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Franco y el Decreto-ley

 

Este viernes el Gobierno ha aprobado un Decreto-Ley para exhumar a Franco. Resulta paradójico que se utilice una norma prevista exclusivamente para situaciones de urgencia (que la doctrina ha calificado de antidemocrática si no se cumple su presupuesto habilitante) precisamente para adoptar una medida sobre quien es un personaje antidemocrático.

 

Bajo el expresivo título de “El abuso del Decreto Ley y la mala calidad de la democracia”[1], el profesor GONZÁLEZ GARCÍA, J, ha señalado que “el uso del Decreto Ley para regular aquello que no era urgente ni extraordinario, sino más bien problemático para el Gobierno, es poco democrático”. Como bien dice este autor:

 

“El presupuesto para poder dictar un RDL es un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”. Podemos discutir sobre el alcance del precepto pero la realidad es que, como señaló el Tribunal Constitucional, es una habilitación “restrictiva y exigente, es decir, limitadora”. La necesidad ha de ser apremiante, estar justificada y motivada y se ha de corresponder con las medidas que se adopten. Que sea extraordinario excluye las situaciones normales de la vida pública y que no requieren una respuesta inmediata.

 

Además, ha de ser urgente. No bastaría con el procedimiento legislativo ordinario ni con el de urgencia. Esto es, ha de existir una correspondencia entre una vía muy expeditiva y la necesidad pública, de tal manera que si no se sigue, las medias serían ineficaces.

 

No piense el lector que esto que se está señalando es una pejiguera de un profesor de universidad preocupado por la calidad de las normas. No, este problema va mucho más allá: afecta a la deteriorada calidad de la democracia. No se puede hurtar el debate sobre ciertas medidas cuando no hay necesidad para ello porque se vulnera la cláusula del Estado democrático del artículo 1.1 de la Constitución. No se puede utilizar una ley escoba porque impide el control ciudadano de la actividad pública y se dificulta la participación de los ciudadanos en la vida política. No se puede cambiar el ordenamiento sin seguir el procedimiento porque dificulta saber qué hay que aplicar, genera inseguridad jurídica en nuestros derechos e intereses, lo que afecta al Estado de derecho”.

 

El Tribunal Constitucional ha reconocido el “juicio puramente político” del Gobierno, al que incumbe la dirección política del Estado, para la apreciación de la concurrencia del presupuesto habilitante del decreto-ley -artículo 86 Constitución Española- (“extraordinaria y urgente necesidad”), sin perjuicio de que pueda controlar los “supuestos de uso abusivo o arbitrario”  (STC 29/1987) que pudieran desvirtuar la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales, las cuales pueden legislar también por el procedimiento de urgencia (STC 6/1983).

 

En su Sentencia 199/2015, de 24 de septiembre de 2015, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 5099-2014, interpuesto, entre otros, por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista (el Gobierno actual es de este mismo signo político), el Tribunal Constitucional reiteró que

 

“Como recordábamos en la reciente STC 183/2014, de 6 de noviembre, «generalmente, hemos venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que hemos denominado como ‘‘coyunturas económicas problemáticas’’ , para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a ‘‘situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.’’ (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8)» (STC 183/2014, FJ 4)”.

 

Y en su Sentencia 61/2018, de 7 de junio de 2018, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 3688-2013, también interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista, el Tribunal Constitucional también ha reiterado que:

“4. La doctrina del Tribunal sobre este primer motivo de inconstitucionalidad relativo al régimen constitucional del real decreto-ley puede resumirse en los términos siguientes:

a) El concepto de extraordinaria y urgente necesidad que contiene la Constitución no es, en modo alguno, «una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes», razón por la cual, este Tribunal puede, «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada» (SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5).

b) El control de este Tribunal consiste en un control jurisdiccional ex post, y tiene por misión velar porque el Gobierno no se haya apartado del margen de apreciación concedido por la norma, esto es, que aquél se mantenga dentro del concepto jurídicamente asequible que es la situación de «extraordinaria y urgente necesidad». Se trata, en definitiva, de un «control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno» (STC 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 3, y las que allí se citan).

c) La adecuada fiscalización del recurso al decreto-ley requiere el análisis de dos aspectos desde la perspectiva constitucional: por un lado, la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4) y, por otro lado, la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4). Como señalamos en la STC 332/2005, de 15 de diciembre (FJ 6), aunque ambos aspectos están íntimamente ligados, su examen por separado facilita desde un punto de vista metodológico el análisis de las consideraciones de las partes y, en última instancia, el control que le corresponde efectuar a este Tribunal.

d) En cuanto a la definición de la situación de urgencia, la doctrina ha precisado que no es necesario que tal definición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos. A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad» siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3).

e) En cuanto a la segunda dimensión del presupuesto habilitante de la legislación de urgencia –conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el Real Decreto-ley se adoptan– nuestra doctrina «ha afirmado un doble criterio o perspectiva para valorar la existencia de la conexión de sentido: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el Real Decreto-ley controvertido (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 1/2012, de 13 de enero, FJ 11, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 9).

f) Generalmente, se ha venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que se han calificado como «coyunturas económicas problemáticas», para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8). Finalmente, también se debe advertir que el hecho de que se considere una reforma estructural no impide, por sí sola, la utilización de la figura del decreto-ley, pues el posible carácter estructural del problema que se pretende atajar no excluye que dicho problema pueda convertirse en un momento dado en un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad, que justifique la aprobación de un decreto-ley, lo que deberá ser determinado atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 137/2011, FJ 6; reiterado en SSTC 183/2014, FJ 5; 47/2015, FJ 5, y 139/2016, FJ 3)”.

 

Parece de lo más evidente que para la consecución del fin que pretende el Decreto-Ley aquí cuestionado no está justificada la legislación de urgencia, pues su finalidad no es la de subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes».

 

El Decreto-Ley que pretende aprobarse constituye, con absoluta evidencia, el caso más paradigmático de norma carente de presupuesto habilitante: prima facie no existe ni extraordinaria ni urgente necesidad. Un buen caso para poner como ejemplo en las facultades de Derecho de lo que no debe hacerse en materia de producción normativa.

 

El Dictador falleció el 20 de noviembre de 1975. Hace más de 40 años. Desde entonces hasta ahora ha habido en España gobiernos y mayorías parlamentarias de distinto signo político. Parece a todas luces evidente que las medidas previstas en la anunciada norma no justifican la utilización del decreto-ley para su implementación.

 

[1] https://www.eldiario.es/agendapublica/nueva-politica/abuso-Decreto-Ley-calidad-democracia_0_278922700.html

Jurar en falso y disfrutar el cargo

En 1704 Castillo de Bobadilla advertía (Política para corregidores y señores de vasallos) que poner el consejo y regimiento del Estado en poder de los corruptos y no escoger personas de virtud para ello es quitar los ojos de la cabeza y ponerlos en la cola, y que no en balde puso Dios los ojos en la cabeza y no en otros miembros inferiores. Añadía lo lamentable del sufrir a mentecatos gobernando con la boca llena, la bolsa abierta, la conciencia rota, y la vergüenza ya del todo acabada y perdida.

El 2 de enero de 1795 el Marqués de Bajamar en un discurso ante el Supremo Consejo de las Indias hablaba de tres cualidades sin las cuales no podía cumplirse con el bien público y el particular interés de los vasallos: la sabiduría, la recta intención y el sacrificio del propio interés; y refería:¿De qué servirá la sabiduría y el fácil manejo de las facultades que constituyen a una persona en la clase de docto o experto, si por otra parte le faltan la rectitud de intención con que han de moverse los resortes de la ciencia o técnica que profesa? Si el deseo de acertar no anda unido con la sabiduría, ésta servirá más bien de obstáculo que de provecho a la causa pública. Si el anhelo de enriquecer y aumentar los bienes de fortuna, si la pasión y amor de los allegados y conocidos, si las falsas lágrimas de un hipócrita, si la amistad, si el favor del poderoso, del que se espera el beneficio, el puesto, la colocación ventajosa; si esto y mucho más de cuanto puede esconderse en el corazón humano, tuerce la vara de la justicia, inclina la balanza del lado del favor, que le quita el equilibrio y la perfecta igualdad, ¿De qué, pues, servirán las luces, los conocimientos, las instrucciones, la práctica y el ejercicio continuo de la magistratura? Lejos de aprovechar al Estado, y al bien de la monarquía y de los vasallos del rey, sería un trastorno universal de ella y la justicia divina y humana clamaría al cielo por la destrucción de un desorden cuyos inconvenientes y males serían incalculables.

Lo que viene a nuestro propósito es mostrar la inexcusable preocupación por exigir la integridad moral en el ejercicio de los altos empleos. E interesa resaltar esa “recta intención” cuando, de nuevo, afloran aquellos que al tomar posesión de sus magistraturas no cumplen con el juramento o promesa legalmente prevenido.

La cuestión no es nueva, ya San Isidoro criticaba todo aditamento a la fórmula del juramento, lo había advertido San Mateo: “Sean vuestras palabras: sí, sí; no, no; todo lo que pasa de esto del mal procede”.

En nuestro actual Estado de Derecho tampoco es novedad. El Tribunal Constitucional ya afrontó la imposición del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española como requisito para alcanzar la condición de Diputado y tuvo ocasión de precisar extremos en la Sentencia 119/1990 de 21 de junio. Los recurrentes invocaban que la anteposición que habían efectuado de la expresión “por imperativo legal” al contestar a la pregunta de si juraban o prometían tenía un sentido modal o causal que no implicaba “condición, reserva ni limitación alguna”. Naturalmente, quienes se oponían a los recurrentes en amparo sostenían estar desvirtuándose el sentido de la promesa o juramento, y no tratarse de mera falta de respeto a una fórmula ritual sino incumplimiento de requisito imprescindible para la posesión del cargo.

Para el Tribunal, la expresión añadida no tenía valor condicionante sino mera significación política, que los recurrentes admitían como parte de su campaña electoral, en la que su acatamiento no era el resultado de una decisión espontánea sino simple voluntad de cumplir un requisito que la ley les imponía, para obtener un resultado (alcanzar la condición plena de Diputados) directamente querido tanto por ellos como por sus electores.

Por otra parte, confirmaba el Tribunal que la fórmula del juramento o promesa que la resolución presidencial imponía era ideológicamente neutral y no cabía reprocharle discriminación alguna basada en razones ideológicas; es más, era difícil concebir una fórmula más aséptica. No implicaba siquiera una adhesión emocional a la misma. También añadía que las dificultades que la Constitución oponía a un entendimiento exageradamente ritualista de esta obligación de prestar juramento o promesa de acatamiento, no implicaban en modo alguno la posibilidad de prescindir en absoluto de cuanto de ritual ha de haber siempre en toda afirmación solemne. Por esto, para tener por cumplido el requisito no debía de bastar sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.

El caso es que al final se concedía el amparo solicitado, y entonces entre otras razones venía a matizar el Tribunal que el requisito del juramento o promesa era una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o formulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales y que en un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica, que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político, que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resultaba congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que anteponía un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de este modo se violentaba la misma Constitución de cuyo acatamiento se trataba, olvidándose el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto los del art 23: derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes y derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos) y se hacía prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.

Prescindiendo de la mayor o menor fortuna del otorgamiento del amparo solicitado interesa ahora en que ya no se trata de aditamentos al juramento, sino que se prescinde, para no quien se complazca en ignorar las cosas, del acatamiento a la Constitución, saber el panorama lógico jurídico en el que nos encontramos.

