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Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?

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Todos hemos podido comprobar las consecuencias económicas y políticas que tienen las crisis financieras. No era infrecuente allá por 2013 que amaneciéramos con la noticia de que otra familia se veía “en la calle” o, lo que era más tremendo, el propietario se suicidaba porque le ejecutaban la hipoteca por imposibilidad de pago de un préstamo hipotecario que probablemente nunca debió pedir y, sobre todo, nunca le debieron conceder. Y no solo se quedaba sin casa, sino que además seguía debiendo dinero tras la ejecución porque la deuda superaba el valor del bien. Esto no se debe olvidar porque la ya lejana crisis de 2008 provocó no solo cambios en la economía, sino también y muy importantes, en el ámbito político.

Por aquél entonces yo escribía varios posts en este blog reclamando la necesidad de que esos deudores, muchos de ellos víctimas de un préstamo irresponsable, no debían ser condenados a la exclusión social y que eran necesarias reformas en el ámbito concursal que permitieran, al igual que sucedía en los países de nuestro entorno, que el deudor que, por circunstancias ajenas a su voluntad, devenía en situación de insolvencia, debía ver exoneradas sus deudas.

Afortunadamente el panorama ha cambiado y ya tenemos un régimen de segunda oportunidad para el deudor persona física insolvente que ha mejorado mucho tras la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El problema es cómo se está interpretando y qué papel tiene en el mismo el prestamista irresponsable. De eso es de lo que hablaré en este post a raíz de una preocupante resolución judicial y que amenaza con no ser la única.  Me explico.

Hay que partir de una premisa básica: la exoneración del pasivo insatisfecho supone una expropiación sin justiprecio al acreedor que pierde su derecho de crédito. Por ello el deudor debe ser merecedor de la exoneración, debe tratarse de un deudor honesto, pero desafortunado, es decir, para aquel que por mala suerte (paro, divorcios, enfermedades) se ve en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones (es el denominado, sobreendeudamiento pasivo). Ese deudor que todos los ordenamientos denominan “de buena fe”. No debería acudir a este remedio el que se endeuda de forma irresponsable, cuando ya no tiene capacidad de reembolso (sobreendeudamiento activo).

Ahora bien, para endeudarnos de forma irresponsable, necesitamos que alguien nos proporcione los fondos. Por eso, para juzgar la conducta del deudor siempre es necesario valorar también la del prestamista. De hecho, así lo impone nuestra legislación de crédito inmobiliario (art. 11) y la de crédito al consumo (art. 14) que transponen sendas directivas europeas que imponen a los prestamistas el deber de evaluar la solvencia y conceder préstamos de manera responsable y si no lo hacen, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Es relevante, por ejemplo, saber si el prestamista tenía o no acceso a información fiable del deudor y si la consultó antes de conceder el préstamo acudiendo a la Central del Información de riesgos del Banco de España (CIRBE).

Aunque muchas veces se utilizan como términos sinónimos, desde el punto de vista técnico no es lo mismo evaluar el riesgo de crédito que evaluar la solvencia del potencial prestatario. Cuando se evalúa el riesgo de crédito sólo se atiende al punto de vista del prestamista, a la posibilidad de reembolso del deudor. Lo importante es que el deudor pueda pagar y es irrelevante que no tenga “para comer” a partir del día 20 del mes… Por el contrario, cuando se trata de evaluar la solvencia (concesión responsable de crédito) se pretende tener en cuenta la operación crediticia desde la perspectiva del potencial prestatario, el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Se trata de que haya cierta holgura y el deudor pueda satisfacer sus necesidades además de abonar el préstamo en cuestión. Por ello, la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. Tras la crisis de 2008 las directivas europeas citadas ponen el foco en el préstamo responsable siendo el prestamista el que debe velar por que el deudor no se sobreendeude y debe hacerlo con diligencia profesional. Aunque el enfoque sea un tanto paternalista, lo cierto es que esto hay que tenerlo en cuenta en sede concursal y creo que no se está valorando de manera adecuada por los tribunales, tal y como explico seguidamente.

En muchos países las sanciones por préstamo irresponsable han sido no solo administrativas impuestas por el supervisor, sino también de derecho privado: el deudor podía oponerse al pago de intereses remuneratorios y moratorios cuando el préstamo había sido irresponsable. También, tal y como sucede en Italia y Francia[1]en caso de concurso de acreedores, si se pretende la ejecución de la hipoteca, se valora la conducta del acreedor en la concesión del préstamo.

Por el contrario, en España solo está prevista la sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio es nulo, y de ahí que, a mi juicio, no se hayan transpuesto de manera adecuada las directivas europeas. Es más, en España no solo no hay sanciones efectivas y disuasorias al préstamo irresponsable, sino que, como explicaré a continuación, hay un incentivo positivo al mismo. Me explico de nuevo.

¿Qué pasa en España cuando un deudor sobreendeudado gracias a un préstamo irresponsable se declara en concurso de acreedores?

Quien escribe estas líneas propuso la inclusión de una norma en la ya citada reciente reforma concursal en la que se valorara la conducta del deudor a la hora de endeudarse y, por supuesto, también la conducta del acreedor. Lo cierto es que sólo se incluyó la primera en el ya vigente art. 487.1.6º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), pero se prescindió de la segunda porque se consideraba que la regulación concursal no era el lugar oportuno para sancionar el préstamo irresponsable. Con ello estaban blindando a los prestamistas que violaran la regulación en materia de solvencia de cualquier consecuencia adversa. Y es que esta reciente reforma concursal rezuma un sesgo claro a la protección del acreedor, sobre todo, inmobiliario. Basta ver la regulación que traté en este post relativa a las ejecuciones hipotecarias en concurso sin masa.

Lo cierto es que con el texto vigente se puede privar de la exoneración al deudor que irresponsablemente se endeuda y lo puede hacer oponiéndose a la exoneración precisamente un acreedor que probablemente ha incumplido con su obligación de evaluar la solvencia, que puede que ni siquiera haya consultado la CIRBE o demás bases de datos o si lo ha hecho, ha prescindido del resultado de la consulta. Cierto que nada le impide en el ámbito de su libertad contractual conceder el préstamo, pero caso de que el deudor sea insolvente, el prestamista debe pagar algún “peaje” y eso no lo digo yo, sino que lo impone la normativa europea citada. Y es que no es lo mismo que el deudor pida un préstamo aportando información falsa al prestamista que lo haga sin engaño y sea la entidad prestamista la que no consulta los datos de solvencia patrimonial que tiene a su disposición. La regulación hace responsable al prestamista y esto debe tenerse en cuenta en sede concursal.

Pero lamentablemente no es esto lo que está pasando y en alguna resolución judicial se sanciona al consumidor irresponsable que se sobreendeuda sin juzgar la actuación del prestamista. Esto es lo que ha sucedido en la sentencia de la Audiencia Provincial de León 764/2022 de 22 de diciembre de 2022 en donde se declara el concurso culpable (art. 442 TRLC) de un matrimonio por entender que su sobreendeudamiento “no se debe a una causa justificada”. Entiende que los ingresos ordinarios de los deudores cubren sus gastos ordinarios necesarios y que el que recurre a la financiación externa debe justificar a qué se destinó la financiación y por qué se solicitó. Tal calificación culpable impide al deudor solicitar la exoneración del pasivo.

Yo creo que esto no es así. Los deudores no tienen que rendir cuentas al juez sobre la necesidad del pasivo asumido y el juez no tiene que juzgar según su criterio si el gasto era pertinente o no. La exoneración limpia el pasivo del deudor siempre que su insolvencia sea sobrevenida y no se encontrara ya en tal situación cuando se contrae el préstamo. Así, por ejemplo, no es irregular que yo financie mis vacaciones cuando tengo capacidad para endeudarme. El problema es por qué dejo de pagar posteriormente ese préstamo. Si yo incurro en incapacidad de pago porque me voy al paro o por circunstancias ajenas a mi voluntad, el hecho de que parte de mi pasivo sea para finalidad “lúdica” es irrelevante y en ningún caso puede determinar, a mi juicio, la culpabilidad del concurso. La clave es que el deudor se siga endeudando cuando ya no tiene capacidad de pago[2]. Y, a mi juicio, para valorar esto hay también necesariamente que tener en cuenta la actuación del prestamista y el cumplimiento o no de sus deberes legales de conceder préstamos de manera responsable que eviten una situación de sobreendeudamiento (su actuación podría incluso reconducirse al art. 445 TRLC). Si estuviéramos en sede de responsabilidad civil en sentido estricto, sería un caso de compensación de culpas. Pero estamos en sede de puro sinalagma, esto es, de prestaciones y contraprestaciones (no de daños) y, aunque ello conduzca a un resultado análogo, a esto se le llama falta de cooperación del acreedor. Ni más ni menos.

Por el contrario, en la sentencia que comento se señala que el concurso es culpable porque “solo disponemos del dato acerca del endeudamiento, pero sin explicación del destino otorgado al dinero”. Esto no debe valorarse, a mi juicio, en la fase de calificación concursal, y de hacerse con base en el art. 487.1.6º TRLC, debe necesariamente tenerse en cuenta la conducta del prestamista. Sancionar al consumidor privándole de la exoneración del pasivo genera riesgo moral en los prestamistas y supone una violación de la normativa europea del préstamo irresponsable que establece que es el prestamista quien debe responder cuando hay un sobreendeudamiento del consumidor por falta de evaluación correcta de la solvencia. Para que el concurso sea culpable, debería probarse que el deudor se endeudó cuando ya no tenía capacidad de pago y engañó acerca de su solvencia (por ejemplo, aportando información falsa). Comprobando el informe de solvencia de la CIRBE, el juez puede valorar el grado de endeudamiento del deudor y de qué pasivo asumido tenía conocimiento el prestamista. Cuando hice observaciones a la reciente reforma concursal, yo misma sugerí que se exigiera este informe cuando el deudor presentara la solicitud de exoneración, pero finalmente no se consideró oportuna la inclusión de este requisito que protege al deudor y acreedores…

Lo cierto es que con la doctrina mantenida en esta sentencia el prestamista no solo no responde cuando incumple su obligación de evaluar la solvencia, sino que además puede favorecer que se prive al deudor de la exoneración condenándole a la exclusión social por culpa de un sobreendeudamiento que el propio prestamista ha facilitado. Esta doctrina incentiva situaciones de riesgo moral en el prestamista. El Banco Mundial ya declaró que la posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia en el que exista una exoneración del pasivo “agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable”. En España esto no va a suceder si los tribunales solo se centran en la actuación del deudor y prescinden de la del prestamista.

La resolución judicial que comento me parece desafortunada, porque creo que confunde el sobreendeudamiento pasivo y el activo y no valora el resto de las normas del sistema que sin duda afectan a la aplicación de la regulación concursal. No se puede hacer recaer sobre el deudor toda la carga y responsabilidad de su sobreendeudamiento: la actuación del prestamista es clave y hay que valorarla porque así lo exigen otras normas del sistema y una interpretación conforme con el Derecho europeo.

