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Una compleja regulación: los modificados en la nueva Ley de Contratos Públicos

La manera en la que la nueva legislación de contratación pública aborda los modificados resulta compleja incluso para los que nos dedicamos a esta disciplina legal; de ahí que, mediante el presente artículo, se trate de proyectar algo de luz al respecto.

Como es sabido, las modificaciones de los contratos del sector público se pueden dividir entre las previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (ex art. 204 LCSP) y las no establecidas en éste (ex art. 205 LCSP).

Dado que éstas últimas presentan una mayor complejidad legal regulatoria consecuencia de la rápida transposición de las Directivas Comunitarias al ordenamiento interno, el presente artículo tratará de exponer los casos (y motivos) en que puede modificarse un contrato.

Por ello y siguiendo la dicción del complejo artículo 205 LCSP, se dividirán los supuestos en i) prestaciones adicionales, ii) circunstancias imprevisibles y iii) modificaciones no sustanciales.

En lo que a las prestaciones adicionales se refiere, éstas (ex art. 205.2.a LCSP) permiten que, a través de la modificación del contrato, puedan introducirse o añadirse obras, servicios o suministros que no estaban contemplados en el contrato inicial. Se considera oportuno indicar que lo que ahora se denominan prestaciones adicionales, en la anterior Ley de Contratos eran los contratos complementarios.

Expuesto lo anterior, se deben exponer los dos requisitos que deben concurrir para que se pueda modificar el contrato mediante las prestaciones adicionales.

El primero radica en que el cambio del contratista no fuere posible por razones de tipo económico o técnico, así como que la remoción del mismo genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En lo que al segundo requisito se refiere, éste viene determinado por un, digamos, límite económico; en concreto, que el incremento del precio, aislada o conjuntamente con otras modificaciones para añadir prestaciones adicionales, no supere el 50 % del precio inicial del contrato.

Respecto del segundo supuesto, las circunstancias imprevisibles (ex art. 205.2.b LCSP), la razón de ser de las mismas radica en la necesidad de atender el posible cambio de circunstancias (técnicas y fácticas) que se generan durante la ejecución del contrato, sin que este escenario –la imprevisibilidad de tales causas- obligue a los poderes adjudicadores a iniciar un nuevo procedimiento de contratación; si bien para ello, como indica el citado precepto, se exige que la necesidad de la modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

No obstante lo expuesto, se debe hacer alusión a otras dos condiciones requeridas por el referido precepto; en concreto, las que prescriben los límites del alcance de la modificación admitida por el art. 205.2.b).

De conformidad con lo indicado, la primera se refiere a una condición material; que el modificado no altere la esencia del contrato, exigiendo la segunda que la modificación no implique una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas al amparo de este artículo, del 50% de su precio inicial.

Para concluir con los supuestos que permiten el ejercicio del ius variandi prevenidos en el artículo 205 LCSP, se debe hacer referencia al último de ellos; es decir, a las modificaciones no sustanciales reguladas en el artículo 205.2 c) LCSP.

Este último supuesto exige que la modificación del contrato no se manifieste como sustancial. Dado que el legislador no determina la causa que haga necesaria esta modificación contractual, se debe considerar que, en nuestra opinión, se permite acudir a este requisito cuando nos encontremos ante errores o defectos de previsión, a la inadecuación del contrato consecuencia de avances técnicos, etc….

La manera en la que el legislador aborda este supuesto es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplíe de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

Reforma del Código Penal y régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía: descoordina que algo queda

Ya se publicó en su momento un artículo por parte del suscribiente en este blog el 10 de diciembre de 2.013, en el que se ponía de manifiesto las consecuencias perjudiciales que iba a tener la apresurada Reforma del Código Penal para los que resultasen lesionados en un accidente de circulación, y que proféticamente ha ocurrido tal y como se describía. Es decir, ha bajado la litigiosidad en detrimento del perjudicado a quien le cuesta más acceder a los Tribunales de Justicia, y en beneficio de las Compañías de Seguros quienes por eso obtienen transacciones extrajudiciales más ajustadas, al acceder el damnificado a sus ofertas para evitar el coste y los riesgos de un procedimiento civil.

