen resultan los siguientes resultados globales (que siguen siendo alarmantemente bajos):[4]

  • En relación con la adjudicación: elevado índice de desestimación (82,3%)
  • En relación con la reclamación de cantidades: el índice de estimación total es del 28,9%.

Todo esto sin contar con las condenas en costas (a mayor “recochineo”), porque, una interpretación rigurosa del art. 394.2 LEC nos llevaría a considerar que, en los supuestos en los que no se estiman en su totalidad las pretensiones de la actora, aun cuando la diferencia entre lo solicitado y lo admitido por el Tribunal fuese mínima, traería consigo la no imposición de costas a la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Supremo está implantando el criterio de la “estimación sustancial”, de modo tal que las costas pueden ser también impuestas cuando exista una estimación parcial pero no “sustancial” respecto a las pretensiones que se ejercitan. O dicho de forma más simple, “además de cornudo, apaleado” .,,:

 

[3] Vid: NECESIDAD DE SUSPENDER LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO EN CASO DE SILENCIO NEGATIVO que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/necesidad-de-suspender-la-ejecutoriedad-los-actos-en-villar-ezcurra/

 

[4] En el FL Segundo de esta Sentencia se dice lo que sigue:

SEGUNDO. – Consideraciones sobre los principios jurídicos invocados.

4.

b) (…) En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

(…) Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado.

Expresado de otro modo, se conculca el principio jurídico, también emparentado con los anteriores, de que nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas (llegans turpitudinem propriam non auditur), lo que sucede en casos como el presente en que el incumplido deber de resolver sirve de fundamento a que se haya dictado un acto desfavorable -la ejecución del impugnado y no resuelto-, sin esperar a pronunciarse sobre su conformidad a derecho, cuando había sido puesta en tela de juicio en un recurso que la ley habilita, con una finalidad impugnatoria específica, en favor de los administrados.

 

[5] En el FJ Tercero de esta Sentencia se dice lo siguiente:

“… puede concluirse la siguiente interpretación:

1)         La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2)         Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

Disolución asamblea, convocatoria de elecciones y actos bifásicos

Con tan poco atractivo título, como corresponde más bien a un estudio jurídico, alejado pues de toda llamada periodística o política, examino aquí, en páginas de derecho, el Decreto 15/2021 de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones.

Lo hago, acompañado del examen del Auto 48/21 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Auto que, hay que reconocerlo públicamente, ha supuesto un enorme esfuerzo por parte de los Jueces que lo han puesto, ya que cualquier observador imparcial reconocerá de inmediato el gran trabajo que hay detrás de esta resolución, al igual que la excelente formación de tales Jueces, que han sabido a uña de caballo y en días de fiesta inhábiles inicialmente, resolver un endiablado asunto y con notoria diligencia y eficacia. Todo ello dentro de una exquisita imparcialidad, base de su independencia (lo que llevaría a pensar para cuando de una vez por todas se acabará con las malditas puertas giratorias de los jueces: el que vaya a política, que le jubilen, porque si no, la independencia judicial quedará al pairo; cualquiera tiembla al pensar que un ex ministro, por ejemplo, sea ponente en un caso como éste).

Me van a permitir que me aparte de los comentarios tradicionales y me pare a examinar cuestiones un tanto “por la escuadra”, pues el alto voltaje político no debería impedir anotar esta importante resolución, especialmente para futuras ocasiones. Ya tendrán debida cuenta de los innumerables comentarios políticos, pseudopolíticos y demás enjundiosas aportaciones que tanta buena gente, o no tanto, está realizando continuamente y por doquier.

Se planteaba en el mismo por los Letrados de la Asamblea de Madrid, en nombre y representación de  la misma (sin embargo no consta en el Auto qué órgano concreto mandató la interposición aunque puede deducirse no obstante en el cuerpo de la resolución), la adopción de una medida cautelarísima:  “… al amparo de lo dispuesto en los artículos 129.2 y 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, SOLICITAMOS LA SUSPENSIÓN CAUTELAR Y CAUTELARÍSIMA de los efectos del Decreto 15/2021, de 10 de marzo, de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones, por la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, que traen causa de la vigencia del Decreto de disolución y convocatoria recurrido que ha motivado ya el cese de las funciones estatutarias del Parlamento: legislativa, presupuestaria y de control del Gobierno ”.

A continuación, con buena explicación y conocimiento, la Sala examina lo que es la medida cautelarísima y cautelar que acaba denegando.