La sentencia calificaba como el mayor valor de los derechos fundamentales el derecho a la participar en los asuntos públicos directamente o por medios de representantes. Curiosamente entre quienes no acatan la fórmula del juramento o promesa de la Constitución se encuentran los miembros de partidos independentistas, entre cuyas características está pretender excluir a la mayor parte de la población española la posibilidad de participar en los asuntos públicos que afecten a Cataluña. Junto a ello, si el Tribunal Constitucional ya ha dicho que para tener por cumplido el requisito del juramento o promesa no basta con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello y sucede que en esta nueva situación se excluye directamente el acatamiento constitucional, resulta como corolario ineludible que no puede tomarse posesión de cargo alguno en dichas condiciones. Ese esencial derecho de participación en los asuntos públicos, conlleva a una interpretación integradora de la Constitución que exige impedir la voluntad de cercenar ese derecho de participación de los demás. Es decir, admitir para la toma de posesión de semejantes candidatos una fórmula no respetuosa con los derechos fundamentales de la mayor parte de la población española no es una interpretación integradora de la Constitución sino excluyente.

Advertía Cervantes por boca de don Quijote “que el toque de los gobernantes está en que tengan buena intención y deseo de acertar en todo”; que no les faltará- añadía- quien les aconseje y encamine en lo que han de hacer. Y ahí está el valor de la manifestación de acatamiento de la Constitución, ser expresión de la recta intención, del deseo de acertar. Del juramento no nace la obligación jurídica, pero nada más conforme a la razón lógico jurídica que exigir la manifestación de una recta intención axiológica de lo Constitucional, más inexcusable aún con derechos fundamentales en juego. A la ciudadanía le interesa verificar la exteriorización de esa recta intención constitucional y contrastar lo que se dice con lo que se hace. El valor de la palabra dada no es jurídicamente irrelevante y menos aún no darla. La protección jurídica no puede descansar en el puro deber moral de las personas, pero eso no desdice el valor ético moral y la conexión de éste con el orden jurídico. Para empezar sin valor moral para la aplicación de las leyes éstas de nada sirven. Es más, como señaló Von Ihering, la lucha por el derecho es una exigencia de orden moral y si llegara el extremo que prevaleciera la conducta de los que la abandonan desaparecería el derecho mismo. No es que sean muchos los conceptos jurídicos que engarzan con lo ético moral (buena fe, equidad, diligencia del bonus pater familiae, prohibición del abuso de derecho o del fraude de ley, etc.) es que en nuestra Constitución se consagra a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y eso quiere decir algo. Para ir más al grano recordemos que en el ámbito procesal también sobrevive, por el momento, el juramento o promesa de decir verdad para los testigos. Si alguno al tomársele juramento dijera que no va a decir verdad ¿le daríamos validez a su testimonio o incluso dispondríamos continuar interrogándole? ¿Diríamos que una reminiscencia de una antigua cultura jurídica no debe impedir dar valor a su testimonio? Y en la esfera social ¿acaso se nos ocurriría contratar algo con alguien que de alguna forma nos anticipa que no tiene intención de cumplirlo?

Se objetará que el juramento o promesa no es garantía de acatamiento constitucional. Efectivamente algunos lo harán en vano. Eso no quita el valor que resulta de evidenciar de antemano al que no se compromete. Entonces querrá alguno valorar la supuesta coherencia o autenticidad de no doblegarse. Pero las mismas por sí solas no son valiosas para el bien común. La coherencia y la autenticidad adquieren valor en razón de su origen y finalidad. Ya sabemos las fatales consecuencias que siguen a la coherencia y autenticidad de lo totalitario.

Finalmente, frente a esa caracterización por el Tribunal Constitucional del Estado de Derecho por su capacidad de “relativizar las creencias”, antes bien más valdría cuidarse en caracterizarle con base en su capacidad para impedir la absolutización de lo relativo, o sea el totalitarismo. Es más, podemos preguntarnos si los escarceos y sobre todo los jurídicos tratando de fundar la democracia en el relativismo moral que pretende rechazar toda certeza sobre el sentido de la vida del hombre, su dignidad, sus derechos y deberes fundamentales,  no es lo que ha dado cuerpo a una mentalidad que está en la causa de la crisis moral de las propias democracias, porque a su socaire se ha venido impidiendo poner en práctica el discernimiento entre las diferentes exigencias que se manifiestan en el entramado social entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto.

 

Gabriel y la prisión permanente revisable

El caso del niño Gabriel Cruz y su desgraciado desenlace han concitado una enorme atención mediática y han generado una empatía de la población que he podido observar en personas cercanas. Largas colas ante el ataúd blanco, gente que salía del velatorio con lágrimas sinceras, es evidente que en este triste asunto había algo especial. Incluso el Congreso de los Diputados, antes del comienzo del Pleno celebrado este mismo martes, quedó un minuto en silencio en nombre de Gabriel.

Es curioso constatar que hay casos que llegan a todo el mundo y otros que no. Sin duda, los medios de comunicación tienen mucho que ver en esto. Quizá determinados factores especialmente emocionales que se reúnen en este trágico crimen lo hacen susceptible de atraer más atención que otros, más anodinos. La sonrisa del niño, con los dientes de leche; una madre extraordinariamente expresiva; la relación del padre con una persona de otra raza, que por lo visto tiene un pasado que ahora se airea con insinuaciones de todo tipo… todos son factores que han atraído el interés o incluso el morbo de los medios y de la gente.

Ayer mismo Pedro G. Cuartango citaba a Guy Debord en el ABC y destacaba que las sociedades modernas se caracterizan por el espectáculo, criticando la actuación de los medios en este asunto porque tratan de mantenernos permanentemente en vilo para lograr audiencia. Vivimos en la civilización del espectáculo, decía también Vargas Llosa en un pequeño libro así titulado, que fue objeto de un memorable diálogo entre el autor y el filósofo Lipovetski, teórico de la posmodernidad. Frente a la visión más catastrofista y elitista del peruano, que veía en el espectáculo una degradación de la alta cultura y un vacío de referentes espirituales, Lipovetski consideraba que la vida no es solo cultura y que, además, la cultura de masas ha dado mayor autonomía a los individuos, haciendo caer los megadiscursos, las grandes ideologías políticas, que los ponían dentro de un régimen estanco. Pueden ver aquí un resumen de la interesante polémica.

En realidad, estoy más bien con Lipovetski que con Vargas Llosa. Las cosas son como son y difícilmente la queja y el rasgado de vestiduras por la alta cultura van a cambiar la realidad. Ahora bien, lo que sí considero esencial es distinguir. Para mí, en el distinguir está el secreto de la civilización. Los hombres primitivos vivían en cuevas en las que todas las funciones humanas se mezclaban: desde la estabulación de los animales al sueño, pasando por la comida. La civilización comienza cuando empezamos a distinguir, a fijar un ámbito para cada cosa, cada uno con las condiciones necesarias para su buen desempeño: un cuarto para dormir, otro para los animales, otro para comer… hasta que llegamos a ciertas excentricidades fruto del excedente y el tiempo libre.

Pero la idea es aplicable a otras cosas: el otro día un buen amigo me proporcionaba una idea que me parece memorable, basada en la teoría de Walzer sobre las esferas de la justicia: la mayor corrupción está en aplicar las reglas de una determinada esfera a otra totalmente distinto. No podemos aplicar las normas de la amistad a las del trabajo, tampoco las del amor a las de los negocios. Y menos aún las normas del espectáculo -nos guste o no la cultura del espectáculo- a la justicia o a la legisferencia.

Esto viene a cuento de la vinculación más o menos explícita que se está produciendo entre estos desgraciados acontecimientos y la discusión política sobre la prisión permanente revisable, que está ahora sobre la mesa a cuentas de la proposición de ley del PNV que pretende la derogación de esta medida, introducida por el PP hace pocos años. No apliquemos las reglas de la empatía y de la emoción a la creación de las normas. La cuestión de la prisión permanente revisable abarca suficientes matices ideológicos, prácticos y jurídicos como para no ser resuelto de un plumazo. Sobrevuela en ella la sempiterna pregunta de cuál es la función de la pena. Sin duda, la función no es hoy solo la retributiva: hacer daño al malvado, darle lo suyo, que sufra como sufrió la víctima. En ese desarrollo civilizador, el Derecho ha sabido ir matizando. Quizá es el Derecho civil el que permite intentar –si se pudiera- reparar el daño causado. El penal tiene otras: la prevención general, es decir, el que la sociedad se dé cuenta de lo que pasa si se infringen las normas; y la prevención especial, es decir, que ese sujeto en particular se dé cuenta de lo que ha hecho y se rehabilite (prevención especial positiva) y, además, proteger a la sociedad de un criminal que puede reiterar su actuación delictiva (prevención especial negativa), alejándole de aquella mediante la privación de libertad o incluso con la cadena perpetua o la pena de muerte en algunos países. El artículo 25.2 de la Constitución toma partido y dispone que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Es verdad que hay ciertos delitos o ciertas circunstancias en los que resulta más difícil pensar en la rehabilitación que en la reincidencia, quizá por estar basados en ciertas tendencias al parecer muy poco rectificables. ¿Cabría entonces una pena que no tenga un periodo fijo sino que se desarrollara en más o menos tiempo en función de que se obtuviera la reinserción efectiva? ¿Sería esto constitucional o más bien encubre una cadena perpetua encubierta? En la doctrina hay opiniones para todos los gustos. Presno Linera, por ejemplo, muestra  aquí sus dudas sobre la constitucionalidad de esta medida, teniendo en cuenta la doctrina del propio Tribunal Constitucional sobre la indeterminación de la pena cuando no hay límite máximo y la exigencia constitucional de que las penas se orienten a la reinserción. En cambio, Rodríguez Ramos, catedrático de Derecho penal, no ve lógico aquí suprimir penas más leves, a pesar de su nombre, y mantener penas tan largas como las de 40 años, no revisables, y totalmente contrarias a la finalidad de reinserción. Señala además que es un error no hacer caso a la opinión pública, porque siempre hay casos problemáticos, y todos somos emocionales. Rodrigo Tena cuestionaba  aquí algunos elementos de la norma como el mantenimiento de la calificación de la peligrosidad durante un prolongado periodo de tiempo.

Se trata, pues, de una cuestión ciertamente compleja sobre la que caben diversas posturas que conllevan además un fuerte componente ideológico: la contraposición entre el principio de autoridad y orden y el principio compasivo y de solidaridad, tan presente en todos los debates públicos. Esto, como en otros temas importantes, debería mover al consenso y la transacción.

Lo malo es que en este asunto está presente un elemento evidente de oportunismo político: como sabemos, el Tribunal Constitucional tiene pendiente la resolución de esta cuestión, no obstante lo cual algunos partidos políticos desean su derogación inmediata (quizá ahora dudando de si su decisión es oportuna), otros incluir más delitos a los que se aplique la ley (quizá para aprovechar la ola mediática) y otros centrarse más en el cumplimiento íntegro de las penas en los delitos especialmente graves que en la prisión permanente revisable y en todo caso esperar a la resolución del Tribunal Constitucional (quizá con criterios no demasiado claros).

Es muy importante que no apliquemos las reglas de un ámbito otros y que nos demos cuenta de que las normas, y sobre todo aquellas que afectan a la libertad de las personas, no pueden ni deben hacerse a golpe de emoción, y menos de oportunidad política. Bienvenida sea la emoción y la cultura de masas, pero, como decía aquí el otro día, mantengamos las formas y los procedimientos: en esta esfera las formas son la  garantía de la justicia, con independencia de lo que nos parezca la cuestión de fondo. Mientras no entendamos esto, estaremos permitiendo la máxima corrupción de las normas. Como se decía en una memorable escena de “The Hateful Eight”, de Tarantino: “Y esa carencia de emoción es la esencia misma de la justicia, porque la justicia impartida con emociones siempre está en peligro de no ser justicia

El Auto del Constitucional, Puigdemont y el debate de investidura

Para tratar de entender lo que resolvió ayer el Tribunal Constitucional sobre la propuesta de investidura de Carles Puigdemont como candidato a Presidente de la Generalidad de Cataluña, es necesario recordar varias cosas.

