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El impuesto de sucesiones y donaciones: ¿supresión o mantenimiento?

Los tributos y en particular los impuestos constituyen, como bien es sabido, una  limitación del derecho de propiedad justificada por la necesidad de financiar los gastos públicos.

Pero los tributos y los impuestos también pueden tener otros fines distintos a los fiscales, como veremos, ya que vamos a sostener que el impuesto de sucesiones y donaciones debe configurarse como un impuesto extrafiscal, como a nuestro juicio deberían configurarse todos los impuestos patrimoniales.

El artículo 31 de nuestra Constitución es la clave de bóveda de nuestro sistema tributario. En él se establece: “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

De acuerdo con lo así dispuesto, los tributos han de establecerse y exigirse de acuerdo con la capacidad económica de cada uno y de todos los contribuyentes. Con progresividad. Y sin que puedan ser confiscatorios.

Estas exigencias son comunes para todos los impuestos, sean estos fiscales o extrafiscales.

El actual impuesto de sucesiones y donaciones es un impuesto de naturaleza fiscal, aunque de manera modesta ya que en el año 2016 representó tan sólo el 0,8% de nuestros ingresos tributarios.

Es evidente, por ello, que su hipotética supresión no habría de suponer una merma significativa de la recaudación.

¿Pero debe suprimirse el impuesto como en estos últimos tiempos no pocos sostienen?

Se alega por los que así lo sostienen que el impuesto incurre en doble tributación ya que el patrimonio transmitido mediante la herencia o la donación procede de una renta que ya ha tributado o ha debido de tributar antes.

También se dice que lo que se produce, en particular en el caso de la herencia, es una sucesión y ésta, por su naturaleza, no debería suponer la realización de hecho imponible alguno. ¿Son válidos estos argumentos?

La respuesta no es fácil.

Que los transmitentes y adquirentes son distintas personas no se puede negar, como tampoco que existe una transmisión de la propiedad entre unos y otros.

En sentido contrario tampoco se puede negar que exista sucesión.

También es cierto que la capacidad económica que se pone de manifiesto en el adquirente con la correspondiente adquisición del patrimonio es correlativa con su extinción en la persona del transmitente.

Y que lo ahora gravado ya lo ha sido antes, o ha debido serlo, cuando se obtuvo la renta cuya acumulación, a través del ahorro, ha generado el patrimonio trasmitido como ocurre con todos los impuestos patrimoniales.

Por todo ello, a nuestro juicio, los argumentos esgrimidos por los que abogan por la supresión del impuesto no carecen de fundamento.

Pero tampoco carecen de fundamento los argumentos de los que abogan por su mantenimiento.

Tiene razón éstos, en efecto, cuando ponen de manifiesto que la acumulación de la renta es mayor que la de la renta misma debido a la mayor participación de las rentas del capital en la formación del producto interior bruto (PIB).

Tampoco cabe negar que la herencia es un privilegio porque, habitualmente, el único motivo de la adquisición patrimonial que con ella se produce será el nacimiento y no otros motivos de mérito o capacidad.

En cualquier caso creemos que unos y otros argumentos pueden ser conciliados.

A nuestro juicio, esta conciliación se podría hacer configurando el impuesto como un impuesto extrafiscal al servicio de la redistribución de la renta.

Esta configuración debería tener como ejes el establecimiento de un amplio mínimo exento y la fijación de unos tipos de tributación moderados.

Un amplio mínimo exento para centrar debidamente los efectos redistributivos del impuesto.

Y unos tipos de tributación moderados porque así deben ser, a nuestro juicio, los tipos de la tributación patrimonial debido a la doble imposición, siquiera económica, que la misma conlleva ya que la renta acumulada y convertida en patrimonio ya ha tributado antes como sostienen con razón, tal como hemos dicho antes, los que abogan por la supresión del impuesto.

Ocupémonos ahora de la otra exigencia del artículo 31 de la Constitución, de la igualdad.

En este punto, hemos de decir que el impuesto de sucesiones y donaciones, actualmente vigente en España, no se aplica con igualdad, por diversos motivos.

El principal de ellos es porque la tributación no sólo depende del valor del patrimonio trasmitido sino también de la residencia de los causantes o donatarios en unas y otras Comunidades Autónomas, según se trate de herencias o donaciones.

Ello sucede así porque se trata de un impuesto cedido a estas Comunidades que, además, disponen de capacidad normativa para la regulación de aspectos esenciales en la determinación de la tributación.

Lo cierto es que todas las Comunidades han reducido el impuesto, pero no lo han hecho por igual ni al mismo tiempo.

No podemos admitir que esto haya sucedido al amparo de la autonomía financiera que el artículo 156 de la Constitución les reconoce sino más bien por la búsqueda de réditos electorales.

Por lo demás, el Estado ha hecho dejación del ejercicio de sus competencias básicas constitucionales en el orden tributario cuyo ejercicio debiera de haber llevado a una cierta, al menos, coordinación entre las diferentes Comunidades.

Otro de los motivos de desigualdad es el favor de la ley a los patrimonios empresariales de carácter familiar cuya transmisión, prácticamente, no tributa por el impuesto si se aprovecha debidamente lo dispuesto en la misma, lo que no es difícil.

No desconocemos que los tributos han de preservar la capacidad productiva de un país. Ello también está entre los fines extrafiscales de los tributos.

Pero creemos que ello no debiera suponer la anulación del tributo, como sucede en nuestro caso, sino sólo su modulación.

El último motivo de desigualdad del que nos ocuparemos es el parentesco entre transmitentes y adquirentes al determinar el mismo la tributación en gran medida.

La consideración del parentesco está fundada en razones de afectividad, pero poco tienen que ver estas razones con la capacidad económica que, como hemos dicho, es la clave de bóveda constitucional de la tributación.

De una última cuestión relativa a la progresividad del impuesto nos queremos ocupar.

Se trata de su incremento en función del patrimonio preexistente del adquirente cuando éste rebase ciertos niveles, también condicionado al mismo tiempo por el parentesco.

A nuestro juicio, este incremento de la progresividad no está justificado porque la capacidad económica a tener en cuenta debería sólo venir referida al patrimonio transmitido y adquirido.

Cuando se transmite, a su vez, el patrimonio del ahora adquirente, lo que antes o después sucederá, será el momento para determinar la capacidad económica que su transmisión y adquisición representa.

 

Declaración de Granada y presupuestos públicos

“La Hacienda Pública se ha convertido en agente de la razón de Estado. Una razón que descansa sobre un solo pilar cual es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando primero la Ley; más tarde la seguridad jurídica y unos metros más allá las garantías y los derechos del contribuyente….”

Con estas palabras finaliza la declaración pública de un nutrido grupo de catedráticos y profesores de Derecho Tributario en Granada, el pasado fin de semana (hoy mismo las asociaciones de jueces y fiscales han declarado una huelga de protesta y denuncia de la Administración de Justicia; hace unos días eran las fuerzas de seguridad del Estado). Las aguas institucionales están revueltas, con razón, esgrimiendo el ¡basta ya! que colma la paciencia de todos.

El documento es denso y contundente en su análisis de la situación existente donde el contribuyente o ciudadano, ha quedado convertido en mero “súbdito” de la Administración Tributaria y, por ello, sujeto a sus caprichos normativos, sus veleidades interpretativas y su prepotencia administrativa, todo lo cual ha producido y produce una grave situación de inseguridad jurídica y ha hecho un daño irrecuperable a la economía nacional, con la pérdida de cientos de miles de pequeños negocios y autónomos, a los que se ha asfixiado y perseguido con saña, en detrimento de sus derechos constitucionales.

El documento de quince páginas va desgranando desde los orígenes de lo que fue el Derecho Financiero y Tributario, asentado sobre la Ley aplicable en todos los ámbitos y para todos los contribuyentes sin excepción, a la situación actual en que “la utilización torticera por parte de los poderes públicos o por algunos de sus servidores de los recursos allegados” ha provocado una cierta objeción fiscal. Es decir, la negativa a contribuir al saqueo, derroche o despilfarro de las contribuciones públicas, mientras hay grandes compañías o sujetos pasivos que cuentan con medios para esquivar impuestos o llegan a determinados acuerdos fiscales que les son favorables vulnerando los más elementales principios de justicia tributaria.

“Parece que el afán recaudatorio se ha convertido en el único objetivo del comportamiento de los órganos tributarios, con olvido de los derechos y garantías individuales…. se lleva a cabo atendiendo de manera preferente a normas reglamentarias e instrucciones internas que, más veces de las deseables, solo están hechas para allegar recursos al Erario público, pero no necesariamente para hacerlo de forma más justa.”

El documento señala laquiebra del principio de legalidad al no ajustarse las actuaciones fiscales al imperio de la Ley, hurtándose al legislador su función por parte del ejecutivo y el recurso de éste a la figura del decreto/ley para así normativizar aquello que le conviene: “Su abuso puede suponer un ataque al principio de legalidad, sobre todo porque se hurta al Parlamento, único depositario de la soberanía nacional, la posibilidad de disponer…..”  Todo ello agravado además en un Estado con múltiples órdenes jurisdiccionales que provocan “una gran litigiosidad en materia tributaria y genera grandes dosis de inseguridad jurídica”. Esto último ha sido señalado en reiteradas ocasiones por instituciones y foros jurídicos especializados como el informe realizado por el Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Cataluña en el año 2014.