Pues en el caso que nos ocupa nos encontramos con que el Legislador, bien por desidia u olvido, procede a reformar el Código Penal con las prisas que todos recordamos y omite adaptar esa reforma a algunas Disposiciones, en concreto a la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar a interpretaciones que lejos de beneficiar al ciudadano, en este caso al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, le perjudican directamente.

Con la Reforma del Código Penal desaparecen las Faltas y unas pasan a ser infracciones administrativas o civiles, y otras pasan a regularse como Delitos Leves.

El problema surge cuando la mencionada Ley de Régimen Disciplinario en su artículo 8y) califica para un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía como falta graveser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso o por una falta dolosa cuando la infracción penal esté relacionada con el servicio” cuya sanción sería la suspensión de funciones de 5 días a tres meses, que implicaría además el no poder presentarse para ascender en promoción interna mientras no estuviese cancelada la falta, y durante el tiempo de suspensión no se computaría a efectos de ascenso, pudiendo condicionar su carrera profesional, entre otras cosas.

Y por otro lado en su artículo 9m) de ese texto legal califica como falta leve “haber sido condenado por Sentencia firme por una falta dolosa cuando la infracción cometida cause daño a la Administración o a los administrados” y la sanción puede ser o un mero apercibimiento o la suspensión de funciones de uno a cuatro días, que no supondrá la pérdida de antigüedad ni implicará la inmovilización en el escalafón. Lo que hace que la diferencia de ser sancionado por una falta grave a una leve sea ostensible, sin perjuicio de que la prescripción para la leve es de un mes y para la grave de dos años.

En este supuesto no es de aplicación en principio de “non bis in ídem” por no haber identidad de fundamento jurídico, art. 18.3 de ese texto y estar consolidado jurisprudencialmente.

Al desaparecer las faltas tras la Reforma del Código Penal -que entró en vigor el 1 de julio de 2.015-, si un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, es condenado por Sentencia firme por un “Delito Leve” por un hecho aislado en su vida privada y fuera del ejercicio de su cargo sin que esté relacionada con el servicio, Régimen Disciplinario al tener el “Delito Leve” la denominación de “Delito”, no hace distinción entre uno y otro y lo encuadra dentro de la tipificación del artículo 8y) de la Ley de Régimen Disciplinario y lo califica como falta grave por “ser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso”.

Es decir, aprovechando este desliz del Legislador, Régimen Disciplinario aplica la norma más perjudicial al funcionario, cuando por el contrario al regirse esta Ley por los mismos parámetros que el procedimiento penal, “in dubio pro reo”, en caso de duda se tiene que aplicar la que más favorece al expedientado, que es lo que no se hace.

Ya con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, se publicó Ley Orgánica 9/2015 de 28 de julio donde en su Disposición Final Segunda se modificaban y añadían algunos puntos de artículos 8 y 9 de la Ley de Régimen Disciplinario, pero sin embargo el artículo 9m), el que se refiere a “haber sido condenado por Sentencia firme a una falta dolosa” no fue modificado.

Al Legislador o se le olvidó modificar ese artículo, o debió entender, y que el resto supondríamos, que no era necesario puesto que los Delitos Leves eran equiparables a las faltas, según se desprende del párrafo cuarto del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2.015 de Reforma del Código Penal, donde establece que las faltas que se regulaban en el Libro III del Código Penal, algunas se suprimen y pasan a sanciones administrativas o civiles, y otras (faltas) se incorporan al Libro II del Código reguladas como Delitos Leves.

Régimen Disciplinario no comparte ese criterio porque entiende que al no haber faltas no puede aplicar ese artículo, y ante la duda aplica la norma más perjudicial calificándola como falta grave, con las consecuencias perjudiciales que implica para la carrera profesional del funcionario expedientado, omitiendo el principio de “in dubio pro reo” al no calificarla como falta leve que sería más favorable al expedientado, e incluso proponer el Archivo por falta de tipicidad, pasando por alto que tanto antes de la reforma como ahora, el Código Penal siempre ha distinguido las infracciones penales entre graves y leves, antes se distinguían la una y la otra como “delitos” y “faltas”, y ahora como “delitos” y “delitos leves”, no haciendo esa distinción Régimen Disciplinario.