Empecemos con el Auto del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2018 (TS Penal auto 22 enero 2018 )en el que se desestimaba la petición de orden europea de detención contra el fugado. Allí está una clave imprescindible para comprender lo que ha venido después.

En efecto, después de recordar que, según los servicios jurídicos del Parlamento de Cataluña, “el investigado no puede pretender su investidura como Presidente del Consejo de Gobierno de Cataluña si libremente elude -por la razón que sea- su comparecencia ante la Asamblea que ha de votarle”, advertía el magistrado instructor Pablo Llarena que “la jactancia del investigado de ir a desplazarse a un concreto lugar no tiene otra finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Se trataba, pues, de evitar brindarle a Puigdemont la oportunidad de no comparecer por una causa ajena a su voluntad. De nuevo recordemos el dictamen de los letrados del Parlament: no puede ser investido si se ausenta libremente. Sensu contrario, si lo hace por causa ajena a ella -por ejemplo, por una detención e ingreso en prisión- sería harina de otro costal.

Partiendo de la propia observación del instructor, cabe dudar qué sucedería si el político catalán entrase en territorio nacional, fuese detenido y conducido a presencia judicial. Bien podría acordarse su puesta en libertad con otras medidas menos gravosas que la prisión -comparecencias diarias con retirada de pasaporte y constitución de fianza, por ejemplo- o incluso autorizar su asistencia al debate de investidura. No sé si es probable que esto suceda. Creo sólo que es posible dentro del marco que brinda el Derecho. No hay, pues, certeza de que, incluso si se procediese a su detención, Puigdemont no pudiese comparecer a la sesión de investidura.

De ahí que el Consejo de Estado -segunda clave relevante- haya dictaminado en dos ocasiones (dictámenes 84/2018 y 85/2018) en el sentido de que “una eventual convocatoria del Pleno del Parlamento de Cataluña para la sesión de investidura del diputado Carles Puigdemont i Casamajó no puede considerarse contraria al orden constitucional con base en la hipótesis, de imposible constatación en el momento de emitirse el presente dictamen, de que el candidato propuesto no comparecerá en la sede parlamentaria el día de la sesión, y, por tal razón, no existen fundamentos jurídicos suficientes, atendida la jurisprudencia existente, para su impugnación ante el Tribunal Constitucional” (85/2018). Juan Cárdenas Campos ha comentado la doctrina del Consejo de Estado aquí, así que a mí me basta remitirme a lo que él dice.

Desautorizado por el Consejo, el Gobierno, sin embargo, impugnó la propuesta de investidura de Puigdemont, dando como cierto que “no estará presente ni en territorio español ni, por supuesto, en la sede de la Cámara catalana” (hecho primero de la impugnación). Abunda la Abogacía del Estado en que “el indicio claro de que el Sr. Puigdemont no va a asistir presencialmente al acto de investidura no es una conjetura sino una consecuencia de su situación procesal”. Aquí cobra importancia la advertencia del Magistrado del Supremo: “la finalidad que buscar la detención para subvertir la finalidad de un instrumento procesal que está previsto para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico convirtiéndolo en un mecanismo que le posibilite burlar el orden legal que rige la actividad parlamentaria”. Con este antecedente, nadie puede asegurar qué decidirá un juez sobre la situación personal de Carles Puigdemont.

Y, mientras todos estábamos debatiéndonos sobre certezas, probabilidades y posibilidades, el Constitucional cortó el nudo gordiano del problema con un Auto fulminante que ha comentado aquí Presno Linera. Sobre el auto, cabe hacer algunas consideraciones:

  1. El Auto no resuelve si admite a trámite o no la impugnación del Gobierno ex art. 161.2 CE. De hecho, da plazo de diez días para personación y alegaciones a los afectados.
  2. Acuerda medidas cautelares -primero emplea el singular y luego el plural- inaudita parte, sin que las pida la Abogacía del Estado y sin citar fundamento legal alguno para ellas.
  3. La remisión legal de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye la tutela cautelar y la que hace a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la ejecución, pero aquí estamos en fase de admisión a trámite (art. 80 LOTC).
  4. El art. 56.3 permite que al Tribunal adoptar medidas cautelares en procedimientos de recurso de amparo incluso en la resolución de admisión a trámite (art. 56.6), pero esto es una impugnación del 161.2 y aún no ha habido admisión a trámite alguna. El auto 462/1985 ya advirtió que “los poderes de suspensión que tiene el Tribunal Constitucional están tasados” de forma que no cabría una interpretación extensiva de esta facultad.
  5. El art. 92.1 permite disponer medidas de ejecución necesarias y declarar nulidades, pero parece excesivo que esto se extienda a medidas cautelares inaudita parte y antes incluso de admitida a trámite la impugnación de que se trate.

Cada uno podrá formarse su opinión acerca de cómo está evolucionando todo este asunto. Verónica del Carpio ha reunido en su blog los documentos más relevantes. Sin embargo, creo que, en general, todos tenemos la sensación de que hay algo desconcertante en este auto que se dictó el sábado. Sin duda, se han creado unas nuevas condiciones para el debate consecuencia de las medidas cautelares adoptadas, pero me parece que se abren nuevas incógnitas.

Así, el debate ya no es sólo si el Gobierno se precipitó o no al impugnar la disposición del Parlamento de Cataluña, sino el fundamento de las medidas cautelares que el Constitucional ha acordado sin que las pidiera el impugnante y que han reorientado el debate de investidura. Rafael Arenas ha formulado varios escenarios que podrían darse a partir de aquí. Por lo pronto, el Constitucional ha abocado a Carles Puigdemont a acudir necesariamente a la Asamblea, es decir, a correr el riesgo de que el magistrado Pablo Llarena se lo autorice (o no) y a enfrentarse a un debate y una votación cuyo resultado es incierto para todos.

Por esto es inconstitucional la ley del referéndum de autodeterminación

El pleno del Tribunal Constitucional ha asestado el golpe de gracia jurídico al proceso independentista en Cataluña resolviendo el recurso contra la denominada “ley del referéndum de autodeterminación” de 6 de septiembre de 1917 (ver aquí sentencia_TC_referendum ). El recurrente era el Abogado del Estado en nombre del Presidente del Gobierno.

La sentencia es interesantísima por muchos motivos –solo las consideraciones sobre el pretendido fundamento en Derecho Internacional del “derecho de autodeterminación” del pueblo de Cataluña daría para otro artículo- pero debemos ir a lo urgente: por qué es inconstitucional la ley que pretendía legitimar el referéndum y, por tanto, por qué lo son todos sus actos derivados.

Hay litigios en los que las partes se cañonean con sucesivas andanadas de argumentos jurídicos como preparando un abordaje a golpe de jurisprudencia y doctrina. Hay otros, en cambio, en los que basta un torpedo certero a la santabárbara del contrario para que todo salte por los aires. Esos argumentos definitivos y esas citas implacables han concurrido en este sentencia que desbarata el referéndum refutando sus mismos fundamentos jurídicos: “nuestro enjuiciamiento habrá de ceñirse […] a examinar la validez o invalidez jurídicas de estas pretensiones de erigir en la Ley 19/2017 y, a partir de ella, lo que hemos llamados unos “sistemas” jurídicos ajenos a todo el ordenamiento vigente”.

Hagamos  dos observaciones. La primera: la sentencia resuelve sobre la constitucionalidad “de la totalidad de la ley” de modo que el debate no se centra en cada punto del articulado, sino en sus principios. Tal vez por eso es una sentencia breve en comparación con otras del Tribunal. La segunda: ni la Generalitat ni el Parlament de Cataluña formularon alegaciones para defender la constitucionalidad de la norma. En una aparente estrategia de ruptura, prefirieron el silencio a la defensa activa de una ley que, como advierte el propio Constitucional, “no reclama para sí la presunción de constitucionalidad que en general acompaña la obra del legislador democrático”.

En efecto, esta ley se levanta sobre un supuesto “derecho a la autodeterminación (art. 3.3) que se pretende “fundamental e inalienable del pueblo de Cataluña” (art. 3.2). Esta pretensión hundiría sus raíces en el “derecho de los pueblos a la autodeterminación” invocado en ciertos tratados internacionales de los que España es parte.

Frente a la ley, el Tribunal esgrime la Constitución.

El “derecho a la libre determinación” del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y del de derechos económicos y sociales  está, según la propia doctrina de Naciones unidas, “acotado […] a los casos de sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras”. Así, no cabe aplicarlo al caso catalán, que es “uno de los pueblos de España” según reza el preámbulo de la Constitución.

En realidad, según las Naciones Unidas, “todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas”. Con esta referencia, el Tribunal deja desarbolada la argumentación de Derecho Internacional.

Todo lo demás se viene abajo con el mismo estrépito.

En efecto, no se trata solo de la tacha competencia porque “se ha convocado un referéndum sin recabar la preceptiva autorización del Estado (art. 149.1.32 CE)” sino que los cimientos mismos del edificio de la ley ceden ante el peso de los reproches constitucionales:

“La Ley 19/2017 es, con toda evidencia, inconstitucional y lo es en su conjunto al contrariar, de modo explícito, principios esenciales de nuestro ordenamiento constitucional: la soberanía nacional, residenciada en el pueblo español, la unidad misma de la Nación constituida en Estado social y democrático de derecho, y la propia supremacía de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes públicos y también, por tanto, el Parlamento de Cataluña (arts. 1.2, 2, 1.1 y 9.1 CE)”.

Así, contrariada la soberanía del pueblo español, la unidad nacional y la supremacía de la constitución, todo lo demás debe desmoronarse por el hundimiento mismo de sus cimientos. Sería, pues, innecesario entrar en más consideraciones.

Sin embargo, el Constitucional entra de hoz y coz en el asunto de la reforma constitucional, que tanto debate ha suscitado en el contexto de las negociaciones entre los partidos políticos en torno a los apoyos para la aplicación del art. 155.

Recuerda la sentencia invocando jurisprudencia constitucional: “la Constitución, como ley superior, no pretende para sí la condición de lex perpetua. La nuestra admite y regula, en efecto, su «revisión total» […] en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución”.

No, no se trata de que la constitución sea inmutable, pero tampoco de que pueda violentarse su fuerza de obligar ni sus procedimientos.

He aquí, pues, el núcleo incandescente del problema: la Ley de Referéndum es intrínsecamente inconstitucional por sus mismos fundamentos y no por el mero contenido de uno u otro artículo. Es insalvable y, por lo tanto, nula.

Esto debería bastar para hacerse una idea cabal de la magnitud de la nulidad declarada. Hay más motivos que los resumidos aquí y todos ellos interesan. Sin embargo, detengámonos un instante en un conjunto de argumentos expuestos por el Constitucional en relación con la infracción del propio procedimiento de tramitación de la ley en el Parlament de Cataluña. En suma, el Tribunal  acoge la pretensión relativa a que “la iniciativa legislativa que dio lugar a la Ley 19/2017 fue irregular hasta el extremo de deparar la inconstitucionalidad de esta última”. En efecto,  dice la sentencia, “la preservación del pluralismo político en el curso de los procedimientos legislativos es inseparable del respeto a la posición y derechos de las minorías […]  y a la integridad misma de los derechos de los representantes para el ejercicio en condiciones de igualdad, y con arreglo a las normas reglamentarias, de sus funciones propias; derechos mediante los que se realiza, al propio tiempo, el derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de la institución de la representación política (art. 23.1 CE)”.

De este modo, la tortuosa tramitación de la iniciativa legislativa incurrió “en muy graves quiebras del procedimiento legislativo, que afectaron sin duda a la formación de la voluntad de la cámara, a los derechos de las minorías y a los derechos de todos los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante representantes (Art 23.1 y 2 CE)”.

De este modo, la ley se hunde no sólo por las gravísimas infracciones constitucionales que la invalidan desde la raíz, sino por su propia tramitación que –en lugar de reflejar la voluntad de los ciudadanos- terminó vulnerando su derecho a participar en los asuntos públicos.