Muy importante en este sentido es lo recogido en este documento sobre el cripticismo fiscal que no facilita precisamente dicha seguridad jurídica: “el legislador usa en demasiadas ocasiones expresiones difícilmente comprensibles, permanentes remisiones normativas y otras fórmulas similares, que hacen poco menos que imposible no ya la interpretación de los textos legales o reglamentarios, sino su propia comprensión incluso por los especialistas en la materia… lo que convierte a la DGT en una especie de oráculo que viene a explicar a todos (Administración, contribuyentes y tribunales) la verdad revelada contenida en la norma… frente a al principio de presunción de inocencia, parece haberse dado cálida acogida en las dependencias administrativas a la presunción de culpabilidad, convirtiendo al contribuyente en una especie de administrador vicario, lo que le obliga a cumplir con unas obligaciones materiales y unos deberes formales que deberían ser propios de la Administración Tributaria… Hemos llegado así a una Adnministración que sólo realiza funciones de control y castigo.”

Continúa el documento señalando la quiebra del principio de igualdad por el distinto tratamiento procedimental y efectivo sobre los que llama “obligados tributarios”  (lo que ya es una muestra de la visión fiscal sobre el ciudadano) que extiende sus tentáculos buscando la responsabilidad de terceros ajenos al hecho imponible y al sujeto responsable del mismo. Señala, como hemos dicho la quiebra del principio de seguridad jurídica, del principio de solidaridad y del principio de justicia financiera, todo lo cual son “cauces por los que han fluido, torrenciales, las aguas que se han llevado consigo la igualdad de los españoles ante la Ley fiscal…”

Pues bien, todo esto se señala y denuncia públicamente cuando estamos asistiendo al “supuesto” debate sobre presupuestos en el Congreso de Diputados, donde todo está ya “atado y bien atado” como se recoge en otra parte de dicho documento: “Y lo que es más grave, ha llevado a la opinión social al convencimiento de que, en la vida pública, todo se compra y se vende: los votos, los ingresos a favor de determinado sector o territorio y la reforma fiscal del sistema estatal o de determinados sistemas autonómicos… que convierten en puramente formal el derecho al presupuesto de la representación pública de los ciudadanos.”  Dicho en términos castizos: “ya está vendido el bacalao” en la trastienda de la transparencia pública por mucho que, desde el mundo académico o profesional, se denuncie la situación. Pero ya es algo de gran importancia subrayar la desmitificación de la “ilusión financiera” que decía Amílcare Puviani allá por el año 1903 con que el Estado (los gobiernos), vienen haciendo juegos de prestidigitación ilusionista sobre sus finanzas.

Màxim Huerta tampoco leyó a Federico de Castro

No ganamos para sustos, esto es una montaña rusa. Ayer estábamos impresionados con el efectista rescate de los inmigrantes y anteayer de lo apañado del gobierno multicolor y hoy tenemos que vérnoslas con un ministro que dos días después de ser nombrado ya incurre en supuesta causa de destitución. Pero esto es lo que tiene una sociedad digitalizada y a la vez polarizada: la información se tiene de inmediato y además el juego político no consiste en proponer políticas para persuadir al electorado sino en señalar con aspavientos las incoherencias políticas y contradicciones en que incurre el enemigo, atrapado en la vehemencia de sus palabras cuando en otro tiempo denunció la conducta de quien hoy le acusa. El alguacil, alguacilado, que se decía antes.

Si encima metemos a Hacienda por en medio, la cosa se complica porque que lance el primer tuit el que no haya tenido algún encontronazo con esta bendita institución y no haya preferido pagar y callar ante de verse sujeto a los poderes omnímodos del Estado ante los que, en esta materia, el principio de culpabilidad y de carga de la prueba del contribuyente son la regla general. Es más, como nos han contado en cierto curso que estamos haciendo unos compañeros notarios sobre esta materia, también es regla común que los criterios fiscales se vayan emitiendo por la Administración a su libre albedrío y conforme le interesa, sin vacilar en cambiar de criterio a medio partido y con efecto retroactivo.

Por otro lado, no deja de haber una importante escala de grises entre la actuación completamente honorable y el delito fiscal. E incluso cabría decir que hay una cierta confusión ética entre lo que es permisible o no en materia fiscal e incluso civil. En materia civil, un negocio indirecto es el que pretende obtener fines diferentes de los previstos en el ordenamiento y dentro de él estaría el fraudulento, en el que se pretende un fin prohibido, y el fiduciario, que se basa en la confianza para obtener un fin distinto del previsto por la ley. El fraudulento, y por supuesto el simulado, son perseguibles, pero el indirecto en general y el fiduciario, en particular, no necesariamente. En materia fiscal habrá que distinguir el fraude (con premeditación), la evasión (un incumplimiento en sentido más amplio: la ocultación en general) y la elusión fiscal, que aprovecha los vacíos legales para conseguir una rentabilidad fiscal.

No son iguales todos estos conceptos. Lo malo es que las facultades exorbitantes que tiene Hacienda conducen a meter en el mismo saco todos los supuestos incumplimientos y a “anular” negocios jurídicos formalmente válidos presumiendo que son en realidad negocios indirectos tendentes a obtener una finalidad de rentabilidad fiscal que, solo por ello, ya consideran de por sí fraudulentos. Fíjense ustedes que en su primer apartado, el artículo 15 LGT, exige la concurrencia de los siguientes requisitos para poder apreciar que existe fraude de ley:

  • Que los actos sean, “individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido”.
  • “Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios”.
  • Y, que mediante esos actos “se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base imponible o la deuda tributaria.

Digamos que para Hacienda todo negocio indirecto, aunque válido civilmente, es fraudulento. Hace poco, la declaración de los 35 catedráticos de Derecho Financiero y Tributario, reunidos en Granada, ponían el acento en esta cuestión denunciando hechos como la satanización de la planificación fiscal, la regla general de que para que algo sea lícito tiene que estar permitido o el prescindir de las normas sustantivas y crear un universo fiscal que se rige por sus propias reglas.

Muy probablemente el ministro Huerta se ha visto envuelto en alguna de estas situaciones, concretamente la que tiene que ver con la utilización por artistas de sociedades en su actividad profesional, respecto de la cual Hacienda intensificó sus investigaciones hace algún tiempo (no exactamente fue un cambio de criterio, según parece, ver aquí y aquí). Pero, claro, si Maxim hubiera leído a Federico de Castro quizá hubiera podido tener en cuenta su tesis de la deformación del concepto de la persona jurídica que le llevaba a criticar el otorgamiento de la personalidad jurídica cuando no hay un substratum, un grado de organización mínima. Y algo de razón tiene, sobre todo en un país de raíz jurídica causalista en el que se considera que las instituciones están para algo y no para otra cosa y que salirse de su fin genera disfunciones. Aunque no siempre fraude y delito, que es lo que viene a decir Hacienda, con el agravante de que ella se lo guisa y se lo come simplemente porque se lo huele, sin pasar por el juzgado, como debería ser porque el mismo artículo antes mencionado señala que para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto (el fraude, vamos) en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley. En resumen, no me parece suficiente para la dimisión el haber usado sociedades para desgravar, aunque sea poco partidario del uso instrumental de las categorías jurídicas. Ni siquiera aunque Sánchez dijera lo contrario hace tres años, porque ya he dicho por aquí algunas veces que ciertas coherencias están sobrevaloradas.

Ahora bien, una cosa son estas sutiles disquisiciones sobre la elusión y la evasión, y otra muy distinta desgravarse la casa de la playa en tu sociedad profesional, como quien se desgrava la finca de caza o el yate en su declaración de la renta alegando que la necesita para la generación de sus ingresos. Esto es simplemente hacer trampa. Me dirán ustedes que eso no es robar, y yo le diré que no, ciertamente, pero que en el fondo es sustraer dinero con menos sensación de culpabilidad porque la distancia y la interposición de elementos hace que no sea que se vea tan evidentemente la trampa, como nos hacía ver Ariely (y recordaba aquí yo mismo en este blog). También me dirán que mucha gente lo hace, y les diré que eso no me vale, que al menos saquemos de la polarización de la que hablaba antes el efecto positivo de unos mínimos de ejemplaridad. Quizá corramos el riesgo de establecer un standard demasiado alto, pero no está mal que la sociedad vea en la cabeza de quienes nos dirigen que eso está mal.

Bien dimitido está, en definitiva, menos por la tesis de don Federico o que por la de Ariely. Solo me queda alabar el cambio de actitud del gobierno frente a este tipo de situaciones y lamentarme de la falta de previsión en el nombramiento, porque no habría costado mucho preguntar el designado si tenía algún esqueleto en el armario, al menos un esqueleto al alcance de los nativos o adoptados digitales.

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Plusvalía municipal y la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017

Hace un par de años redacté el cuaderno particional de una herencia en la que figuraba un piso en la ciudad de Madrid y con el deseo de facilitarles a las interesadas, legas en la materia, todos los trámites, me ocupé de presentarlo a liquidación  del impuesto municipal de incremento de valor de los terrenos (eufemismo actual del antiguo arbitrio de Plusvalía Municipal) en el Ayuntamiento de Madrid.

