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¿Es necesario acuerdo de Junta cuando se gravan activos esenciales? La Resolución de la DGRN de 22 de noviembre 2017

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Una de las muchas cuestiones que ha planteado el art. 160 f) de la Ley de Sociedad de Capital («LSC») es la de si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales está dentro de su ámbito de aplicación (1).

El art. 160 f) LSC establece que es necesario acuerdo de Junta General («JG») para «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales». El tenor literal del art. 160 f) LSC no hace referencia expresa a los gravámenes por lo que ha habido un amplio debate doctrinal sobre el tema, sin que exista una posición unánime.

Por un lado, están los que defienden la inclusión de los gravámenes en el ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC, que recuerdan que la ejecución de los mismos conllevaría la enajenación del activo esencial, momento en el cual no se puede exigir el acuerdo de los socios, por lo que sería necesario obtener el consentimiento de la JG en el momento de constitución del gravamen.

Otros entienden que no es aplicable por diversas razones, incluyendo, entre otras, los antecedentes legislativos y la finalidad de la norma, que no parecen incluir los gravámenes sobre activos esenciales. Además, señalan  que una necesaria interpretación restrictiva y lógica llevaría a excluir los gravámenes. Añaden que los gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social, y que así lo exige la protección de terceros de buena fe y el principio de seguridad jurídica.

Finalmente, hay quienes hemos defendido que el gravamen de un activo esencial queda fuera del art. 160 f) LSC, salvo en ciertas circunstancias excepcionales. El argumento de que la ejecución del gravamen termine en una realización del activo no es decisivo, pues llevándolo a sus últimas consecuencias cualquier endeudamiento de la sociedad requeriría acuerdo de JG, ya que su impago podría dar lugar al embargo y enajenación en pública subasta de los activos. Sin embargo, es posible que ese gravamen afecte de forma inmediata y esencial al modo en que se desarrolla o controla la actividad. Esto es, no se aplicaría a la hipoteca de la única fábrica de una sociedad que es un activo esencial, pero sí a la constitución de un derecho de usufructo sobre la misma, o a una pignoración de todas las participaciones de una filial importante, que llevará aparejada la cesión del derecho de voto al acreedor. Casos excepcionales que podrían reconducirse a supuestos de enajenación o de fraude de ley.

En algunas resoluciones anteriores a la que aquí se comenta (RDGRN 27-7-15 y 17-9-15), la DGRN podía haberse pronunciado sobre la cuestión, pero no lo hizo. Interesa estudiar la RDGRN de 22-11-17 porque se refiere concretamente a este problema, aunque de nuevo la DGRN no lo hace con la claridad que hubiera sido deseable.

Los hechos son los siguientes: una S.L. constituye hipoteca en garantía de un préstamo sobre una finca, expresándose en la escritura que la finalidad del referido préstamo era financiar la adquisición de la finca hipotecada, formalizada mediante escritura de compraventa inmediatamente anterior -adquisición que estaba autorizada por acuerdo de JG-. El registrador inscribió la compraventa y denegó la inscripción de la hipoteca porque siendo la finca un activo esencial «debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrió argumentando, por una parte, que la compraventa y la hipoteca constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y por otra, que la ley no exige autorización de la JG para los actos de financiación del activo esencial, sino única y exclusivamente para la adquisición, enajenación o aportación a sociedad.

La DGRN revoca la nota de calificación del registrador porque debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de manera que la operación “no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria”. Una vez más, la DGRN no entra a resolver con la claridad que hubiera sido deseada el problema que más había preocupado a la doctrina, a pesar de que el segundo argumento del notario lo planteaba directamente. Parece que no lo tiene lo suficientemente claro, pues en esta y otras resoluciones dice que “surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.” 

En la resolución que examinamos, sin embargo, existe una mención que no aparece en las resoluciones previas: “De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes —con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial— para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales” (énfasis añadido).

De una interpretación superficial de este párrafo podría entenderse, a sensu contrario, que solo las circunstancias del caso (la compra y gravamen simultáneos) evitan la necesidad de acuerdo de JG. Pero la resolución no dice eso, sino que solo si se tratara de un caso en que como consecuencia del gravamen resultara comprometido el objeto o la actividad social sería necesario el acuerdo de JG.

Por lo tanto, la regla general debe ser que los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales. Los gravámenes como la hipoteca no implican, en principio, alteración alguna en la actividad o el objeto social de la sociedad. El argumento de que el gravamen puede terminar dando lugar a la enajenación del activo no es atendible, como indicábamos antes. La hipoteca impone fundamentalmente una limitación para los acreedores posteriores de la sociedad, que tendrán un recurso limitado y subsidiario a ese concreto bien, pero que no supondrá una modificación del objeto o de la actividad de la sociedad.

Existen diferencias esenciales con la concesión de una opción de compra, para la cual entendemos que si hace falta acuerdo de JG. Aunque tampoco implica una enajenación actual, la enajenación ya depende solo de la voluntad del optante. En el caso de una garantía real, en cambio, la enajenación solo se produce en el caso de un incumplimiento por parte de la sociedad, que por tanto sigue teniendo la plena capacidad para evitar la enajenación del activo. Y si no lo hace porque no tiene bienes para hacerlo, las consecuencias para el activo esencial —la venta forzosa tras la ejecución— podrían ser las mismas aún cuando no hubiera un gravamen.

Además, muchos de los argumentos utilizados en esta y otras resoluciones en relación con el 160 f) LSC nos llevarían también a excluir los derechos de garantía en general. En particular, la dificultad para notario y registrador de interpretar conceptos jurídicos indeterminados: si es difícil para el notario o el registrador determinar si un activo es esencial, también lo será establecer con seguridad si un determinado gravamen de un activo afecta al objeto social o la actividad. La interpretación dcl concepto de enajenación ha de ser, por tanto, restrictiva. Además, la constitución de gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social que, con carácter general, quedan comprometidos en el ámbito del poder de representación del órgano de administración. Tampoco hay que olvidar que la DGRN insiste en que la actuación del notario y del registrador debe también tener en cuenta el efecto del incumplimiento de la norma y que concluye que el art. 160 f) ISC “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.”  Por tanto, no parece que esté justificado imponer unas restricciones excesivas al tráfico cuando la posible infracción no va a perjudicar a los terceros de buena fe. Independientemente de que se esté de acuerdo o no con esta posición de la DGRN, conforme a ella hay que interpretar esta última resolución.