Un claro ejemplo lo tenemos en el propio procedimiento penal donde en un supuesto como este en ningún caso se aplica la normativa más perjudicial al investigado, es decir, que si a uno se le acusa de una falta cometida con anterioridad a la reforma y el juicio se celebra con posterioridad a la misma donde ya no existen las faltas, no se le puede condenar por una falta, pero tampoco por un Delito Leve por si la pena aplicable fuera más perjudicial al investigado.

Hay supuestos donde Régimen Disciplinario inicialmente lo califican como Falta Grave y como consecuencia de las alegaciones formuladas en esos expedientes en la misma línea que este artículo, finalmente lo califican como falta leve pero en base a la aplicación del art. 9n) de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, incorporado por la mencionada Ley 9/2015 de 28 de julio, que se refiere a: “Aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que establece el art. 12, merezcan la calificación de leve”, pero aunque lo ponderen como falta leve, lo siguen interpretando como si fuera un delito doloso al tipificarlas como faltas graves.

Se podía haber evitado toda esta polémica y además de dos formas sencillísimas, por un lado que el Legislador con la Ley Orgánica 9/2015 a la vez que se modificaba algunos artículos de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, podía haber modificado el art. 9m) y donde ponía “Falta” poner “Delito Leve”, o que ante esta duda que Régimen Disciplinario aplicase la Ley más favorable en lugar de la más perjudicial, pero como no ha sido así, en esa tesitura nos encontramos, por lo que o se modifica en ese sentido, o se espera a un criterio judicial unánime y aclaratorio como consecuencia de la controversia suscitada.

Intentando blindar el sector del taxi frente a la competencia, los tribunales y el interés público

Las más relevantes normas jurídicas que en nuestro país disciplinan la actividad del taxi son el fruto de la captura de prácticamente todas las autoridades reguladoras, desde el más modesto Municipio hasta el Gobierno de España, por los operadores establecidos en este sector. Lo cual no debería sorprender a nadie. Se trata de un fenómeno bien estudiado desde el punto de vista teórico y corroborado por abundantes evidencias empíricas. Así ocurre también en otros muchos países. No somos los únicos.

El Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, constituye la enésima muestra, no por esperable menos desazonadora y cuestionable.

Esta disposición eleva a rango legal dos normas que ya estaban formalmente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico desde que las reintrodujera el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre. La primera, la más importante, es la que podríamos llamar ratio 1/30:

«… a fin de mantener el adecuado equilibrio entre la oferta de ambas modalidades de transporte [VTC y taxis], procederá denegar el otorgamiento de nuevas autorizaciones de arrendamiento de [VTC] cuando la proporción entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de [taxi] domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas.

No obstante, aquellas comunidades autónomas que, por delegación del Estado, hubieran asumido competencias en materia de autorizaciones de [VTC], podrán modificar la regla de proporcionalidad señalada en el párrafo anterior, siempre que la que apliquen sea menos restrictiva que esa».

La segunda es la restricción del 20 %:

«Sin perjuicio de que… las autorizaciones de [VTC] habilitan para realizar servicios en todo el territorio nacional, sin limitación alguna por razón del origen o destino del servicio, los vehículos que desarrollen esa actividad deberán ser utilizados habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización en que se amparan.

En todo caso, se entenderá que un vehículo no ha sido utilizado habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentra domiciliada la autorización en que se ampara, cuando el veinte por ciento o más de los servicios realizados con ese vehículo dentro de un período de tres meses no haya discurrido, ni siquiera parcialmente, por dicho territorio».

Esta segunda norma viene a ser accesoria de la primera, pues la restricción de la oferta que supone la existencia en una comunidad autónoma de la referida ratio podría quedar significativamente debilitada si se permitiera a los VTC domiciliados en otras Comunidades Autónomas operar aquí con carácter habitual.