Si llevamos al consumidor sobreendeudado al concurso culpable, privamos a la reforma sobre la exoneración de su objetivo y finalidad. Esperemos que la doctrina mantenida en esta resolución no se generalice porque privaría de la exoneración a los deudores sobreendeudados y protegería a un prestamista que en muchas ocasiones habrá incumplido sus obligaciones. Todo ello en contra de lo que nos reclaman desde la UE. En fin, de nuevo se evidencia la complejidad de la materia concursal y la imprescindible preparación de los operadores jurídicos.

[1] Art. 69.2 Código de Crisis de empresa e insolvencia italiano y art. art. 733.5 del Código de Consumo francés.

[2] Cabría traer a colación el régimen de responsabilidad de administradores de sociedades de capital (artículo 367 de la LSC)cuya interpretación permite imponer al administrador la responsabilidad cuando permite que la sociedad contraiga deudas después de que concurra la causa de disolución,

 

Consecuencias fiscales de la exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad

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En este blog le hemos dedicado mucha atención a la solución de la insolvencia de la persona física. Hemos visto nacer y hemos analizado todas y cada una de las reformas de la legislación concursal que han terminado por implantar en España un régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas. El deudor insolvente de buena fe puede ver cómo su pasivo exonerable se extingue y puede “volver a empezar”.

Si el deudor es empresario, entonces puede plantearse volver a montar otra empresa y crear puestos de trabajo. El impacto económico es tan relevante que al final ha sido una Directiva europea (DRI) la que nos ha obligado a optimizar nuestro sistema que actualmente se contiene en el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), recientemente reformado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del TRLC.

Pues bien, hoy me ocupo de un tema no menos importante es si la exoneración del pasivo que un deudor obtenga en el proceso concursal genera o no deuda tributaria ¿Está gravada fiscalmente la exoneración del pasivo obtenida por un deudor? Si tenemos un supuesto como el que se relata en esta noticia en el que se exoneran de 155.000 euros, ¿hay que declarar esa cantidad como ganancia patrimonial?

La reciente reforma concursal (Ley 16/2022), no entra en este tema  y mantiene la vigencia de las medidas fiscales que se implantaron en su momento por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social y que han planteado dudas de interpretación, tal y como ya trató uno de nuestros colaboradores en este post.

La citada reforma de 2015 añadió la Disposición adicional cuadragésima tercera a la Ley del IRPF, que se refiere a la exención de rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales. Tal norma dispone que están exentas del impuesto sobre la renta las obtenidas los deudores que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas consecuencia de exoneraciones de pasivo insatisfecho y se añade una coletilla final “siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas».

Por lo tanto, si el deudor es un consumidor, la exoneración de deudas no tiene impacto fiscal. No hay incremento de patrimonio por el que tenga que tributar.

¿Qué ocurre si el deudor es un empresario y las deudas derivan de actividad económica?

El legislador se ocupó de determinar lo que pasa cuando una sociedad se beneficia de una quita de deuda, sin hacer referencia expresa al supuesto de que el empresario fuera una persona física. El art. 11.13 de la Ley del Impuesto de sociedades[1] dispone que el ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la regulación concursal se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso.

Dispone además la norma que, en el caso frecuente de que el importe del ingreso por quita sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda.

A modo de ejemplo, en una deuda objeto de una quita el 1 de enero de 2022 con vencimiento en diez años, si el importe de la quita (y su ingreso contable) asciende a diez millones de euros, y el gasto financiero pendiente de imputar en los diez años posteriores es de cinco millones de euros, el ingreso contable de la quita se «repartirá» fiscalmente en los diez años siguientes.

En suma, la norma estableció un sistema de imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros que posteriormente se iban registrando. Lo importante es que no había perjuicio fiscal para la sociedad y esa cantidad objeto de la quita no se consideraba incremento de patrimonio.

De manera expresa no se estableció una regulación  para el empresario persona física, lo cual hizo creer que estos sufrían una injustificada discriminación negativa. En la medida en que parecía que tenían que imputar como ganancia patrimonial en el IRPF la cantidad de deuda que hubiera sido objeto de exoneración.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 28 de la Ley del IRPF establece una norma específica para empresarios personas físicas residentes en España y señala que “el rendimiento neto de las actividades económicas se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este artículo, en el artículo 30 de esta Ley para la estimación directa, y en el artículo 31 de esta Ley para la estimación objetiva”

De esta forma, se iguala la forma de determinar el beneficio gravable de las sociedades y de las personas físicas que realizan actividades económicas. Sólo así cabe entender que la citada Disposición adicional cuadragésima tercera a la Ley del IRPF, excluya a la persona física que realice actividad económica. Tal exclusión no implica que el empresario deba tributar la quita como ganancia patrimonial, sino que se le aplica la regla descrita prevista para las sociedades persona jurídica en el citado art. 11.13 de la Ley del Impuesto de sociedades. La quita en las personas jurídicas y la exoneración del pasivo insatisfecho en empresario persona física recibirían el mismo tratamiento fiscal, evitándose esa aparente discriminación negativa que sería claramente contraria a la Directiva de reestructuración e insolvencia.

[1] Modificado por RDL 4/2014 sobre reestructuración de deuda empresarial.

Reforma concursal y segunda oportunidad ¿Avance o retroceso?

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Una de las mayores satisfacciones que un profesional puede tener es comprobar que las normas son eficientes y verdaderamente resuelven los problemas de los ciudadanos. Esta alegría es mayúscula cuando se observa que una persona que estaba patrimonialmente desahuciada recupera su vida, tiene futuro y esperanza. Esto es lo que pasa cuando un deudor de buena fe consigue la exoneración del pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio. Muchas de esas deudas pendientes ya no les serán exigidas tras la obtención de la exoneración definitiva y podrá “volver a empezar” una nueva vida o una nueva aventura empresarial.

Por ello es muy importante que los abogados, cualquiera que sea su especialidad conozcan que es posible solucionar de forma eficiente la insolvencia de las personas físicas y que la condena a la exclusión social no es la única salida posible. Por eso desde este blog hemos trabajado duro primero para defender esta reforma necesaria que culminó en 2015 y después en la divulgación de su contenido. Aquí, aquí

El 14 de enero de 2022 se ha presentado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal que introduce un NUEVO SISTEMA de exoneración del pasivo que poco o nada tiene que ver con el hasta ahora vigente.

En este post relativo al Anteproyecto ya adelanté las principales novedades. Ahora me voy a ocupar de las que ha introducido el Proyecto de ley respecto del Anteproyecto y sobre todo de hacer una valoración global acerca de si hemos avanzado en sentido positivo o, por el contrario, como se sugiere en algunos medios, aquí o aquí, se produce un retroceso.

Resulta llamativo que exista esta duda y algunos piensen que avanzamos y otros, por el contrario, que retrocedemos. Adelanto ya que el problema es con qué estamos comparando el texto proyectado. Lo razonable es compararlo con la regulación hasta ahora vigente contenida en el Texto Refundido de la Ley Concursal (arts. 486-502) y que procede de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

Sin embargo, esto no siempre sucede, pues si analizamos algunas publicaciones que hacen una valoración negativa de la reforma que se está tramitando, vemos que lo hacen porque la comparan con la interpretación judicial de la regulación hoy todavía vigente.

El problema es que la aplicación judicial del régimen de la exoneración del pasivo o régimen de segunda oportunidad ha sido -y todavía lo sigue siendo- muy generosa en muchos aspectos, muy creativa y desigual. Es decir, no hay criterios uniformes que se apliquen en todo el territorio nacional lo cual conduce a generar inseguridad jurídica. La solución a la insolvencia del deudor depende del juzgado donde se tramite y esto es sencillamente terrible. Unas veces la norma era dudosa y los jueces la han tenido necesariamente que interpretar y en ocasiones integrar. En otras, la norma era clara, pero conducía a un resultado censurable o que se consideraba ilógico. Y, en otras (y no pocas) se producía por el Juzgado no especializado una tramitación no acomodada realmente a la norma, dado el desconocimiento del proceso concursal por parte de estos Juzgados de Primera Instancia

Así, nos encontramos con que en algunos juzgados se ha decidido no ejecutar la vivienda del deudor si concurrían determinadas circunstancias que no venían establecidas en la ley y que se han acordado incluso recientemente en algunos seminarios de jueces. Así, para evitar la ejecución de la vivienda, se exige que la deuda hipotecaria pendiente supere el valor del inmueble garantizado. Esta doctrina judicial que excepciona la necesidad legal de que el patrimonio del deudor sea ejecutado (salvo el inembargable) cuando se concede la exoneración, sólo beneficia a los bancos y nada al deudor. Así lo expliqué en este post.

Otro ejemplo paradigmático es el de la exoneración del crédito público ordinario y subordinado al deudor que se acoge al plan de pagos, tema que traté aquí. Lo cierto es que, si el concurso se presenta en Oviedo, es posible que no se exonere el crédito público, pero si el concurso se tramita en Barcelona o en Sevilla, entonces sí.

Sin entrar en si son correctas todas y cada una de las líneas de interpretación judicial que se han creado, lo que merece una reflexión es lo que ha sucedido con este “derecho paralelo” creado judicialmente. No me cabe ninguna duda de que este problema se ha producido en ocasiones por fallos en la regulación que ha sido poco clara y a ello hay que unir la buena intención de algunos jueces de favorecer la recuperación del deudor insolvente, para lo cual se han hecho, como he dicho, interpretaciones creativas y muy generosas. Lo que es un hecho es la tremenda inseguridad jurídica existente en la aplicación judicial de la exoneración.

El texto del Proyecto de ley resuelve problemas interpretativos por lo que muchas de esas generosas interpretaciones probablemente no se puedan volver a producir, razón por la cual se tacha el proyecto de restrictivo. Con todo, como luego señalaré, en algunos aspectos coincido con la crítica y sería deseable que hubiera correcciones a la norma a lo largo de su tramitación parlamentaria. No obstante, hay mejoras que son evidentes. Aquí algunos ejemplos:

  1. En el Proyecto no hay que abonar una cantidad mínima de deudas para obtener la exoneración, a diferencia de lo que sucede en el régimen vigente en donde se tienen que pagar las deudas no exonerables y ello al margen de la situación patrimonial del deudor.

Este condicionamiento hacía muy restrictivo el sistema. Por imposición de la Directiva de reestructuración e insolvencia (DRI), el plan de pagos debe, lógicamente ajustarse a las posibilidades económicas deldeudor. El Proyecto de Ley elimina este requisito de abonar un umbral de pasivo mínimo. Cuando se trata de deudas no exonerables, los acreedores pueden reclamarlas, pero no es necesario que estén abonadas para que el deudor obtenga la exoneración. Así, por ejemplo, con el texto reformado si el deudor tiene 200.000 euros de pasivo exonerable y 100.000 euros de pasivo no exonerable, podrá el deudor obtener la exoneración, aunque no pueda abonar los 100.000 euros. Esto no es posible con el texto vigente Esto es un avance muy importante.