Por todo esto es inconstitucional la denominado “ley del referéndum de autodeterminación”.

Los murcianos también lloran: la renta agraria en Andalucía y Extremadura

(Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1989, de 11 de mayo de 1989: ¿Igualdad en la diversidad territorial?)

 

I.  ANTECEDENTES

Un murciano reclama contra el Instituto Nacional de Empleo ante la Magistratura de Trabajo el subsidio por desempleo que para los trabajadores agrícolas eventuales se reconoce exclusivamente a los habitantes de las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Se le deniega por ser de Murcia. El asunto llega al Tribunal Constitucional por considerar  inconstitucional el reclamante que él, padre de familia numerosa sin recursos, trabajador agrícola eventual toda su vida y con cincuenta y cinco años de edad no puede recibir el subsidio previsto para los trabajadores agrarios eventuales por el mero hecho de residir en Murcia, mientras que un trabajador eventual que residiera en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura, soltero y sin personas a su cargo, y hasta incluso viviendo en el domicilio familiar, disfrutaría de una renta mensual igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.  Entiende que se vulnera el principio constitucional de igualdad.

Ello es consecuencia del Real Decreto 2.298/1984 -ver art. 1.2 y D.A. 1ª- que limita el subsidio a las CC.AA. de Andalucía y Extremadura, y del posterior Real Decreto 2.405/1985, que convierte la anterior regulación -de aplicación año a año- en un régimen por plazo indefinido “mientras subsistan las actuales circunstancias de paro”.

El Tribunal Constitucional salva la constitucionalidad de la norma en base a los criterios que analizaremos seguidamente pero conviene retener que la consecuencia que deriva es que el murciano goza de menor protección que el andaluz o extremeño pese a estar más necesitado. Y, corolario: la constitucionalidad se argumenta por el Tribunal sobre las características de un mercado y un territorio que se considera merecedor de tratamiento especial. No sobre la situación del individuo. Veamos los argumento.

II. LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Como resultado de la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición adicional primera de la Ley 51/1980, Básica de Empleo, para desarrollar “un nuevo sistema de ayuda al desempleo agrícola, forestal y ganadero, de modo que el acceso al mismo se realice en condiciones de objetividad”, el R.D. 2298/1984 establece un doble criterio. El primer criterio es que el paro de los trabajadores agrícolas eventuales del territorio sea superior a la media nacional. Dato objetivo que se desprende directamente de las estadísticas. Murcia cumplía el requisito. El segundo criterio reside en que el número de trabajadores agrícolas eventuales de dicho territorio sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias. No se cuantifica el término “proporcionalmente”. Así el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para establecer la frontera entre un territorio y otro. Podía haber incluido Murcia, pues su tasa de eventualidad era asimismo “proporcionalmente” superior a la de otras regiones. El Gobierno simplemente cortó en su día la “proporción” a la medida de Andalucía y de Extremadura.

El Tribunal Constitucional, reconociendo de entrada que no se dispone de datos precisos para medir la “proporción de eventualidad laboral de los trabajadores agrícolas de cada zona”, se limita a deducirla de un “índice aproximado” (sic), cual es el porcentaje de la población activa agraria sobre el total. El criterio es, cuando menos, inexacto: ¿qué tiene que ver la relación población activa agraria/población activa total para determinar la “proporción de eventualidad”? ¿Acaso son eventuales todos los trabajadores agrícolas? Lo único que nos dice el “índice aproximado” es que en una zona determinada hay más o menos empleos alternativos en industria o servicios. Y, más arbitrario aún,  reconoce la sentencia que el “puesto ordinal” de Andalucía y Extremadura no es el primero en la “proporción de eventualidad” sino que están en segundo y quinto lugar, respectivamente. Sólo sucede que la CC.AA. de Murcia está en la octava posición en este engañoso índice. En base a tan opinable proporción tomada en cuenta por el Gobierno como justificación del Real Decreto, el Tribunal Constitucional le niega la razón al murciano reclamante aunque su situación personal sea más precaria que la de muchos andaluces.

La conclusión del Tribunal es que “Ello lleva -dada la falta de identidad de las situaciones que se comparan- a excluir la vulneración del principio de igualdad que se alega, y a concurrir con la sentencia que se impugna del Tribunal Central de Trabajo cuando afirma que las normas citadas no son discriminatorias, ya que “de contrario, tratan de remediar la situación estacional más acusada en determinadas zonas de la geografía nacional”. Tales normas ofrecen expresamente la justificación para la diferencia de trato, y tal justificación, como se vio, no puede considerarse irrazonable ni desligada de los principios consagrados en la Constitución”  (en referencia al artículo 138.1, que propugna el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, o 158.2, que prevé la existencia del Fondo de Compensación Interterritorial para gastos de inversión “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad).

En definitiva, la territorialidad prima sobre la igualdad.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS.

No deja de ser algo arbitraria la forma en que se efectuó en su día la selección de las dos CC.AA. “agraciadas”. El método se parece bastante al de los concursos públicos amañados. Se establecen primero unas bases adaptadas al perfil del elegible preferido y luego, albricias, gana la licitación. La concurrencia de los dos criterios, paro superior a la media y eventualidad laboral “proporcionada”, podían dar entrada a algunas otras CC.AA. en aquel momento, pero sólo dos salieron triunfantes. Se entiende bastante mejor la selección si recordamos la procedencia de los gobernantes de España en aquel momento, años 1984 y 1985. Otra cosa distinta es que la medida a largo plazo haya sido o no provechosa.

Ante todo, la medida es absurda, económicamente hablando, desde el momento en que se convierte en indefinida. Seguramente se le escapó al Tribunal Constitucional en su argumentación añadir que este tipo de medidas deben ir acompañadas de otras que tengan por finalidad superar la situación de dependencia. La Comunidad Autónoma más poblada de España no puede estar eternamente subsidiada so pena de lastrar su propio desarrollo y el de las demás CC.AA. que la financian. Para Andalucía y Extremadura los resultados también han sido funestos, como se puede ver a continuación.

Rozando el disparate acaba resultando que la propia medida fomenta la “eventualidad”. Si trabajando 20 días se alcanza el subsidio no hay incentivo para trabajar más. Se promociona la eventualidad.  La prueba está en que se han tenido que rebajar de 35 a 20 las jornadas exigidas para la percepción de la ayuda. Andalucía y Extremadura siempre serán las campeonas de la eventualidad, quedando excluidas todas las demás CC.AA. del subsidio por no alcanzar su “proporción”. Pero esto, siendo grave, no es lo peor.

En su día, los promotores del sistema -dos en especial, que todavía cabalgan- tuvieron la habilidad de evitar el enfrentamiento con los terratenientes de su zona, que así pudieron mantener con escaso esfuerzo su forma tradicional de explotación, concediendo unas monedas a sus jornaleros. En eso quedó su reforma agraria. Así ganaron elecciones. Pero la población agraria dejó de buscar la propia autonomía financiera más allá de los 35 jornales (hoy 20) y se conformó adaptando su vida a la modestia de la ayuda. Todavía se habla de votos cautivos.  Con el tiempo las cifras constatan que aquellos padres de la patria, en su astucia, han tenido el escaso mérito de cosechar el paro juvenil más elevado de todo el Estado. Un flaco favor a su tierra, sin duda. En economía las vías oblicuas siempre traen extrañas consecuencias.

Tampoco ha sido beneficioso para el resto de España. Una subvención permanente acaba lastrando la competitividad del país y sus empresas. Razón suficiente para que el Tribunal Constitucional hubiera exigido medidas de regeneración sin las cuales la solución limitada a Andalucía y Extremadura era sencillamente discriminatoria y arbitraria. No hay motivo por el que Andalucía y Extremadura no puedan y deban tender al mismo paro y a la misma “eventualidad” laboral que tiene el resto de España. Que su maravillosa agricultura sea un regalo de los dioses no significa que haya de constituir su única fuente de riqueza a lo largo de los siglos. ¿Por qué no han de poder combinar agricultura e industria como Valencia, por poner un ejemplo?

IV. EL CRITERIO TERRITORIAL.

Deberían reflexionar los dirigentes andaluces y extremeños cuando hablan de privilegios. Cuando dicen que lo que importa son las personas y no los territorios. En Andalucía, en Extremadura y en toda España el criterio territorial cuenta. España está llena de particularidades, que algunos llaman directamente privilegios, justificables o no. Navarra, País Vasco, Canarias, Andalucía y Extremadura gozan de disposiciones hechas a medida. Incluso la capitalidad de Madrid marca unas diferencias. Lo confirma la propia argumentación del Tribunal Constitucional, que no le deja al demandante murciano otra salida que conformarse simplemente porque no es andaluz ni extremeño.

Convendrá dejar de repetir como un mantra -falso de toda falsedad- que en España sólo cuentan las personas y no los territorios. El propio Tribunal Constitucional habla de “determinadas zonas de la geografía nacional” o de “diversas partes del territorio español” para fijar el ámbito de políticas diferenciales. En el caso que nos ocupa, aplicando la terminología al uso de los políticos, Andalucía y Extremadura están en el elenco de las CC.AA. dotadas de “privilegio”, aunque tal vez ni sus propios dirigentes hayan caído en la cuenta. Para que todos sean iguales deberían comenzar ofreciendo la rectificación de su propio “privilegio” territorial.

Si es que realmente se quiere poner las cosas en orden, convendrá decir las verdades y trabajar a partir de ellas.

(Nueva versión remitida por el autor)

El derecho a decidir y las comarcas. O por qué en Quebec los independentistas no quieren un referéndum

A la vista del referéndum que las fuerzas independentistas quieren convocar en Cataluña en octubre, son significativas las diferencias entre los argumentos a favor y en contra del mismo. Los primeros parecen más atractivos de entrada. Frente a la razón, más fría y técnica, del necesario respeto a la Ley, los partidarios de la secesión y sus acompañantes habituales en la izquierda aducen otros de sangre más caliente y con mayor carga sentimental: el valor de la voluntad popular, la tolerancia respecto al deseo de construir una nueva nación a partir de un cierto sustrato diferencial, o la idea de la liberación de un poder opresor que impediría por la fuerza la realización de esos legítimos anhelos.

El marco legal actual tiene unos límites claros pero, al margen de los mismos, es preciso no rehuir ese debate. Y para ello los unionistas han de armarse dialécticamente mejor, máxime en un ambiente recalentado por la propaganda y las emociones. Y en este ámbito echo en falta argumentos que cuestionen el “argumento bandera” nacionalista del debido respeto a la voluntad de los catalanes, el presunto y manido “derecho a decidir”.

Los secesionistas utilizan a menudo el ejemplo del Canadá como modelo de lo que un país avanzado ha de hacer con los anhelos separatistas de una parte de su territorio, en su caso la provincia de Quebec, y su encauzamiento a través de posibles consultas plebiscitarias. Pero un mejor análisis de esa concreta situación nos permite comprobar cómo precisamente ese tratamiento ha conseguido, sorprendentemente, unos frutos muy diferentes a los deseados por los nacionalistas. Hasta el punto que éstos, batiéndose en retirada, ya no quieren celebrar hoy allí un referéndum. Ese ejemplo, por lo tanto, más que suponer un respaldo al secesionismo, puede dotar de nuevas armas dialécticas a unos unionistas necesitados de ellas.

Quebec es una provincia de clara mayoría francófona que arrastraba sentimientos de agravio histórico hacia el resto del país, de mayoría anglófona. Cuando los nacionalistas accedieron al Gobierno autónomo su aspiración máxima fue lograr la separación de Canadá a través de un referéndum. Y consiguieron al respecto promover hasta dos consultas de autodeterminación, en 1980 y en 1995. La última de ellas perdida sólo por un muy escueto margen. Dada la evolución de la opinión, parecía que sólo era cuestión de tiempo un nuevo referéndum, esta vez ganado. Pero entonces una nueva circunstancia cambió radicalmente este rumbo: la promulgación de la llamada Ley Federal de Claridad, que regula las bases de la secesión.