Quizás la razón más importante para rechazar la aplicación del art. 160 f) ISC a los actos de gravamen sea de carácter práctico. La propia DGRN ha insistido en la necesidad de evitar «interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico» y ha rechazado las interpretaciones extensivas del artículo porque “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general”. Esto es precisamente lo que sucedería si se exige acuerdo de JG para los derechos de garantía pues para muchas empresas, son muy frecuentes las operaciones de financiación o refinanciación que implican el gravamen de activos esenciales, ya que los acreedores exigen sistemáticamente la pignoración de las acciones o participaciones en filiales que pueden considerarse activos esenciales, de muy diversos derechos que podrían tener ese carácter y también de inmuebles u otros activos esenciales que no se adquieren en ese momento. Son además muy frecuentes las novaciones y prórrogas de esas financiaciones con renovación de las garantías, lo que implicaría en cada caso la necesidad de convocar la JG de la sociedad matriz aún cuando la operación o afecta a la actividad de la sociedad.

Nuestra conclusión es, por lo tanto, que la doctrina de la DGRN, pese a que no se haya expresado con esta rotundidad, conduce a excluir, con carácter general, el gravamen del ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC. La salvedad que introduce la DGRN a gravámenes que comprometan el desarrollo del objeto social o la actividad de la sociedad hay que entenderla hecha a situaciones completamente excepcionales (por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre la fábrica principal)  que en realidad se pueden reconducir al concepto de enajenación actual de un activo esencial o que entrarían dentro del precepto por la vía del fraude de ley. Hay que excluir el gravamen con carácter general, que es lo que ha hecho la Ley: conviene recordar que en la Exposición de Motivos pone muy alto el listón de estas operaciones al decir que su relevancia debe ser semejante a las modificaciones estructurales.

No obstante, la falta de unanimidad doctrinal y de claridad de la DGRN hará que los financiadores sigan exigiendo acuerdo de JG, generando costes innecesarios para las sociedades. Por ello, parece conveniente una reforma legislativa que excluya expresamente la constitución de garantías reales sobre activos esenciales. Otra razón más para modificar el art. 160 f) LSC.

 

(1) Esta entrada resume el artículo publicado por sus autores en Actum Mercantil Contable– véase, ÁLVAREZ-ROYO VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “Art. 160 f) LSC y constitución de gravámenes: ¿qué aporta la RDGRN 22 de noviembre 2017?”, en Actum Mercantil Contable, enero-marzo 2018, nº 42, 2018, pp.46-49.

 

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

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El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018?

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La sentencia de 26 de febrero de 2018 -que como dice Alfaro aquí ha puesto patas arriba el derecho societario nacional-, ya fue comentada en este post por nuestro coeditor Matías González Corona.
Por ello resumo muy brevemente el problema que plantea: tras la reforma por Ley 30/ 2014, la mayoría de la doctrina y la DGRN (ver esta resolución) consideraban que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba sujeta a los requisitos del art. 249 LSC, pero no a la reserva estatutaria ni al control por la Junta del art. 217, aplicables solo a la retribución de los administradores en general. Ahora, el TS dice que ambos artículos se aplican cumulativamente a las retribuciones de los ejecutivos, lo que puede plantear dudas sobre la validez -y deducibilidad fiscal- de estas retribuciones si no se prevén en los estatutos o su importe global no ha sido aprobado por la Junta.
Por ello, de cara a las inminentes Juntas Generales de las sociedades, hay una gran inquietud sobre qué se debe acordar sobre esta cuestión.
En primer lugar, la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas. Se refiere únicamente a las no cotizadas y parece entender que no hay razón para la aplicación cumulativa pues en este caso existe una clara diferenciación entre las retribuciones de los dos tipos de administradores (art. 529.17 y 529.18) y un sistema (política e informe de retribuciones, comité de retribuciones, etc…) que asegura la transparencia y el control por los socios.
En segundo lugar, tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración. Esto es obvio cuando este sistema no está previsto en estatutos, pero entiendo que lo mismo sucede cuando los estatutos lo prevean pero no se utilice. Aunque la cláusula estatutaria no fuera estrictamente conforme con la nueva doctrina del TS, no parece necesario cambiarla pues quizás antes de que se utilice (cosa muy poco frecuente en pequeñas sociedades) haya cambiado la jurisprudencia o la legislación sobre esta cuestión.
Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones, los socios han de plantearse dos cuestiones distintas.
En primer lugar, la necesidad o no de modificar los estatutos. Creo que hay que distinguir varios supuestos.
En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos. No hace falta estar de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo para entender que en este caso la retribución puede considerarse sorpresiva para los socios, o incluso que estos pudieran defender la aplicación de la presunción de gratuidad del 217.1.
Distinto del caso anterior – y más frecuente en estatutos adoptados con posterioridad a la Ley 31/2014-, es que se prevea el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos. La STS considera que esto no es conforme a la LSC, y por tanto cabría pensar que es necesario modificarlos, pues sino se corre el riesgo que algún socio impugne las retribuciones o que Hacienda considere que no es deducible esa retribución.
A mi juicio no está nada claro que eso vaya a ser así. Por una parte porque la sentencia aún no es jurisprudencia (una sola sentencia no de pleno), y su doctrina es muy discutible y discutida (ver Alfaro y Paz Ares). El TS se ha pronunciado por la no inscribibilidad de una cláusula específica, pero no quiere está claro que hubiera declarado la nulidad de retribuciones pagadas conforme a los estatutos inscritos y a la doctrina dominante y la posición reiterada de la DGRN.
No obstante, si no existen problemas para conseguir el acuerdo, no cabe duda que la postura más prudente es modificar los estatutos.
¿En que sentido? Entiendo que lo más adecuado es determinar la retribución diferenciando la de los administradores en general y la de los consejeros ejecutivos. Se puede establecer que los dos sean retribuidos o que solo lo sean los segundos.