  1. El proyecto establece dos modelos de exoneración en función de la situación patrimonial del deudor.

– Exoneración con sujeción a un plan de pagos sin previa liquidación de la masa activa. Previa valoración del patrimonio del deudor y siempre que este lo solicite, puede procederse a la exoneración a través de la imposición judicial de un plan de pagos que incluya novaciones, quitas, esperas etc… A través de este itinerario, el deudor puede evitar la ejecución de la vivienda habitual. Esto es un avance porque esta medida la prevé la ley de forma expresa y no está sujeta a interpretación. Esto es un avance.

– Exoneración inmediata tras la liquidación del patrimonio del deudor en los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa o por liquidación. El deudor que no tiene nada debe abandonar rápido el proceso concursal y lograr una recuperación rápida. Abarca los concursos que concluyen por liquidación o concursos concluidos por insuficiencia de masa. Ya no se produce el sinsentido de imponer un plan de pagos a un deudor al que le hemos liquidado el patrimonio. Esto es un avance.

  1. Se suprime la necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, trámite que se ha demostrado ineficiente en la práctica, aunque su planteamiento era razonable para favorecer la salida extrajudicial de la crisis y evitar el colapso judicial. Unos deudores muy sobreendeudados y profesionales que en una gran parte de las ocasiones pueden llegar a no cobrar por sus servicios han sido factores determinantes de su fracaso. No obstante, a mi juicio, debería haberse mantenido la regulación si bien de acceso voluntario.

No obstante, entiendo que debería mantenerse la necesidad de intentar un acuerdo (en fase de convenio) antes de acudir al itinerario de exoneración tras plan de pagos, para dar una oportunidad a la negociación. Suprimir este trámite preceptivo es, a mi juicio, un avance que favorecerá la solución rápida de la insolvencia.

  1. Vuelven todos los concursos a los juzgados mercantiles, con el proyecto de reforma de LOPJ que priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia para concursos de consumidor. Esto es un avance, habida cuenta la mala experiencia vivida, tema que tratamos aquí y aquí.
  2. El Proyecto introduce una modificación relevante respecto del texto del Anteproyecto y es la modificación de la regulación en materia de justicia gratuita reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita para todos los trámites del procedimiento especial a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. De esta forma, aunque no sea necesaria la intervención de abogado en el procedimiento especial, el deudor sin recursos que requiera la intervención de letrado podrá acceder a él. Esto es un avance respecto de texto del Anteproyecto que se limitaba a suprimir la necesidad de letrado. Entiendo que en la práctica los deudores contarán con la importante intervención de profesionales.

¿Dónde están los retrocesos?

  1. La hiperprotección del crédito público es verdaderamente inadmisible.

Por un lado, se declara no exonerable el crédito público, cosa que ya hace el art. 491 TRLC a pesar de las interpretaciones en contra. Excepcionalmente el Proyecto de ley ha permitido la exoneración de un importe máximo de mil euros por deudas con la Administración tributaria y otros mil euros por deuda con la Seguridad Social. Esta “concesión” es verdaderamente lamentable y se está poniendo por encima de la recuperación del empresario los balances de las Administraciones Públicas y el déficit público. La Directiva exige una discriminación positiva al empresario y siendo las deudas con las Administraciones Públicas una importante partida en el balance de los empresarios, la falta de exoneración implica que de hecho padezcan una discriminación negativa. Y, sobre todo, los empresarios españoles estarán en inferioridad de condiciones respecto de los de otros países en los que sí se exonera el crédito público. Esta excepción carece de la justificación que requiere el art. 23.4 Directiva. Esto es un retroceso.

Por otro lado, se impide la exoneración si en los 10 años anteriores a la solicitud el deudor hubiera sido sancionado por infracciones tributarias, de Seguridad Social y de orden social o se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad y siempre que hubiera habido dolo y no se hubiera satisfecho íntegramente la sanción. ¡Da igual el importe de la sanción! Esto es, a mi juicio, un auténtico despropósito porque impide la entrada del deudor en el sistema. Si ya está poco justificada la no exoneración del crédito público, menos lo está que se vete el acceso en esta hipótesis teniendo en cuenta que ya está impedido en caso de delitos contra la Hacienda Pública. Esto es un GRAN retroceso.

  1. Sorprendentemente, en el Proyecto se permite el acceso a la exoneración a delincuentes a los que el Anteproyecto se lo privaba. Con acierto, en el Anteproyecto se vetaba la exoneración, entre otros, a los que en los diez años anteriores a la declaración de concurso hayan sido condenados por delitos que lleven aparejada pena de privación de libertad superior a tres años. Esto se ha suprimido en el proyecto, por lo que un asesino en serie podrá obtener la exoneración y el que robe una moto no y, como hemos visto, el que haya sido sancionado por la Agencia Tributaria tampoco, aunque la sanción sea de 500 euros. El mundo al revés… Esto es inmoral y es otro retroceso del Proyecto respecto del Anteproyecto.
  2. Se vuelve a dar libre acceso a la publicidad de la exoneración en el Registro Público concursal y sin límite de tiemp El Proyecto de ley reforma el art. 564 TRLC y permite el acceso público al dato negativo de la obtención de la exoneración, sin que sea preciso acreditar interés legítimo. Esto favorece la estigmatización del deudor y dificulta su acceso a financiación tanto bancaria como alternativa perjudicando especialmente al empresario. Además, no se establece límite de duración de esta publicidad por lo que los datos negativos salen de la CIRBE a los 10 años y de los ficheros negativos de solvencia a los 5 años. Sin embargo, del Registro Público concursal no desaparecen. Esta regulación me parece un retroceso.

Concluyo ya. Sin poder tratar en este post de todos los aspectos de la reforma, creo que el Proyecto de Ley de reforma concursal supone objetivamente un avance respecto de la regulación anterior en el sentido de que más personas se van a poder acoger a este sistema. Sin embargo, el blindaje del crédito público puede comprometer la eficacia de la reforma para aquellos para los que va destinada que son los empresarios. Hay fórmulas intermedias que podrían valorarse como, por ejemplo, que se exonere el 50% del crédito público generada con la actividad de mercado del empresario si se consigue abonar el otro 50%.

Tengo claro que la recaudación de las Administraciones Públicas se incrementará si se concede una segunda oportunidad real a los empresarios y se les permite reiniciar su actividad y crear puestos de trabajo. Si no se hace, el empresario insolvente no podrá pagar ni el crédito público ni nada y será empujado a la economía sumergida. Y entonces es cuando el Estado perderá dinero por falta de ingresos. No tiene sentido mantener en el activo de las cuentas públicas derechos que nunca se van a cobrar y que mientras tanto se ampute el futuro de muchos empresarios. Esperemos que en la tramitación parlamentaria se produzcan cambios en esta materia que compromete uno de los objetivos clave de la Directiva europea que es que los empresarios tengan derecho a una exoneración plena de sus deudas.

 

Imagen: Pixabay

¿Cree nuestro legislador en una verdadera Segunda Oportunidad?

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En este mes de agosto los operadores jurídicos nos sorprendíamos con la publicación del anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (RD 1/2020 de 5 de mayo, en adelante TRLC), norma que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, y que, por tanto, aun no tiene un año de vida.

Dejando al margen la polémica suscitada por la extralimitación del legislador refundidor en la norma concursal en vigor y que genera que muchos juzgados de lo mercantil la inapliquen en determinados aspectos por existir un más que manifiesto ultra vires en varias materias -pues no es el objeto de este breve análisis- lo cierto es que, ni en ese texto refundido ni en el anteproyecto de reforma, se atisba que el legislador quiera, ciertamente, dotar a nuestro ordenamiento de un mecanismo real y efectivo para facilitar a los deudores de buena fe de un sistema adecuado para que puedan obtener una segunda oportunidad con la exoneración de su pasivo insatisfecho en determinados supuestos.

La cuestión, grave de por sí, es aún más llamativa si tenemos en cuenta que la ratio de la reforma está en cumplir -ahora ya fuera de plazo para no perder la costumbre española- con la obligación de trasponer en nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

En esta norma europea que obsesivamente pretende una uniformidad europea del derecho de la insolvencia cuyo desiderátum es que sea verdaderamente eficaz para el tráfico jurídico y económico, ya se atisba una amarga queja sobre la excesiva duración y coste y, por ende, ineficacia, de los procesos de “segunda oportunidad” en algunos Estados Miembros, invitando por ello a que se dote de este mecanismo exonerativo no sólo a empresas (pymes o no) sino también a los consumidores ya que, en ocasiones, según declara, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades (del considerando 21), aconsejando, en estos casos, la existencia de un proceso único (considerando 84) o, de ser varios, que sean coordinados. Exige, como no podía ser de otro modo, que se establezcan mecanismos rápidos y eficaces de exoneración de deudas (considerandos 75 y siguientes) y permite excepcionar la exoneración en algunos supuestos que se concretan en el artículo 23 de la Directiva, entre cuyas excepciones no se encuentran las deudas en favor de administraciones públicas.

Quienes navegamos en las procelosas aguas de los procesos concursales sabemos que muchos convenios se frustran por la imposibilidad de alcanzar acuerdos con las administraciones públicas, convirtiéndose la deuda de derecho público en un valladar infranqueable que conduce en muchas ocasiones a la liquidación de las empresas, frustrado, de ese modo, no sólo las mínimas expectativas de cobro de los acreedores sino, además, la propia continuidad de la actividad empresarial y a la postre, destruyendo empleo. De igual modo, la imposibilidad de exonerar deuda de derecho público se convierte, de antemano y por otra parte, en un freno lógico a los procesos de segunda oportunidad, dejándolos, casi exclusivamente, para consumidores sobreendeudados. Y no todos.

Cierto es que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de julio de 2019, corrigió esa voracidad de las administraciones publicas haciéndose eco, entre otras razones, de la citada Directiva Europea que motiva el anteproyecto que estamos comentando. Por cierto, el TRLC también desoye a nuestro Tribunal, prohibiendo la exoneración del crédito público en mecanismos de segunda oportunidad. Ya existe alguna resolución de los Juzgados de lo Mercantil que, sin embargo, inaplican sin ambages esa prohibición, considerando que el legislador del TRLC se ha excedido abiertamente en su labor refundidora.

Pues bien, el legislador del anteproyecto de reforma, según parece para no perder la costumbre, vuelve a consagrar esa prohibición en el artículo 489, declarando la imposibilidad de exoneración de todas las deudas de derecho público por lo que auguro, si es que el anteproyecto no sufre modificaciones en su tramitación -en esta cuestión concreta, algo abiertamente improbable-, una cascada de planteamientos de cuestiones prejudiciales ante el TJUE por los jueces y que los letrados invoquemos la aplicabilidad directa de esa normativa europea ya no solo mal traspuesta (y tardíamente), sino también implementada en nuestro ordenamiento con un sentido totalmente contrario al mandato europeo.