Un vistazo a la Historia nos permite entender mejor esta situación, insólita en otros muchos países. Canadá se constituye en 1867, con la denominación entonces de “Dominio del Canadá”, como una confederación de provincias que habían sido hasta entonces colonias británicas. Ni siquiera comprendía originariamente su extensión actual, pues provincias como Columbia Británica o Alberta se incorporaron posteriormente, pactando incluso para ello condiciones especiales. Sometido el Dominio a la autoridad de la Corona británica (vinculación que hoy simbólicamente se mantiene, con la Reina de Inglaterra como Jefe del Estado), el Gobierno federal fue ganando progresivamente un mayor poder e independencia. Ese origen puede explicar que, partiéndose de una unión voluntaria de Provincias, no existan impedimentos constitucionales insuperables para su separación, como ocurre en la inmensa mayoría del resto de los países. Pero esta posibilidad debía ser regulada para que se hiciera, en su caso, de forma ordenada y justa, evitándose el unilateralismo con que hasta entonces habían actuado las autoridades provinciales nacionalistas en Quebec. Esa necesidad es la que llevó a la promulgación de la Ley de Claridad.

El análisis de esa ley está en este post (aquí) de 2012 que, tal vez desafortunadamente, no ha perdido demasiada actualidad. La misma establece los pasos necesarios para lograr ese objetivo de la secesión, referéndum incluido, y sus condiciones que, muy sintéticamente, podemos reducir a tres. Ninguna de las cuales, por cierto, es cumplida en el proceso que impulsan hoy los secesionistas catalanes, por más que sigan queriéndose apoyar en ese precedente.

-El primer requisito es que el proceso comenzaría con una pregunta clara e indubitada en un referéndum sobre el deseo de secesión (y de ahí el nombre de “Ley de Claridad” como se conoce a la norma). Y que el mismo deba ganarse con unos requisitos especiales de participación, pues no se considera razonable que un cambio tan trascendental y de efectos tan generales sea decidido en definitiva por un sector minoritario de la población, como pretenden los impulsores del referéndum catalán y como ocurrió también con el aprobatorio de la última reforma estatutaria que tantos problemas ocasionó.

-El segundo requisito es que ese referéndum ganado sería un mero comienzo, y no un final del proceso de separación. Allí no pierden de vista que ese camino requeriría complejas negociaciones para resolver de forma amistosa todos los enormemente arduos problemas que una secesión trae consigo. Mucho mayores, por ejemplo, que los que ha de resolver el Reino Unido para salir de la Unión Europea, donde aun así se considera asfixiante el plazo legal de dos años para concluir un acuerdo.

-El tercero es que la cesión no ha de darse necesariamente sobre toda la provincia canadiense en la extensión territorial que hoy tiene. En este requisito quiero insistir hoy, pues en gran parte explica el citado y sorprendente giro de los secesionistas.

Conforme a la citada Ley, y como parte de esa negociación, si existen en la provincia consultada ciudades y territorios en los que la proporción de unionistas sea sustancial y claramente mayoritaria, aquélla, para separarse, debe aceptar desprenderse de ellos para que puedan (por ejemplo, formando para ello una nueva provincia) seguir siendo parte de Canadá. Esto parece que tiene una buena justificación. De la misma manera que Canadá adopta una postura abierta respecto a la potencial salida de territorios con una sustancial mayoría de habitantes que no desean seguir siendo canadienses, la Provincia también debe aceptar desprenderse de porciones de la misma por la razón, en este caso simétrica e idéntica, de que una mayoría sustancial de su población sí desee seguir siendo canadiense.

Esto último resulta difícil de aceptar para cualquier nacionalista, que tiende siempre a querer absorber territorios que considera irredentos más que a estar dispuesto a desprenderse de otros sobre los que domine. Si consideramos encuestas y comportamientos electorales recurrentes, la renuncia a Barcelona, a su zona metroplolitana, a buena parte de la costa, además del Valle de Arán y probablemente otras comarcas, para respetar la voluntad claramente mayoritaria de sus habitantes de querer seguir siendo parte de España y de la Unión Europea puede producir un efecto paralizante del impulso hoy desbocado del nacionalismo a la secesión. Como ha ocurrido en Quebec, donde los nacionalistas no están de ninguna manera dispuestos a renunciar a Montreal y a otras zonas trascendentales por su riqueza, cultura y valor simbólico para constituirse como un país más rural, atrasado y reducido de lo que hoy son.

Ahí es, por tanto, donde el argumento del pretendido “derecho a decidir” hace aguas. Porque si un nacionalista no reconoce que los habitantes del resto de España puedan tener influencia en su configuración territorial, tampoco hay que reconocerles a ellos el apriorismo de que sólo lo que decidan el conjunto de los catalanes ha de tener legitimidad.

Lo que subyace en todo ello es que, por mucho que el nacionalismo quiera vender su proceso de secesión como un camino de sonrisas hacia la felicidad, lo cierto es que la Historia nos enseña que cualquier disgregación ha dado lugar a serios problemas, grandes crisis económicas, desplazamientos de población e importantes sufrimientos personales. Y que todo ello no podría evitarse en Cataluña cuando un importante sector de la población (al menos aproximadamente la mitad) desea seguir siendo española.

En el debate es preciso introducir ya este factor. España debe en todo caso empezar a amparar a sus ciudadanos que, en Cataluña, desean seguir siendo españoles y están hartos de sentirse rehenes abandonados al nacionalismo. Y no perderse jugando sólo en su terreno de juego. En este sentido las últimas propuestas de los socialistas de Sánchez e Iceta de promover reformas constitucionales para atribuir aún más poder a unas autoridades regionales que tan mal lo han usado, para garantizar privilegios y hegemonías, para desactivar cualquier mecanismo de control y de protección de la legalidad, y para acentuar la simbólica desaparición de todo vestigio del Estado en Cataluña, resultan, no ya inútiles para frenar a un secesionismo al que las cesiones nunca han apaciguado, sino manifiestamente contraproducentes.

No es eso lo que sirve, ni tampoco el inmovilismo de un Rajoy convencido de que el problema se solucionará dejando que se pudra. En el corto plazo los mecanismos de restablecimiento de la legalidad pueden evitar, tal vez, la celebración del referéndum unilateral. Pero es preciso abordar ya el problema del día después y despojarse para ello de prejuicios y de dogmas. Como han conseguido hacer los canadienses. Dejemos a los nacionalistas, catalanes o españoles, la defensa conceptual de indisolubles unidades territoriales de sus respectivas patrias. Nosotros, los que no lo somos, podemos ir un poco más allá, actuar con inteligencia, promover  con aquélla inspiración unos mejores incentivos y garantizar así una unión y una integración que a todos nos favorece.

¿Qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre la amnistía fiscal?

Recientemente el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia (STC 73/2017, de 8 de junio) sobre la popularmente llamada “amnistía fiscal” que ha tenido gran repercusión en la prensa, sobre todo, porque ha sido interpretada como una suerte de “rapapolvo” del Tribunal al actual Gobierno.

La sentencia, sin embargo, más allá de interpretaciones político-mediáticas, realiza un análisis técnico relevante que en estas líneas intentamos resumir para dilucidar qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre este mecanismo de la amnistía fiscal que tan apasionadas reacciones suscita.

La sentencia explica primero el contenido de la “amnistía fiscal” que fue aprobada a través de la figura del Decreto-Ley, norma con rango de ley que, excepcional y provisionalmente, puede aprobar el Gobierno (puesto que las leyes, en principio, se han de aprobar por las Cortes Generales) en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En resumen, la sentencia expone que en virtud de este mecanismo (técnicamente llamado “declaración tributaria especial”) se permitía a los contribuyentes del IRPF, el Impuesto de Sociedades (IS) y el Impuesto sobre la Renta delos No Residentes (IRNR), regularizar su situación tributaria, declarando bienes que no habían declarado antes, ingresando solo el 10 % de su precio de adquisición, sin sanciones, intereses ni recargos.

Tras señalar que el Decreto-Ley fue luego convalidado por el Congreso (como exige la Constitución), la Sentencia aclara que ello no tiene incidencia real sobre el objeto del recurso pues de lo que se trata es de examinar si la potestad de dictar decretos-leyes se utilizó correctamente en este caso.

A fin de dilucidar si el Decreto-Ley se utilizó rectamente o no, la Sentencia parte de la base de que la Constitución (art. 31.3) establece que solo “con arreglo a la Ley”, es decir, por norma de rango legal, se pueden establecer prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Es decir, en lo que ahora interesa, solo por Ley se pueden imponer a los ciudadanos prestaciones tributarias.

Lo anterior no impide que las prestaciones tributarias se establezcan, modifiquen o deroguen por un Decreto-Ley (que, al fin y al cabo, es una norma legal) pero para ello, tienen que concurrir los requisitos que la Constitución impone a esta figura. Uno de ellos, es la extraordinaria y urgente necesidad y, otro, relevante en este caso, es que, según el art. 86.1 del texto constitucional (CE), los decretos-leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución siendo así que, dentro de este Título, en el art. 31.1 CE, se recoge el deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento delos gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad. No obstante, la STC precisa que, cuando el art. 86.1 CE impide a los decretos leyes afectar, en concreto, al deber de todos de contribuir a los gastos públicos, se refiere a una afección relevante o sustancial. Con cita de pronunciamientos anteriores, se razona que, vulnera el art. 86.1 CE en este sentido “cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario”para determinar lo cual, sigue diciendo, se ha de tener en cuenta el tributo de que se trata y la naturaleza y alcance de la regulación controvertida.

En el marco expuesto, la STC examina ya si la amnistía fiscal regulada en el Decreto-Ley recurrido, afecta en el sentido indicado, al deber de todos de contribuir. Para ello, se refiere primero a la naturaleza de los tributos afectados que son, como se ha dicho el IRPF, IS e IRNR.  La Sentencia abunda aquí en la importancia de estos tributos señalando, por ejemplo, que solo el IRPF, según los datos oficiales disponibles, en el año 2010, representó el 41,98 % del total de ingresos tributarios lo que permite afirmar que se trata de una “pieza básica” del sistema tributario. Por eso, dice la STC que: “cualquier alteración sustancial en la configuración de los elementos esenciales del IRPF podría alterar el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de las personas físicas que manifiesten una capacidad económica susceptible de gravamen”.También se razona sobre la importancia, tanto del IS como del IRNR.

A continuación, la STC dice que, para medir el grado de afección al deber de contribuir, se han de valorar los elementos del tributo alterados por la regulación impugnada. Concluye que, al sustituirse los tipos de gravamen, sanciones, intereses etc, normalmente aplicables, por una obligación de pago del 10% del precio de adquisición, se produce una condonación parcial de la obligación tributaria principal y una condonación total de las consecuencias accesorias”.

Finalmente, también para medir la afección al deber de contribuir, se considera el alcance dela regulación,reiterando que ésta permite regularizar las rentas a tipo reducido, sin sanciones ni recargos y, además, convierte las cantidades regularizadas en renta declarada a todos los efectos.

Considerando todo lo dicho, citando el precedente de la STC 189/2005 (referida a modificaciones en el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en el IRPF llevadas a cabo también  por un Decreto-Ley) el Tribunal dice que, en este caso, la regulación de la amnistía fiscal “ha incidido directa y sustancialmente en la determinación de la carga tributaria que afecta a toda clase de personas y entidades” por lo que “ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Adicionalmente, para contestar a los argumentos del Abogado del Estado, la sentencia precisa que, ni la necesidad de ajustar el déficit público, ni las recomendaciones de la OCDE en relación con la conveniencia de promover declaraciones voluntarias de los que no han cumplido sus obligaciones fiscales, ni las experiencias de otros países, ni amnistías fiscales anteriores, ni algunos supuestos de exoneración de responsabilidad penal invocados, eximen del cumplimiento de los requisitos del art. 86.1 CE, entre ellos, el de no afectación, mediante el instrumento del Decreto-ley, a los deberes de los ciudadanos del Título I de la Constitución. En suma, dice aquí la sentencia, en párrafo copiosamente reproducido: “la adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31. l CE). Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular”.