Lo primero que tengo que comentar, un tanto separado del resto de los análisis, es si habría cabido directamente la inadmisión. Porque si la causa de la denegación de las medidas es que la Asamblea estaba disuelta, podría entenderse de entrada que quienes pretenden recurrir ya no existían jurídicamente y, por ende, faltaría legitimación, objeto del recurso y pretensión alguna. Pero estos argumentos, que habrán de ser tenidos en cuenta ya para futuras actuaciones, eran precisamente lo que constituían en el día 14 de marzo, domingo habilitado para actuar, el objeto esencial del fulminante litigio. Con lo cual se haría supuesto de la cuestión si se resolviera “in limine Litis” parando el pleito en el instante mismo de plantearlo. Dicho de otro modo, pese a la evidencia que resulta tras el Auto de que la cuestión supone en definitiva, el reconocimiento de que la Asamblea había sido disuelta y por ende ya no existía, esa es resueltamente la cuestión, que así se fija con claridad a partir precisamente de dicho Auto. Si bien, era opinión generalmente aceptada que las elecciones estaban convocadas precisamente porque la Asamblea estaba disuelta (y en parte lo reconocía la propia Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid) al plantearse, quizás por vez primera, la utilización de la técnica de la moción de censura como un instrumento de impedimento –no solo de paralización- de la convocatoria de elecciones previa disolución del Cuerpo Legislativo.

Cierto es que, formalmente, dicha Diputación Permanente puede continuar interponiendo cuantos recursos estime, si bien, tras el reconocimiento – en realidad, certificación-  de la inexistencia de Asamblea alguna, precisamente por este potísimo Auto, tal interposición de un recurso sería algo así como un hollow shibboleth (contraseña vacía de contenido o de sentido). Recurrir y recurrir es algo que de siempre en España, y desde luego tras la Constitución, constituye la eterna táctica con la que, se nos dice, quedamos protegidos.  Y que para eso está, se arguye enfáticamente, nada menos que “la tutela judicial efectiva”, como si acudir de manera empalagosa a los Jueces en un eterno ritornello al modo de una ópera de Rossini sirviera para algo más que para hacer, entonces, perder el tiempo y la paciencia a Sus Señorías y, de paso, al respetable.

Pero acudir a los Tribunales continuamente, como si no tuvieran éstos otra cosa que hacer, con la enorme carga de asuntos que soportan, se ha constituido en un credendum gracias al cual,  se atascan los Tribunales y los justiciables tenemos que esperar años y años a que se nos pueda atender. No es el momento de insistir en otros remedios (mediación obligatoria, arbitraje…), pero quede apuntado que no puede ser impune que se acuda a un remedio, como el judicial, que es un bien escaso y que merece mimo, respeto y delicada atención en su utilización.

Pero volvamos al caso, que merece atención, también técnica; el alto voltaje político que incorpora tiene que tener su debida traducción en la atención que nos ha de merecer a los que nos dedicamos a la academia.

El argumento técnico de los Letrados de la Asamblea, en esta medida sin contradicción de parte, consiste esencialmente en entender que son dos actos públicos, separados y separables, los que se fijan en el Decreto, de manera que sucediendo uno de ellos, el acto de disolución, el otro, el de la publicación, operaría a su vez por su cuenta con existencia propia y distinta. Y siendo obligado que este último acto, el de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, tendría que publicarse forzosamente transcurridas veinticuatro horas desde la adopción del primero, cabría en el ínterin la interposición de la moción de censura. Y sin embargo, al mismo tiempo, sucedería que ambos actos, el de la disolución y el de la convocatoria de elecciones, tendrían que resultar incorporados en el mismo texto, en el mismo Decreto. Con lo cual, siempre y en todo caso habría que esperar a que se publicara dicho Decreto, para que se entendiera, primero disuelta la Asamblea y luego convocadas las elecciones.

Los Jueces, con sentido práctico, deciden fijarse, más bien, en la estricta cronología de los diferentes planteamientos, esto es, del momento en que se adopta el acuerdo por la Presidenta, su remisión al Boletín, cierta consideración del acto de comunicación a la Asamblea por parte de un miembro del Ejecutivo y, finalmente, el momento en que se presentaron las precipitadas mociones de censura. Luego precisaremos.

A mi juicio, no obstante, habría que partir de que todo este maldito embrollo, afortunadamente como hilo de Ariadna resuelto por los jueces madrileños, tendría que partir del examen de la naturaleza del acto de disolución y convocatoria que, lejos de ser dos actos distintos y distantes, forman un conglomerado bien conocido de los administrativistas. Estos, desde hace ya décadas, utilizan el concepto de  “actos administrativos bifásicos” para explicar con exactitud este tipo de acciones. Cierto es que aquí no nos encontramos con un acto administrativo, antes bien, es un acto genuinamente político. Sin embargo, dado el enorme garantismo de nuestro Derecho, que en palabras clásicas de García de Enterría, al final, constituye una luckenlose rechtschutz, una protección jurídica sin lagunas, cabe aplicar a tal acto completamente político las técnicas de protección de los derechos fundamentales de terceros. En este caso, supuestamente, de los parlamentarios tan rápidamente preocupados por impedir que la gente vote, para lo cual mantenerse en el cargo parlamentario es esencial.