En cuanto a los conceptos retributivos, se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos. Cabe optar por varios cumulativamente (el art. 217 LSC habla de “uno o varios”) y pueden ser distintos de los que fija esa norma. A mi juicio también cabe optar por varios sistemas de forma alternativa. A pesar de la posición contraria de la DGRN hasta ahora, la STS parece admitirlo cuando señala que el contrato del art. 149 “permite concretar los distintos conceptos retributivos” y que “la determinación de todos los conceptos.. ha de realizarse mediante el contrato”. En este mismo sentido dice que la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo” (Fundamento de Derecho 6, pf 23). Si, como dice más adelante, esta flexibilidad debe permitir “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general”, la posibilidad de que se opte por un sistema u otro sin cambiar los estatutos habría considerarse el mínimo de esta flexibilidad.
En todo caso y para evitar calificaciones negativas, aconsejo no transcribir el artículo (“podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes”) sino optar por no hacer explícito el carácter alternativo. Podría redactarse por ejemplo así: “El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley“. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)
Una cuestión esencial que sería largo analizar en detalle es cual es la precisión exigible para cada concepto retributivo. En relación con la asignación fija, por ejemplo, no cabe duda de que basta expresarlo así, sin necesidad de fijar criterios para su determinación por la Junta. Para otros conceptos como las retribuciones variables se pueden plantear más dudas, pero creo que la flexibilidad predicada por la STS hace inexigible una precisión “milimétrica” de los conceptos.
La segunda cuestión es el contenido del acuerdo de la Junta en relación a la retribución. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos. Parece que es suficiente que se fije un máximo total y no por concepto. Fernández del Pozo dice que de lo que se trata es que se moneticen todas las retribuciones, incluidas las que son en especie, para que los socios tengan una visión completa de lo que se destina a remuneraciones. Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible. En este caso lo que habrá que hacer es que la Junta apruebe los criterios generales de aplicación, pudiendo servir de orientación el contenido del art. 529.novodecies que regula la política de retribuciones de las sociedades cotizadas.

Se plantea también la conveniencia de que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS. Aunque como he dicho no creo que puedan ser anuladas, creo que es lo más prudente. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la nueva doctrina es la transparencia y el control por los socios, la ratificación de las remuneraciones pasadas debería hacerse no de forma genérica sino con el detalle que permita a estos un conocimiento razonable de las mismas.
Finalmente, una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.
Esta última posibilidad revela las insuficiencias de la nueva doctrina del TS, que crea -de nuevo- una gran inseguridad jurídica sin asegurar la transparencia que pretende. A mi juicio, la solución es una reforma legislativa que otorgue a la Junta la posibilidad de control de las remuneraciones de todos los consejeros (y a falta de consejero delegado del director general), pero sin la rigidez y la incertidumbre que provoca la necesidad de la constancia estatutaria de los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos.

Propuesta de reforma del art. 348 bis LSC: en la buena dirección

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En un nuevo episodio de su tormentosa existencia, el 1 de diciembre pasado el Grupo Popular ha propuesto la modificación del art. 348 bis LSC (aquí). Esta norma que pretende garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales -concediéndoles un derecho de separación en determinados casos- había sido objeto de innumerables críticas (como aquí) y ha sido muy comentada en este blog ( aquí y aquí) . La mayoría de la doctrina proponía su reforma (incluso con redacción alternativa en este artículo escrito con Luis Fernandez del Pozo) por lo que hay que dar la bienvenida a esta Proposición. La justificación de la proposición se hace eco de la polémica y toma postura sobre muchas de las cuestiones discutidas. Dentro del texto podemos distinguir aspectos de mejora técnica y otros que modifican las condiciones del ejercicio del derecho de separación que el artículo concedía al socio. Voy a tratar de señalar las principales novedades haciendo un examen crítico de las mismas.

La primera mejora técnica es aclarar el cómputo del periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción actual (“A partir del quinto ejercicio”) plantea la duda de si se puede ejercer el derecho en ese quinto ejercicio o respecto de los beneficios del quinto (es decir, durante el sexto ejercicio), habiéndose también sostenido que sea respecto de los del sexto. La justificación aclara que la modificación es “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”, que a mi juicio es como hay que interpretar la norma vigente.

No se abordan sin embargo las dudas que las modificaciones estructurales en relación con ese plazo. Está claro que en el caso de transformación habrá que estar a la inscripción original de la sociedad y que no comienza a contar de nuevo el plazo. Sin embargo, cuando una fusión o escisión da lugar a la creación de una nueva sociedad no está claro si debe surgir un nuevo periodo de vacatio del derecho, que parece justificado en las dificultades de las empresas en sus primeros años, y no en el carácter nuevo de la sociedad. Con la redacción actual -y con la propuesta- habría que admitir ese nuevo plazo tras la inscripción de la/s nueva/s sociedad/es.

También es una mejora técnica la modificación de lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución por la constancia de la “protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia “. Los defectos de la redacción actual fueron señalados no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia (SAP Barcelona 26/3/2015), y la redacción acoge su interpretación y despeja las dudas.

Las restantes modificaciones de este número 1 sí son reformas materiales o de fondo.

En primer lugar se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse de un tercio a una cuarta parte. La proporción anterior de un tercio se había criticado por ser excesiva pero no está claro que lo sea. A mi juicio los problemas venían de que no quedaba claro que fuera dispositiva y de su aplicación cada año independientemente de las distribuciones anteriores. Una vez que estos problemas se solucionan en los puntos siguientes, no estoy seguro que sea mejor rebajar el porcentaje, aunque esto siempre será discutible.

El legislador limita además la posibilidad de ejercer el derecho de separación con dos requisitos cumulativos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado que un derecho tan perturbador para la sociedad como el de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio; también señalaba que esto era contrario a la idea de abuso y a la jurisprudencia que exigía en general la reiteración para considerar abusiva la falta de reparto. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto es la solución adoptada: excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal.  En la justificación dice que esto permite evitar “un automatismo excesivo” y dar una mayor autonomía a la administración “de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión”.

Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos. En primer lugar, porque la existencia de pérdidas ya limita por sí la necesidad de repartir dividendos: salvo que existieran reservas anteriores, los beneficios habrán de destinarse en primer lugar a compensar estas, y en todo caso las pérdidas entrarán en la media de los cinco últimos años reduciendo la base sobre la que se calcula el dividendo mínimo. Además, la existencia de pérdidas un año no es indicativa de una dificultad financiera de la sociedad, pues pueden ser muy pequeñas en relación a los beneficios de otros años. Finalmente, desde un punto de vista práctico, este requisito ofrece una herramienta para defraudar el derecho al dividendo: a los administradores puede resultarles fácil retrasar o adelantar determinadas operaciones para concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en un año, evitando el reparto durante tres ejercicios.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la justificación se dice que se hace así “para evitar la posible inseguridad jurídica … atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados  extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. La opción a mi juicio es discutible. Es cierto que se evita la inseguridad en el concepto de beneficios propios de la explotación que la SAP Barcelona había tratado de resolver. Sin embargo, excluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos -como señalaba la justificación de la enmienda que introdujo el art. 348 bis- es razonable pues se dificulta la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida. Quizás tras la reducción del porcentaje y las demás flexibilizaciones de la reforma esto no sea tan importante, pero conviene estudiar esta cuestión desde un punto de vista económico para determinar si el problema es frecuente o si es efectivamente “residual”. Una solución intermedia podría ser excluir del cómputo solo las ganancias por la venta de activos fijos, quizás condicionada a su reinversión en un plazo razonablemente breve.