El Tribunal considera pues “evidente” que la llamada “amnistía fiscal” no pudo aprobarse por un Decreto-Ley, por impedirlo el art. 86.1 CE lo que, se dice, hace innecesario examinar otras lesiones alegadas como las de los principios de capacidad económica, igualdad y progresividad.

Finalmente, la Sentencia declara “no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/20 12 las situaciones jurídico-tributarias firmes producidas a su amparo, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica del art. 9 .3 CE (por todas, STC 189/2005, FJ 9)”.

De lo dicho hasta ahora resulta pues que la única razón por la que la STC 73/2017 anula la llamada “amnistía fiscal” es por incumplimiento de uno de los límites materiales que la Constitución impone a los decretos leyes, esto es: el de que no pueden afectar (de forma relevante) a, entre otros, los deberes de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución que, a su vez, incluyen el deber de contribuir. No se examina siquiera por el Tribunal el cumplimiento de otros límites que el texto constitucional también impone a los decretos leyes y que dan lugar a frecuentes impugnaciones de este tipo denormas, como la concurrencia efectiva o no de la situación de extraordinaria y urgente necesidad.

Por otra parte, en cuanto a la afectación del deber de contribuir, la STC no es original pues aplica una doctrina que ya se había sentado por el Tribunal en sentencias anteriores, entre las que destaca la STC 189/2005, que la STC 73/2017 cita varias veces.  En concreto, esta Sentencia concluía que los preceptos allí impugnados: “han afectado a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, pues al modificar el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en un tributo que, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario, se ha alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que, conforme a la doctrina de este Tribunal (SSTC 182/1997, 137/2003, y 108/2004, ya citadas), están prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Ello sin olvidar que no cualquier modificación tributaria tiene por qué suponer la afección esencial del art. 31 CE proscrita por el art. 86. 1 CE y por tanto extramuros del Decreto Ley. Así, la reciente STC 35/2017, relativa a las tasas judiciales, recordó que “este Tribunal ha declarado por ejemplo que no conculca los límites del art. 86.1 CE, que se establezca por Real Decreto-ley la disminución del tipo de gravamen de un impuesto especial, en cuanto ‘no ha provocado un cambio sustancial de la posición de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario’ (STC 37/2003, de 3 de julio, FJ 7), También respeta esos límites la reducción de la base imponible en el impuesto de sucesiones y donaciones para determinados sujetos pasivos, al no poderse afirmar que ‘repercuta sensiblemente en el criterio de reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes’”. Y, por lo mismo, descarta esta Sentencia que la reforma puntual de la ley de tasas judiciales allí examinada, produjera una alteración sustancial del deber de contribuir en el conjunto del sistema tributario.

En todo caso, la novedad esencial de la STC 73/2017 radica en la aplicación de la anterior doctrina a supuestos de amnistía fiscal, o condonación total o parcial de deudas tributarias. Desde este punto de vista, la Sentencia es efectivamente, y sobre todo (puesto que no afecta a las situaciones tributarias firmes creadas a su amparo), un aviso o advertencia a futuros Gobiernos para que se abstengan de acudir a este mecanismo, vía Decreto-ley, en el futuro. Nada dice directamente la Sentencia sobre posible aprobación de amnistías fiscales vía ley ordinaria aunqueresulta difícil ignorar la crítica al mecanismo de la amnistía fiscal como tal, contenida en el párrafo anteriormente reproducido, que parece ir más allá del análisis del concreto requisito dela afección del art. 86.1 CE.En la misma línea, al referirse a amnistías fiscales anteriores aprobadas en nuestro país (como la prevista en la Ley 18/1991, del IRPF) la STC dice, refiriéndose a “cualesquiera clase de regularizaciones” que: “debe insistirse en queunas y otras deben respetar, en todo caso, los límites y exigencias que la Constitución impone,tanto formales (art. 86. l CE) como materiales ( art. 31. l CE)”. Por tanto, no parece demasiado aventurado especular que, si llegara a aprobarse en el futuro, por ley ordinaria, otra amnistía fiscal, el Tribunal, caso de tener que examinarla, la sometería a un intenso escrutinio a la luz del citado art. 31.1 CE.

¿ La tributación de las ganancias patrimoniales en el IRPF es inconstitucional?

La reciente sentencia del TC de 16 de febrero de 2017 (comentada aquí) ha declarado inconstitucional el Impuesto de Plusvalía Municipal (IIVTNU) cuando no existe incremento real del valor del inmueble. Creo que debería servir para abrir el debate sobre la tributación de las ganancias patrimoniales en el Impuesto sobre la Renta.

En el IRPF pagamos por los rendimientos de nuestro trabajo, bienes o actividades económicas, pero también por la ganancia obtenida cuando vendemos cualquier bien por encima de su valor de adquisición. Esto es lógico, pero el problema del sistema actual es que no tiene en cuenta la depreciación monetaria, es decir que no permite la actualización del valor de adquisición del bien -al margen del complejo y limitado régimen de abatimiento para bienes adquiridos antes del año 1994-.

Por ejemplo, si usted compró una vivienda en el año 1995 por 100.000 euros (incluyendo gastos) y hoy la vende por 150.000 tendrá que pagar unos 10.000 euros por su ganancia, cuando en términos reales ha perdido 21.300 euros (teniendo en cuenta la variación del IPC en esos años utilizando esta aplicación del INE). Si la compró en el año 1965 por 15.000 euros y la vende hoy por 400.000 –y no puede aplicar el abatimiento porque el año pasado vendió otra parecida- pagará unos 80.000 euros de impuestos cuando su ganancia real es de cerca de 5.000.

Esto es ilógico, injusto y contrario al art. 31 de nuestra constitución que dice: Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.” El TC ha declarado reiteradamente (entre otras, STC 2/1981) que los principios de este artículo, y en particular el de capacidad económica, no se imponen sólo a los ciudadanos sino también al legislador, y operan por tanto, «como un límite al poder legislativo en materia tributaria» (STC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4).

La citada Sentencia de 2017 concreta como ha de aplicarse este principio. En primer lugar rechaza que “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”.  Además, señala que ha de respetarse en su aplicación a cada contribuyente, no bastando con que se aplique al tributo en su conjunto. Por otra parte, aunque reconoce al legislador un amplio margen en cuanto a la forma de determinación y cálculo del tributo, advierte que “no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica» (cita el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5).” Esta referencia a que la capacidad económica gravada ha de ser real implica que el legislador en ningún caso puede ampararse en el incremento “nominal” del valor, si este no responde a uno efectivo. En consecuencia, igual que no se puede exigir la plusvalía municipal con base en unos coeficientes objetivos si no existe ese incremento real, no podrá exigirse el Impuesto sobre la Renta sobre una ganancia patrimonial nominal y no real.

Si se ha de gravar una capacidad económica real es evidente que se ha tener en cuenta la depreciación monetaria cuando se calcula una ganancia patrimonial. Esto ha sido reconocido expresamente por el TC: “este Tribunal ha señalado, a propósito del Impuesto sobre la Renta, que responde a la naturaleza de dicho impuesto -que ha de contemplar incrementos reales no monetarios- su adecuación a la situación inflacionista (STC 27/1981, FJ 6, citada por la 221/1992.).” Añade la STC que el legislador puede utilizar diversos métodos pero no “desconocerlo por completo siempre que la erosión inflacionaria sea de tal grado que haga inexistente o ficticia la capacidad económica gravada por el tributo”.

 La STC de 2017 también rechaza que el carácter excepcional de los supuestos de disminución del valor ponga a salvo de la inconstitucionalidad una norma de este tipo. En relación con la plusvalía municipal dice que “la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado –la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto no infrecuente”. En el caso de las ganancias patrimoniales en general ni siquiera es necesario acudir al momento de crisis pues todos sabemos que a lo largo de un largo periodo de tiempo acciones, fincas rústicas, urbanas, obras de arte y otros bienes tienen evoluciones en el valor muy distintas y muy a menudo a la baja en términos reales. Por tanto, no estamos en absoluto ante un efecto excepcional.

En conclusión, es evidente que si no existe incremento real no puede existir tributación y que para determinar ese incremento es necesario tener en cuenta la depreciación monetaria. De otra manera se estaría “haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” (STC febrero 2017). El problema se desplaza a determinar si la falta de incremento real se puede acreditar simplemente a través de la actualización con arreglo al IPC. El TC parece dar libertad al legislador para utilizar este u otros criterios, pero si no ha fijado otro creo que el Estado ha de aceptar el que él elabora y utiliza para todo tipo de actualizaciones y políticas, y de lege ferenda no parece lógico acudir a otro.

Resuelto lo anterior se plantea si también es incorrecto gravar la ganancia cuando existe un aumento de valor real que es muy inferior al nominal (el segundo de los ejemplos que puse). En principio parece que cabría aplicar el mismo criterio, pues el TC dice que los impuestos solo pueden imponerse “cuando existe capacidad económica y en la medida -en función- de la capacidad económica» (STC 194/2000 FJ 6). Sin embargo, la STC de 2017 parece entender que existiendo incremento, aunque sea pequeño, se puede aplicar el impuesto de Plusvalía Municipal porque si bien la capacidad económica ha de predicarse en todo impuesto “la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto”. Lo que sucede es que esa doctrina la extrae el TC de un Auto (ATC 71/2008) que se refería a un impuesto sobre el juego, y que señalaba que los fines específicos de ese impuesto justificaba una aplicación no estricta de la proporcionalidad. Es dudoso que eso se aplique a un impuesto como IIVTNU, y en ningún caso procede en relación al IRPF, en el que la capacidad económica tiene que tener una correlación directa con la imposición. Así lo reconoce el Auto citado: “sólo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad en la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el art. 31.1 CE. Este es … el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que por su carácter general y personal, y figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente —hemos señalado—, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta.

Podemos concluir que regulación actual no es sólo contraria al art. 31 sino también al principio de igualdad y a la justicia. Se debe aprovechar la necesaria reforma del IIVTNU para reformar el IRPF y permitir la actualización de valores. Por supuesto el equilibrio presupuestario no puede ser una excusa para no hacerlo, pues existen alternativas ( subir los tipos, reducir el gasto) para conseguir ese objetivo sin infringir la constitución.

 

HD Joven: La batalla (constitucional) entre el Real Madrid y Televisió de Catalunya

El Fútbol es un deporte que mueve pasiones, dinero, poder… ¡y ahora también genera conflictos jurídicos en relación con los derechos fundamentales!

Hace unos días, el Tribunal Supremo reabrió el viejo debate existente entre la ponderación en la aplicación del derecho al honor y la libertad de expresión, reconocidos en los artículos 18.1 y 20 de la Constitución, respectivamente. La Sala de lo Civil, en su Sentencia de 19 de enero de 2017, analiza un caso concreto, pero análogo a lo que nos encontramos en la sobremesa televisiva cada día: humor llevado al extremo para unos; desprestigio infundado para otros.

Más concretamente, a nuestra corte suprema le ha tocado juzgar el conocido litigio existente entre el Real Madrid y el programa de televisión “Esport club”, del canal Esport 3, cuyos hechos se remontan a principios de 2013. La televisión catalana elaboró un video-montaje en el que comparaba la violencia con la que juega el Real Madrid en el terreno de fútbol con animales depredadores cazando en manada, o Hannibal Lecter, conocido personaje de la película “El silencio de los Corderos”, todo ello aderezado con la banda sonora del mítico programa televisivo “El hombre y la tierra”. La polémica quedó servida.