Aunque, nominalmente, estaba familiarizado con él, me llevé una gran sorpresa al comprobar la forma tan insólita de fijar la base imponible y desde luego con la cuota final. Después, se dictó por el Tribunal Constitucional (TC) la sentencia mencionada y hace unos meses el Gobierno presentó en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Reforma de la Ley de Haciendas Locales (LHL) con el fin de adaptar su texto a la doctrina sentada por nuestro más alto Tribunal.

El supuesto de hecho que dio lugar al procedimiento y a la sentencia se inicia con una liquidación que efectúa el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en el año 2014 y que resulta positiva. La entidad afectada recurre en reposición y el Ayuntamiento desestimó el recurso argumentando que “el legislador desarrolló esta normativa reguladora a sabiendas de que siempre se podría obtener una cuota positiva”.

Promovido recurso Contencioso-Administrativo ante el Juzgado nº 1 de esta clase de  Jerez , éste, cumpliendo los requisitos normativos, planteó ante el TC la cuestión de la posible inconstitucionalidad del art. 107 de la LHL fundamentando el Auto “en que no existe ningún precepto que prevea la posibilidad de utilizar otro método alternativo de cuantificación de las plusvalías municipales” y “ que la Ley atribuye, en todo caso, un resultado positivo (un incremento de valor) por la aplicación de unas reglas de determinación de la base imponible que no puede dejar de aplicarse (dado su carácter imperativo) no contemplando la posible existencia de una minusvaloración al momento de la transmisión de los inmuebles”.

El Pleno del TC, en providencia de 31 de enero de 2017, acordó admitir a trámite la cuestión planteada y solicitó los informes preceptivos al Abogado del Estado y al Fiscal General del Estado.-

El Abogado del Estado, en su informe, excluyó el apartado 2 del art. 107, subapartados b), c) y d), “pues no serían relevantes para adoptar una resolución en el proceso” y expuso que “el art. 107 de la LHL dispone que la base imponible del impuesto se determinará aplicando al valor del terreno a efectos del IBI, es decir, el valor catastral. Se trata de un porcentaje que, a su vez, es el resultado de multiplicar el coeficiente establecido por el ayuntamiento, dentro del límite legal, por el número de años de generación del incremento. De este modo, la cuantía del impuesto aumenta en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la transmisión del terreno (con un máximo de 20 años); siempre con total independencia de la ganancia real obtenida con la transmisión del terreno”. El legislador “prefirió establecer una regla de determinación de la base imponible que ni es presuntiva ni probatoria, sino objetiva (disociada de la realidad), lo que simplifica su determinación, aunque pueda dar lugar a una base inferior o superior al incremento real del terreno”.

El Fiscal General del Estado, por su parte, consideró que procedía declarar inconstitucionales y nulos el art. 107.1 y 2.a), y, por conexión, el art.110.4 de la LHL “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor, al no permitir a las Corporaciones Locales prescindir de la regla de cálculo legalmente establecida aunque en las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana se produzca una minusvaloración en el momento de la transmisión”. Asimismo reforzaba su razonamiento con la doctrina sentada en las sentencias del TC 26/2017 de 16 de febrero y 37/2017, de 1 de marzo relativas a los arts. 1,4 y 7,4 de la Normas Forales de Guipúzcoa y Álava reguladoras del mismo impuesto que nos ocupa, preceptos idénticos a los que son objeto de este recurso, y respecto a los cuales se había declarado su inconstitucionalidad “únicamente en la medida que someten a tributación  situaciones de inexistencia de incremento de valor”.

En el Fundamento jurídico 2 se recogen las alegaciones del Juzgado de lo Contencioso, del Abogado del Estado y del Fiscal General.

Concretamente, de las del Abogado del Estado se recogen las siguientes frases: “el tributo no pretende gravar incrementos reales” al optar el legislador por calcular el valor de forma objetiva; y que “ a su juicio, la circunstancia de que con la transmisión se evidencie una minusvalía, no convierte el tributo en contrario al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE y, por tanto, en inconstitucional; porque del hecho mismo de la transmisión se pone de manifiesto una capacidad económica susceptible de gravamen”.

El TC, en el Fundamento 3 de la Sentencia, dice, entre otras cosas, que “ En efecto, declaramos en una y otra sentencia que, siendo constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza, basta con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel  principio constitucional quede a salvo, ello debe hacerse sin que en ningún caso pueda establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos  que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia. Por esta razón precisamos a renglón seguido que, aun cuando es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva  de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto, sin embargo una cosa es gravar una renta potencial (el incremento de valor que presumiblemente se produce con el paso del tiempo en todo terreno de naturaleza urbana) y otra cosa muy distinta es someter a tributación una renta irreal”.

En el Fundamento 4  se refiere a lo alegado por el Abogado el Estado sobre la posibilidad que tienen los Ayuntamientos de reducir el valor catastral hasta en hasta un 60% durante los cinco años siguientes a su revisión y sobre la actualización , incluso a la baja, de los valores catastrales haciendo unas observaciones que no afectan al supuesto de hecho enjuiciado.

Y en el Fundamento 5, en el apartado a) afirma el TC “que el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual”. Lo es únicamente en aquellos supuestos en que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es cuando no hay aumento de valor. Se declaran nulos los arts. 107.1 y 107,2 a) de LHL únicamente en la medida en que se someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica. En el apartado b) declara inconstitucional el art.110.4 de LHL por conexión con los anteriores ya que no permite acreditar un resultado diferente al que resulta de la aplicación de las reglas de valoración que contiene. Y en el apartado c), anima al legislador  a llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

Modestamente, a mí, la lectura de la sentencia del TC me ha producido sorpresa y me lleva a las siguientes reflexiones:

  • No comprendo que si el impuesto grava el incremento de valor del suelo urbano producido entre la adquisición y su posterior disposición (incremento que se pone de manifiesto, según el art. 104.1 LHL  en el momento de la disposición)  se tome como valor de referencia el valor catastral a la fecha de transmisión.
  • Lo procedente, a mi juicio, sería que se tomase como punto de partida el valor al tiempo de la adquisición porque es a partir de ese momento cuando el propietario se beneficia del incremento de valor; y sólo en el momento de la disposición, en el que ya deja de ser propietario, es cuando se puede y se debe cuantificar ese incremento pero tomando el de adquisición como punto de partida.
  • El Juzgado de lo Contencioso Administrativo pone el centro de la cuestión a discutir en el art. 107 porque acoge una regla de determinación de los incrementos de valor, que tienen carácter imperativo, sin que se prevea un método alternativo de cuantificación de las plusvalías municipales.
  • Y el TC, influido seguramente por la doctrina que había sentado en las sentencias relativas a los arts. discutidos de las Normas Forales de Guipúzcoa y Álava declarándolos inconstitucionales y nulos “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor”, puso su foco de atención en esa solución,  sin darse cuenta de que lo que se ponía en cuestión era  todo el sistema de fijación de la base imponible del impuesto.
  • El texto de la sentencia está plagado de referencias a si se respeta o no el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la CE. Pero se limita a citar esa expresión sin entrar en el fondo del contenido del artículo.
  • Sabemos que la Constitución es la Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico que regula tanto el ámbito público como el privado de los ciudadanos; como dirían los primeros constitucionalistas se recoge en ella el contenido del pacto social que hace viable la convivencia de las personas y su relación con el Poder Público. Es un pacto a dos bandas. El artículo 31.1 CE dice que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrán alcance confiscatorio”.
  • De entrada, habla de un sistema tributario “justo” y el impuesto de Plusvalía Municipal está un poco lejos de esa meta, a mi juicio.
  • Prueba de ello, es que el Abogado del Estado dice que “el tributo no pretende gravar incrementos reales” y que “aunque la transmisión evidencie una minusvalía no convierte al tributo en contrario al principio de capacidad económica del art.31.1 CE y, por tanto, en inconstitucional”.
  • El Fiscal General se limita a seguir la doctrina de las sentencias del TC sobre las Normas Forales.
  • Y el TC, aparte de proclamar en el Fundamento 5  que el impuesto no es con carácter general inconstitucional, se apoya en las citadas sentencias y habla de que el legislador puede establecer impuestos que, sin contradecir el principio de capacidad económica, dicha capacidad pueda ser real o potencial sin que pueda ser ficticia o virtual. La verdad es que después no explica la diferencia entre potencial y ficticia o virtual; y  tampoco recoge ningún ejemplo de impuesto conocido en el que se grave un supuesto valor potencial, aunque el propio TC reconozca un supuesto de renta potencial en la sent. 295/2006, de 11 de octubre relativa al art. 85 de la Ley de IRPF 35/2006, que grava con un tipo del 1,1% del valor catastral de las viviendas no habituales que pudiendo ser arrendadas no lo son por renuncia del propietario. Claro que es un supuesto totalmente diferente al que nos ocupa.
  • Por ello, entiendo que se ha perdido una posibilidad de oro para que el TC declarase inconstitucional y nulo el método de determinación de la base imponible del Impuesto, aunque me viene a la memoria que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, hace años, desapareció la controvertida “Plusvalía del muerto” y no creo que fue necesaria su declaración de inconstitucionalidad.
  • Pero dejándolo vigente, sí sugiero que la determinación de la base imponible se efectúe por el método que se considere mejor. Lo que no puede ser es que siga como está, fijándose la base por el valor catastral del recibo de IBI en el momento de la transmisión incrementado con unos coeficientes por año de tenencia de la propiedad que no guardan ninguna relación con ningún servicio prestado por el Ayuntamiento de turno para justificarlo y que lo único que consigue es aumentar la base para conseguir una mayor recaudación.
  • Por mi parte creo que el valor de mercado es el ideal porque supondría que  se volviese al mundo real. En una sociedad, en la que la mentira consciente ha invadido todo, aplicar a este Impuesto los sistemas de comprobación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales u otro que se considere mejor sería una gran conquista y evitaría algo tan penoso como la contestación del Ayuntamiento de Jerez a la entidad que impugnó la liquidación del Impuesto de Plusvalía: “el legislador desarrolló esta normativa reguladora a sabiendas que siempre se podría obtener una cuota positiva”; o los mismos razonamientos del Abogado del Estado, que no deseo repetir. No digo nada del TC porque ya he dicho que no ha aclarado la diferencia entre valor real, potencial, ficticio o virtual y sólo ha servido para crear una inseguridad jurídica tal que en el mundo judicial en el que Jueces y Tribunales han tomado decisiones sobre liquidaciones de este impuesto  tan diferentes que se está a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina. Qué “éxito” de sentencia del TC.