El nº1 termina delimitando el ámbito de aplicación de este artículo. Por una parte dice que se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Esta es otra reforma aclaratoria: se trata de evitar que a través del cumplimiento formal de los requisitos del dividendo se impida a los minoritarios a la impugnación de acuerdos en caso de abuso por la mayoría, como admite el art. 204 LSC desde la reforma de 2014. A mi juicio es una aclaración acertada, pues dependiendo de la situación concreta de la sociedad, la retención de beneficios puede ser abusiva incluso respetando los límites del art. 348 bis.

En segundo lugar se permite la exclusión por “disposición contraria de los estatutos.”, añadiéndose en el punto 2: “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.”

Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -Alfaro, yo mismo- defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. En este sentido es interesante señalar que en la justificación de la reforma se dice: “dado que el derecho de separación es disponible individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido, bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan, o por pactos parasociales.” La proposición de Ley, por tanto, está adhiriéndose claramente a esta segunda postura al decir que si es disponible individualmente no hay razón para negar su modificación estatutaria.

En todo caso la propuesta considera conveniente que la Ley lo aclare. Cabía la posibilidad de exigir el acuerdo unánime, o señalar que esos acuerdos darían lugar a un derecho de separación por parte del disconforme. La proposición combina ambas formas y el resultado quizás sea algo confuso, porque a falta de unanimidad no se entiende muy quien ha de reconocer ese derecho de separación. La justificación dice que “se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).” Por tanto, no parece que sea necesario un reconocimiento estatutario ni en el acuerdo de ese derecho sino que cuando ese acuerdo se haya adoptado por mayoría los disconformes tendrán automáticamente (ex lege) el derecho a separarse. Para evitar el problema de que se tome el acuerdo y este coloque en una situación de iliquidez o insolvencia a la sociedad, entiendo que será posible que se plantee la adopción del mismo condicionada a que alcance un determinado porcentaje de votos a favor, o incluso que se condicione su ejecución a que no ejerciten el derecho de separación los que representen más de un determinado porcentaje.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio que está ahora en el número 3 del artículo.

El número 4 aborda los supuestos de exclusión del derecho. Antes el único supuesto era el de las sociedades cotizadas pero ahora se extiende a las “ sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación” como es por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. La justificación dice que estos sistemas “constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”, pero es dudoso que en la actualidad ofrezcan la liquidez suficiente. Dada la posibilidad de que las sociedades modifiquen el derecho en estatutos, quizás de momento sería mejor limitar la exclusión a las cotizadas.

Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.

Estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Esto es curioso porque en la justificación se insiste en que este derecho “puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones”. Se insiste también en que la existencia de beneficios repartibles no excluye los problemas de liquidez y se hace referencia a los problemas que puede plantear que “los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos”. Sin embargo, no prevé nada para cuando las dificultades financieras provengan justamente del reparto del dividendo o del ejercicio del derecho. En la propuesta de redacción citada (La Ley Mercantil) planteábamos que la sociedad pudiera oponerse a la separación aportando un informe de un auditor independiente que justificara el riesgo para la solvencia. Esto no dejaría al socio indefenso en ningún caso pues hay que entender que esta oposición no cerraría el recurso por el socio a los tribunales para reclamar el ejercicio de su derecho.

En términos generales la reforma parece bien planteada: se solucionan varios defectos técnicos y se reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Hay algunas opciones discutibles -que pueden rectificarse en la tramitación parlamentaria- pero en cualquier caso hay que alabar que se trate de reformar el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.

Cross Border Conversion and the Polbud case: will Ireland or Holland be the new Delawares?

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The judgment of the CJEU in the Polbud case further facilitates Cross Border Conversions in Europe and has the potential to bring changes in Company Law in the EU.

We should remember that Cross Border Conversion is not just a change in the Company´s address. A change of the registered office from one Member State (the Home Member State) to another (the Host Member State) implies at the same time a change nationality, applicable law, social type and by-laws.

The CJEU had previously recognized the right of European companies to carry out a  Cross Border Conversion as a consequence of  the freedom of establishment imposed by the EU treaties (aticles 49 and 54 TFEU), even if the legislation of the affected Member States did not allow it (Cartesio and Vale cases). It had also given certain indications on how to carry out the operation in default these national rules: through the successive application of the laws of conversion and incorporation of the Home and Host Member States. Although it allowed the Member States to establish certain requirements to protect the interests of minority shareholders, creditors and workers of the company, it demanded that they complied with the so called “Gebhard test”: they must be justified by imperative requirements in the general interest; they must be suitable for securing the attainment of the objective which they pursue; and they mustn’t go beyond what is necessary to obtain it. In some Member States (as in Spain, arts 95 of Ley de Modificaciones Estructurales) the Cross Border Conversion procedure has specific rules. But even if it does not, the CJEU doctrine makes conversion possible, although the lack of regulation implies uncertainties and problems in the coordination between the two legal systems. Even though they could be solved applying by analogy the rules of Cross Border Mergers, the harmonization of this operation´s rules seems convenient, and will probbly be included in the package of measures that the Comission will present shortly.

The novelty of the Polbud case is that the Polish company (Polbud) moves its registered office to Luxembourg without changing its headquarters, that is, its effective management center. The CJEU considers that Poland can not oppose the transfer even though it follows the real seat doctrine (it requires in general that the real seat and the registered office have to be in Poland to be a Polish company). Furthermore, and contrary to the opinion of the Advocate General and to previous CJEU decisions (Reyners, Gebhard, Vale, Iraklis), it establishes that it is not necessary for the company to pursue any economic activity in Luxembourg. The Court argues that in the Centros case it had already decided that the exercise of freedom of establishment was guaranteed although the company did not intend to carry any activity in the country of incorporation (UK) but only in Denmark. In that case it was a question of creating a new company and not converting an existing one, but the CJEU considers it does not justify a different treatment. Accordingly, it recognizes that opting for the most advantageous legislation can be the only motivation of a Cross Border Conversion: ” the fact that either the registered office or real head office of a company was established in accordance with the legislation of a Member State for the purpose of enjoying the benefit of more favourable legislation does not, in itself, constitute abuse (see, to that effect, judgments of 9 March 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, paragraph 27.” (Polbud, paragraph 40)

This new doctrine is another step in the progress of freedom of establishment: from now on companies will be able to opt for the legislation that better suits to them not only at the moment of incorporation (Centros and Uberseering) but at any later moment through a Cross Border Conversion. This could favor the European “Delaware effect”  that has already been described after Centros. But this new situation also raises several problems.