Como Estado de Derecho, ése que algunos niegan, aquí resulta que incluso un acto político de convocatoria de elecciones previa disolución de la Asamblea dispone de mecanismos de control sobre los elementos reglados del mismo; que existen y se tienen que examinar, como hace resueltamente el Auto que comentamos.

Por eso mismo, aunque político, se aplican, salvada la distancia, los clásicos elementos de los actos administrativos, al menos en lo que hace a las exigencias de su posible revisión judicial tal como reza la Ley de la Jurisdicción Contencioso  – Administrativa (Artículo 2.El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.)

Así que vamos, servata distantia, a examinar por pura analogía, lo que nos recuerda la teoría de los actos en los que uno es causa y el otro consecuencia, engarzados inextricablemente, produciendo cada uno de ellos, como fase de un complejo que la ley ha querido que se genere, sus propios efectos. A mi juicio no es tanto que un acto sea válido y tenga demorada su eficacia, sino que son dos actos, el de disolución y el de convocatoria, que, como vamos a describir, están ensamblados por la ley para que el segundo sea un típico “acto debido”, que sin solución de continuidad fertiliza al primero. Y que ello supone que la propia Ley, con toda evidencia, viene a exigir que se respete el ciclo vital del que ambos, por mandato normativo, forman parte, un paquete completo, que no se puede abrir por partes o pedazos sin romperlo.

Insisto, se trata de un acto bifásico genuinamente político, pero sometido a Derecho. Forman parte, ambos, de la misma voluntad política, y no se explican uno sin el otro, hasta el punto de que no cabe concebir jurídicamente que pueda existir uno y el otro no. Lo que lleva a que forman parte, en el mismo Decreto, de dicha voluntad política.

Recordemos los que, por analogía, resultan más estudiados en este campo: los actos administrativos bifásicos, que sirven como modelo para entender el caso de un acto político, al fin y al cabo de naturaleza pública también, como el aquí estudiado.

Son actos administrativos bifásicos aquellos que constituyen un iter complejo de formación sucesiva en que cada fase es presupuesto de la siguiente y causa de la anterior. Cada fase, desde luego, es un acto, pero ni acto de trámite ni acto separado de la siguiente fase (que a su vez constituye el acto de culminación del complejo).

Es decir, en los actos bifásicos, por definición de la norma que los regula, se parten en dos fases, cada una constitutiva de un acto incompleto, que llama al otro acto en un engarce preciso y directo que los causaliza entre sí.  Así, actos que incorporan necesariamente una aprobación ulterior, o que tienen vida supeditada a una intervención postrera, que puede ser inclusive de un órgano diferente, o que, como en este caso, formen parte de ese iter conjunto, llamado de forma inseparable a realizar la actividad completa e íntegra de la que forman parte, y que sin la suma o agregación de ambos actos en sus distintas fases, no responderían a la finalidad de la norma. Tanto que, simplemente, no existirían.

En estos actos, cada uno de ellos tiene sus exigencias y consecuencias, su orto y su efectividad, puesto que aún, ensamblados por la norma reguladora de ambos, cada uno de ellos tiene sus propios efectos y también su validez.

Pero lo esencial es que no se explican normativamente el uno sin el otro. Así, en este caso, no cabría disolución de la Asamblea sin la consecuente convocatoria de elecciones y, también en este caso, no cabría convocatoria de elecciones sin la previa disolución de la Asamblea. Una se explica para llamar a la otra y esta última se engarza directamente con aquella.

Si la Ley exige para esta última fase, el acto final, la convocatoria de elecciones, que pasen 24 horas, para su entrada en vigor (no para su validez ni eficacia, tan eficaz es que se ha de publicar necesariamente sin que se pueda interrumpir ese acto debido) en este acto administrativo bifásico, la primera actuación, concretada en la primera fase, ya establece sus efectos, entre otros, la paralización completa de toda actuación interruptora de la misma (que no sea a su vez por una causa extraordinaria absolutamente anómala, como el fallecimiento de la Presidenta convocante y eventualidades extrañas por el estilo que inevitablemente conllevaran la eliminación de aquella voluntad política).

El acto primero constitutivo de la fase inicial, en este caso la disolución, es efectivo y tiene que desenvolverse en el siguiente, como es la convocatoria de elecciones, so pena de abrogación de la norma reguladora (en este caso, a su vez, una suma de normas, como la Ley electoral, Estatuto de Autonomía…). Si se pudiera abortar el desenvolvimiento de la primera fase en su actuación, el primero de los actos de este complejo, necesariamente se incurriría en la propia desaparición de la norma que regula tal acto bifásico. Es decir, ese Decreto, desaparecería por voluntad distinta de la abrogación extraordinaria y rara a la que nos hemos referido, interrumpiendo un tercero la voluntad política ya expresada. Y con ello, se hundiría la propia institución a la que tienden tales tipos de actos.