El objetivo pretendido, como bien han señalado los medios de comunicación, es tratar de «blindar» ambas restriccionesfrente a la posibilidad de que el Tribunal Supremo, en la inminente Sentencia que ha de dictar sobre la legalidad del Real Decreto 2057/2015,las anule y, seguidamente, pueda entrar en este sector un número potencialmente ilimitado de nuevos competidores. El Gobierno cambia a mitad de partida las reglas del juego con el fin de burlar las consecuencias jurídicas de una decisión judicial que intuye puede serle desfavorable.

No suena muy bien, ciertamente (sobre los problemas de inconstitucionalidad que plantean estas «convalidaciones legislativas», véase la tesis doctoral de Andrés Boix). En esta breve entrada pretendemos poner de relieve que dicho intento de blindaje es un disparate económico y jurídico. Lo primero, porque ningún fallo de mercado, ningún interés legítimo, ninguna razón que tenga que ver con el bienestar del conjunto de la sociedad, justifica establecer restricciones cuantitativas de la oferta en el sector de los taxis y los VTC, con los enormes costes que éstas encierran para los consumidores y las personas que podrían acceder a él para prestar sus servicios.

Ninguno de los argumentos que tradicionalmente se han esgrimido para respaldar dicha restricción cuantitativa es válido a estos efectos (para más detalles, véase el estudio que elaboró la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como elque el autor de estas líneas publicó sobre el particular). El de la necesidad de reducir la polución ambiental y la congestión del tráficoes cuestionable por varias razones. La primera es que, si se quiere lograr ambos objetivos, lo que habría que hacer es reducir de alguna manera el número global de turismos privados que circulan por nuestras ciudades –por ejemplo, aplicando un impuesto ambiental–, y no sólo el de taxis o VTC en particular. La segunda es que aquella limitación puede resultar inútil o incluso contraproducente para alcanzar dicha reducción. No está en absoluto claro que una restricción tal de la oferta de éstos vehículos vaya a repercutir positivamente sobre el medio ambiente y la fluidez del tráfico. Es posible que algunos individuos que viajarían en taxi o VTC si la oferta fuese mayor recurran a vehículos privados y que, por ende, la polución y la congestión acaben agravándose.

El argumento de que la restricción facilita el cumplimiento de la normativa reguladora del sector –ya que las rentas monopolísticas que obtienen los operadores hacen que éstos tengan escasos incentivos económicos para arriesgarse a perder sus licencias por un incumplimiento–tampoco es de recibo. La Administración dispone de otros medios efectivos y menos restrictivos de la competencia para garantizar la observancia de la ley.

Debe tenerse en cuenta, también, que si el número de taxis o VTC queda por debajo del que existiría en un mercado libre, los tiempos de esperade los usuarios serán superiores. La restricción de la competencia resultante minará significativamente los alicientes que los empresarios tienen para mejorar la calidad del servicio. Y la circunstancia de que en el mercado secundario se paguen a sus titulares decenas de miles de euros por las licencias de taxi o VTC –¡que la Administración adjudicó gratuitamente en su día!– indica que los operadores están obteniendo una suerte de rentas monopolísticas, cobrando precios superiores a los que los usuarios pagarían en un mercado donde la oferta no estuviera artificialmente limitada.

De hecho, en algunos países, la referida restricción cuantitativa nunca ha llegado a establecerse o ha sido eliminada, y los resultados pueden considerarse en líneas generales positivos. Pensemos, sin ir más lejos, en lo ocurrido en España. El incremento de la oferta de VTC propiciada por tímida liberalización del sector producida entre 2009 y 2015 no ha supuesto perjuicio alguno para los usuarios, sino más bien lo contrario. Resulta sumamente significativo que los VTC, pensados originariamente como una suerte de «taxis de lujo» o «calidad superior», estén prestando sus servicios a precios en líneas generales inferiores a los que se pagan por los propios taxis. La teoría económica y la experiencia, tanto la propia como la foránea, sugieren que el bienestar de los consumidores y, en general, el de la sociedad en su conjunto podrían incrementarse todavía más si desaparecieran definitivamente de este mercado las restricciones cuantitativas como las aquí analizadas.