Aparte de todo, si el pacto social es cosa de dos, Estado y ciudadanos, y los impuestos deben ser justos y no confiscatorios, conforme al art. 31.1 CE, el pacto se ha roto por parte del Estado y es hora de que éste rectifique. Soy muy pesimista, desgraciadamente, porque he leído el Proyecto de Reforma de la Ley de Haciendas Locales y es decepcionante. Pero eso es otra historia.

La tributación de la economía digital

Aunque la economía digital lleva ya años entre nosotros la preocupación por su tributación es de actualidad debido al aumento exponencial de su volumen.

¿De qué hablamos cuando hablamos de economía digital?  La denominada también “nueva economía” ¿Es tan nueva? En realidad, la economía digital no difiere mucho en esencia de la economía tradicional, al igual que ésta, consiste en la venta de bienes y servicios por una empresa. La novedad o diferencia viene dada por el medio utilizado para realizar las transacciones: la utilización de nuevas tecnologías de información y comunicación. Es decir, la utilización de internet para publicitar y realizar la actividad.

Esta diferencia, supone un gran cambio, la nueva economía es digital, en ella la comunicación se realiza a la velocidad de la luz, y virtual, no requiere de una base física para realizar la actividad. Estas características han supuesto un aumento exponencial de la economía on line, hace diez años solo una de las veinte grandes empresas mundiales por capitalización bursátil era digital, actualmente, la cifra se ha elevado a nueve. Estamos hablando de Google, Apple, YouTube, AIrbnb, Amazon, Netflix…

La utilización de estas nuevas tecnologías para la realización del negocio favorece la globalización del mismo y, consecuentemente, su deslocalización hacía otros países en busca de los denominados territorios de baja tributación o con una legislación fuerte sobre protección de datos que dificulta la comprobación por las distintas administraciones fiscales de los beneficios obtenidos por la venta de bienes y servicios en su territorio.

El esquema que utilizan estas grandes tecnológicas para eludir su tributación es similar. La matriz estadounidense crea una filial con sede en Irlanda, Holanda, Luxemburgo….donde remansa todas las rentas obtenidas en Europa. El actual Impuesto de sociedades existente en  las diferentes Administraciones fiscales requiere para su exigencia presencia física en el territorio del estado que lo exige. Por tanto, la empresa es sujeto pasivo del impuesto solo en Irlanda u otro territorio europeo con un Impuesto de Sociedades de tipo medio inferior al resto de Europa. A su vez, la matriz crea otra filial con sede en un paraíso fiscal (por ejemplo, Bermudas o Islas Vírgenes) a la que cede los derechos intelectuales. La nueva filial contrata con la filial europea la cesión de la utilización de la marca por un alto precio, con esta operación traslada los beneficios generados en Europa a Bermudas, Islas Vírgenes u otro país de baja o nula tributación.

Pero la economía digital, engloba no sólo el e-commerce (venta de bienes y servicios), sino también negocios de intermediación iniciados por chicos listos californianos que, ante la escasez de oferta hotelera o de transporte crearon la llamada economía colaborativa que pronto se convirtió en negocios millonarios. Las plataformas de intermediación basan su negocio en poner en contacto a sus usuarios para facilitar la venta de bienes y servicios. Estas plataformas digitales ubican sus sedes en Europa en legislaciones con fuerte protección de los datos personales o financieros y se amparan en estas leyes para proporcionar datos de las rentas obtenidas por sus usuarios a la administración entorpeciendo la labor de control de las rentas obtenidas por sus usuarios.

Es evidente que estas conductas crean una gran inequidad entre, comerciantes tradicionales y digitales, territorios y usuarios o no de plataformas. Por ello desde hace un tiempo las distintas jurisdicciones tratan de encontrar medidas para atajar el fraude o elusión fiscal que se da en este sector.

Para evitar la falta de control de retas obtenidas por usuarios de plataformas digitales los diferentes estados miembros han legislado sobre la obligación de informar a sus Administraciones Fiscales sobre los datos personales y económicos de las operaciones realizadas por sus usuarios en su territorio. En esta línea España aprobó con vigencia para el presente año una declaración de información de las plataformas digitales de intermediación en alquileres vacacionales.

Intentando solucionar, la inequidad que supone la creación por las grandes empresas digitales de una estructura fiscal para reducir a niveles ínfimos la tributación que les correspondería por las operaciones realizadas en un determinado territorio- donde no sólo no portan al erario público, sino que, además se benefician de las infraestructuras de telecomunicación sufragadas por el estado- hace tiempo que se barajan en ámbitos internacionales distintas medidas.

Los países de la OCDE y el G-20 iniciaron en 2013 el denominado proyecto BEPS, acrónimo de “erosión de las bases imponibles y traslado de beneficios”, que trata de combatir la elusión fiscal de las empresas multinacionales a nivel internacional. En el seno de la organización, 114 países están negociando una serie de normas para evitar la deslocalización y traslado de beneficios de un territorio a otros de baja tributación. Este proyecto no se refiere sólo a empresas digitales aunque les reconoce unos riesgos especiales. Pero salta a la vista que este mecanismo es lento y difícil de implementar.

En el ámbito de la Unión Europea, en septiembre de 2017, se propuso la “iniciativa conjunta para la imposición de las empresas que operan en la economía digital”, que se ultimó en marzo de  2018, con dos propuestas: El régimen definitivo,  en el marco de la imposición directa, que permitirá a los estados miembros gravar los beneficios que se generen en su territorio de empresas que no teniendo presencia física tengan “presencia digital” o un “establecimiento permanente virtual” y , un régimen transitorio, consistente en un impuesto indirecto que grava el 3% de ingresos generados por la publicidad on line, la actividad de intermediación de plataformas digitales y la venta de datos de usuarios.

Es esta última medida la que ha anunciado el ministro Montoro, un nuevo impuesto indirecto a las empresas digitales, que estima recaudar un monto de dos mil millones de euros en dos años. Es cierto que la implantación puede criticarse de oportunista, pues se anuncia justo después de que el gobierno se vea forzado a incrementar el coste de las pensiones para aprobar sus presupuestos, pero en ningún modo de injusta desde el punto de vista tributario. De hecho, Pierre Moscovici, comisario de Asuntos Económicos de la UE ha declarado “Lo veo de dos modos. Uno, prefiero tener una solución europea. No creo que necesitemos tener un mosaico de enfoques nacionales. Pero por el otro lado muestra una determinación de España de liderar con el ejemplo. España es uno de los principales apoyos de nuestra propuesta, así que pienso que esto allana el camino a una tasa digital europea”. 

Pero una solución europea conjunta es lenta y no puede permitirse que, mientras tanto, las mayores empresas del sector se beneficien de las arcas de los estados miembros sin aportar apenas euros. La medida transitoria sólo podría criticarse como elemento distorsionador del comercio, pero difícilmente puede ser así, para esquivarla la empresa debería dejar de vender en el territorio de implementación del impuesto y la pérdida sería más elevado que la medida fiscal, por otra parte, moderada ya que hablamos de un tipo de un 3%.

 Parece pues que, la medida tiene el beneplácito de su creadora, la Unión Europea, y como manifiesta su responsable económico pronto será secundada por otros estados miembros. De hecho existen iniciativas en Francia y en Reino Unido, las llamadas YouTube tax y Google tax, que también están de acuerdo en intentar paliar la inequidad tantas veces criticada de la baja tributación de las grandes tecnológicas.

El impuesto de sucesiones ¿en la picota?

El próximo martes 24 la Fundación Hay Derecho convoca a un acto para debatir sobre el impuesto de sucesiones, que moderará un servidor y cuya convocatoria pueden ver aquí.