Y es que, hoy en día, este deporte cada vez cobra más importancia fuera del campo, que dentro. Ello ha dado pie a que los medios de comunicación utilicen el fútbol como arma de captación masiva de audiencia. Así es como, en pocos años, los informativos de deportes se han convertido en auténticos shows que nada tienen que envidiar a un programa del corazón.

Ante esta situación, el Real Madrid interpuso una demanda, días después de la emisión de ese video, contra Televisió de Catalunya y los responsables del programa. La demanda se basaba en que el video “constituía una vulneración de su derecho al honor a través de la publicación de una información falsa y no contrastada, con analogías visuales de animales salvajes y futbolistas del Real Madrid, recuerdo de una acción desafortunada de un jugador emblemático del club, ya fallecido, y la comparación de otro jugador con uno de los psicópatas más famosos del mundo de ficción, de modo que la combinación de imágenes resultaba insultante, vejatoria y lesiva para la imagen del Real Madrid”, solicitando asimismo que se condenara a los demandados a indemnizarle con la cantidad de 6.000.000,00-€.

Tras una anecdótica estimación parcial de la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó íntegramente las pretensiones del Real Madrid. El club madrileño decidió interponer recurso de casación, dando pie a que el Tribunal Supremo se pronunciase sobre el conflicto que hoy analizamos: derecho al honor vs. libertad de expresión.

En la sentencia, el tribunal desgrana los siguientes puntos clave:

  • Que para que el prestigio profesional se considere protegido, el ataque al mismo debe revestir cierto grado de intensidad. Una simple crítica sobre la actividad o pericia profesional no constituye per se una afrenta al honor personal.
  • Que el derecho al honor también afecta a las personas jurídicas, pero su ámbito se encuentra jurisprudencialmente delimitado. La sentencia matiza que el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, al derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación y que, además, en caso de que el ofendido sea una persona jurídica ha de tomarse en consideración la menor intensidad de la protección del derecho al honor (ponderando la libertad de expresión).
  • Que no es fácil delimitar las diferencias entre una crítica, opinión o idea, y una comunicación informativa. La expresión de una opinión necesita apoyarse en el relato de unos hechos, y viceversa, ya que resulta casi impensable la narración de hechos sin ningún elemento subjetivo o valorativo. Dice literalmente: “comparar a un jugador con un personaje sanguinario de ficción (…) es (…) realizar una crítica, mediante el recurso a la comparación hiperbólica y a la fábula”.
  • Cada caso lleva aparejado una serie de circunstancias concretas, que afectan directamente en la ponderación del derecho sobre la libertad, o al revés. En este caso, se tiene en cuenta que las opiniones y críticas tienen relevancia pública, y que no se han empleado expresiones insultantes o denigrantes.
  • Que puede disminuirse el grado de ofensa en determinadas circunstancias. Añade: “Además, los usos sociales que delimitan la protección del derecho al honor (…), hacen que expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la opinión que se pretende comunicar o con la situación en que se produce, experimentan una disminución de su significación ofensiva”.
  • Que el ejercicio de la libertad de expresión por parte de los medios de comunicación refuerza la aplicabilidad de tal libertad frente al derecho al honor.

Finalmente, y aplicado al caso concreto, la Sala considera que los hechos se encuadraban en un tratamiento crítico, sarcástico y humorístico de la rivalidad entre el Real Madrid y el Barcelona, y de la polémica sobre la agresividad del juego de los futbolistas del Real Madrid, tanto los actuales como los que lo fueron en épocas pasadas, que, pese a su carácter provocador, teniendo en cuenta el contexto en que se produjo, no excede de los límites admisibles por los usos sociales en este tipo de programas deportivos.

Y es esta última afirmación del Tribunal Supremo la que seguro dará cancha a esos programas sensacionalistas, referidos al inicio de este artículo, los cuales avanzarán un par de casillas en el juego del espectáculo mediático. ¿Se avecina una avalancha de carnaza? Juzguen ustedes mismos.

Quizás sea que no le quedaba otra opción a nuestro más alto Tribunal, después de conocer el fallo del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo sobre el polémico caso Jiménez Los Santos–Gallardón, a favor de la libertad de expresión. Recordemos que, en este caso, el periodista español sostuvo que Alberto Ruiz Gallardón había demostrado que “no quería investigar el 11-M” o que le era indiferente que hubiese “200 muertos con tal de llegar él al poder“. Además, le calificó como “alcaldín“, “traidor” y “farsante redomado“, llegando incluso a decir que “no miente más, porque no tiene tiempo“.

Más allá de la polémica que generan las pasiones futboleras, en mi opinión incrementadas debido a la actual situación socio-económica, estos litigios polémicos ponen peligrosamente en tela de juicio la limitación de la parcela reservada a uno de nuestros derechos fundamentales: la libertad de expresión. ¿Acaso alguien puede pensar que, en pleno siglo XXI, nuestro más alto tribunal sentaría una doctrina limitativa de este derecho, por lo más parecido a una pelea de patio de colegio?

¿Se imaginan a los Padres de la Constitución, debatiendo, tratando de configurar el derecho al honor, con la intención de dar legitimidad a un club de fútbol para solicitar la indecente cantidad de 6 millones de euros como indemnización de daños y perjuicios por la emisión de un video de humor exagerado, que en ningún caso puede herir el honor de alguien?

Es impactante la hipocresía que existe por parte de “ofendidos” al pleitear contra medios de comunicación que generan, a causa de esas polémicas, que todos los días se publicite su negocio de manera gratuita. En pro de la sociedad civil, no podemos permitir que discusiones de bar, que solucionan el mundo en 3 minutos, afecten notablemente a la aplicación de derechos fundamentales.

Lo que resulta innegable es, y permítanme el chascarrillo, que no siempre hay ayudas arbitrales al club blanco (al menos fuera del terreno de juego).

Y, no, no soy fan del Real Madrid. Pero tampoco del Barça…

Artículo en El Mundo de Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes: Reforma constitucional y Senado

El jueves 8 de diciembre nuestros colaboradores Francisco Sosa y Mercedes Fuertes publicaron en El Mundo un artículo sobre la reforma constitucional que, por su interés, reproducimos a continuación:

Con la nueva legislatura dando sus primeros y tambaleantes pasos se nos vienen a la memoria los versos de Heinrich Heine cuando cantaba “con tristeza miro a lo alto / donde hacen guiños miles de astros / sin embargo, mi propia estrella / no la diviso en parte alguna”.

Todo parece indicar que esa estrella llamada a iluminar esta España, siempre naciente, siempre encadenada a buscar su ser como una condena bíblica, es la reforma constitucional. De ella se han de derramar los mejores dones y ha de disipar las peores pesadillas que nos angustian.

Por ello se amontonan las declaraciones de los “primates” políticos (como se decía en el siglo XIX), se anuncia la constitución de comisiones, subcomisiones y ponencias, se afilan las plumas de los expertos, se convocan decenas de foros y conferencias … Todo eso está muy bien porque contribuye a enriquecer el debate ciudadano y a discurrir en términos un poco más serios y complejos que los habituales mantenidos en las redes sociales, esas tabernas sin vino, sin tacos de jamón, sin jarana y sin gracia que la modernidad nos obliga a padecer.

Ahora bien, el empeño no es precisamente fácil. Y no lo es porque mientras unos hablan -comedidamente- de reformar contados artículos o algunos capítulos del texto de 1978, otros ponen en circulación ya sin ambages la apertura de un “proceso constituyente” que nos llevaría a discutirlo todo, incluida la forma de Estado. Y ahí nos veríamos enfrentados otra vez los españoles, como en un episodio nacional galdosiano: los monárquicos, de un lado; los republicanos de otro. Trabados en una discusión que debería ser más ociosa que una luminaria consumida porque, según entendemos, la monarquía actual y las personas que, desde el último tercio del siglo XX, las están encarnando rinden un óptimo servicio a España. Y, además, la experiencia histórica nos enseña que es inútil prescindir de los Borbones porque siempre vuelven.

Pero ese debate extenuante, que nadie se equivoque, estaría en las manifestaciones callejeras, en las banderolas, en los globitos morados de la nostalgia bobalicona y en otras manifestaciones que contribuirían a enfrentarnos y a lanzarnos argumentos más gastados que guijarros de río pero no por ello menos cortantes.

Dicho esto, nos importa enfatizar que reputamos conveniente una reforma de algunos preceptos constitucionales -no muchos- y que podría hacerse por la vía del artículo 167 siempre que se consiguiera atraer hacia esa reforma a todas o a la inmensa mayoría de las fuerzas políticas representadas en el Parlamento.

Esta exigencia es fundamental porque, si así no fuera, es decir, si acamparan extramuros de la misma las formaciones políticas que mantienen posiciones nacionalistas / independentistas o las que giran en torno a Podemos estaríamos enterrando el espíritu del 78 que consistió cabalmente en hacer una Constitución para todos, una Constitución de la que solo quedaron excluidos el PNV y pequeños grupos marginales. Dicho de otra forma: es fundamental no volver al “trágala” que marcó el proceso constituyente inacabable del siglo XIX y de parte del XX.

Hay algo más que a menudo se olvida y es que ese artículo 167 prevé en su párrafo tercero que el diez por ciento de diputados o de senadores pueden obligar a convocar un referéndum para dar validez a la reforma. Estamos hablando tan solo de 35 diputados o de 27 senadores y se comprenderá que los partidos que gustan de dar el gato de la democracia representativa por el gatuperio de la demagogia, difícilmente se van a privar de un bocado tan exquisito como el de alentar nada menos que un referéndum con el que crearían un clima donde todas las simplificaciones germinarían y donde todos los excesos tendrían su asiento.

II

Nosotros creemos pues en una pequeña y limitada reforma constitucional. Por eso  avanzamos algo que constituiría un paso importante y que sería, de acuerdo con lo expuesto por el actual Gobierno y alentado por una fuerza política (Ciudadanos), la resurrección de la Conferencia de Presidentes, una creación de José Luis R. Zapatero importada desde Alemania y que allí reúne a los ministros-presidentes de los Länder. En España, sin embargo, durante estos años, ha vagado como alma en pena por los espacios institucionales tal como le ocurrió al fantasma de Oscar Wilde pues ha languidecido en un catafalco, víctima de las burlas a que era sometida por los habitantes del castillo de las Comunidades autónomas.

Más allá del Rín es un organismo vivo que sesiona, al menos, cuatro veces al año.

III

Realzar esta Conferencia de Presidentes nos parece un progreso plausible porque se trata de una institución típicamente federal al ser lugar de encuentro igualitario entre quienes protagonizan la política en los territorios españoles. Personas que han de tener perspectivas diferenciadas pero obligadas a entenderse en la búsqueda común del interés general. ¿Es necesario recordar asuntos tan conflictivos como la planificación hidrológica y los trasvases, la distribución de fondos y dineros, la incidencia de las grandes obras públicas …?

Pues bien, esta Conferencia de Presidentes podría ser el ensayo para una reforma del Senado.

Frente a quienes patrocinan sin más su supresión, inadecuada cuando de un Estado descentralizado se trata, proponemos sustituir a los senadores, cuyo número es excesivo (alrededor de 270), por un colegio reducido. Hay que añadir que el actual Senado, elegido en las añoradas listas abiertas y desbloqueadas, no han producido jamás beneficios apreciables en el sistema partitocrático español.

Ese colegio reducido bien podría ser el compuesto por los Presidentes de las Comunidades autónomas y las dos ciudades de Ceuta y Melilla que conformarían el  Pleno de este órgano y dispondrían de un voto ponderado en función de la población. Por su parte, sus Comisiones estarían formadas por los Consejeros competentes por razón de la materia (economía, transportes, protección ambiental etc).