Desde el punto de vista jurídico, al Real Decreto-Ley 3/2018 se le pueden poner varias objeciones. La más seria, en mi opinión, es que el Estado carece manifiestamente de competencia para regular este sector. En su disposición final primera dice dictarse «al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre los transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una comunidad autónoma». En su preámbulo se afirma la necesidad de que a la actividad de los taxis y los VTC se aplique «un régimen único en todo el territorio nacional».

La interpretación que ahí subyace es surrealista. De los artículos 149.1.21.ª y 148.1.5 de la Constitución, así como de todos los Estatutos de autonomía, se desprende claramente que esta materia pertenece a la esfera competencial de las Comunidades Autónomas. De hecho, algunas de ellas ya han legislado sobre el particular (véanse, por ejemplo, el Decreto-Ley catalán 5/2017y la disposición adicional tercera de la Ley valenciana 13/2007, del taxi). Según declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 118/1996, el Estado no ostenta competencia en materia de transportes para regular, ni siquiera con carácter supletorio, aquellos que transcurren íntegramente por el territorio de una sola Comunidad. Y, como a nadie se le escapa, los transportes realizados mediante taxis o VTC prácticamente nunca discurren por el territorio de dos o más de ellas. El número de carreras intercomunitarias se aproxima mucho a cero. Es más, éste es un mercado esencialmente urbano. La abrumadora mayoría de los trayectos se desarrollan dentro de un mismo término municipal.

La circunstancia de que el Estado permita que los VTC domiciliados en una Comunidad Autónoma operen ocasionalmente en otra no altera las cosas, obviamente. En primer lugar, porque ese permiso no cambia la naturaleza intracomunitaria de los servicios de transporte prestados, que siguen transcurriendo prácticamente siempre por el territorio de una Comunidad. En segundo término, es dudoso que el Estado pueda ampararse en el citado artículo 149.1.21.ª para establecer semejante norma, toda vez que con ella está afectando a transportes intracomunitarios. Nótese, además, que en virtud de un razonamiento semejante el Estado podría convertir en estatal también la competencia para regular otros transportes terrestres, como el del taxi, que nadie discute es autonómica. Bastaría para ello que el Estado permitiera a los taxis domiciliados en una Comunidad operar ocasionalmente en otra.

Resulta sumamente significativo, en fin, que el propio portavoz del grupo político del Gobierno en el Senado reconociese en los debates parlamentarios que precedieron a la Ley 9/2013, por la que se habilitó al Gobierno para regular el mercado de los VTC, que ésta «es una competencia de las Comunidades Autónomas… que no tiene por qué venir directamente regulada desde aquí».Aunque lo cierto es que también en esa ocasión el legislador estatal acabó plegándose a las exigencias del lobbydel taxi, regulando la materia en el sentido de las mismas, sin importarle demasiado lo establecido en la Constitución.

De todos modos, en el caso de que se entendiera que, al amparo del citado artículo 149.1.21.ª, el Estado posee respecto de este mercado alguna competencia, ésta habría de limitarse, obviamente, a aquellos aspectos del mismo que tienen una dimensión intercomunitaria. Pero eso, desde luego, de ninguna manera puede predicarse de la mencionada ratio 1/30, pues ésta es una norma que por definición se refiere estrictamente a la estructura intracomunitaria del sector de los VTC.

Otra objeción de índole jurídica es que ambas restricciones vulneran el artículo 38 de la Constitución por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa y la libre competencia, por lo que no pueden ser «convalidadas» simplemente mediante su aprobación por una norma con rango de ley. Ya hemos dejado expuesta nuestra opinión de que ningún interés legítimo justifica dichas limitaciones.