Nos ha parecido importante tratar este tema a la vista que desde hace algún tiempo existen importantes movilizaciones populares en contra del mismo (ver aquí y aquí), quizá alentadas por la especial dureza que este impuesto supone en tiempos de crisis (y fuera de ella) agravado porque de no haber efectivo en la herencia puede encontrarse el heredero en la tesitura de tener que vender bienes o pedir un crédito para pagar el impuesto en los seis meses de plazo. Y precisamente en un momento en el que, tras la muerte, quizá, de un progenitor, no está uno en las mejores condiciones. Es un impuesto en el que se aúnan una cierta sensación de expolio con un mal momento personal, en la mayoría de los casos.

Y probablemente esa sensación se acrecienta por el sentimiento de agravio comparativo que late en el hecho de que en algunas Comunidades Autónomas el impuesto sea irrelevante y en otras opresivo, debido a que al ser un impuesto cedido, cada región tiene la opción, si no de suprimirlo, sí de establecer exenciones hasta el punto de dejarlo prácticamente inoperante, como ocurre en Madrid, que tiene una bonificación del 99 por ciento. Al punto de que, por ejemplo, una sucesión de 800.000 euros supondría 1568 euros en Madrid, mientras que hasta hace poco en Andalucía podría representar 164.049 euros (ver aquí)

También las declaraciones de líderes políticos han contribuido a ella. Ciudadanos, por ejemplo, no ha mantenido una postura demasiado clara, pasando de abogar por la armonización entre las diversas Comunidades a pedir su supresión (aquí), defendiendo finalmente en Andalucía una importante reducción, al establecer mínimos exentos de hasta un millón de euros que dejarán a gran parte de la población fuera de la tributación.

Y es que, de alguna manera, la posición que se tenga frente a este impuesto tiene también un cierto componente ideológico, de actitud ante la vida. En la Fundación Hay Derecho, como es nuestra divisa, queremos debatir sobre el tema sin obviar la cuestión ideológica pero limitando su campo de actuación al poner el foco en los datos y en los hechos. Nos parece que en este tema hay varios puntos que han de ser debatidos, que voy a resaltar con algunos enlaces para que vayan ustedes preparados para el debate del martes:

Por un lado, el de su justicia o injusticia tributaria. Victorio Magariños, que participará en el debate, ha mantenido que este impuesto diezma el patrimonio hereditario, por el que el causante ya ha contribuido mediante otros impuestos, denuncia la progresividad y la diferencia entre descendientes, ascendientes y colaterales, y aboga por soluciones como las de Madrid (ver aquí y que reprodujimos en el blog). Otros, como la revista Libre Mercado, directamente lo tildan de injusto, innecesario y, sobre todo, inmoral

Pero no es este el único aspecto que interesa examinar. Por supuesto, relacionar la tributación con la justicia es un cierto voluntarismo dado que a nadie le gusta que le quiten dinero, y cualquier modalidad que se use acaba perjudicando a alguien. Quizá el mejor modo de relacionarlo con la justicia es ver el efecto que tal impuesto produce  en la sociedad. En este sentido, los investigadores relacionan este impuesto con la idea de reducción de la desigualdad y con la meritocracia. De hecho, pensadores como Branko Milanovic dice que es incompatible defender una sociedad meritocrática y estar en contra del impuesto de sucesiones. El impuesto de sucesiones tendría, así, una relación con el liberalismo progresista que pone énfasis en la igualdad de oportunidades y, lógicamente, una importante herencia que se recibe sin conexión alguna con tus méritos lo único que hace es perpetuar y acrecentar las desigualdades injustas, máxime cuando, conforme a la Ley de Engel las personas con mayores patrimonios ahorran más e invierten más, produciéndose un indeseado efecto multiplicador, dice aquí Lidia Brun en Agenda Pública.

Por supuesto, hay un aspecto no menos importante, que es el de la política fiscal concreta. Aunque teóricamente pueda paliar la desigualdad, de nada servirá más que para machacar a los contribuyentes si el peso de este impuesto es ínfimo o está mal planteado técnicamente. A tales efectos habría que plantearse si existen datos suficientes para realizar una evaluación clara del comportamiento del impuesto. Miguel Artola señala en este artículo que no es exagerado afirmar que el ISD es el impuesto directo más desconocido del sistema fiscal español, pues la Administración no publica datos útiles desde 1858. No obstante, todo invita a pensar –dice- que a partir de 1958 el número de adultos que dejaba una herencia creció de manera considerable; y también que la concentración de la riqueza descendió durante ese periodo, reduciéndose la desigualdad.

Además, parece claro que esta cuestión se relaciona también directamente con la financiación de las Comunidades Autónomas, la existencia de cierta carrera entre ellas hasta el punto de hablarse de un dumping fiscal y una falta de claridad en las responsabilidades fiscales que permite a las Comunidades Autónomas jugar con estas rebajas políticamente para luego quejarse ante el Ministerio de Hacienda pidiendo compensaciones por la recaudación perdida, cosa que no es difícil que ocurra cuando se desconectan las responsabilidades por las decisiones de las consecuencias económicas por los actos. De hecho, la Comisión de Expertos para la Financiación Autonómica advirtió que no debería suprimirse este impuesto, que tiene una capacidad recaudatoria no desdeñable (en torno a los 2.200 millones de euros en 2014) aunque sea necesario pactar un mínimo de tributación y eliminar los problemas técnicos de su descentralización (véase aquí el informe, particularmente su página 57, 63 del PDF).

Algunos autores, como Clara Martínez-Toledano en Nada es Gratis, entienden que, como todo impuesto,  implica un “trade-off” (solución de compromiso) entre eficiencia y equidad y aboga por medidas concretas que equilibren la situación.

En fin, como pueden ver, hay mucho de que hablar. ¡Les esperamos el martes!

 

Impuesto de sucesiones. Conflicto entre comunidades. Reproducción de artículo en EM de Victorio Magariños

Con ocasión del informe elaborado por el Comité de Expertos para la revisión del Modelo de Financiación Autonómica se ha originado un revuelo en varias Comunidades Autónomas.

La Presidenta de Andalucía acusa a la de Madrid de practicar competencia desleal fiscal al regular a la baja, entre otros, el impuesto sobre sucesiones. Sorprende esta terminología, propia del mundo del comercio. Es razonable la réplica de la madrileña al señalar que la Comunidad andaluza tiene igualmente cedido dicho impuesto, y, por tanto, competencia para reducir la carga fiscal; por lo que se trata de un problema técnico y de gestión eficaz. Sin embargo, este argumento es insuficiente. Habrá que explicar cuál se aproxima más a los criterios de justicia tributaria, que son los que deberían presidir la regulación del impuesto.

El legislador regula el impuesto sobre sucesiones partiendo de una doble consideración. Que se trata de un tributo complementario del impuesto sobre la renta, y le aplica una progresividad equivalente. Y que grava una adquisición gratuita autónoma, sin tener en cuenta su especialidad, al ignorar  la naturaleza  y finalidad de la herencia.

Pero la herencia es más compleja que una renta del heredero. Por otra parte, la adquisición del patrimonio hereditario trae causa de la ineludible transmisión por muerte de su titular; y, a pesar de ello el legislador pone el acento en la adquisición gratuita e ignora la esencia de la transmisión sucesoria, que atiende a la pervivencia del proyecto vital del transmitente.

Con su criterio el legislador diezma el patrimonio hereditario, después de que éste haya contribuido al sostenimiento del gasto público, es decir, después de haber soportado todos los impuestos con los que cumulativamente ha sido gravado, a medida que se ha ido generando. Desde el directo y progresivo sobre la renta, incluida la renta ficticia de bienes no afectos a una actividad económica y las “ganancias” teóricas de una transmisión, hasta el IBI, y los derivados de cualquier movimiento patrimonial, como el ITP o el IVA.

La finalidad de la sucesión es asegurar la continuidad del plan económico del causante a través de la transmisión de su patrimonio. Sin embargo, los Poderes públicos, por medio del Impuesto sobre Sucesiones, se interponen exigiendo  una detracción que provoca, no pocas veces, en la economía del sucesor tal desequilibrio, que le obliga a la venta de parte de los bienes propios o heredados, o a la renuncia de la herencia; impidiendo o dificultando gravemente que la sucesión cumpla su finalidad. De ahí que el propio legislador haya reaccionado estableciendo reducciones cuando el bien transmitido es una empresa individual, negocio profesional o participaciones en sociedades familiares, o una vivienda habitual.

Por otra parte, la configuración legal del impuesto da lugar a un efecto perverso, que es la multiplicación de la progresividad, pues ésta se aplica no sobre una renta sino sobre un patrimonio ya depurado fiscalmente, es decir, filtrado y reducido sustancialmente por todos los impuestos exigidos para su creación. Progresividad agravada por doble vía. La que resulta de sumar a la cuantía de la herencia la del patrimonio del adquirente para calcular el tipo, mezclando, de modo predatorio, los dos patrimonios, el de la herencia y el del sucesor. Y la derivada del aumento del tipo en función del grado de parentesco. Al resultado se añade otra disminución, la procedente del Impuesto Municipal de Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Se produce así una detracción de tal calibre a favor de las Administraciones Públicas que, en algunos casos, puede superar el ochenta por ciento del valor de la herencia. Resultado claramente confiscatorio. Consciente de ello, el legislador de algunas Comunidades Autónomas ha ido añadiendo reducciones, con el muy revelador calificativo, en ocasiones, de mejora autonómica.