Ostentaría unas competencias definidas como segunda cámara legislativa y se centrarían en la aprobación: a) de los presupuestos generales del Estado; b) de las leyes que afecten al sistema general de financiación de las Comunidades autónomas; c) de la distribución de fondos y dineros públicos; d) de la planificación de grandes infraestructuras y obras públicas.

El lector perspicaz habrá notado que, al fin y al cabo, no estamos sino evocando el Consejo de Ministros de las instituciones europeas que funciona como cámara donde se dan cita y están representados los intereses nacionales y que tiene atribuido el ejercicio de la potestad legislativa junto al Parlamento Europeo, elegido de forma directa por casi quinientos millones de ciudadanos.

La vida -también la política- es a veces la narración de algo que ya ha pasado o pasa exactamente a nuestro alrededor. Solo basta observar. Sin legañas, con la mirada vasta.

Los partidos políticos y la prohibición del mandato imperativo

El art.67 de la Constitución española, en línea con lo habitual en las democracias representativas, recuerda que los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo. Esto quiere decir que (a diferencia de lo que ocurría en el Antiguo Régimen con algunos Parlamentos estamentales) nadie puede dar instrucciones concretas a sus representantes sobre qué votar o qué decidir en cada caso concreto. Pueden decidirlo libremente.

La prohibición del mandato imperativo tiene sentido en un contexto histórico determinado. Con anterioridad a la llegada de las democracias representativas de corte liberal el modelo de relación existente entre representante y representado se parecía mucho al propio de una relación de Derecho privado. En una relación de mandato, por ejemplo, el Principal imparte instrucciones claras y concisas a un Agente, que debe de obedecerlas. Es decir, el representante tiene que atenerse a las instrucciones del representado en relación con el determinado negocio en el que debe de actuar en su nombre y representación. Algo así sucedía en las Asambleas y Parlamentos del Antiguo Régimen en los que seguía vigente este “mandato imperativo”, es decir, la vinculación de los representantes políticos a las instrucciones impartidas por sus electores sobre el sentido de su voto. Claro está que el hecho de que estas instrucciones pudieran ser fácilmente contradictorias las unas con las otras –dado que los parlamentarios representaban a electores y a veces a estamentos con intereses muy distintos- no favorecía precisamente la adopción de decisiones mínimamente coherentes. Por otra parte, tampoco es que los monarcas absolutos tuvieran mucho interés en convocarlos.

La solución del mandato representativo surge de la mano de la aparición del concepto de “soberanía nacional” y de los nuevos Parlamentos elegidos primero por sufragio censitario y más tarde universal. La nación (formada por los electores con derecho a voto) es ahora el auténtico sujeto de la soberanía y los representantes electos deben esforzarse por defender no tanto los intereses particulares de sus electores sino los intereses generales de la nación en su conjunto. Esta concepción teórica conlleva la desaparición del mandato imperativo que es sustituido por el mandato representativo propio de nuestras democracias. El mandato representativo –sobre el papel- supone que los representantes electos tienen libertad absoluta para decidir el sentido de su voto sobre cualquier asunto que entre en el Parlamento.

Esta es, al menos, la teoría que recogen los manuales de Derecho político. Pero, como tantas otras concepciones características de las democracias liberales representativas nacidas en el siglo XIX, está claro que necesita una revisión en nuestras modernas democracias de partidos. ¿Dónde encajar en este diseño el papel de los partidos políticos y su férrea disciplina de voto? Porque lo cierto es que los representantes electos vaya si obedecen instrucciones. Todos sabemos que en el Parlamento español el resultado de las votaciones –por lo menos hasta que se celebre la de la investidura de Rajoy- era absolutamente previsible. Bastaba con contar los escaños de cada partido. Lo que ocurre es que las instrucciones que reciben y acatan normalmente sin rechistar los señores diputados no son las de los electores; son las que emiten las cúpulas de sus partidos.  Si esto no es un mandato imperativo, hay que ver cómo se le parece.

Es cierto que teóricamente estas instrucciones deberían responder a la oferta electoral de cada partido político. Así que, en último término y de forma indirecta, recogerían las preferencias expresadas por los ciudadanos al elegir a uno u otro partido.  Pero conviene recordar que tanto en el caso del PP en la IX legislatura gobernando de forma abiertamente contraria a su programa electoral como en el más reciente de la votación en el Comité Federal del PSOE a favor de la investidura de Rajoy hay ocasiones en que no es así.  Hay momentos en que la cúpula del partido toma la decisión de abandonar, por las razones que sea, sus compromisos electorales. Y en esos casos tiene bastante fácil imponer su decisión a sus diputados. Por el contrario, los electores más críticos –que tampoco son tantos- tendrán que esperar a las siguientes elecciones si quieren castigar al partido que votaron por el incumplimiento de su programa electoral.

Todo esto es lógico, porque en nuestra democracia los diputados saben muy bien que deben su presencia en las listas (y por tanto en el Parlamento) a las cúpulas de los partidos; incluso cuando se han celebrado unas elecciones primarias más o menos abiertas es muy probable que siga siendo así. Por eso, nada más natural que los diputados cumplan de buen grado con estos nuevos “mandatos imperativos” y no invoquen la libertad que proclama nuestro texto constitucional. La realidad es, sencillamente, que los electores no están en condiciones de exigir un mandato imperativo a sus representantes, pero las cúpulas de los partidos sí.

Hasta tal punto esto así que estamos viendo como cualquier partido puede imponer sin pestañear instrucciones de voto a sus diputados, e incluso sancionarles con multas si no las siguen. Claro está que la sanción máxima para un diputado demasiado díscolo es la de no repetir en las listas. De nuevo tenemos aquí la dicotomía tan habitual en nuestra vida política entre lo que proclaman los textos constitucionales –e incluso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional- en torno a la prohibición del mandato imperativo y la realidad impuesta por la partitocracia dominante. Pero también conviene recordar que legalmente los afiliados a un partido tienen  la obligación de respetar lo dispuesto en sus Estatutos y de acatar los acuerdos que hayan sido adoptados por sus órganos de dirección y que tradicionalmente los electores españoles han castigado a los partidos con divisiones o problemas internos. Por tanto, más allá de negar la existencia tanto del mandato imperativo de los electores como del mandato imperativo de los partidos, no cabe duda de que la ruptura de la disciplina interna de un partido o la desobediencia a sus órganos de dirección es un asunto de indudable trascendencia y que merece un debate sosegado.

En todo caso, quizás ha llegado el momento de explorar esta y otras cuestiones igualmente importantes. Tenemos la oportunidad de avanzar hacia un Parlamento más interesante y menos monolítico de los que hemos conocido hasta ahora. Puede ser muy ilustrativo escuchar a los diputados de un mismo partido debatir con argumentos rigurosos acerca de la oportunidad de apoyar con su voto distintas opciones, aunque al final lo hagan de forma conjunta. O incluso decidir no respetar la disciplina de partido en algún caso concreto. Porque parece claro que nos espera –mandato imperativo del PSOE mediante- un periodo de sesiones en el que pueden cambiar y mucho los perfiles de los parlamentarios.

En conclusión, creo que la reflexión sobre el delicado equilibrio entre el respeto a la voluntad del electorado, a la disciplina de partido y al mandato representativo de los diputados electos está de vuelta en nuestras complejas y un tanto convulsas democracias del siglo XXI. Y que los españoles la vamos a poder hacer en vivo y en directo en la XII legislatura.

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Evitemos unas cuartas elecciones

No es una broma. El bloqueo al que nos ha conducido nuestro deteriorado sistema institucional es tal que, a la vista de que el resultado de las próximas elecciones no puede ser muy diferente de las anteriores, las cuartas parecen inevitables. Puesto que las medidas necesarias para regenerar ese sistema exigen precisamente un Gobierno y un Parlamento operativo y, además, un largo periodo de maduración (aquí) para evitar las cuartas elecciones solo podemos echar mano a una herramienta de urgencia: incorporar la solución vasca.

Efectivamente, el Estatuto de Autonomía del País Vasco en su art. 33 señala que “3El Parlamento Vasco determinará por Ley la forma de elección del Presidente”. Por su parte el art. 5 de la Ley 7/1981 “de Gobierno”, señala que “1. Al comienzo de cada Legislatura del Parlamento Vasco, y en los demás casos previstos en la presente Ley, el Presidente del Parlamento convocará a la Cámara para la designación del Lehendakari de acuerdo con el procedimiento que al efecto establezca el Reglamento del Parlamento. 3. Resultará elegido Lehendakari el candidato que hubiere obtenido la mayoría absoluta de los votos de la Cámara. 4. Si ninguno de los candidatos alcanzara la mayoría absoluta en la primera votación, se repetirá ésta y será designado Lehendakari el que, de entre ellos, obtuviera la mayoría simple de los votos válidamente emitidos.”

Pues bien, el Reglamento (art. 165) establece un sistema de elección que hace imposible el bloqueo a través del fácil recurso de prohibir el voto negativo. Se pueden proponer todos los candidatos que se quieran, pero los parlamentarios solo pueden votar a favor o abstenerse. Esto implica que en la segunda votación, en el que basta la mayoría relativa, los parlamentarios minoritarios están obligados a votar al menos malo si quieren evitar al peor. Si no lo hacen y votan al propio (o se abstienen), saldría siempre el designado por el grupo con más parlamentarios (en nuestro caso Rajoy). Pero lo que está claro es que el Lehendakari sale sí o sí. Otra cosa es que luego pueda sacar adelante leyes, pero eso en esta tesitura que atravesamos casi nos da igual.

¿Se puede incorporar en este periodo parlamentario dicha solución a nuestra legislación estatal? A primera vista podría parecer que nuestra Constitución no debe ser un problema, porque el texto del art. 99 CE es bastante parecido a la de la Ley Vasca de Gobierno cuando habla de dos votaciones por mayoría absoluta y relativa, por lo que quizás una reforma del Reglamento del Congreso podría bastar. Sin embargo, esto no es así. La diferencia fundamental no es solo que la CE no hace ninguna remisión al Reglamento del Congreso para regular el procedimiento, sino que somete claramente a cada candidato a una votación separada (sin posibilidad de voto conjunto), por lo que negar el voto en contra es un sinsentido. La mera reforma del Reglamento podría ser suficiente para alguna innovación importante, como la de imponer el voto secreto (con lo que incluso quizás se evitasen unas terceras elecciones, como justifica Jorge de Esteban en un reciente artículo), pero resulta imposible para prohibir el voto en contra.

Partamos entonces de que la Constitución lo impide. Pues bien, el art. 99 CE no está sujeto a la reforma agravada, por lo que cabría reformarlo con bastante rapidez en el sentido de la Ley Vasca (tenemos experiencia de eso) por la vía del art. 167 de la CE, como ya comentamos en este post (aquí).

Recordemos que el artículo 167 establece un procedimiento mucho más sencillo:

“1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.”

En consecuencia, para realizar esta reforma el único obstáculo es el político, no el jurídico. Pero aún así los incentivos concurrentes pueden favorecerla (a diferencia de la reforma para imponer el voto secreto, por cierto, que no interesa a la cúpula de ningún partido). Si nos fijamos, comprobaremos que para bloquear una reforma constitucional un partido tiene que tener 117 diputados en el Congreso, que no es poca cosa. El único que podría bloquearla por sí solo es el PP (ya sea en el Congreso o en el Senado) y no parece que tenga ningún motivo para hacerlo, más bien al contrario. Para el PSOE, dada su posición central en el tablero político, también resulta interesante, ya que está llamado a liderar la alternativa principal al PP (salvo que no quiera correr el riesgo de quedar detrás de Podemos tras unas terceras elecciones). Los dos solos no pueden sacarlo adelante, efectivamente, pero sí con Cs, que tendría difícil justificar su negativa.

Si el bipartidismo está definitivamente muerto y los nuevos partidos han venido para quedarse, tarde o temprano tendremos que incorporar soluciones de este tipo.