Por ello, en mi opinión, no cabe en absoluto paralizar un acto que en su primera fase ya muestra con toda evidencia la voluntad de disolver, algo que está en los Estatutos de Autonomía, generalmente establecidos, y complementado necesariamente por el de convocar elecciones.

Otra cuestión apenas abordada es el de conocer si la comunicación pública del primero de los actos, el que en este caso realiza la Presidenta de la Comunidad de Madrid en los medios y que provoca la fulminante reacción de dos grupos de la oposición (al que se suma después, ya en fase de decisión un tercer grupo), podría entenderse como una comunicación con fuerza bastante de notificación. Es decir, si entre grupos políticos en este caso, la comunicación previa en rueda de prensa del aviso de que se ha disuelto la Asamblea y que se ha enviado al Boletín tal disolución y convocatoria de elecciones (repetimos, figuran como separados pero siempre dentro del mismo Decreto no pudiendo tener existencia aparte en otro Decreto o norma de cualquier clase), es suficiente para entender que los grupos que plantean luego la moción de censura en sus respectivas peticiones, ya estaban notificados.

Caben dos soluciones. De un lado entender, que al igual que la “confianza legítima”, (quizás más en Alemania que aquí) si se comunica públicamente una actuación con destinatario identificable por parte del poder público, ya se vincula tanto el emisor como el destinatario, jurídicamente también (aparte de la política). La  otra solución más segura, pese a su carácter demasiado formalista, es atender con exactitud a la cronología puntual. Es lo que ha hecho este Tribunal, para ir lo más seguro y sin innovar en un asunto realmente peliagudo.

Pero quede ahí el desafío intelectual para los constitucionalistas y  administrativistas. Porque al igual que la Vertrauenschutz se logró en una sentencia clásica en Alemania y luego vía Tribunal de Justicia llegó a nuestros lares (quizás sin el debido éxito), hay que dar una vuelta completa a determinadas exigencias formales que pueden llegar a alterar por completo la voluntad pública, en este caso, electoral, Porque una mayor espiritualización de determinadas exigencias puede ayudar, aquí y en otros muchos supuestos, a descubrir la veracidad de la actuación pública y, con ella, de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho.

¿Modificación por Decreto Ley del contenido de los contratos?

La epidemia del COVID-19 exige de los poderes públicos la adopción de medidas para paliar los efectos sociales y económicos que se están produciendo como consecuencia de la misma. Corresponde al Gobierno repartir los esfuerzos redistribuyendo los perjuicios derivados de la crisis, a cuyo efecto debe arbitrar las medidas para la protección de los sujetos identificados como más vulnerables. Esto es lo que está haciendo en sucesivos Decretos Leyes determinando como grandes perjudicados, en primer lugar, a los trabajadores, después a los arrendatarios y deudores hipotecarios en riesgo de exclusión y, en menor, medida a los autónomos y las empresas de ciertos sectores.

En cuanto a la configuración de las ayudas, normalmente se utilizan instrumentos de política fiscal ya sean subvenciones directas, prestamos en condiciones ventajosas, prestación de garantías y avales o rebajas impositivas. También aquí influye la política y será decisión del gobierno la utilización de uno u otro instrumento, para lo cual será cuestión fundamental el análisis de su coste y el modo de financiarlo.

Hasta aquí estaríamos dentro del ámbito de la acción normal de cada gobierno, incluso en condiciones tan extraordinarias como la crisis que padecemos, acción que será objeto de análisis y, en su caso, crítica cuando se considere que se han identificado de forma incorrecta a los perjudicados merecedores de protección o se han diseñado de forma ineficiente o errónea los mecanismos de ayuda.

Sin embargo, el Gobierno español ha decidido dar un paso más y ha recurrido a la modificación por ley de determinados contratos ya concluidos y en vigor, como instrumento para la protección de los sujetos que considera vulnerables. Con ello se involucra a un tercero, la otra parte del contrato, distinto de las Administraciones Públicas y del sujeto merecedor de protección, al que se le modifican de forma sobrevenida sus derechos contractuales, imponiéndole un esfuerzo para paliar las consecuencias económicas y sociales que la crisis sanitaria ha generado en la otra parte.