A favor del Impuesto sobre Sucesiones se alega que cumple la función de contribuir a la redistribución de la riqueza. Se plantea, de este modo, el problema de si el Estado puede “redistribuir” por vía impositiva la renta ya consolidada, filtrada y reducida. Es decir, si puede quedarse con parte del patrimonio hereditario, como si fuera un heredero más. El artículo 40 de la Constitución dice que los Poderes públicos promoverán las condiciones favorables para una “distribución” de la renta personal más equitativa en un marco de estabilidad económica. Que es bien distinto a redistribuir un patrimonio ya consolidado. Los a. 33 y 38 de la Constitución perfilan un sistema basado en el respeto a la propiedad, a la herencia y a la libertad de empresa, necesario para el libre desarrollo de la personalidad.

Una norma que rompa tal equilibrio mediante una detracción que destruya el patrimonio hereditario ya menguado por los tributos que ha soportado su creación, afectaría de modo grave al sistema amparado por los citados artículos de la Constitución.

Por otra parte, el principio de igualdad exige eliminar la discriminación por parentesco, ya que no existe razón para mantener de forma inercial la agravación de la carga impositiva en función de la lejanía parental. Únicamente tendría sentido favorecer la trasmisión que cumpla una función social, cual es facilitar, hasta la cuantía necesaria, el cumplimiento de obligaciones de ayuda a allegados menores o discapacitados. El principio de igualdad exige, además, una regulación que evite diferencias significativas de tributación que impliquen discriminación por razón de residencia o den lugar a conductas irregulares, como el cambio ficticio de domicilio. Efectos que un legislador prudente y justo debe evitar.

Se aproximará más a la justicia una regulación del Impuesto sobre Sucesiones que tenga en cuenta la verdadera naturaleza de la herencia. Que evite la desintegración del patrimonio, ya reducido con la contribución sucesiva y continua durante su formación. Que no impida que la sucesión cumpla su finalidad de estimular el esfuerzo y la creatividad, ni la continuidad de la actividad desarrollada por el transmitente. Que no infrinja principios básicos como el de seguridad jurídica y el de igualdad. Que respete la libertad de disposición del causante, contenido esencial de los derechos de propiedad y herencia, claves de la libertad, y necesarios para el desarrollo personal y profesional.

Basta con seguir la pauta iniciada por las Comunidades Autónomas más sensibles, como la de Madrid, y recientemente la de Extremadura, que han establecido una tributación mínima, bonificando el noventa y nueve por ciento, que supone la práctica supresión de dicho impuesto; más congruente con los principios de justicia antes referidos.

Autonomía tributaria: impuestos tengas y los cobres

 

Comienzan a sonar tambores de guerra a cuenta de las “próximas” leyes de financiación, autonómica y local. Los diferentes representantes políticos de regiones y municipios empiezan a copar los medios para recordarnos lo injusto para con ellos del actual sistema, elevan poco a poco el tono de sus exigencias, y comienzan a predicar sus líneas rojas de cara a la negociación. En este sentido, si cada vez que concluye uno de estos procesos de reforma hiciéramos una comparativa con el anterior, descubriremos la repetición de un patrón muy similar tanto por los actores como por la trama. Por lo demás, y no será la primera vez, seguramente seremos espectadores de cómo la enésima reforma de la financiación autonómica desplazará al cajón de proyectos perdidos la modificación de la financiación local, maltrecha tras los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y demanda sempiterna de la política local.

De cara a estos procesos es bueno acudir al origen para avivar algunas reflexiones desde el ámbito local. De entrada, nadie cuestiona las bondades de la autonomía fiscal que reconoció la Constitución de 1978 a las entonces recién creadas Comunidades Autónomas y a las ya existentes entidades locales, especialmente a los Municipios. O si. Las cesiones del Estado en materia de tributación no sólo otorgan capacidad de decisión sobre la articulación de determinados tributos sino que también implican corresponsabilidad en cuestiones como su gestión y su recaudación. Aquí comenzaron los problemas, las unas -las Autonomías- porque en un exceso de celo territorial priorizaron la creación y el contenido de su propia hacienda frente a la coordinación y la planificación con el resto y, sobretodo, con la hacienda estatal; los otros -los municipios- porque en su gran mayoría nunca tienen capacidad efectiva para afrontar esta autonomía y, tal como es recibida, la tienen que delegar en otras administraciones. Por debajo de todo siempre el colchón del Estado, como garantía ante la insuficiencia financiera y, sobretodo, para cubrir los “errores” y excesos en el gasto.

El asunto de la financiación, autonómica y local, demanda cíclicamente su reforma porque, en el fondo y como principal motivo, continua sin cerrarse definitivamente el techo competencial para estas administraciones. Es cierto que, a cuenta de la crisis, la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de 2013 intentó poner orden en el ámbito local, pero su aplicación ofrece un balance mediocre en el cumplimiento de los objetivos, y un mecanismo tan interesante como la garantía de financiación ha sido declarado inconstitucional por mero defecto de forma. Por la parte de las Comunidades autónomas, nadie se atreve a poner el cascabel ni tan siquiera a cuenta de la crisis; ahora hablan de reformar la Constitución ¿revisarán o cerrarán el listado de competencias? Lo dudamos. Con todo, si no se aclaran las atribuciones, difícilmente se podrá calcular el importe del gasto que estas conllevan. A día de hoy, esta penumbra constituye el principal argumento para eludir la corresponsabilidad propia y, a la vez, exigir un incremento de los recursos al amparo de la autonomía fiscal. Modestamente consideramos que, en su conjunto, estas demandas adolecen de planificación, de serenidad en el debate, y de negro sobre blanco en las cifras; por el contrario, aventajan en demagogia e improvisación, y falta cualquier tipo de autocrítica sobre cómo avanzar en materia de corresponsabilidad. En definitiva, el disco de la financiación se repite en la cara A una y otra vez, pero la cara B sigue sin escucharse.

Cabe añadir que algunos entienden por autonomía hacer la guerra por cuenta propia, pero lamentablemente esta guerra es sufrida por la ciudadanía. Pongamos el ejemplo del Impuesto de Sucesiones. Más allá de algún artículo de opinión en revistas especializadas, las verdaderas discrepancias y el debate encendido en la esfera pública apareció tras la decisión de la Comunidad de Madrid de rebajar el tipo impositivo a irrisorio, previo intentar suprimirlo y no poder (cuestión aparte las Comunidades Forales). Levantada la veda vinieron otras, cada una con su propio criterio, y así nos encontramos con un impuesto vivo pero descalabrado y que nos afecta o no según el lugar donde residimos de manera totalmente arbitraria. Más allá de la justa discusión sobre la idoneidad de este impuesto, lo que está claro es que su heterogénea reglamentación es una afrenta al principio de igualdad tributaria.

Al debate anterior se suman varios pronunciamientos del Constitucional que han mermado una de las principales fuentes de ingresos de los municipios; nos referimos al impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, conocido como plusvalía municipal. Remitiéndonos a los acertados artículos publicados aquí al respecto, centramos ahora nuestra atención sobre las consecuencias negativas en la gestión tributaria post sentencia, observando un caos de recursos, suspensiones y resoluciones contradictorias que intentan aplicar la cercenada norma de las haciendas locales; desconcierto importante si tenemos en cuenta que en España hay más de 8000 municipios. Una vez más, es el administrado quien sufre desigual trato en materia tributaria según el lugar donde le toque tributar.

Estos son sólo dos ejemplos recientes de cuestiones concretas que debieran ser abordadas en las reformas financieras que se plantean, y que disputan el alcance de la autonomía fiscal. Estos casos evidencian los problemas de fondo a los que ya nos hemos referido, dificultades para la gestión y para exigir corresponsabilidad pero, sobre todo, una autonomía financiera de los entes territoriales, de cara a la ciudadanía, convertida en desigualdad tributaria e inseguridad jurídica.

El traslado internacional de domicilio y la Sentencia Polbud: ¿Será Amsterdam o Dublín el nuevo Delaware?

La reciente sentencia del TJUE (caso Polbud) no se puede considerar rompedora pues confirma la tendencia de ampliar la libertad de establecimiento de las sociedades, pero tiene el potencial para afectar de manera profunda al derecho de sociedades en Europa.

Hay que partir que la idea de que el traslado internacional del domicilio o transformación transfronteriza supone, además de un cambio en el domicilio de la sociedad, la modificación de su nacionalidad, y en consecuencia de su ley reguladora y de su tipo social. El TJUE ya había reconocido anteriormente la posibilidad de realizar esta operación dentro de la UE aún en el caso de que no estuviera regulada en ninguno de los países afectados (casos Cartesio y Vale ).También había dado ciertas indicaciones sobre como realizar la operación a falta esas normas nacionales, señalando que se debían aplicar sucesivamente las normas del Estado de origen y de destino sobre transformación y constitución de sociedades. Aunque permitía que los Estados miembros sometieran la operación a requisitos especiales para defender los intereses de minoritarios, acreedores y trabajadores de la sociedad, exigía que fueran adecuados para conseguir ese fin y proporcionados (el conocido “Gebhard test” por el caso del mismo nombre). En algunos ordenamientos como el nuestro (arts 95 y ss Ley de Modificaciones Estructurales) la operación estaba regulada expresamente, pero aún cuando no lo estaba esta jurisprudencia permitía su realización de estas operaciones. No obstante, la necesidad de integrar las normas de la transformación interna con la doctrina de las sentencias planteaba incertidumbres y problemas prácticos en la coordinación entre los dos sistemas jurídicos, por lo que la doctrina y la Comisión recomendaban la adopción de un directiva para dar mayor seguridad y facilitar estas operaciones.