No parece serio exigir sacrificios a los acreedores de diversa índole que ven en estos supuestos condonados sus créditos y que las administraciones públicas no arrimen el hombro en esa tarea de facilitar a los deudores de buena fe el comienzo de una nueva vida financiera.

Con la vana esperanza de que el anteproyecto se modifique en este aspecto, quizás convenga encomendarse a la Patrona de los Imposibles. Es una lástima que no se aproveche esta nueva oportunidad de reforma del derecho concursal (la enésima desde el 2003, por cierto) para que desaparezcan de una vez por todas rémoras de un derecho del pasado que, además, va en contra, incluso, de los propios intereses de las administraciones públicas pues, destruyendo empresas e imposibilitando que se creen otras, flaco favor se hace a nuestra economía.

No hay peor ciego que el que no quiere ver.

El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de ley de reforma concursal. Pros y contras…

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El 4 de agosto, en plena temporada estival, el Gobierno ha presentado a consulta pública el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante ARC) que transpone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) Quien quisiera hacer alegaciones debía hacerlo antes del 25 de agosto… Es desde luego censurable que un texto de tanta trascendencia en un momento en el que va a aumentar el número de concursos por consecuencia de los devastadores efectos de la pandemia se publique precisamente en plenas vacaciones de verano.

Los cambios que pretenden introducirse en la regulación concursal son de extraordinario calado y tratándose de regulación de la insolvencia, las modificaciones pueden tener un gran impacto económico. Hay novedades muy relevantes, algunas no positivas como el trato a la administración concursal y la falta de asistencia letrada preceptiva en el procedimiento especial para microempresas. No puedo tratar todos los cambios en este post y me centro en un tema que me ha ocupado y preocupado mucho desde hace tiempo: la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso de persona física. En el Anteproyecto se lleva a cabo cambio radical de sistema que va mucho más allá de las exigencias de la DRI.  Pero hay un aspecto en el que la norma europea es contundente:  exige que se adopten medidas para que los empresarios insolventes logren la plena exoneración de deudas después de cierto período de tiempo.

El análisis de la exoneración del pasivo es clave porque tiene un impacto notable en los niveles de economía sumergida, iniciativa empresarial y tasa de desempleo, tal y como expliqué aquí. A pesar del escaso interés que tradicionalmente ha despertado el concurso de persona física en España por su “poca rentabilidad”, no hay que olvidar que la persona natural es la forma predominante de las PYMES (55,8%) y éstas son las responsables en gran medida de la creación de empleo, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la DRI.  De ahí la importancia que para la economía tiene el concurso de persona física.  Si en otros países el 96% de los concursos lo son de persona física, aquí apenas llegamos al 40%. Esta anomalía es fruto de la pésima regulación que hemos tenido del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. Aquí el empresario que arriesga y fracasa sigue estigmatizado por un sistema rígido en el que para exonerarse las deudas era preciso que hubiera abonado un umbral de pasivo mínimo muy alto. Solo la interpretación judicial, muchas veces forzada, violentando en ocasiones la norma logró la flexibilización de un sistema mal diseñado desde el principio. El precio que hemos pagado ello es una importante inseguridad jurídica, tal y como he tratado en varias ocasiones aquí, aquí y aquí.

Era necesaria una reforma, un “reseteo” del sistema y la transposición de la DRI ha sido la excusa perfecta. El sistema proyectado introduce mejoras en el sistema, pero también mantiene fallos graves que deben ser solventados en la tramitación parlamentaria del texto. Los partidos políticos que apoyan al Gobierno deberán “retratarse” en temas clave que afectan a los empresarios de este país.

En cuanto a las novedades que introduce la norma hay que destacar las siguientes:

  • A diferencia de la DRI que se centra en el empresario persona física, en el anteproyecto, el destinatario es la persona física, ya sea consumidor o empresario. Se acoge la recomendación de la DRI de que el sistema se extienda también a los consumidores, lo cual merece un juicio favorable.   Esta unidad de presupuesto subjetivo se traslada al ámbito procesal. El Gobierno ha presentado el Anteproyecto de Ley Orgánica que modifica la LOPJ y priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia sobre los concursos de consumidor y se la devuelve a los juzgados mercantiles. La experiencia ha sido muy negativa  y este cambio merece una valoración muy positiva.
  • Otra novedad relevante y positiva para los deudores es que ya no se supedita el perdón de las deudas exonerables a que el deudor pague las no exonerables. No hay umbral de pasivo mínimo para obtener la exoneración. Este es el sistema vigente que me parece demencial. Con el nuevo sistema proyectado el deudor puede obtener la exoneración, aunque no haya pagado el pasivo no exonerable. Así, por ejemplo, con el régimen actual, si un deudor tiene deudas exonerables por valor de 500 y deudas no exonerables por valor de 400, para que obtenga la exoneración de las 500, debe pagar de manera inmediata o en un plan de pagos durante 5 años, las 400 que no son exonerables. Con el régimen proyectado, el deudor obtiene la exoneración de 500 y seguirá debiendo 400 porque es deuda no exonerable, pero no le impide ni le condiciona la exoneración. Esto es sin duda un avance notable. Esta falta de condicionamiento hace que el sistema sea menos restrictivo que el actual sin necesidad de recurrir a interpretaciones muy discutibles, como se ha hecho con el vigente art. 499 TRLC.
  • Tratar igual situaciones desiguales puede ser injusto. En el texto todavía vigente, al deudor se le liquida el patrimonio dejándole con el patrimonio inembargable y luego se le impone un plan de pagos para abonar las deudas no exonerables. El planteamiento no podía ser más ridículo pues ¿a qué plan de pagos se puede obligar un deudor que lo ha perdido todo y no tiene nada? Para evitar este sinsentido que era contrario a la DRI, el ARC diseña de un doble itinerario para obtener la exoneración del pasivo pendiente que atiende a la situación personal del deudor:
  • Para los deudores que carecen de recursos se prevé la exoneración inmediata del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor. La reforma suprime el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que el deudor que no tiene nada no tiene que intentar un acuerdo con los acreedores. Este requisito ha planteado muchos problemas en la práctica porque en la mayoría de los casos el deudor no tenía nada que negociar ni ofrecer.Por lo tanto, si el deudor no tiene nada, entra en el proceso para liquidar todo el patrimonio (incluida la vivienda) y obtiene de manera inmediata la exoneración y puede volver a empezar. Se mantiene la posibilidad de revocación de esta exoneración en el plazo de tres años si el deudor ocultó bienes, derechos o ingresos, si mejora la situación económica.
  • Si el deudor llega con masa activa al concurso, puede obtener la exoneración sin necesidad de liquidar su patrimonio. Se obtiene la exoneración sujetándose al cumplimiento de un plan de pagos de deudas exonerables que se habrá diseñado atendiendo a sus circunstancias y que incluirá quitas, esperas y cesiones en pago de bienes y derechos. En principio, el plan de pagos durará como máximo 3 años y 5 en casos excepcionales como la falta de ejecución de vivienda habitual. El plan se impone judicialmente, no requiere consentimiento de acreedores quienes sí podrán impugnarlo en determinadas circunstancias.Por esta vía el deudor evita la liquidación de su patrimonio, incluida la vivienda habitual. Se incentiva la declaración temprana del concurso, cuando el deudor tiene masa y se favorece la satisfacción de los intereses de los acreedores. También se puede revocar la exoneración por las mismas causas ya citadas durante el plazo de tres años que dura el plan de pagos.Este doble itinerario permite hacer “camisetas a medida” en función de las circunstancias y lo defendí aquí y está presente en otros ordenamientos como EEUU y Francia. El nuevo modelo no es rígido, sino intercambiable: si el deudor se acoge al plan de pagos y luego no puede cumplir, puede solicitar la entrada al itinerario de liquidación del patrimonio.
  • ¿Cuáles son algunas de estas excepciones?
  • Así, por ejemplo, quedan fuera del sistema los afectados por concurso culpable y también el que se haya visto afectado por sentencia de calificación del concurso de un tercero, por ejemplo, el administrador de una sociedad que se hace responsable del déficit concursal. También quedan fuera los que han cometido determinados tipos delictivos[1] en los diez años anteriores a la solicitud de exoneración o que hayan sido condenados a pena privativa de libertad superior a tres años. Ya no puede suceder lo que ocurre con el texto vigente que un asesino en serie puede obtener la exoneración. Con el nuevo texto esto no puede pasar. A los delincuentes no se les perdonan las deudas. Y que no se diga como he leído que esto es otra “pena”. Las deudas hay que pagarlas y no podemos expropiar a los acreedores para beneficiar a delincuentes. Esto me parece elemental y es muy preocupante que siquiera se discuta la bondad de esta norma y que se diga que el texto proyectado es restrictivo por esta razón.Además de algunas de las excepciones citadas, la norma incorpora requisitos especiales de merecimiento de que deben ser valorados por el juez. No podrá acceder a la exoneración el deudor “que haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de manera temerario o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal”. Se introduce un concepto valorativo de mala fe que deja margen al juez para valorar la conducta del deudor teniendo en cuenta una serie de criterios[2].

    A mí esto no me parece mal y lo he defendido en repetidas ocasiones. No bastan los márgenes del dolo o culpa grave que operan en el concurso culpable. El Derecho concursal sirve para introducir disciplina en el mercado y si un deudor va a dejar de pagar sus deudas con el beneplácito de la ley, debe merecerlo y su insolvencia debe obedecer a la mala suerte y no a comportamientos irresponsables.  No comparto la opinión de quienes sostienen que el sistema es restrictivo por esta razón. Es restrictivo para las personas que no merecen la exoneración y no la merece, por ejemplo, el que engaña aportando datos de solvencia falsos. No me parece razonable defender planteamientos populistas que pueden llevar a actuaciones en riesgo moral que desestabilicen el mercado de crédito y comprometan el crecimiento económico. Hay que adoptar una perspectiva global que atienda a todos los intereses en juego de forma equilibrada. Este sistema da a los jueces margen de maniobra y esto no genera inseguridad jurídica, sino que permite adaptar la norma a cada caso. Lo que sí genera inseguridad jurídica es que no se apliquen las normas…

    Lo que falta en la norma y me parece censurable es la falta de atención a la mala praxis del acreedor. El préstamo irresponsable sigue sin tener sanción en el proceso concursal. Después de una crisis como la de 2008 en la que los prestamistas se comportaron de manera vergonzosa a la vista del supervisor, no parece razonable que todo siga igual y encima un prestamista hipotecario irresponsable sea inmune a la exoneración del pasivo. Hay que disciplinar a deudores, pero también a los acreedores.