Repárese, finalmente, en que el Real Decreto-Ley 3/2018 constituye un intento poco eficaz de proteger a los operadores establecidos en el sector del taxi y los VTC frente a la entrada en el sector de nuevos competidores. En efecto, si el Tribunal Supremo declarara conforme a Derecho la ratio 1/30 establecida por el Real Decreto 1057/2017, la elevación de rango efectuada por aquél se habría revelado a la postre prácticamente innecesaria.

Si, por el contrario, el Tribunal Supremo estima contraria a Derecho y anula la dicha ratio, el Real Decreto-Ley tampoco servirá de mucho a los efectos de evitar la entrada en el sector de nuevos operadores. La razón es bien sencilla. Como seguidamente vamos a comprobar, esta norma carece de efectos retroactivos, a diferencia de las sentencias que anulan disposiciones reglamentarias, cuya eficacia es ex tunc, sin perjuicio de que no quepa revisar las situaciones nacidas en su aplicación que hayan adquirido firmeza. Lo cual significa que ni la Administración ni los Tribunales podrían esgrimir la restricción establecida en el Real Decreto 1057/2017 para denegar las decenas de miles de licencias de VTC solicitadas por los interesados después de la publicación de esta disposición y antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, siempre que los procedimientos correspondientes no hubieran terminado con un acto administrativo o una sentencia firmes.

La falta de retroactividad del Real Decreto-Ley 3/2018 está fuera de toda duda.Así se desprende, por de pronto, de su disposición adicional segunda y de lo establecido en el artículo 2.2 del Código civil. En aquella puede leerse que el mismo «entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado». Y, en el citado artículo, que «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario». Habida cuenta de que este Real Decreto-Ley no dispone su retroactividad, la conclusión es que carece de ella. Por si esto no hubiera quedado claro, en su preámbulo se deja sentado que con esta norma «se pretende… abordar la situación a que han dado lugar las circunstancias descritas [de “incremento exponencial del número de autorizaciones de VTC”] adoptando medidas que garanticen de forma inmediata y hacia futuro la adecuada coordinación entre las normas de aplicación a dos modalidades de transporte que, inevitablemente, interactúan en un mismo segmento del mercado». La referencia expresa «hacia futuro» constituye una razón más para entender que el autor de la norma no ha querido darle efectos retroactivos.

Además, otorgarle esa eficacia retroactiva supondría –en el caso de que el Tribunal Supremo finalmente anulara la ratio 1/30– que el Gobierno estaría privando a los solicitantes de las autorizaciones que debían haberles sido otorgadas por la Administración a la luz de la normativa inmediatamente anterior. Al margen de la cuestión de si mediante un Decreto-Ley puede efectuarse semejante expropiación, lo que está claro es que esta privación coactiva debería venir acompañada de una justa compensación económica, lo que la disposición cuestionada en ningún momento ha previsto.

Ha de concluirse, por consiguiente, que las «nuevas autorizaciones» de VTC a las que se refiere el Real Decreto-Ley 3/2018 son las que se soliciten después de su entrada en vigor. Es obvio que aplicar esta norma a las autorizaciones solicitadas antes de ese momento supondría darle efectos retroactivos, siquiera en grado mínimo o medio.

Si, por lo demás, el Tribunal Supremo estima que la ratio 1/30 vulnera alguna norma de rango constitucional, como la libertad de empresa, el Real Decreto-Ley 3/2018 tendría una eficacia todavía más limitada, pues entonces habría que poner en marcha los mecanismos pertinentes para que esta restricción ni siquiera se aplique a las solicitudes de autorizaciones de VTC presentadas después de su entrada en vigor. Veremos qué decide el Alto Tribunal.

Mas injusticias en Justicia: los aprobados sin plaza

Los medios de comunicación se hacen eco a menudo de la situación que afecta a la Administración de Justicia en nuestro país: procesos judiciales que se dilatan en exceso en el tiempo por falta de medios y personal, mal estado de las instalaciones en los edificios judiciales, alto porcentaje de interinidad, y un largo etcétera que hace dudar a quien quiere lograr una solución justa, de si la va a encontrar.