La novedad del caso Polbud respecto de los antes citados es que la sociedad polaca traslada su domicilio a Luxemburgo sin cambiar su sede real, es decir su centro de dirección efectiva. El TJUE considera que Polonia no puede oponerse al traslado porque no se cumpla en este caso el principio de coincidencia de domicilio social y de sede real que en general exige el derecho polaco (y la mayoría de los países continentales, incluida España). Además, en contra del criterio de la Abogada General y de anteriores sentencias (Reyners, Gebhard,  Vale, Iraklis) entiende que tampoco es necesario que la sociedad vaya a ejercer una actividad económica en Luxemburgo. Señala que en el caso Centros ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento cuando una sociedad se había constituido en otro estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. Aunque en ese caso se trataba de crear una sociedad nueva y no de modificar una existente, el TJUE no considera que esto justifique un tratamiento distinto. De hecho reconoce  la posibilidad de optar por la legislación más ventajosa y que esta sea la única motivación de la transformación transfronteriza: “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa.” (pueden ver un examen más detallado de esta y las anteriores sentencias aquí)

Esto supone una modificación sustancial de la situación anterior: a partir de ahora las sociedades podrán optar por la legislación que más les conviene no solo en el momento de la constitución (como se deducía de los casos Centros y Uberseering) sino en cualquier momento posterior a través de la transformación transfronteriza. Esto podría favorecer lo que en EE.UU se conoce como “Delaware effect”, es decir la concentración de sociedades en algunas  jurisdicciones preferidas. La posibilidad de elegir la regulación societaria que se prefiera sin necesidad de tener ninguna relación con ese Estado implica una verdadera competencia entre sistemas jurídicos, lo que plantea varios problemas.

El primero es que solo podrán competir los Estados que siguen el principio de constitución, es decir que no requieren conexión entre sede real y domicilio estatutario. Esto es así pues solo cabrá optar por una determinada legislación sin cambiar el domicilio real si el Estado de destino no exige esa coincidencia. Por ello quizás dentro de poco habrá que hablar del  Efecto Dublín -o qiuzás Amsterdam- puesto que tras el Brexit Irlanda y Holanda quedarán como los países de la unión monetaria que siguen claramente el principio puro de constitución.

El segundo problema es que la competencia entre sistemas jurídicos no está claro como va a funcionar. Puede convertirse en un estímulo para una mejor legislación o incluso para el mejor funcionamiento de la justicia, el notariado o los registros mercantiles. Pero puede que la competencia permita otras maniobras: por ejemplo, los accionistas mayoritarios enfrentados a una minoría buscarán la normativa que menos proteja a los minoritarios; una sociedad profesional de abogados puede localizarse donde las exigencias de transparencia y las obligaciones relacionadas con el blanqueo sean menos rigurosas; una sociedad endeudada o con litigios potenciales con sus socios, en la jurisdicción que tenga el sistema judicial más lento o ineficaz; otra se trasladará para sujetarse a la normativa -o vigilancia- más laxa sobre asistencia financiera, en perjuicio de los acreedores. Los países, a su vez, pueden tratar de competir no tanto con sistemas más eficientes sino con regulaciones más laxas, lo que no provocará una mejora de las regulaciones sino una carrera hacia el fondo (“race to the bottom”), lo que a la larga creará un marco jurídico y fiscal injusto e ineficiente. Además, dada la sistemática utilización de complejas estructuras societarias internacionales para la evasión fiscal, no parece que permitir sociedades sin ninguna conexión real con su domicilio (las llamadas “letterbox companies” o sociedades-buzón) sea la mejor opción.

¿Qué se puede hacer? En primer lugar, exigir la armonización en Europa de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en las transformaciones transfronterizas. También unificar las materias del derecho de sociedades en que se consideren que son de interés público y en las que no debe operar la competencia entre legislaciones. La armonización probablemente deba afectar también al problema del punto de conexión (sede real o incorporación). Podría pensarse también en  establecer el principio de sede real para toda la UE, es decir la necesaria conexión entre centro de dirección y nacionalidad: hay que tener en cuenta que es el sistema seguido para la Sociedad Europea y también el criterio fiscal. Si esto no fuera posible, habría que al menos clarificar los puntos de conexión y  (como se sugiere en este excelente estudio) limitar la aplicación a determinadas cuestiones de la lex societatis, permitiendo a  los Estados miembros aplicar su propia regulación a sociedades extranjeras en materias que se consideren de orden público.

 

 

Futbolistas, asesores y delitos fiscales: ¿“ignorancia deliberada” o “principio de confianza”?

La verdad es que no sabía nada, me dedicaba a jugar a futbol, los abogados nos llevaban las cosas y no tenía idea de nada”. Esto es lo que, en esencia, adujeron en su defensa los futbolistas Messi y Cristiano Ronaldo, condenado e investigado, respectivamente, por la comisión de varios delitos fiscales como consecuencia de haber ocultado ingresos, siempre según la Hacienda Pública española, por la explotación de sus derechos de imagen mediante la firma de contratos con sociedades instrumentales radicadas en terceros países.

Frente a esta versión exculpatoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena de instancia al futbolista del Fútbol Club Barcelona, señalando que el desconocimiento de D. Lionel Messi se debía a su “indiferencia”, lo que no podía suponer que se viera eximido de responsabilidad pues existían sospechas justificadas de que sus ingresos no habían tenido un origen claro y nítido.

Ésta es, a grandes rasgos, la llamada teoría de la “ignorancia deliberada” o “principio de indiferencia”, interpretación jurisprudencial que tiene su origen en la willful blindness angloamericana (ceguera voluntaria) y que fue acogida por nuestros Tribunales hace poco más de quince años. En síntesis, describe la conducta de quien “sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa“.

El anciano que rehúsa hacerse análisis médicos por temor a cambiar a unos hábitos alimenticios más estrictos, el señor que obvia consultar el saldo de su cuenta bancaria por miedo a no poder comprarse aquella televisión que desea aun a sabiendas de que muy probablemente no podrá llegar a final de mes, o el señor que decide no consultar los puntos de su carné por miedo a no poder disfrutar de un fin de semana en el campo junto con su familia. Todos estos casos -penalmente irrelevantes- son ejemplos de ignorancia deliberada: describen situaciones en las que un sujeto podía haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre.

Trasladando estos ejemplos al ámbito penal, y más concretamente al de los delitos contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo no vacila en sancionar aquellos supuestos en los que determinados futbolistas -obligados tributarios-, a pesar de ignorar el detalle de la planificación fiscal diseñada por sus asesores, se encuentran en disposición de conocerla y se benefician de ello.

La razón de su creciente aplicación -no sólo en el entorno futbolístico- se debe a que es un recurso que permite sortear las dificultades probatorias que plantea acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento y consentimiento del sujeto activo cuando ni tan siquiera es posible a través de la prueba indiciaria. En definitiva, mediante esta teoría, conductas típicamente imprudentes son calificadas como dolosas, forma de comisión de la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal, incluidos los fiscales. Como es de suponer, esto conlleva una mayor extensión de la responsabilidad penal, posibilitando que al obligado tributario se le considere autor por un delito que no ha cometido pero que tampoco ha evitado.

Descendiendo al “caso Messi”, a pesar de que el padre y representante del jugador exculpó a su hijo en juicio y descargó la responsabilidad de la operación en los asesores fiscales del futbolista -sobre los que sorprendentemente no recayó acusación- manifestando que le aseguraron que todo era “legal” y que desconocía que “los ingresos por los derechos de imagen seguían sin tributar”, la sentencia fue tajante al reprobar la conducta de ambos señalando que “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos, preguntando al bufete Juárez o a cualquier otro especialista”.

De otro lado, sólo un día después de que el Tribunal Supremo ratificara la condena de Leo Messi, la Agencia Tributaria remitió a Fiscalía el Informe de Delito contra Cristiano Ronaldo por unos hechos similares. Si bien, éste presentaba una nota diferencial: el jugador regularizó voluntariamente su situación con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación de la AEAT.

En base a ello, la defensa del futbolista alega que, al no haber existido ocultación, le debiera ser de aplicación la “excusa absolutoria” prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, viéndose exonerado de toda responsabilidad penal. Sin embargo, el Ministerio Público considera que esta regularización no fue ni veraz ni completa, puesto que lo fue por una cantidad mucho menor para simular una regularización efectista pero no efectiva, justo después de que se conociera que la Agencia Tributaria procedería a investigar a los futbolistas de la Liga española.