    Un régimen de segunda oportunidad eficiente debe ser exigente con la conducta del deudor y generoso con el pasivo exonerable. No es de recibo que el ARC mantenga el blindaje del crédito público y no sea exonerable, perjudicando de manera notable a los empresarios. No sólo se excluye de la exoneración el crédito público (art. 489 ARC), sino que además se impide la entrada en el sistema a quien fue sancionado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración por infracciones tributarias, de Seguridad Social o de orden social o acuerdo de derivación de responsabilidad si concurrió dolo (art. 487.2º).

    La recuperación del empresario que por mala suerte (la pandemia por Covid- 19 es un claro ejemplo) lo ha perdidotodo requiere necesariamente un apoyo por parte de los acreedores públicos. Tal y como ya evidenció en un estudio, las deudas con las Administraciones Públicas y la Seguridad Social ocupan gran parte del pasivo de los empresarios[3].

    La Directiva 2019/1023 no contiene pronunciamiento expreso sobre la cuestión de la exoneración de los créditos de derecho público, dejando margen a los Estados miembros. Y ello a pesar de que una lectura del art. 23.4 DRI pudiera parecer lo contrario. La lista de pasivo no exonerable que establece dicho precepto es ejemplificativa, tal y como se deduce de la versión original de la DRI. Sin embargo, desde un criterio teleológico, no exonerar los créditos de derecho público pueden comprometer los objetivos de la DRI en tanto que obstaculizaría de manera notable la recuperación del deudor empresario pretendida por la DRI para el que quiere una exoneración plena. Y esta no es posible cuando gran parte de su pasivo no es exonerarle.

    El mayor control de la conducta del deudor permite una mayor generosidad en el pasivo exonerable. Con laregulación propuesta el deudor no puede actuar en situación de riesgo moral y por ello debe facilitarse la exoneraciónincluyendo el pasivo de derecho público. Al menos el pasivo derivado de la actividad ordinaria del empresario, excluyéndose el pasivo derivado de expedientes sancionadores.

    Exonerar el crédito público no necesariamente contraviene la normativa europea de ayudas de Estado, tal ycomo mantuvo el Tribunal de Justicia de la UE de 16 de marzo de 2017 y su exoneración se ha sugerido desde instancias internacionales. Así lo hizo el FMI y el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socavatodo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad demuchos beneficios del sistema.  El Estado debe soportar el mismo  tratamiento  que  los  demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

    La exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).Mantenerla en España coloca a nuestros empresarios en inferioridad de condiciones y desincentiva la inversión en nuestro país.

    Esperemos que se cambie de criterio en este tema y el Estado no se convierta en el verdugo de los empresarios y permita que la exoneración del pasivo favorezca la iniciativa empresarial y se evite la economía sumergida. Ello favorecerá el aumento de ingresos públicos.

  • [1] Delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores (art. 487 ARC).[2] La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia, nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, en caso de empresarios si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas (art. 487.1.6º).[3] Efectivamente, mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observó cómo el crédito público -AEAT y SeguridadSocial- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medidaque va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. La conclusión es que la no exoneración del crédito públicoperjudica de manera notable a las pymes.

Imagen: Pixabay

 

 

Calificación concursal del crédito del socio que ha ejercido su derecho de separación

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Las SSTS 4/2021, 46/2021 y 64/2021 resolviendo los recursos de casación interpuestos por tres accionistas y hermanos -en un caso por sus herederos, al haber fallecido el socio- que habían ejercido su derecho de separación hacía casi una década  (11 de noviembre de 2011) y, en todo caso, 5 años antes de la declaración del concurso de la sociedad familiar respecto de la que querían separarse (14 de noviembre de 2016) y donde, nuestro más alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que dicho crédito debe ser calificado como concursal y subordinado por ser los socios personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada (ex arts. 92.5º  y 93.2.1º LC, hoy recogidos en los arts. 281.1.5º, 281.2.3º y 283.1.1º TRLC), han generado un intenso debate, como acreditan los numerosos comentarios críticos, webinars y referencias en los blog jurídicos y en las redes sociales que se han venido produciendo desde su publicación.

De hecho, no han sido pocas las voces autorizadas (aquí) que han criticado esta doctrina jurisprudencial, alineándose mayoritariamente con el sector doctrinal que considera -al igual que el extenso voto particular que acompaña a las tres sentencias- que la condición de socio se pierde desde el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y que, por ello, el derecho de crédito por el reembolso debía calificarse como concursal pero ordinario, bien en su totalidad o bien, al menos, en parte, al haber perdido el socio la condición de tal precisamente en el momento de nacer el derecho de crédito por reembolso.

Dejando ahora el margen la cuestión más “societaria” sobre el momento en que debe considerarse que el socio que ha ejercido el derecho de separación deja de serlo como consecuencia de dicho ejercicio y del que me ocupé aquí, nos centraremos en esta entrada en la cuestión estrictamente “concursal” de la calificación del crédito por el reembolso puesto que -como intentaremos explicar a continuación- la respuesta a esta pregunta no depende, a nuestro juicio, de la solución a aquél interrogante, de forma que tanto si se sostiene que la condición de socio se pierde en el momento del ejercicio del derecho (rectius, de la recepción por la sociedad de la comunicación de dicho ejercicio) como en un momento posterior, el crédito por el reembolso debe ser considerado dentro del concurso de la sociedad, en todo caso, como un crédito extraconcursal y, por ello, postergado a la íntegra satisfacción de todos los acreedores sociales, sean contra la masa o concursales, en caso de liquidación (interpretación ésta que ha sido expresamente rechazada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo en sus respectivas sentencias).

Aunque pueda parecer una obviedad por todos conocida, creemos necesario comenzar nuestra argumentación recordando que la función más relevante del capital social es su función de garantía a favor de los acreedores sociales, la cual es característica de las sociedades que gozan del llamado beneficio de la limitación de responsabilidad. Esta función como “cifra formal de retención” sobre el patrimonio despliega sus efectos durante toda la vida de la sociedad, afectando tanto al régimen de las aportaciones sociales, como al de las adquisiciones onerosas, al de la autocartera o de las participaciones recíprocas, al reparto de dividendos o a la situación de pérdidas graves, etc.

La principal preocupación del legislador en todo este régimen societario es impedir cualquier clase de “distribución” o “salida” de patrimonio social hacia los socios, cualquiera que sea el título o forma jurídica que se le confiera (distribución de dividendos, reducción de capital con devolución de aportaciones, compra de acciones o participaciones por la propia sociedad, precio por encima de mercado de adquisiciones de bienes o servicios)  que ponga en peligro la íntegra satisfacción de los acreedores sociales, dada la preferencia absoluta que éstos ostentan sobre el patrimonio social, sin poder obtener dicha satisfacción contra el patrimonio personal de los socios. De hecho, este principio general es igualmente aplicable en los ordenamientos jurídicos que no aplican el régimen del capital social como nosotros lo conocemos, sino otros mecanismos de protección de los acreedores sociales, como los denominados “solvency test”: en el momento de la “salida” patrimonial desde la sociedad hacia el socio o socios, debe comprobarse que dicha disminución del patrimonio social no lo deja por debajo del importe del pasivo exigible de aquella (es decir, no lo deja con recursos propios negativos). La única diferencia entre ambos sistemas es que, en las jurisdicciones donde rige el concepto del “legal capital”, el patrimonio social -además de cubrir el pasivo- debe cubrir también ese “colchón” adicional de recursos propios representado por la cifra del capital social (y, en su caso, por la reserva legal ex art. 274 LSC), lo que, en la práctica, no es añadir realmente mucho en la mayoría de los casos (3.600 euros en España para una SRL, contando con la reserva legal íntegramente dotada).

Este es el principio general imperativo que rige en todo sistema jurídico que reconoce el “beneficio” de la limitación de responsabilidad a algunos tipos o formas sociales: se concede dicho “privilegio” a cambio de fiscalizar que los socios no distraen el patrimonio social en perjuicio de los acreedores de la sociedad, ya que estos no pueden atacar posteriormente (en caso de insuficiencia de aquel) el patrimonio personal de dichos socios, salvo precisamente en casos excepcionales de abuso o fraude (levantamiento del velo de la personalidad jurídica).

En consecuencia, dado que el momento jurídicamente relevante para hacer dicha comprobación (sea test de solvencia, sea la aplicación del principio de “beneficio absoluto” que impone el principio de correspondencia mínima del capital social)  no puede ser otro que el de la efectiva salida patrimonial desde la sociedad hacia el patrimonio personal de los socios, en una situación de insolvencia -como sucede en todo concurso de acreedores- resulta imposible satisfacer al socio ningún crédito que tenga como origen o justificación su condición de tal, es decir, ningún crédito derivado de su posición de socio, tanto si se trata de un dividendo acordado previamente pero no pagado, como si de trata del precio aplazado por la adquisición de las acciones o participaciones del socio o del crédito por reembolso tras la amortización de las mismas (incluso, si se ha querido hacer dicha “distribución” de forma encubierta, por ejemplo, pretendiendo pagar un sobreprecio por una servicio prestado por el socio o por un bien o derecho transmitido por el mismo a la sociedad).

Por todo lo expuesto, consideramos que el Tribunal Supremo no acierta al negar, -respecto de la alegación del carácter extraconcursal del crédito por reembolso- que “el derecho del socio separado frente a la sociedad por el importe del valor de su participación sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción a su participación en el capital social”, basándose en que el crédito por el derecho al reembolso “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio no separado no surge hasta que se liquida la sociedad”, es decir, partiendo sólo de un criterio temporal en lugar de atender al de la naturaleza -societaria o no- del crédito del socio, de forma que termina concluyendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio es concursal… mientras que la cuota de liquidación es extracontractual, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

En efecto, el derecho de reembolso no es idéntico al derecho a la cuota de liquidación, pero sí que le resulta aplicable -al igual que a cualquier otra “distribución” a los socios- los principios ordenadores del capital social, como cifra de retención, de forma que dicha distribución no puede realizarse si el patrimonio neto de la sociedad no cubre -sea ya con anterioridad a la misma o como consecuencia de dicha distribución- el capital social (y, en su caso, la reserva legal). Por tanto, no se trata de aplicar analógicamente el Título X de la LSC, sino de aplicar un principio configurador del tipo que sirve de contrapeso a la limitación de responsabilidad recogida en el art. 1.2 y 3 LSC.

Por ello, dado que afirma con razón el Tribunal Supremo que “el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso de calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”, no alcanzamos a comprender por qué no aplica el mismo argumento al derecho de reembolso por separación (o exclusión). Exponemos tres ejemplos para ilustrar nuestra afirmación.

Pensemos en que hubiera ocurrido si, en los mismos supuestos enjuiciados, el derecho al reembolso se hubiera querido satisfacer cuando se fijó su valoración por el experto independiente (14 de octubre de 2014). Habría que haber publicado la reducción de capital en el BORME y los acreedores sociales podrían haber ejercido su derecho de oposición, obteniendo garantía de sus créditos a su entera satisfacción (salvo que se hubiera dotado una reserva legal indisponible por el mismo importe que la reducción de capital, en cuyo caso la “cifra de retención” sobre el patrimonio social no hubiera variado).