Firstly, that only states that follow the principle of incorporation can enter into this competition, as real seat countries cannot attract companies that do not change their headquarters at the same time as their registered office. For this reason, we may soon have to speak about the Dublin or Amsterdam effect, since after Brexit these countries seem to the only in the monetary union that clearly follow the principle of incorporation.

The second problem is that competition between legal systems can work in different ways. It can become a stimulus for better legislation and for the better functioning of justice, notaries and commercial registers. But forum shopping may well pursue other objectives: for example, the majority shareholders might seek the law with weaker protection for minority shareholders; a law firm might relocate where the control of money laundering is less stringent; a highly indebted company or one with prospective litigation might choose not the best but the slowest or most inefficient judicial system; another may chose the State where legislation about finacial assistance is less retrictive, or even where enforcement of its rules is weaker.

Countries, in turn, may try to compete not with a more efficient system but with looser regulations, starting a race to the bottom which in the long term will result in a more unfair and inefficient European legal framework. In addition, given the systematic use of complex international corporate structures for tax evasion, facilitating  the existence of  companies without any real connection to their registered office (“letterbox companies”) might not be the wisest decision.

What should be done to promote freedom of establishment without undermining our Company Law system? First, the EU should harmonize the requirements for the protection of stakeholders in Cross Border Conversions, making sure that they are sufficient to prevent fraud through this operation. Harmonization should also extend to any matters regarding company law that can be considered to be of the public interest and should not be the object of free choice and competition. Ideally, harmonization should extend the problem of the connecting factor (real seat or incorporation). One solution would be to establish the real seat doctrine for the whole EU. In favor of this it can be argued that this was the option for in the Societas Europaea and that Corporate Tax is also applied on the basis of real seat. As this is difficult politically, at least the connecting factors should be clarified and (as suggested in this excellent study) the application to certain issues of the lex societatis could be limited, allowing Member States to apply their own regulation to foreign companies in matters that are considered to be of public order.

NB: you can find the Spanish version of this article here and a longer version here

El traslado internacional de domicilio y la Sentencia Polbud: ¿Será Amsterdam o Dublín el nuevo Delaware?

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La reciente sentencia del TJUE (caso Polbud) no se puede considerar rompedora pues confirma la tendencia de ampliar la libertad de establecimiento de las sociedades, pero tiene el potencial para afectar de manera profunda al derecho de sociedades en Europa.

Hay que partir que la idea de que el traslado internacional del domicilio o transformación transfronteriza supone, además de un cambio en el domicilio de la sociedad, la modificación de su nacionalidad, y en consecuencia de su ley reguladora y de su tipo social. El TJUE ya había reconocido anteriormente la posibilidad de realizar esta operación dentro de la UE aún en el caso de que no estuviera regulada en ninguno de los países afectados (casos Cartesio y Vale ).También había dado ciertas indicaciones sobre como realizar la operación a falta esas normas nacionales, señalando que se debían aplicar sucesivamente las normas del Estado de origen y de destino sobre transformación y constitución de sociedades. Aunque permitía que los Estados miembros sometieran la operación a requisitos especiales para defender los intereses de minoritarios, acreedores y trabajadores de la sociedad, exigía que fueran adecuados para conseguir ese fin y proporcionados (el conocido “Gebhard test” por el caso del mismo nombre). En algunos ordenamientos como el nuestro (arts 95 y ss Ley de Modificaciones Estructurales) la operación estaba regulada expresamente, pero aún cuando no lo estaba esta jurisprudencia permitía su realización de estas operaciones. No obstante, la necesidad de integrar las normas de la transformación interna con la doctrina de las sentencias planteaba incertidumbres y problemas prácticos en la coordinación entre los dos sistemas jurídicos, por lo que la doctrina y la Comisión recomendaban la adopción de un directiva para dar mayor seguridad y facilitar estas operaciones.

La novedad del caso Polbud respecto de los antes citados es que la sociedad polaca traslada su domicilio a Luxemburgo sin cambiar su sede real, es decir su centro de dirección efectiva. El TJUE considera que Polonia no puede oponerse al traslado porque no se cumpla en este caso el principio de coincidencia de domicilio social y de sede real que en general exige el derecho polaco (y la mayoría de los países continentales, incluida España). Además, en contra del criterio de la Abogada General y de anteriores sentencias (Reyners, Gebhard,  Vale, Iraklis) entiende que tampoco es necesario que la sociedad vaya a ejercer una actividad económica en Luxemburgo. Señala que en el caso Centros ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento cuando una sociedad se había constituido en otro estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. Aunque en ese caso se trataba de crear una sociedad nueva y no de modificar una existente, el TJUE no considera que esto justifique un tratamiento distinto. De hecho reconoce  la posibilidad de optar por la legislación más ventajosa y que esta sea la única motivación de la transformación transfronteriza: “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa.” (pueden ver un examen más detallado de esta y las anteriores sentencias aquí)

Esto supone una modificación sustancial de la situación anterior: a partir de ahora las sociedades podrán optar por la legislación que más les conviene no solo en el momento de la constitución (como se deducía de los casos Centros y Uberseering) sino en cualquier momento posterior a través de la transformación transfronteriza. Esto podría favorecer lo que en EE.UU se conoce como “Delaware effect”, es decir la concentración de sociedades en algunas  jurisdicciones preferidas. La posibilidad de elegir la regulación societaria que se prefiera sin necesidad de tener ninguna relación con ese Estado implica una verdadera competencia entre sistemas jurídicos, lo que plantea varios problemas.