Sin ir más lejos, recientemente hemos tenido conocimiento que el Gobierno prepara un plan para convertir a parte de los empleados públicos interinos, en fijos, al ser conocedor y consciente de la temporalidad a la que está sometido este personal, y de la inestabilidad que supone a nivel profesional, la cual acaba, sin duda, trasladándose al terreno personal.

Sin embargo, buscar soluciones a lo que el Gobierno mismo fomenta, es como construir mal un puente, de manera intencionada, para luego mandar a repararlo. Lo correcto sería utilizar el material y operario adecuados para evitar tener que arreglar lo mal hecho. Pero aún a día de hoy, se siguen construyendo puentes que acabarán rompiéndose.

Este es el caso de las oposiciones a los Cuerpos Generales al servicio de la Administración de Justicia, cuya función es dar soporte y apoyo a Jueces, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia. Tales Cuerpos Generales son, empezando por el de mayor grado de responsabilidad: Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial.

La finalidad de la Oferta de Empleo Público (OEP) es cubrir las necesidades de Recursos Humanos en las distintas Administraciones, y con tal objetivo la OEP para el año 2015 presupuestó en concreto 1.784 plazas para tales Cuerpos Generales. Sin embargo, tales plazas no van a ser cubiertas en su totalidad por funcionarios de carrera al darse la circunstancia que una gran cantidad de opositores han obtenido plaza en dos y tres cuerpos a la vez.

Debido al temario de la oposición y a la voluntad de triplicar las oportunidades de obtener una plaza en la Administración de Justicia, quien estudia lo más, estudia lo menos, siendo que quien se prepara para el cuerpo superior (Gestión Procesal) suele presentarse también a los cuerpos inferiores (Tramitación Procesal y Auxilio Judicial), obteniéndose como resultado que una persona pueda lograr plaza en tres cuerpos. No obstante, la ocupación efectiva tan solo se permite respecto a una de esas plazas, quedando el resto por las que el opositor no opte, vacantes.

A modo de ejemplo, solo en el ámbito de Catalunya, hay más de 70 personas que tienen a su disposición dos y tres plazas, suponiendo esto que de las 194 plazas presupuestadas para Auxilio Judicial, probablemente tan solo serán cubiertas unas 130 o incluso menos.

Lo que ocurre con las mencionadas plazas que final y efectivamente no se ocuparán por funcionarios de carrera es que acabarán siendo ofrecidas a personal interino, fomentándose de este modo la interinidad.

Esta solución que ofrece la Administración de Justicia contrasta de modo incomprensible con la situación en que ha derivado el proceso selectivo desarrollado durante el año 2016 a Cuerpos Generales: los llamados Aprobados sin Plaza. Opositores que después de demostrar su mérito y capacidad al aprobar los distintos exámenes de la oposición, es decir, tener una nota superior a la marcada por el Tribunal Calificador en todas las pruebas del proceso selectivo, se han quedado sin plaza por inexistencia de las mismas. Personas que para poder optar a ser funcionario de Carrera, deberán volver a pasar por el difícil camino que supone estudiar una oposición, y volver a examinarse en próximas convocatorias, al no contemplar la ley la reserva de nota. Y esto, aún habiendo aprobado.

A raíz de lo ocurrido, un grupo de personas afectadas ha creado el colectivo de Aprobados sin Plaza aunando fuerzas para reclamar por su situación ante el Ministerio de Justicia. Denuncian, entre otras cuestiones, que es del todo incongruente que se les niegue una plaza por inexistencia de las mismas, cuando una gran cantidad de estas plazas no van a ser ocupadas debido al hecho que una misma persona llegue a acumular hasta tres. Y como la norma no contempla la obligación de que esos opositores que disponen de dos y tres plazas, renuncien las que no ocupen, la táctica más común es tomar posesión de las mismas, para luego dejar en excedencia las que no interesen y ocupar efectivamente la que realmente deseen desarrollar.