Mientras no se hubieran otorgado esas garantías (o aval solidario de entidad de crédito) no podría haberse realizado el pago a los accionistas, retrasándose el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejecución de la reducción de capital por amortización de las acciones del socio separado. Es decir, una clara preferencia legal absoluta de todos los acreedores sociales existentes sobre los accionistas separados: o se les paga (si lo aceptan) o se les garantiza el cobro a su entera satisfacción antes de “distraer” un solo euro hacia dichos accionistas ¿Puede tener el socio separado mejor trato en el concurso -cobrando algo antes pagar íntegramente a todos los acreedores sociales- que fuera del concurso?

Y si se hubiera declarado el concurso antes de haberle otorgado garantías satisfactorias a todos los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción ¿Qué hubiera sucedido? Sencillamente, dado que no se les ha podido pagar nada a los accionistas separados, ni cabe ya otorgar garantías nuevas a los acreedores que se opusieron a la reducción, toda la operación habría quedado frustrada y el dinero seguiría en el patrimonio social para satisfacer con preferencia a todos los acreedores de la sociedad (contra la masa o concursales) ¿O debe reconocerse el crédito por reembolso como crédito concursal, pudiendo ser satisfecho total o parcialmente a costa de algunos acreedores sociales insatisfechos, a pesar de no haberse aplicado en su integridad la tutela legalmente otorgada a éstos?

Finalmente, pensemos en una sociedad de capital en liquidación donde tras la aprobación del balance final y del proyecto de reparto del activo remanente, los liquidadores, en lugar de pagar a cada socio su cuota de liquidación, siguen desarrollando la actividad social -lo sé es un supuesto de laboratorio-. Unos socios exigen entonces a dichos liquidadores el pago de su cuota, incluso judicialmente, obteniendo -como no podía ser de otra forma- una sentencia firme estimatoria. Sin embargo, antes de poder ejecutarla, la sociedad es declarada en concurso. ¿Sería lógico reconocer a los socios como acreedores concursales porque su derecho a la cuota de liquidación “nació” antes del concurso? A nuestro juicio, resulta evidente que el administrador concursal deberá satisfacer con preferencia a todos los acreedores sociales (contra la masa y concursales), aunque todos esos créditos son por definición posteriores en el tiempo al momento en que se determinó la cuota de liquidación de los socios, sencillamente porque estos no son sino “acreedores residuales”, es decir, porque su crédito por la cuota de liquidación es extraconcursal por naturaleza, al margen del momento de su nacimiento o determinación, no pudiendo tener la consideración de “terceros” acreedores de la sociedad que concurren con el resto al reparto de patrimonio social.

Como se deduce de todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación en el concurso del crédito por reembolso del socio que ha ejercido su derecho de separación, siendo -a nuestro juicio- más acertada que la de las sentencias que casa, que la del voto particular y que la de sus muchos críticos (que se inclinan por su calificación como crédito concursal ordinario), no es completamente acertada porque siguen considerando al socio como un “acreedor social” al mismo nivel que otros (acreedores que son personas especialmente relacionadas con la concursada) e, incluso, con eventual preferencia de cobro respecto de algunos (cfr. art. 281.1.7º y 8º TRLC), cuando debe ser tratado como un acreedor extraconcursal que, en todo caso, sólo debería tener preferencia sobre una hipotética -y poco probable- cuota de liquidación del resto de los socios de la entidad concursada. Probablemente, eso significará no cobrar nada de la sociedad, aunque, en las circunstancias descritas en aquellas sentencias, los socios que quisieron separarse y no les dejaron, podrían seguramente ejercer una acción individual de responsabilidad contra los administradores obstruccionistas que le han causado un daño directo consistente en la pérdida de valor de sus acciones. Pero eso es ya otra historia…

Sin remuneración justa de los administradores concursales, no hay especialización

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No cabe duda de que el sistema de retribución de los honorarios de los administradores concursales es un gran desconocido, no sólo en la sociedad en general, sino también en el ámbito jurídico. Además de los problemas derivados de no contar con un estatuto que formalice algunos aspectos básicos de la profesión, los administradores concursales se enfrentan además a la considerable inseguridad jurídica que sufre su modelo de retribución.

Pero ¿cuáles son los motivos que suscitan críticas al actual sistema retributivo? En primer lugar, los administradores concursales no perciben sueldo más allá del año de actividad. Por lo que, si la liquidación de los activos de una empresa en concurso de acreedores tiene una duración superior a los 12 meses, los administradores concursales abonarán cualquier coste que el procedimiento requiera, sin percibir remuneración alguna. En este sentido, es importante destacar que en España la duración media de los concursos, en 2017 y según una reciente estadística del Consejo General del Poder Judicial, se situaba en 49 meses. No obstante, los profesionales consideramos que un concurso debe finalizar en 6 meses, ya que, de otro modo, todo va contra la empresa que ve deteriorado el valor de sus activos y se ve dificultada en la adopción de medidas necesarias con rapidez debido a la dilatación de los procedimientos, y es por ello que las medidas que proponemos van dirigidas a lograr ese objetivo

Además, el juez del concurso puede, a petición de cualquiera de los afectados, moderar los honorarios del administrador concursal si los considera excesivos.

La apreciación pública de los honorarios de los profesionales que desarrollan su labor en este sector dista mucho de la realidad. Es evidente que existe un error en su contenido y forma. De hecho, de los 3.307 concursos de acreedores presentados en 2019, el 95% correspondieron a pequeñas y medianas empresas y un 70% a microempresas, que cuentan con pocos, incluso a veces inexistentes, activos a liquidar, por lo que el Administrador Concursal recibe una remuneración mínima, y en muchos casos, inexistente. En concreto, el 40% de los concursos de acreedores “no tienen masa”, lo que significa que en 4 de cada 10 casos los administradores concursales no obtienen ingresos de ningún tipo, viéndose forzados a trabajar sin contraprestación por sus servicios profesionales y asumiendo los costes que la tarea les comporta. Y la cuenta de garantía arancelaria contemplada en la Ley no es la solución.

Además de la alta presencia de pequeñas y medianas empresas en los concursos de acreedores, hay que añadir que España es un país en el que se concursa poco. En Europa, en 2019 por cada 10.000 compañías se declararon de media 68 insolvencias o concursos. El último país europeo en esta estadística es España, con 12 procedimientos. En número absolutos, España tuvo ese año 4.400concursos (13 por cada 10.000), en comparación con los  51.000 de Francia (125 por 10.000) , los 18.800 de Alemania (58 por cada 10.000)  o los  14.200 de Italia(32 por cada 10.000)

Esta falta de remuneración económica provoca una insuficiencia de recursos para los profesionales y, por ende, un efecto negativo en su misión principal: salvar a las empresas que presentan problemas de insolvencia. Sin una correcta remuneración de la Administración Concursal, no se puede mantener la especialización, los equipos y, por tanto, no se puede ayudar al tejido empresarial del territorio nacional.

Por ello, desde ASPAC, hemos querido mostrar nuestra disconformidad con el actual sistema de retribución de este colectivo a través de la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) nº349/2020, de 23 de junio, que impone la aplicación retroactiva de la Disposición transitoria 3ª de la Ley 25/2015 que limita temporalmente los honorarios de la administración concursal, aun cuando la dilación de la liquidación no le sea imputable.

Tanto ASPAC como todos los profesionales que conforman la administración concursal, consideramos que dicha sentencia no remunera justamente nuestro desempeño, rendimiento y trabajo.

Por otro lado, los profesionales de este sector somos conscientes de la imagen que tienen los administradores concursales en la sociedad, muchas veces provocada por la mala praxis de algunos miembros de este colectivo. Por ello, desde ASPAC defendemos la profesionalización del administrador concursal y no estamos de acuerdo con el sistema de acceso actual a esta condición. La situación actual ha provocado que en España haya mas de 12.000 administradores para una demanda de 3.000 concursos. El sector es inviable en estas circunstancias. Según estas cifras, cada administrador gestionaría un concurso cada cuatro años, y la realidad es que un número importantes de los que figuran en las listas solo ha llevado un concurso desde que se aprobó la Ley Concursal. Esta falta de actividad lleva a que muchos de estos profesionales no se formen o preparen.

El Derecho de la insolvencia es uno de los más complejos del ordenamiento jurídico, tanto por las distintas imbricaciones que tiene con otras ramas, como por las continuas reformas que ha sufrido en la última década. Por ello, es necesario reclamar tanto la profesionalización de quienes lo practican como un sistema de retribución justo. En este blog ya se ha hablado de este tema.

No se puede olvidar que un buen profesional, preparado y con suficientes conocimientos puede contribuir decisivamente a la continuidad de las empresas viables en estado de insolvencia, o a maximizar su valor en el caso de la liquidación, permitiendo salvaguardar un número importante de puestos de trabajo que redundará, sin duda, en la mejora de nuestra economía.

¿Desliz o trampa? Sobre ERTEs y concursos de acreedores

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El Real Decreto 18/2020 de 12 de mayo de medidas sociales para la protección del empleo ha venido, entre otras cuestiones, a prorrogar hasta el 30 de junio los efectos de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) presentados bajo el supuesto de fuerza mayor según se regulaba en el Real Decreto Ley 8/2020.

Ahora bien, la norma recientemente publicada ha introducido una modificación que afecta a la esfera concursal, al menos y en apariencia de forma tangencial. Más que a la esfera concursal, que también, me atrevería a manifestar que afecta a la esfera de los administradores societarios, no sólo en sede de una futura calificación culpable en un posterior procedimiento concursal, sino también ante una derivación de responsabilidad a instancias de la Administración Pública frente al órgano de administración de la sociedad.

Así, la disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo atinente a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los próximos seis meses posteriores: que concurra en las empresas el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la ley concursal.

Aquí es donde puede aparecer la trampa porque, a priori, la referencia al artículo podría parecer inocua, pero en realidad no lo sería. Dicho precepto determina dos cuestiones esenciales. En primer lugar, parte del hecho indubitado de que el deudor (reza el artículo) ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Y en segundo lugar, que según éste, concurre cuando se haya producido el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, las de pago de cuotas seguridad social y demás conceptos de recaudación, o el impago de salarios e indemnizaciones así como de indemnizaciones de los tres últimos meses.

Por tanto, el acogimiento a la excepción al deber del mantenimiento del empleo que regula la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 y que modifica el 18/2020, parte de la premisa de que la sociedad está reconociendo su situación de insolvencia, pero no de cualquier insolvencia, sino de la que sirve de título habilitante para instar un concurso necesario. Dicho reconocimiento no es baladí, porque puede afectar al escenario de la culpabilidad en el concurso o puede suponer que la falta de solicitud de concurso en plazo habilite a las Administraciones Públicas para instar un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración.