En el contrato de trabajo, tal vez esta intervención no es tan sorprendente, pues al fin y al cabo el predominio del interés general en la relación jurídico laboral difumina en extremo su carácter contractual. Pero, hasta ahora las sucesivas reformas laborales, habían respetado los derechos adquiridos sin llegar a soluciones tan drásticas como la interrupción del cómputo del plazo en los contratos temporales, el establecimiento por cuenta del empresario de un permiso obligatorio retribuido recuperable o la prohibición del despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

La protección de la vivienda habitual es otra de los objetivos que pretenden realizarse mediante el expediente de modificar por ley el contenido de los contratos de préstamo y arrendamiento en vigor.

En este sentido se impone a las entidades acreedoras una moratoria hipotecaria por la cual aquellos deudores que se encuentren en situación de vulnerabilidad podrán obtener la suspensión de sus obligaciones de pago de capital e intereses durante tres meses, ampliables por acuerdo del consejo de ministros. En definitiva, se impone a los bancos y entidades de crédito la obligación de dotar de liquidez a quienes carezcan de ella por razón de las extraordinarias dificultades consecuencia de la crisis del COVID-19. El Decreto Ley 11/2020 ha extendido la moratoria a determinados créditos hipotecarios que no tengan por garantía la vivienda habitual (inmuebles afectos a la actividad económica y viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler cuando concurren determinadas circunstancias) y, en general, a los créditos sin garantía, con lo cual las facilidades de pago ya no parecen ligadas a la protección del derecho a la vivienda. Es verdad que este sacrificio contractual podría justificarse en el hecho de que el sector financiero esté fuertemente regulado con importantes barreras de entrada y se ha beneficiado de ayudas públicas directas e indirectas a través de la abundante liquidez suministrada por el Banco Central Europeo.

Esta justificación no es, sin embargo, aplicable al ámbito de los arrendamientos de vivienda en los que históricamente existe una regulación fuertemente protectora del arrendatario y no son muchas las ayudas públicas dispuestas en favor del arrendador. Pese a ello, se ha decretado la suspensión de los desahucios durante el estado de alarma y más allá del mismo, hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo de seis meses. Se convierte así al arrendador en la persona obligada a proveer a la persona vulnerable de vivienda, al menos durante el tiempo que se considera necesario para que los poderes públicos puedan cumplir con la función social que les corresponde. El sacrificio del arrendador es más difícil de justificar por cuanto esta categoría comprende una pluralidad de sujetos heterogéneos entre sí, alguno de los cuales pueden ser tan vulnerables y necesitados de protección como el propio arrendatario. El propio legislador es consciente de ello, aunque otra vez recurre para su protección a la alteración de la relación contractual imponiendo a las entidades de crédito la moratoria hipotecaria, para sean ellas quienes doten al arrendador de una liquidez de la que, a su vez se ha visto privada por al arrendador.

Donde se lleva al extremo esta curiosa forma de redistribución en la cual se elimina al Estado como intermediario para que un agente privado directamente subvencione al otro, es en el artículo 4 del Decreto Ley 11/2020 que utiliza como elemento determinante de la modificación de la relación contractual no sólo la condición de vulnerabilidad del arrendatario sino la situación patrimonial del arrendador. No se trata de que el arrendador con más posibilidades patrimoniales contribuya más con un tipo impositivo más alto, como podría ser lógico en un sistema fiscal progresivo. Aquí se trata de que la injerencia en la relación contractual, en este caso a través del establecimiento de una moratoria o quita alternativas, se imponen sólo a determinados arrendadores a los que la ley define como grandes tenedores. Con ello se introduce un cierto elemento punitivo contra quien se dedica habitualmente a la actividad empresarial de arrendar viviendas, sanción que se compadece mal con la libertad de empresa y la economía de mercado. Queda como único consuelo que el mismo tratamiento reciben las entidades públicas, aunque ello introduzca un elemento de sospecha sobre la actuación de las misma que no les deja en muy buen lugar ¿acaso no se confía en que estas entidades públicas ofrecerían, sin necesidad de imposición legal, soluciones de quita o espera similares para sus arrendatarios? ¿O es que va a resultar que no solo las entidades privadas merecen el despectivo nombre de fondos buitres?

No es el momento de entrar en el análisis exhaustivo de las normas citadas cuyos abundantes defectos de redacción generarán, a buen seguro, una gran litigiosidad judicial. Tampoco merece la pena analizar los requisitos subjetivos que definen la vulnerabilidad o la condición de gran tenedor, discutibles en el fondo y sobre todo en la forma pues se prestan fácilmente al fraude.