El primero es que solo podrán competir los Estados que siguen el principio de constitución, es decir que no requieren conexión entre sede real y domicilio estatutario. Esto es así pues solo cabrá optar por una determinada legislación sin cambiar el domicilio real si el Estado de destino no exige esa coincidencia. Por ello quizás dentro de poco habrá que hablar del  Efecto Dublín -o qiuzás Amsterdam- puesto que tras el Brexit Irlanda y Holanda quedarán como los países de la unión monetaria que siguen claramente el principio puro de constitución.

El segundo problema es que la competencia entre sistemas jurídicos no está claro como va a funcionar. Puede convertirse en un estímulo para una mejor legislación o incluso para el mejor funcionamiento de la justicia, el notariado o los registros mercantiles. Pero puede que la competencia permita otras maniobras: por ejemplo, los accionistas mayoritarios enfrentados a una minoría buscarán la normativa que menos proteja a los minoritarios; una sociedad profesional de abogados puede localizarse donde las exigencias de transparencia y las obligaciones relacionadas con el blanqueo sean menos rigurosas; una sociedad endeudada o con litigios potenciales con sus socios, en la jurisdicción que tenga el sistema judicial más lento o ineficaz; otra se trasladará para sujetarse a la normativa -o vigilancia- más laxa sobre asistencia financiera, en perjuicio de los acreedores. Los países, a su vez, pueden tratar de competir no tanto con sistemas más eficientes sino con regulaciones más laxas, lo que no provocará una mejora de las regulaciones sino una carrera hacia el fondo (“race to the bottom”), lo que a la larga creará un marco jurídico y fiscal injusto e ineficiente. Además, dada la sistemática utilización de complejas estructuras societarias internacionales para la evasión fiscal, no parece que permitir sociedades sin ninguna conexión real con su domicilio (las llamadas “letterbox companies” o sociedades-buzón) sea la mejor opción.

¿Qué se puede hacer? En primer lugar, exigir la armonización en Europa de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en las transformaciones transfronterizas. También unificar las materias del derecho de sociedades en que se consideren que son de interés público y en las que no debe operar la competencia entre legislaciones. La armonización probablemente deba afectar también al problema del punto de conexión (sede real o incorporación). Podría pensarse también en  establecer el principio de sede real para toda la UE, es decir la necesaria conexión entre centro de dirección y nacionalidad: hay que tener en cuenta que es el sistema seguido para la Sociedad Europea y también el criterio fiscal. Si esto no fuera posible, habría que al menos clarificar los puntos de conexión y  (como se sugiere en este excelente estudio) limitar la aplicación a determinadas cuestiones de la lex societatis, permitiendo a  los Estados miembros aplicar su propia regulación a sociedades extranjeras en materias que se consideren de orden público.

 

 

Por qué se van las empresas de Cataluña. El domicilio social y sus efectos

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El traslado del domicilio social de algunas grandes empresas de Cataluña a otras zonas de España ha marcado en los últimos días el confuso desarrollo del “procés”. Se está discutiendo mucho sobre su reversibilidad, y sobre sus efectos  sobre la economía de Cataluña y sobre la misma viabilidad de esa independencia (recomiendo este artículo). Pero para saber por qué se van las sociedades y a dónde nos llevará esto conviene entender qué es el domicilio social y qué efectos tiene.

Se ha dicho que el domicilio social es la dirección postal. Y lo es: es la dirección oficial de una sociedad, que como tal consta en sus Estatutos y en el Registro Mercantil, y debe figurar en toda la documentación (facturas, etc…) de la sociedad. Permite a cualquier socio o tercero saber dónde dirigirse a la sociedad.

Pero es mucho más que eso. En primer lugar el domicilio social (o sede social, en inglés “registered office”) determina la nacionalidad de la sociedad (art. 8 LSC): tienen nacionalidad española las sociedades domiciliadas en España. Esta es la razón esencial de los cambios de domicilio. Si la independencia de Cataluña fuera en algún momento efectiva, de acuerdo con la Ley española, cambiaría la nacionalidad de las sociedades domiciliadas en Cataluña. Como de acuerdo con los Tratados de la Unión la independencia implicaría la salida de la UE, las empresas quedarían automáticamente excluidas del mercado único europeo. Al no tener estas sociedades el derecho de libertad de establecimiento consagrado en los artículos 49 y 54 del Tratado, esto supondría que cualquier exportación al resto de España o a la Unión Europea estaría sujeta a restricciones arancelarias y de otro tipo (seguridad, consumo, etc…) y que para la prestación de servicios por estas sociedades necesitarán obtener la autorización de cada país: es decir un grave obstáculo para la actividad para cualquier empresa que no venda sus productos o preste sus servicios exclusivamente dentro de Cataluña.

Además, la nacionalidad lleva consigo la sujeción a un régimen legal determinado (en España el del Código de Comercio y la Ley de Sociedades de Capital 0 LSC). En caso de independencia, las sociedades domiciliadas en Cataluña quedarían sujetas a la Ley de ese nuevo Estado: la Ley de Transitoriedad dice que tras la declaración de independencia se aplicarán las leyes españolas como leyes de Cataluña, pero esto es -obviamente- transitorio. El Parlamento de una Cataluña independiente podría reformarla introduciendo por ejemplo -¿a instancias de la CUP?-  la obligación de tener en el Consejo a representantes de los Trabajadores, o estableciendo un sistema dual de administración como en Alemania, con participación de aquellos en el órgano de vigilancia. Además, al estar fuera de la UE, estas normas no estarían sujetas a la armonización de las Directivas europeas.

El cambio de Ley nacional además bloquearía la posibilidad de cambiar el domicilio a partir de ese momento. Se convertiría en un traslado internacional del domicilio, que está sujeto a normas mucho más estrictas en nuestra Ley, y que en todo caso quedaría sujeto a la voluntad del Estado Catalán, que es muy previsible que no admitiera esos cambios. El “corralito” societario sería casi inevitable.

El domicilio social determina también la jurisdicción aplicable. Las cuestiones internas y de tipo corporativo serían juzgadas por los tribunales catalanes. El domicilio para demandar y el tribunal competente sería también el de ese domicilio (arts 51 y 52 LEC) , por lo que en principio las relaciones con terceros también quedarían sometidas a unos tribunales cuya estructura orgánica e independencia es por supuesto una total incógnita. Lo mismo sucedería en relación con un procedimiento concursal (art. 10 Ley Concursal).