La pregunta de desliz o trampa tiene su sentido porque es cierto que las diversas modificaciones que se han introducido vía Real Decreto Ley en materia concursal podrían salvar esos escollos anteriores. El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril regula en su artículo 11 que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado una solicitud de 5 bis, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Adicionalmente, el apartado 2 de dicho precepto señala que no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas antes del 31 de diciembre de 2020.

Por tanto, entramos en el juego de las conjeturas, pues por un lado la sociedad que quiera verse dispensada del deber de mantener el empleo, y por tanto presentar un expediente de regulación de empleo, deberá reconocer expresamente que es insolvente, lo que nos lleva a preguntarnos si debe presentar en todo caso una solicitud de 5 bis, o si debe solicitar el concurso al manifestar que en esa fecha concreta ya se encuentra en situación de insolvencia.

En caso de que no se adopte ninguna de las medidas anteriores, se puede considerar que la redacción del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 actúa como paraguas protector para considerar que, esa mera declaración de insolvencia, no va a afectar a la calificación futura del concurso, al entender que se ha agravado la situación de insolvencia.

Permite entender la redacción del artículo que esa obligación de no presentación del concurso o esa situación de insolvencia se refiere a una situación nacida con posterioridad a la paralización económica generada por las medias adoptadas en el Real Decreto de Estado de Alarma, o afectan también a sociedades en las que ya concurriera su situación de insolvencia con anterioridad a esta circunstancia.

Las dudas son tantas que no se sabe si la redacción dada a la modificación de la disposición adicional sexta es fruto de la imprevisión, o si por el contrario tiene una carga adicional de pólvora de cara a deslegitimar en el futuro los efectos del artículo 11 del Real Decreto Ley 16/2020.

El debate está servido.

La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad

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Con mayor habitualidad de la que podemos pensar, ocurre que junto con el concurso de la empresa sea el propio administrador el que inste su propia declaración de concurso con el fin de tratar de ver exoneradas así sus deudas y acceder a los beneficios de la segunda oportunidad. En tal orden de cosas, será normal que la AEAT o la TGSS haya tratado de derivar al administrador las deudas de la sociedad amparándose en alguno de los supuestos del art. 42 o 43 de la LGT resultando que tal responsabilidad es, por esta vía, trasladada al concurso del administrador social.

El problema se sustancia en orden a la calificación que haya de darse en el concurso del administrador a ese crédito por derivación de responsabilidad. Teniendo dos posibilidades: calificarlo como crédito subordinado (art. 94, LC) o bien calificarlo el 50% crédito privilegiado y el otro 50% ordinario (art. 91,4º LC). La cuestión tiene su miga porque a efectos de la segunda oportunidad, el crédito subordinado se exonera siempre y el crédito privilegiado y, en su caso, el 25% del ordinario, no. Por tanto, ésta última calificación haría en muchos casos desistir a la mayoría de los administradores de iniciar el expediente para solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (en adelante BEPI).

La jurisprudencia ha venido basculando entre las dos posturas que antes indicábamos. Y así, existen resoluciones de nuestros tribunales que califican el crédito por derivación como subordinado, entre las que podemos encontrar las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017, de 25 de octubre de 2019 y 5 de febrero de 2020. El criterio utilizado para legar a sus conclusiones consistente en que la jurisprudencia tiene declarado que la derivación de la responsabilidad cumple una finalidad sancionadora y por aplicación del art. 92,4º LC, deben de clasificarse como subordinados.

Tal grupo de sentencias se basaban en la STS (Sala 3ª) de 10 de diciembre de 2008, que al igual que la STC 76/1990, de 16 de abril, mantienen que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destacaría asi para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva, porque de otro modo la responsabilidad del administrador en las deudas de la sociedad vendría impuesta de manera automática, prescindiendo de la valoración de la existencia de negligencia o dolo.

También las anteriores sentencias citaban la de la STS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2011 en la que se recoge la STC 85/2006, de 27 de marzo que establece, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberá observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador. Por tanto, la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias requiere inevitablemente que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente.

Sin embargo, también son varias las sentencias que califican el crédito por derivación de responsabilidad, el 50% como privilegiado y el otro 50% como ordinario, entre ellas nos encontramos con la sentencia de la AP de Valencia de 1 de junio de 2016. Se basaba para ello en primer lugar en la Autonomía de la deuda y entendía la sentencia citada que la finalidad del procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT es indemnizar, compensar, garantizar o resarcir al erario público de los daños y perjuicios causados por la empresa como consecuencia de la infracción tributaria cometida, gracias a su administrador social. El importe que la AEAT pueda derivar al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria, como sí sucede con los recargos, sanciones, multas, etc. sino una deuda autónoma e independiente.

En segundo lugar, la sentencia indica que se trata de un concepto amplio de sanción, por lo que el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT tenga naturaleza o comparta rasgos del procedimiento sancionador, no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una “sanción”, dado que la naturaleza de una y otra deuda serían distintas.

El tercer argumento sería que nos encontramos ante una mera extensión subjetiva de la responsabilidad, por lo que deviene improcedente una distinta calificación del crédito para una misma deuda. Si el procedimiento del art. 42 LGT lo que hace es convertir al administrador social en responsable solidario de la deuda impagada por el obligado tributario principal, al haber colaborado en la comisión de la infracción tributaria, carece de sentido darle una clasificación jurídica distinta a la deuda tributaria impuesta.

En ese mismo sentido cabria indicar los votos particulares de los magistrados discrepantes en las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de 2019 y la Sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2020.

En tal estado de cosas, no cabe duda que la distinta consideración que pueda tener el crédito por derivación a la persona física no es una cuestión badadí, la distinta calificación de tal crédito conlleva que la persona física que se acoge a la segunda oportunidad tenga que pagar el crédito por derivación (caso de que sea calificado al 50% como privilegiado y al 50% como ordinario), o no deba de pagarlo (porque se califique como subordinado y se exonere vía art. 178,bis.5 LC). Entendemos que lo tenemos en juego no es otra cosa que la propia existencia del mecanismo de exoneración y de la segunda oportunidad por lo que entendemos que mientras el Tribunal Supremo no se siente una doctrina diferente, hemos de estar a las resoluciones que se han citado a lo largo del presente trabajo que consideran el crédito por derivación de responsabilidad a una persona física como un crédito subordinado. Sin embargo, no queremos dejar de considerar otros argumentos posibles en favor de la calificación de los créditos que nos ocupan como subordinados.

El primer argumento nos lleva a considerar que una interpretación distinta a la calificación como subordinado puede conllevar que se impida ejercer el derecho a la segunda oportunidad. Este derecho se asienta en muchos principios de la Constitución Española y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010), el principio de respeto a la dignidad de las personas, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el derecho al honor y en el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, la inviolabilidad de la dignidad humana, la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, prohibición del trabajo obligatorio, libertad profesional y de empresa, prohibición de la discriminación, garantía de la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social…

El segundo argumento no es otro que la finalidad que tiene el propio mecanismo de la segunda oportunidad, indicándose en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera en la que se recoge en cuanto a su objetivo que: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Un tercer argumento consiste en que si consideramos que no estamos ante una sanción se podrá considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica al establecer en el caso de los administradores de sociedades una clara responsabilidad objetiva, que puede ser exigible incluso a administradores que no han observado comportamientos maliciosos o negligentes. Se cercena así el más elemental principio de culpabilidad, acabando no sólo la cultura del emprendimiento, sino desincentivando la creación de empresas y desprotegiendo la discrecionalidad empresarial tan necesaria para cometer nuevos proyectos.

Seguramente podrán argumentarse otros razonamientos a favor, pero sirva este trabajo para hacer ver que, aunque no se trata de un derecho absoluto, la segunda oportunidad es un derecho asentado en las bases de la sociedad occidental. El establecimiento de un criterio contrario a la calificación como subordinado del crédito por derivación de responsabilidad que priorice otros intereses, puede hacer fracasar el mecanismo de la segunda oportunidad. Debemos de estar especialmente atentos a las calificaciones que se den de tales créditos por derivación, impugnando calificaciones contrarias a la de la subordinación, tenemos argumentos de sobra para ello. Permitiremos así la mayor aplicación del mecanismo y sin duda haremos una sociedad mejor.

Normas concursales para la excepcional situación en tiempos de alarma

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1.    La situación actual.

Hace unos días colgaba en LinkedIn una referencia a uno de los acuerdos tomados estos días por el Gobierno respecto de la normativa concursal. En dicho acuerdo se remitía de forma urgente al Consejo de Estado la petición de un informe sobre la necesidad de aprobar el proyecto de Texto Refundido de Ley Concursal, redactado por la Comisión General de Codificación (Sección 2ª Mercantil) que data de 2016.

Al mismo tiempo y con ocasión de la aprobación y publicación de la Directiva (UE) 1023/2019 sobre Reestructuración y Segunda oportunidad, se constituyó en 2018 una Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un informe y de una propuesta legislativa sobre Derecho preconcursal, sobre medidas para aumentar la eficiencia del concurso de acreedores y sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Terminado el primero de ellos la segunda comisión ha venido trabajando sobre el formato de la primera; y ello motiva la necesidad de aprobar y poner en funcionamiento aquella (que recordemos es un texto refundido) para poder implementar la segunda.

Todo hubiera ido normal (en lo que hoy podamos entender como normal respecto de hace un par de meses) si no hubiera devenido este gran problema de salud derivado del Covid-19 , que motivará sin duda una gran crisis económica y posiblemente financiera como no hemos conocido al menos los que hoy estamos aquí. Una vez que todos nos encontramos confinados (¿?) en casa y que se ha producido (RDLs 8,9 ,10 y 11 de 2020) prácticamente el cese de toda actividad declarada no esencial, el panorama ha cambiado ostensiblemente. Y no me refiero solo a la posible y necesaria postergación de la aprobación de ambos instrumentos sino a la necesidad de su replanteamiento de forma radical.

El profesor Olivencia ( “Reforma concursal y crisis económica” ) realizó en algún momento (en lo que parecía una defensa del Texto de la Ley 22/2003, Ley Concursal, al que se le había reprochado haber sido redactado en época de bonanza) dos afirmaciones en contra de una regulación para tiempos de crisis,  con las que yo en su momento no había comulgado mucho pero que, reconozco, hoy se manifiestan más ciertas desde lo empírico. Y ello no quita para que de alguna forma yo siga pensando que a aquella ley le faltaban instrumentos preconcursales y reglas sectoriales que nos permitieran más que “insolventar” resolver los problemas conforme a las circunstancias de cada patrimonio.

Desde esa perspectiva nuestro gubernativo ha venido reaccionando tras la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma ocasionada por el COVID-19. De hecho, en materia societaria y concursal se han aprobado varias normas en los RDLs 8 ,10 y 11/2020 de trascendente importancia. Una de ellas (referida a la insolvencia) se recoge en el artículo 43 del RDL 8/2020 de 17 de marzo. Ahí, de forma similar a como lo ha hecho Alemania, se desplaza el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario que recoge el artículo 5 de la Ley Concursal.