Simplemente quería señalar las nefastas consecuencias que para la seguridad jurídica tienen este tipo de medidas que, además socialmente podrían ser suplidas con ventaja con una activa política fiscal, incrementando el gasto público y los impuestos que sean necesarios para financiarlo. En el ámbito contractual es mejor dejar que actúe la autonomía de la voluntad que probablemente generará acuerdos ya que ambas partes están interesadas en procurar la continuidad de la relación y, por ello, no será extraño que se lleguen a pactos de aplazamiento o quita. Por otra parte, el Derecho Civil suele ofrecer mecanismos suficientes para reequilibrar la relación contractual en los casos más extremos, como el recurso a la fuerza mayor, la cláusula rebus sic stantibus, la buena fe o la prohibición del abuso de derecho.

Lo que no parece lógico es imponer a personas físicas o jurídicas privadas la protección de colectivos vulnerables necesitados de aquella, cambiando de forma sobrevenida su relación contractual para que asuman una función que, en rigor corresponde al Estado. Con ello se socava la confianza de los ciudadanos en el contrato como instrumento jurídico del intercambio económico y, en último término, se daña al mercado en detrimento de aquellos a quienes se dice proteger. Con esta normativa ¿quién será el que se dedique a la actividad empresarial de arrendamiento de vivienda? ¿Cuál será el beneficio que pretenderá aquel que se arriesga a invertir en un mercado en el que Estado puede cambiar su contrato en mitad de su vigencia? Tal vez lo que se persiga es el incremento del precio en el mercado del alquiler o la escasez de oferta… para luego poder volver a intervenir regulando las rentas o sancionando a aquellos que, ante la inseguridad jurídica, hayan optado por dejar sus viviendas vacías.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (2/2)

En la primera parte de esta entrada señalaba la correspondencia que existe entre los valores culturales predominantes en España, tal y como quedan retratados en sendas encuestas de la Fundación BBVA (2013, 2019), y una característica esencial de nuestras leyes: su proclividad a regular de forma imperativa los contratos privados con la pretensión de resolver así problemas que, en principio, sería más adecuado abordar mediante soluciones de Derecho público. Esta segunda parte argumenta que este abuso del Derecho privado entraña consecuencias negativas tanto para los mercados de bienes y servicios como para el funcionamiento del sistema político.

Introducción

El abuso del Derecho privado para fines de Derecho público entraña dos conjuntos de consecuencias negativas. Por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que tales reglas carecen de justificación, al no constatarse fallos en el funcionamiento del mercado. Por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político, lo que puede generar un círculo vicioso que vendría a reforzar y favorecer el predominio de valores contrarios a la economía de mercado.

Consecuencias contractuales

De ambos conjuntos de efectos, los que pesan sobre la contratación son quizá los más obvios. Cuando las nuevas normas sólo se aplican a contratos futuros, introducen reglas imperativas en contextos impropios (por no producirse un fallo suficiente en la actuación del mercado), en detrimento de las basadas en la libertad de contratación y la libertad de empresa.

Sin embargo, en realidad, a menudo se suelen canalizar mediante leyes y sentencias que, desde un punto de vista de la economía de los contratos, vienen a ser, de hecho, retroactivas. Por ejemplo, modificando la interpretación de las condiciones informativas en las que las partes han venido contratando: piense, por ejemplo, en la dación en pago, el reparto de gastos y los “suelos” al tipo de interés de los préstamos hipotecarios (Arruñada y Casas-Arce, 2018).

En la medida en que, por una u otra vía, se produzcan estos efectos retroactivos, se redistribuye riqueza entre las partes de los contratos vigentes, aunque de una manera arbitraria incluso desde el punto de vista de la igualación social, pues ambas partes de esos contratos suelen incluir tanto individuos ricos como pobres.

Se daña, además, la contratación de los contratos futuros del mismo tipo, que quedan sujetos a una restricción ineficiente, lo que redunda en precios más elevados y reduce el volumen de transacciones y la especialización productiva. Cuando se favorece por esta vía a una clase de individuos (sería el caso, por ejemplo, de una regla que impidiese el desahucio de personas en desempleo), se favorece —momentáneamente y a costa de sus contrapartes— a los desempleados en situación de impago pero se dificulta la contratación futura de todas aquellas personas que por sus características socio-laborales presenten un mayor riesgo de perder su trabajo en el futuro.

Por último, se genera inseguridad jurídica acerca de todos los contratos, que quedan al albur de posibles reinterpretaciones. ¿Qué deudor español puede confiar hoy en que, en caso de estallar otra crisis económica y tras producirse el correspondiente impago, sea ejecutada de forma efectiva una hipoteca firmada hoy al amparo de la flamante Ley 5/2019 de crédito inmobiliario? ¿Acaso en la legislación anterior no existían ya todo tipo de cautelas que fueron olímpicamente desechadas por nuestros jueces como meros formalismos? Tras lo ocurrido en el mercado hipotecario, ¿merecen confianza nuestros instituciones jurídicas respecto a cualquier otro contrato que eventualmente pueda ser objeto de una discusión política equiparable a la que sufrieron nuestros bancos tras la crisis de las cajas de ahorros? Piense, por citar un ejemplo de moda, en si gozan o no de certidumbre los contratos que rigen la relación entre algunos grandes distribuidores y sus agricultores y fabricantes “cuasi-integrados” verticalmente con ellos (Arruñada, 2000).