Aparte de todas estas consecuencias que derivan del concepto mercantil de domicilio social, hay que tener en cuenta las fiscales. El domicilio fiscal no tiene siempre que coincidir con la sede social, que ha de coincidir, pues es  la sede de dirección efectiva (art. 48 LGT). No obstante, la sujeción al Impuesto de Sociedades se produce no solo por tener esa sede real en España, sino también si está domiciliada ahí o sujeta a sus leyes (art. 8 LIS). Dada la falta de concreción del concepto de sede efectiva, es previsible que a las sociedades con domicilio en Cataluña le reclamen el mismo impuesto las dos administraciones tributarias. No hay que olvidar que la Ley de Transitoriedad establece que a partir de su entrada en vigor los impuestos habrán de pagarse solo a su Hacienda.

Estas consecuencias explican el porqué de los traslados, y por qué el Gobierno ha tratado de facilitar los mismos, como explicó Fernando Gomá aquí. El cambio de nacionalidad de una sociedad como consecuencia de la independencia puede implicar gravísimos problemas operativos inmediatos, y una enorme incertidumbre sobre su régimen jurídico en el futuro.

Habrá quién dirá que la falta de reconocimiento internacional de la independencia impediría estos efectos, o que la Ley de Transitoriedad es ilegal. Pero esto supone ignorar los efectos reales de las vías de hecho y por supuesto se opone a lo que declara el actual Gobierno de la Generalitat. Tampoco el argumento ha convencido a los depositantes bancarios ni al mercado bursátil (hemos visto como la cotización de las grandes empresas solo se ha tranquilizado tras el cambio de domicilio de las mismas).

Hay que insistir en que el cambio de domicilio social no es una cuestión meramente formal o nominal. Por una parte, si una sociedad quiere tener cierta seguridad en relación con el Impuesto de Sociedades, ha de cambiar también su centro de dirección efectiva fuera de Cataluña. Pero es que además desde el punto de vista mercantil pasa lo mismo: el art. 9 LSC establece que el domicilio tendrá que situarse donde se encuentre “el centro de su efectiva administración y dirección, o .. . su principal establecimiento o explotación”. Es cierto que no es fácil determinar en las grandes empresas donde se localizan uno u otro y que el Reglamento del Registro Mercantil dice que para inscribir el nuevo domicilio basta que se prevea esa localización de la dirección o establecimiento. Pero para evitar problemas de que la otra jurisdicción pueda alegar que el domicilio y la nacionalidad de hecho no se ha modificado, las sociedades tenderán a trasladar sus servicios centrales y su actividad corporativa (Consejos de Administración, Direcciones Generales) al lugar del nuevo domicilio, aunque dejen  oficinas o establecimientos industriales en Cataluña.

El traslado de la dirección será también obligado para determinadas empresas reguladas. La Directiva Solvencia II (art. 20) impone que las compañías de seguro tengan el domicilio social y el centro de administración (head office) en el mismo país. En relación con la Banca un reciente informe de la EBA relativo a la prestación de servicios financieros tras el Brexit ha declarado que no cabe que se actúe con una sede formal sin actividad real en la UE (ver aquí).

Como vemos, las consecuencias de un cambio de nacionalidad son muy amplias y complejas, y en el caso de una declaración unilateral de independencia como la realizada (y suspendida) los riesgos son enormes. A mi juicio, esto supone que mientras que el proceso siga abierto, los cambios de domicilio seguirán, se extenderán a empresas de menor tamaño e irán afectando no solo al domicilio formal sino a la sede de dirección efectiva. Por otra parte, la trascendencia del cambio, los cambios en la localización y el enorme coste que tiene la incertidumbre para las empresas harán imposible el retorno hasta que la situación política haya regresado a una calma total. La conclusión es que el daño para la economía catalana – y también para la española, aunque por razones distintas que no puedo tratar hoy- será enorme y duradero, y aumentará cada día que se alargue la incertidumbre.

Pueden ver la traducción al inglés de este artículo aquí

Eficacia de la cancelación registral de las sociedades de capital

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Este artículo ha sido escrito por Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde Castells

Para la extinción de las sociedades de capital (SA o SRL) se exige la completa realización de las operaciones de liquidación (el pago de los acreedores y, en su caso, el reparto del haber resultante entre los socios) y otorgar la escritura pública de extinción, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil con la correspondiente cancelación de todos los asientos relativos a la sociedad (v. art. 395 TRLSC).

Ha sido un asunto tradicionalmente controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia española (y también en la extranjera) el tema de si la sociedad se extingue cuando se cancelaron sus asientos registrales, a pesar de que no se habían concluido todas las operaciones de liquidación. Esto es, cuando se realizó la inscripción cancelatoria sin haber pagado a todos los acreedores (supuesto que se plantea en la práctica con frecuencia) o sin haber repartido todo el haber social entre los socios. La cuestión, de gran interés práctico, afecta a la reclamación de esos acreedores o socios tras la cancelación registral.

La doctrina y la jurisprudencia han propuesto diversas soluciones con el fin de atender a los intereses de acreedores y/o de socios.  La postura más radical, defendida por la doctrina, es la que considera que la inscripción cancelatoria provoca la extinción de la sociedad y que las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad pasan por sucesión universal a los socios, de manera que deben ventilarse con estos.

Se trata de una concepción que suscita numerosos reparos. Desde el punto de vista práctico, porque la sucesión de  los socios en la posición de la sociedad daría lugar a situaciones muy complejas (a un listisconsorcio pasivo necesario, a la creación de una comunidad de bienes entre los socios…) y  llevaría a que los acreedores de la sociedad concurrieran respecto de los bienes sobrevenidos con los acreedores personales de los socios. También merece objeciones desde el plano teórico, porque, amén de apoyar el “nacimiento” y “muerte” en una concepción, en cierta medida, antropomórfica de la persona jurídica hoy absolutamente superada, es incoherente con el proceso articulado por el Derecho societario para la extinción de la sociedad. La sucesión mortis causa presupone la muerte del sujeto al que se sucede. En cambio, las normas societarias prevén que la sociedad continúe en vida mientras se extinguen sus relaciones jurídicas. No parece lógico, por ello, acudir a la sucesión universal para resolver los problemas de la liquidación incompleta, cuando el Derecho societario la desechó, decantándose por un sistema de pago de los acreedores y de atribución inter vivos de los bienes sociales antes de la extinción de la persona jurídica.

Otras soluciones patrocinadas por la doctrina y por la jurisprudencia para resolver los problemas que se plantean cuando tras la inscripción cancelatoria aparecen relaciones jurídicas pendientes de la sociedad que no encuentran respuesta en las normas positivas parten, con unos u otros matices, de la continuación de la sociedad incluso después de la inscripción registral cancelatoria.