Desde el colectivo de Aprobados sin Plaza se reclama una solución justa y lícita a la situación devastadora en la que han quedado. Entienden que una Oferta de Empleo Público debe realmente servir para lograr el objetivo que se propone, cual es cubrir la necesidad de Recursos Humanos. Si se permite que queden plazas vacantes porque, acumulándose varias plazas, no existe obligación de renunciar a las mismas, el resultado que se obtiene es que las plazas presupuestadas, no son reales y en concordancia con ello, los Aprobados sin Plaza exigen que se permita su acceso a la Administración de Justicia ocupando aquéllas plazas que sean dejadas en excedencia por los que acumulan las mismas.

El colectivo presentó un escrito en diciembre del año 2016 ante el Ministerio de Justicia, sin haber obtenido aún respuesta, y ha intentado lograr apoyo sindical y político. Por el momento, el sindicato UGT se ha unido a esta lucha y ha reclamado por escrito el pasado 6 de marzo en los mismos términos que el mencionado colectivo, una solución justa a esta situación.

El colectivo de afectados entiende que es necesario garantizar un acceso sin irregularidades a la Administración de Justicia, y eso constituiría un primer paso esencial para intentar paliar parte de las Injusticias que se dan en Justicia.

 

Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia: nueve meses

A punto de cumplirse nueve meses desde la entrada en vigor de la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como es por todos sabido, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo, la última ecografía ya nos ofrece no sólo contornos, sino imágenes bien definidas de esa criatura sobre la que durante tantos meses únicamente podía conjeturarse acerca de su apariencia: al interés casacional objetivo ya le ponemos cara. Y se la podemos poner merced a la producción jurisprudencial emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y en particular, de su Sección de Admisión, que en estos meses, y a través de los autos de admisión e inadmisión, nos ha permitido precisar con mayor detalle los perfiles de aquel concepto jurídico preocupantemente indeterminado.

Aprovechando pues esta efeméride, de manera telegráfica y sin ánimo de exhaustividad, de estos nueve meses de implantación del nuevo paradigma casacional en el orden contencioso pueden ya extraerse, al menos, nueve certezas. A saber.

I. Derecho transitorio

En materia de transitoriedad, y ante el silencio de  la D.F. Décima de la LO 7/2015 sobre el particular, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó un acuerdo el 22 de julio de 2016, en el que se establecía que la nueva regulación casacional se aplicaría a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tuviesen fecha de 22 de julio de 2016 en adelante. Cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de reposición antes de acudir a la casación. Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. La Sala, partiendo de la premisa de que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, pondera la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior». Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso.

II. Rol de la instancia en el trámite preparatorio

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 LJCA,  a la Sala o Juzgado de instancia le atañe la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA  y, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a la Sala Tercera.

III. Contradicción con la doctrina que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a LJCA)

Cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en este supuesto, le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f LJCA.

IV. Doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales (88.2.b LJCA)

Adviértase que el interés casacional viene dado cuando la «doctrina» sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales.

V. La afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate (88.2.c LJCA)

Debe explicitarse esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca.

VI. Inexistencia de jurisprudencia y apartamiento deliberado de la existente (88.3.a y b LJCA)

La «inexistencia de jurisprudencia» a que se refiere este supuesto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

En segundo lugar, la presunción de la letra b) del art. 88.3 exige que el apartamiento sea deliberado y, además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia; con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No opera, por tanto, dicha presunción cuando la sentencia impugnada simplemente omite y no aplica la jurisprudencia, sin que esta mera inaplicación permita inferir que la Sala de instancia rechaza expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarla errónea.

VII. Incongruencia

Exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso, intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia».

VIII. Alegación de varios supuestos del artículo 88 LJCA

La concurrencia de interés casacional objetivo por un supuesto argüido hace innecesario determinar si concurren los otros alegados por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

IX. Numerus apertus en la redacción del artículo 88.2. LJCA

Cuando la parte recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, no puede entenderse que haya cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Lo dicho, un puñado de pautas exegéticas que deberían ir configurando la inteligencia del interés casacional objetivo, de manera que este nasciturus, dentro de unos meses, pueda ser un individuo razonablemente cognoscible (y previsible).