Ese plazo de dos meses (que parece que es común a ambos supuestos) y la tramitación prioritaria de la solicitud de concurso voluntario parece dar poco margen de recuperación, tras este periodo, a quienes hayan sufrido la pérdida de los empleos o hayan cesado en su actividad o paralizando completamente la misma. La idea trascendental de todo ello es evitar la declaración de insolvencia derivada de la situación concreta motivada por la pandemia y la normativa que lo ha enfrentado.

La OCDE  (Economic Outlook, Interim Report March 2020, Paris,) ha advertido a los gobiernos que deberán dejar de lado la contención del déficit público para aplicar medidas de choque frente a esta situación. La Unión Europea ha venido también a pedir no solo una respuesta coordinada de los Estados que la conforman sino concretas medidas, que resumimos:

  • Apoyar a las personas para que los ingresos y los empleos no se vean afectados de manera desproporcionada y evitar el efecto permanente de esta crisis;
  • Apoyar a las empresas y asegurar que la liquidez de nuestro sector financiero pueda seguir apoyando la economía
  • Permitir a los Estados Miembros actuar de manera decisiva y coordinada, utilizando la plena flexibilidad de nuestros marcos de ayuda estatal y del Pacto de Estabilidad y Crecimiento.

Es desde ese escenario que necesitamos medidas concretas que cumplan dos objetivos esenciales: 1º. El salvamento del trabajo y la empresa. 2º. Facilidad y urgencia en su aplicación y comprensión.

Y todo ello nos lleva necesariamente a utilizar como instrumento la limitación de la insolvencia y la aplicación de normas específicas y excepcionales para la recuperación de la misma. Y esto, lo vistamos como lo vistamos, no solo no está en nuestra normativa, sino que difícilmente se podrá abordar con la implementación de nuevos instrumentos que nunca la previeron.

2.    La operatividad de la implementación de la refundición.

No cabe duda que si el trabajo sobre la implementación de la Directiva (UE) 1023/2019 se ha realizado sobre la base del proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal, este se convierte en medio trascendental para la supervivencia de ese trabajo, pues de otra forma sería necesario volver a repensar dicha reforma. Y por otro lado que es necesario incorporar la Directiva por el mandato de transposición del artículo 34 de la misma, antes de 17 de julio de 2021.

Pero que ello sea así no se muestra sin embargo muy operativo en estos momentos en donde la necesidad trascendental es la recuperación y por ello la necesidad de todo el esfuerzo económico que ya se viene realizando desde las medidas tomadas en los diferentes reales decretos que se vienen dictando.

Las posibilidades de sustituir el texto de la actual de la norma por el texto refundido y su aprobación y publicación urgente, se me antojan en una doble consideración: o bien se aprueba y se pone en práctica de forma inmediata; o bien se aprueba y se deja pendiente de su entrada en vigor con un tiempo más amplio que corto de vacatio legis.

Ante dichas posibilidades se puede reprochar que se trata de un texto refundido y que, como tal, por lo tanto, no sería más que armonizar (como se ha hecho en el arduo trabajo que ha llevado a cabo la citada Comisión) lo que ya se tenía. Sin embargo, si lo pensamos más seriamente, no es solo la operatividad sino la necesidad de concebir las posibles interpretaciones que de la diferente distribución articular se ha realizado. Por poner un ejemplo de operatividad nos podemos fijar en la venta de la unidad productiva que en líneas generales podemos localizar ahora en los artículos 146 bis y 149 LC. En el nuevo texto deberemos acudir al 414, 415.3, 200, 219 a 225, 522, 529, 420 y 421. Y todo ello considerando la posibilidad de un derecho transitorio en la aplicación de las normas.  Los profesionales que se dedican a ello deben cambiar el formato de todo lo que tuvieran y considerar la nueva localización y ser objeto de estudio. Pero incluso una vez localizada y estudiada, la situación interpretativa es diferente (o puede serlo) si consideramos que la sistematicidad también se ha cambiado. Pensemos por ejemplo en lo que ocurrió cuando se cambió al actual artículo 167 la referencia al denominado convenio gravoso.  La diferente redacción hizo que lo que antes se producía (la apertura de la pieza de calificación) por cualquiera de los dos supuestos, ahora y tras la citada reforma solo se dé sin se cumplen ambos y no solo uno de ellos. Por lo tanto, el juego es diferente simplemente por un cambio de lugar. Se me antoja que la determinación del valor razonable del artículo 273 del nuevo texto ( también como ejemplo) en relación a los créditos con privilegio especial puede ser considerado diferente a la regulación del artículo 94 LC y a la interpretación del Tribunal Supremo ( por todas STS de 11 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1222/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1222 ) . O, por citar una última, la regla contenida ( con la que también coincido) en el 221.2 PTRLC (“El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.”) que no existe en nuestro derecho concursal y que tanta problemática ha traído entre la jurisdicción social, contenciosa y mercantil.

Todo ello nos llevaría a un sinfín de nuevas interpretaciones y problemas que van a surgir sin duda de la incorporación actual del citado texto refundido que motivarán ( recordemos que en tiempos de la mayor crisis económica que hayamos conocido en la era contemporánea) conflictos de competencia y jurisdicción y diferentes interpretaciones de los Tribunales , que no solo dilatarán la posible recuperación o solución de las empresas y los patrimonios , sino que resultarán en procesos de liquidación ( y mejor opción de los acreedores profesionales por la ejecución) con la consiguiente desaparición de la empresa y el empleo y el retardo del crecimiento económico que ello conlleva.

Otra de las posibles soluciones sería su aprobación pero el establecimiento de un periodo de vacatio legis , que permitiera la implementación de la Directiva, a partir del trabajo que ya se ha realizado y conforme a ello la posibilidad de que esta corra la misma suerte que la anterior (es decir se postergue su entrada en vigor hasta que ya no sea posible un plazo mayor ya en 2021) o que comience – esta última- su aplicación sin haber entrado en vigor el texto refundido.

Es evidente que esta última posibilidad nos daría un texto (el actual), otro pendiente de entrada en vigor y mientras tanto parte de este último en funcionamiento. La descoordinación de todo ello creo no tiene necesidad de ser explicada. Por lo tanto, nos quedaría la primera de ellas, es decir, que se aprobaran ambos y que se dejara su aplicación para un momento posterior con una vacatio legis amplia. Pero esto último nos plantea otro problema y es la necesidad de acudir a una normativa excepcional transitoria que solvente los problemas más acuciantes que hoy tenemos.

De hacerlo así, es decir, de postergar su aplicación e ir generando normas excepcionales para atender (algo que creo necesario) la situación actual, como la norma citada del artículo 43 , nos vamos a encontrar con supuestos regulatorios que modificarán ( o así deberán hacerlo) la forma de afrontar las situaciones de insolvencia. Y ello generará situaciones sujetas a esa normativa e incluso normas que por ser útiles se postergaran en el tiempo. En relación a estas últimas deberemos nuevamente implementarlas en el conjunto de aquello que todavía está pendiente de aprobación, pero resultará que podrán contradecirse con lo que ya se tiene y aún no ha entrado en vigor. Ante esta posibilidad (más que cierta), la cuestión nos deja “ en tablas” y por lo tanto ante la necesidad de esperar – y mientras tanto actuar- a que esto se encamine.

 

3.    La normativa derivada de la Directiva (UE) 1023/2019 y la necesidad de su replanteamiento.

De igual forma que hemos hecho en el apartado anterior, el planteamiento de la Directiva 1023 está pensada para otros supuestos que no son los derivados de esta crisis.

Los marcos de reestructuración preventiva a la que se refiere la norma son sin duda otros diferentes al cierre de empresas, cierre de actividad de los autónomos, pérdidas masivas de empleo o crisis económico-financiera total. Los “deudores viables en dificultades financieras” no serán viables sin ayudas masivas, como las que se están aprobando, y no se sabe si podrán recuperarse en un tiempo más o menos razonable. Es más, esos planes confrontarán con las normas que se vienen aplicando a los mismos de financiación o garantía, pues ninguna entidad financiera dará ayuda para su recuperación sin una prioridad en la posibilidad de recuperación y el Estado ya se cubre (cuando a su vez cubre la garantía) con un privilegio especial o general en situaciones concursales. Si a ello se une una regulación pre-insolvencia en donde el acreedor público se excluye, en donde el acreedor profesional decidirá en función de la pérdida de oportunidad siempre por la ejecución o en la que los convenios nunca son aprobados con voto a favor de lo público, concebir la aplicación de dicha Directiva a la situación actual nos parece hartamente difícil. Y ciertamente la aprobación forzosa de los planes, que la directiva también prevé, partirá necesariamente de, entre otros requisitos, al menos “una mayoría de las categorías de voto de las partes afectadas, siempre que al menos una de esas categorías sea una categoría de acreedores garantizados o de rango superior a la categoría de los acreedores ordinarios no garantizados…”.

Entiéndase entonces que esa Directiva es sin duda mejor y mucho más equilibrada que nuestra actual regulación. Y que además la misma deberá transponerse a no ser que se adecúe a las actuales circunstancias en los próximos meses. Pero lo cierto es que la misma servirá para situaciones normales con una actividad económica normal, pero nunca ante una situación como la que nos espera en los próximos (me atrevo a decirlo) años.

4.    A modo de conclusión.

 

Todo lo anterior nos lleva a considerar que aprobar con carácter urgente el proyecto de texto refundido de la ley concursal ( sin duda mejor que la actual norma que tenemos) para la implementación de la Directiva( UE) 1023/2019 sobre reestructuración y segunda oportunidad (también mejor que lo que tenemos) puede ciertamente hacer tambalear el sistema de trabajo y desdibujar el marco seguro en el que ahora nos encontramos, añadiendo incertidumbres que no son convenientes plantear si no tienen una resolución inmediata en el tiempo. Y que nuestro sistema legal retrasa una solución definitiva en el tiempo que ahora no podemos permitirnos, so pena de agravar aún más la crisis y perder con ello crecimiento, empresa y empleo.

Y ciertamente un apartado aparte merece el consumidor y la familia, cuando ni siquiera esa directiva está pensada para ellos y solo es a voluntad del legislador que pudiera plantearse cuando no se trate de un empresario.

Nos toca ahora , en consecuencia,  esperar a modificaciones trascendentales; y mientras tanto nos toca afrontar la situación con nuevas normas adaptadas a la nueva realidad. Y que las mismas se piensen con vocación de permanencia. Y tras esto, quizás con el tiempo y con las adaptaciones necesarias, pensaremos en una modificación como la pretendida que sin duda mejora lo que hay y establece mejores herramientas para superar situaciones de crisis. No es incompatible irlas adaptando en los mismos términos y completarlas para abarcar todos los supuestos.