Así sucede, por un lado, con la  tesis según la cual la sociedad que fue cancelada sin haber terminado la liquidación continúa manteniendo su personalidad jurídica hasta finalizar la liquidación y en la medida precisa para concluirla, de acuerdo con la cual la inscripción en el Registro Mercantil tiene una eficacia meramente declarativa de una extinción ya producida (solución acogida por las SSTS de 27.03.2011 y de 20.03.2013 ante la demanda presentada por acreedores insatisfechos contra la sociedad cancelada).

Y lo mismo puede decirse de otra tesis que vincula la publicidad registral con la adquisición y la pérdida de la personalidad jurídica. Se llega a decir que la sociedad de capital adquiere su personalidad jurídica con la inscripción de su escritura de fundación en el Registro Mercantil (art. 33 TRLSC) y que, correlativamente, pierde la personalidad con la inscripción cancelatoria en el citado Registro. Ahora bien, la inscripción registral no sanaría los defectos de la liquidación; de manera que, si la sociedad se canceló sin haber terminado la liquidación, los acreedores y los socios podrán pedir la nulidad de las operaciones de liquidación, la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación.

Sin embargo, la necesidad de interponer una acción de nulidad de la inscripción cancelatoria supone, en el fondo, negar efecto extintivo a la cancelación: la inscripción por sí sola no produce la extinción; sólo la provoca si va precedida de la realización de todas las operaciones de liquidación (solución acogida por la STS de 25.07.2012, también en un caso de demanda de la sociedad cancelada por acreedores insatisfechos). En efecto, según esta Sentencia, para que los acreedores puedan demandar a la sociedad cancelada solicitando la declaración y la satisfacción de sus créditos, es preciso que al mismo tiempo pidan la nulidad de la cancelación registral para que la sociedad recobre la personalidad jurídica.

La reciente e importante Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 24.05.2017 constituye el último hito en este proceso que niega a la inscripción registral la producción de efectos extintivos para la sociedad. Esta Sentencia entiende, de acuerdo con la tesis que atribuye efectos meramente declarativos a la cancelación, que la sociedad sigue teniendo personalidad jurídica tras la cancelación cuando esta se produjo sin haber terminado la liquidación y, por lo tanto, conserva la capacidad para ser parte como demanda. Pero, además, representa un importante avance, porque viene a eliminar los obstáculos que suponía la doctrina de la Sentencia de 25.02.2012 (y la de los autores a los que dicha sentencia seguía) para que los acreedores insatisfechos de la sociedad cancelada puedan reclamar el cobro de sus créditos a la sociedad cancelada y pone de manifiesto las deficiencias dogmáticas de dicha postura.

Son tres los aspectos fundamentales que interesa resaltar de esa sentencia:

1º. Se niega cualquier pretendido paralelismo entre una eficacia (constitutiva) de la inscripción registral a los efectos de la adquisición y de la pérdida de la personalidad jurídica. Un paralelismo que fue afirmado por la STS de 25.07.2012 (de acuerdo con lo que había sostenido un autorizado sector doctrinal bajo la vigencia de la LSA y del TRLSA). En la Sentencia de 24.05.2017, el TS indica que la afirmación de que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y que la pierden con la inscripción de la escritura de extinción no es del todo exacta. Por un lado, señala –reiterando lo que hoy constituye doctrina asentada- que si bien la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad es precisa para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido (de SA o de SRL: art. 33 TRLSC), no lo es para que la sociedad adquiera personalidad jurídica. La sociedad no inscrita tiene cierto grado de personalidad jurídica (art. 37 TRLSC) y, por ello, goza de capacidad para ser parte; así lo demuestra el régimen de la sociedad en formación o, eventualmente, el de la sociedad irregular. Del mismo modo, tras la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de los asientos registrales, la sociedad conserva la personalidad jurídica a los efectos de las reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. Mientras que esté pendiente la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad jurídica y, por ello, capacidad para ser demandada. Las reclamaciones de los acreedores para que se reconozcan judicialmente sus créditos pueden y deben dirigirse contra la sociedad.

2º. La continuación de la personalidad jurídica sólo lo es a los efectos necesarios para concluir la liquidación de la sociedad. La sociedad cancelada que no terminó su liquidación (porque tiene acreedores insatisfechos o bienes sociales sin repartir) sigue teniendo personalidad jurídica, pero únicamente  “a los meros efectos de completar las operaciones de liquidación” afirma el TS. La sociedad no sigue existiendo a otros efectos (para el tráfico la sociedad no existe). Se trata de un aspecto importante, porque la conservación de la personalidad jurídica se concibe únicamente como un expediente (sencillo y eficiente) para facilitar la extinción de las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad cancelada; para completar su proceso de extinción.

3º. La posibilidad de demandar a la sociedad cancelada y de concluir su liquidación no requiere impugnar la inscripción cancelatoria. La Sentencia da un paso importante afirmando que no es necesario que los acreedores impugnen la inscripción cancelatoria para poder demandar a la sociedad reclamando la satisfacción de sus créditos. Una solución totalmente coherente con el planteamiento del que se parte: si la sociedad sigue existiendo a pesar de la cancelación registral, no hay necesidad de dejar sin efecto dicha inscripción para que la sociedad recobre su existencia y pueda concluirse su liquidación. Por otro lado, la tesis acogida por esta Sentencia permite superar los graves problemas a los que conducía la interpretación que consideraba que la inscripción cancelatoria es constitutiva de la extinción y que es necesario declarar la nulidad de la cancelación para que la sociedad recobre la personalidad jurídica y la capacidad para ser parte. Ello obligaría a declarar la nulidad de la cancelación y a otorgar nuevamente la escritura pública de extinción y a inscribirla en el Registro Mercantil tantas veces como acreedores insatisfechos o activos sociales aparecieran después de la cancelación de la sociedad, con los consiguientes costes para los acreedores y los socios, lo que repugna a las más elementales ideas de justicia y economía. Dado que siempre puede aparecer un nuevo acreedor (o un nuevo bien) después de la cancelación registral de la sociedad, es sensato articular vías que permitan conservar lo actuado con anterioridad (en la medida en que resulte posible) y completar el proceso inacabado.

Por las razones indicadas, la STS de 24.05.2017 merece una valoración muy positiva, tanto desde el punto de vista teórico como desde el práctico.