Consecuencias políticas y culturales

Adicionalmente, por otro lado, esta tendencia a cargar la actividad privada con objetivos públicos no sólo limita el funcionamiento de la economía de mercado sino que también podría perjudicar al sistema político. Observemos que estas diferencias en valores son también coherentes con la abundancia en nuestro Derecho de reglas que de hecho desvían hacia el sector privado la responsabilidad por las cargas que acarrea el sostenimiento del sector público. Por ejemplo, la actuación de empresas y empleadores como recaudadores fiscales, a veces con obligación de ocultar esa función, mediante el empleo sistemático de retenciones; las denominaciones equívocas o directamente falsas, como es la de los cargos por “seguridad social a cargo del empleador”; la prohibición de hacer publicidad de los precios sin IVA (caso Vodafone-Telefónica); etc.

Este tipo de prácticas no sólo acaba distorsionando las percepciones acerca de la actuación de ambos sectores, público y privado, sino que también aumentan la asimetría informativa en las relaciones contractuales privadas y en la relación política con el Estado. Lo consiguen en la medida en que lleven al ciudadano a subestimar tanto el coste que han de incurrir empresas y empleadores para pagar su sueldo como el coste de los servicios públicos que recibe, amén de ocultarle que es él quien en realidad los está pagando. (En este terreno, es incluso discutible el papel de las llamadas “factura sombra”, tan populares en la sanidad pública, pues informan al paciente de lo valioso que es el regalo que recibe, pero sin que aquél pueda saber cuánto ha venido pagando para recibirlo [Arruñada, 2010]).

Es verosímil que esas preferencias se traduzcan en una visión descompensada a favor del Estado, no sólo en cuanto al papel relativo que deben jugar mercado y estado en la economía sino, en lo que aquí más nos interesa, en cuanto al peso relativo de la libertad contractual y la legislación imperativa en las transacciones de mercado. Es plausible que estas distorsiones informativas estén retroalimentando nuestros valores dominantes en contra de la libertad de mercado y a favor del intervencionismo estatal. (Este círculo vicioso basado en la asimetría de información en el mercado político vendría a sumarse a los que, sin prestar atención a los aspectos distributivos de la regulación, se han venido analizando en la literatura económica en términos de corrupción y confianza interpersonal e institucional [e.g., Alesina y Angeletos, 2005a y 2005b; Aghion et al., 2010]).

¿Esquizofrenia constitucional?

Las diferencias sistemáticas en nuestros valores contribuirían, por último, a explicar los conflictos que se observan a la hora de interpretar la constitucionalidad de algunas decisiones políticas que toman nuestros gobiernos y que incluso parecen entrar a menudo en conflicto con el ordenamiento europeo e internacional. En casos como la Ley de costas de 1988 o los cambios adoptados en 2013 en la regulación de las energías renovables, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional refrendaron la legalidad de normas nacionales que limitaban o expropiaban derechos de propiedad (Viúdez, 2013; Blasco, 2018).

En cuanto a la Ley de costas, una sentencia del Tribunal Constitucional decidió en 1991 que las concesiones concedidas a los propietarios dentro del dominio público marítimo-terrestre podían considerarse compensatorias. Tras numerosos litigios y controversias, sobre todo con propietarios extranjeros, resueltas generalmente en su contra, la Ley 22/1988 fue suavizada por la ley 2/2013. Ésta introdujo varios cambios a favor de los propietarios que habían sido expropiados en 1988, a muchos de los cuales otorgó una nueva concesión temporal por 75 años, además de regularizar 12.800 viviendas construidas en terrenos que, en virtud de la Ley 22/1988, o bien habían devenido dominio público marítimo-terrestre (la interpretación de los propietarios) o bien se había descubierto que formaban parte del mismo (la interpretación del legislador); y que, por tanto, debían ser derribadas a los 30 años de su entrada en vigor. Sin embargo, esta reforma legal, pese a ser duramente criticada por algunos observadores en España, que llegaron a calificarla como “amnistía” (Viúdez, 2013), aún mereció un duro reproche de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ya que el valor de la indemnización era muy inferior al del activo expropiado, por lo que instaba al Gobierno español a compensar a precio de mercado a los propietarios expropiados, amén de salvaguardar los derechos de los adquirentes de buena fe (Europa Press, 2013).

En cuanto a la regulación sobre energías renovables, España ha perdido todos los litigios sometidos a arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[1]. Este tribunal arbitral dejó claro ya desde su primer laudo en esta materia, que los tratados internacionales no impiden que los estados alteren la regulación para adaptarse a las circunstancias, pero siempre que los cambios normativos sean razonables. Sin embargo, la nueva regulación adoptada por España no lo era (CIADI, 2017, §363), sino que carecía de precedentes y era “profundamente injusta e inequitativa en su aplicación a la inversión realizada por los demandantes, a quienes despojaba de prácticamente todo el valor de su inversión” (§365).

En ambos casos, resulta notable el paralelismo que existe entre los valores dominantes y los dos conjuntos de ordenamientos: tanto los valores como el ordenamiento nacional son menos respetuosos del derecho de propiedad y de las relaciones de mercado que los valores de los demás países europeos y los tratados sobre inversiones transnacionales.

En la medida en que nuestra economía de mercado parece reposar sobre valores que son hostiles hacia algunos de sus elementos esenciales, esta diferencia en nuestros valores respecto a los imperantes en los países vecinos debilita nuestras instituciones. Esta debilidad es más sustancial en cuanto a las expectativas de los inversores a largo plazo, sobre todo de los inversores nacionales que, por el carácter de sus inversiones (en gran parte específicas al propio país), sufren mayores limitaciones para diversificar riesgos, amén de que el arbitraje internacional sólo les protege cuando invierten mediante filiales extranjeras. Por lo demás, la gravedad de esta contingencia resulta clara si atendemos a lo rápido que se disparó la prima de riesgo y la probabilidad de impago de la deuda pública entre 2011 y 2012. En otros términos: un eventual colapso de la Unión Europea no sólo tendría para nosotros graves consecuencias monetarias y económicas, sino también institucionales.

Referencias

Aghion, Philippe, Yann Algan, Pierre Cahuc, y Andrei Shleifer (2010), “Regulation and Distrust”, Quarterly Journal of Economics, 125(3), 1015–49 (https://scholar.harvard.edu/files/shleifer/files/regulation_trust_qje.pdf).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005a), “Fairness and Redistribution”, American Economic Review, 95(4), 960–80 (https://economics.mit.edu/files/335).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005b), “Corruption, Inequality, and Fairness”, Journal of Monetary Economics, 52(7), 1227–44 (https://economics.mit.edu/files/334).

Arruñada, Benito (2000), “The Quasi-Judicial Role of Large Retailers: An Efficiency Hypothesis of their Relation with Suppliers”, Revue d’Economie Industrielle, 92, 2.º y 3er. trimestres, 277-96 (http://arrunada.org/PublicationsBusc.aspx?Buscar=retailers&Submit.x=0&Submit.y=0).

Arruñada, Benito (2010), “Menos ‘facturas sombra’ y más transparencia fiscal”, Expansión, 21 de junio de 2010, p. 46 (http://blog.arrunada.org/2010/06/menos-facturas-sombra-y-mas-transparencia-fiscal/).

Arruñada, Benito, y Pablo Casas-Arce (2018), “Préstamos hipotecarios y limitaciones al tipo de interés”, en Juan José Ganuza y Fernando Gómez-Pomar (cood.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico, Thompson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 285-314 (http://www.arrunada.org/es/Publicaciones/z203/Prestamos-hipotecarios-y-limitaciones-al-tipo-de-interes.axd).

Blasco Hedo, Eva (2018), “Arbitraje internacional y modificación del régimen retributivo de las energías renovables”, Abogacía Española, 28 de mayo (https://www2.abogacia.es/actualidad/noticias/arbitraje-internacional-y-modificacion-del-regimen-retributivo-de-las-energias-renovables/).

CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes) (2017), “Laudo arbitral de referencia ARB/13/36 de 26 de abril de 2017 que enfrentaba a las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, SARL, contra el Reino de España”, 4 de mayo de 2017.

Europa Press (2013), “El PE lamenta que Ley de Costas no mejore protección jurídica de viviendas y pide a la Comisión que investigue”, Bruselas, 17 de septiembre (https://www.europapress.es/andalucia/sevilla-00357/noticia-pe-lamenta-ley-costas-no-mejore-proteccion-juridica-viviendas-pide-comision-investigue-20130917131547.html).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Viúdez, Juana (2013), “140.000 casas podrán acogerse a la amnistía de obras de la Ley de Costas”, El País, 25 de octubre (https://elpais.com/sociedad/2013/10/25/actualidad/1382729888_740242.html).

Notas

[1] El CIADI (o, en inglés, ICSID, por International Centre for Settlement of Investment Disputes) es la institución de arbitraje líder a escala mundial dedicada a resolver y conciliar diferencias relativas a inversiones internacionales. Establecida en 1966, es parte y está financiado por el Grupo del Banco Mundial, con sede en Washington, D.C.