Si bien estos dos jugadores han optado por defender su inocencia –como demuestra la esperpéntica declaración del astro portugués hace escasos días en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pozuelo-, la opción mayoritaria acogida por otros futbolistas investigados por estos hechos ha sido la de reconocer su culpabilidad con el fin de alcanzar un acuerdo de mínimos con Fiscalía, abonando previamente la cuota que se dice defraudada. Ello encuentra su razón de ser en la actual configuración jurisprudencial de la figura del funcionario público al servicio que está al servicio de la AEAT y que emite los informes incriminatorios, pues se les dota de una, bien o mal entendida, presunción de imparcialidad a pesar de que se constituyen como parte acusadora, lo que inevitablemente ha hecho que todos estos procedimientos acaben en condena. Tales son los casos de Mascherano, Di María y Ricardo Carvalho, a quienes se les impuso una pena de prisión inferior a dos años y, por tanto, de no cumplimiento efectivo por carecer de antecedentes, más la correspondiente pena de multa.

Por otro lado, en contraposición a este fenómeno expansivo de la “ignorancia deliberada” se alza el “principio de confianza”, también de creación jurisprudencial y nacido para solventar los problemas de responsabilidad que se planteaban en el ámbito del tráfico viario. Así, en origen este principio informaba queel participante del tráfico que se comporta correctamente –y que, por tanto, no da ocasión a reacciones anormales puede contar con que los demás se comporten también correctamente, salvo que, en atención a las circunstancias del caso, quepa esperar lo contrario”.

Actualmente, la aplicación del principio de confianza se ha ido extendiendo al resto de delitos como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra condicionada por la intervención de terceras personas, tal y como sucede en el caso del asesor en los delitos fiscales, lo que haría devenir en atípica la conducta de quien confía en la pericia de unos especialistas y delega en ellos lo relativo a su especialidad, para el caso de que éstos últimos se hubieran excedido en sus facultades.

Sin embargo, como decimos, la postura de nuestros Tribunales hoy en día es clara. Si nos preguntamos si existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, la respuesta es sí.

No obstante, la teoría de la “ignorancia deliberada”, llevada a sus máximas consecuencias, puede conducir a situaciones insatisfactorias: por un lado, si, como sucede en la práctica, las decisiones más trascendentales de un Consejo de administración se basan en informes de auditoría, peritos o asesores fiscales, el peligro residiría en que se considerara al Consejo como un “ignorante deliberado” a pesar de haber delegado sus funciones. Y si, justo al contrario, este Consejo decidiese prescindir de estos asesores para tomar sus propias decisiones, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento resulta incompatible con la buena gestión, y que ello ha aumentado exponencialmente el riesgo comisivo de los delitos que correspondan por lo que, optando por uno u otro, la conclusión es altamente descorazonadora. En conclusión, si un concepto técnicamente difuso carece, además, de límites y su aplicación se convierte en generalizada, el riesgo de verse imputado aumenta por encima de lo razonable, superponiéndose, así, el ideal de justicia material sobre los principios y garantías del Derecho Penal (principio de legalidad a la cabeza).

En suma, a pesar de la jurisprudencia imperante, es preciso preguntarse si, atribuir la condición de “indiferente” al obligado tributario, persona física u órgano colegiado que, siendo lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y delega en éstos el cumplimiento de sus deberes fiscales, resulta acorde a la exigencia de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento o si, por el contrario, este canon de certeza se ve mejor colmado por la idea de que, en principio, los sujetos sólo son responsables de lo que hacen ellos mismos y no de lo que hacen los demás cuando existe un tercero que pasa a ser responsable del riesgo que procede del primer sujeto.

Digitalización y futuro: sobre el salario universal y los impuestos a los robots

Uno de los aspectos fascinantes de la revolución industrial se produce cuando la nueva burguesía propietaria de las fábricas entiende que el gran éxito para sus negocios vendría no de que todas las mayores fortunas del mundo comprasen los nuevos tejidos, o los nuevos coches, que eran capaces de producir las renovadas fábricas, sino en que fuesen los obreros de esas mismas fábricas los que pudiesen comprar los nuevos productos.

Como describe Niall Ferguson, en su libro Civilización, hoy nos puede parecer que la sociedad de consumo ha existido siempre, pero lo cierto es que es una innovación reciente, y uno de los elementos que resultaron claves para que la civilización occidental se adelantase al resto de civilizaciones del mundo.

La sociedad de consumo revela el equilibrio, siempre inestable, que existe en los sistemas económicos basados en el capitalismo, donde la búsqueda de eficiencias en los procesos productivos presionan para reducir los costes salariales, al tiempo que son las personas que cobran esos salarios, las que deben convertirse también en los clientes que adquieren esos productos, para lo que requieren unos salarios adecuados.

Expresado en otros términos, el crecimiento de la riqueza que se ha producido en el mundo,  de forma intensa y continuada tras la revolución industrial, y en particular tras el proceso de globalización, si no se traduce en una mejora del bienestar de todos los ciudadanos e incentiva las desigualdades, provoca inestabilidad y contestación social.

Si algo hemos aprendido en estos últimos años, es que las personas que sienten que están siendo marginadas por el modelo económico, no tienen mucha intención de quedarse calladas. El voto a Trump en Estados Unidos, el voto al Brexit en Reino Unido, o el ascenso de los partidos populistas en toda Europa no es sino una expresión del desánimo sobre el futuro. No podemos olvidar que estos acontecimientos se producen en un entorno de gran generación de riqueza agregada. EEUU tiene hoy una renta per cápita media 10 veces mayor que la que tenía en 1960. El PIB per cápita español se ha multiplicado por más de 100 desde la década de los 60. Nunca el mundo ha sido más rico.

Europa durante muchos años pareció encontrar el modelo perfecto, con un sistema capitalista, equilibrado por un estado del bienestar diseñado para no dejar a nadie atrás, y ofrecer a toda la sociedad los beneficios de la riqueza generada por  la economía liberal. Pero hoy ese modelo también afronta una crisis severa.

El gran “chivo expiatorio” de todos los males del mundo en los últimos años, la globalización, está dando paso a un proceso que tiene la capacidad de ser aún más disruptivo: la digitalización. Si la globalización destruyó puestos de trabajo en las sociedades más industrializadas de Estados Unidos y Europa para crearlos en los países emergentes, la digitalización embarcaría a estas sociedades en un proceso de automatización que podría acelerar la destrucción de empleo.

En los últimos meses el debate sobre el impacto de la digitalización ha empezado a asomarse a la agenda política. No la española, siempre ocupada en otros temas tan apasionantes como la secesión catalana, pero si la Europea, y la mundial. Es sintomático que si el Foro de Davos en el año 2016 analizaba en tono optimista el nuevo contexto económico global, en el año 2017, la cuarta revolución industrial y sus implicaciones centraban el debate, con un análisis de los grandes desafíos económicos y sociales que plantea.

El debate en estos momentos de incertidumbre se debe parecer mucho al que se vivió en los inicios de la revolución industrial. Algunos economistas e intelectuales se apuntan a una visión neo-ludita, donde el proceso de automatización impulsado por la digitalización desencadenaría un desempleo masivo, y un empobrecimiento de la mayoría de los ciudadanos, otros vislumbran un futuro en que máquinas y hombres coexistan en un futuro mejor que el actual.

Y lo cierto es que cualquiera de esas dos hipótesis puede ser cierta. Realmente, podríamos afirmar que la digitalización es un proceso que tiene la capacidad de incrementar la generación de riqueza, mejorar la productividad y dar un gran impulso a la calidad de vida. Pero es un proceso que pone en cuestión todo el orden económico y social construido tras la revolución industrial, y muy en particular tras la segunda guerra mundial. Lo que queramos que sea el nuevo orden derivado de la digitalización es algo que se está definiendo ahora.

Manuel Muñiz define con acierto la nueva situación, en un artículo sobre el colapso del orden liberal. El gran desafío que produce la digitalización es que se pueden generar incrementos de productividad, que no se van a traducir en incrementos de rentas salariales. La utilización de la tecnología permite aumentar la productividad sin generar empleo o remunerar mejor el que ya existía.  El trabajo, por encima de cualquier otro mecanismo social ha sido el elemento que en todos los países desarrollados ha garantizado la redistribución de la riqueza. Si este mecanismo deja de funcionar, si se genera riqueza, pero esta no se traduce en más trabajo y mejores salarios, todo el orden liberal entrará en crisis, y podemos esperar que derive desánimo y se abra paso la revolución populista.

Esta situación exige entender que estamos ante algo más que la necesidad de aplicar algunos mínimos ajustes al modelo económico y social actual.  El nuevo orden va a requerir repensarlo todo.

Quizás sea más sencillo entenderlo, al ver cuestionada la arquitectura fiscal que sostiene el estado del bienestar en los países desarrollados: el impuestos sobre beneficios  en la era digital se convierte en un impuesto que acaban pagando las empresas más por responsabilidad social, que por exigencia fiscal. El beneficio es un concepto que si ya era “difícil” en la economía tradicional, en la economía digital se convierte en un concepto etéreo fácil de trasladar a aquel país con una menor presión fiscal. Los esfuerzos de los países desarrollados a través de iniciativas como la acción BEPS de la OCDE, muestran la extraordinaria dificultad de hacer efectivo este impuesto en un mundo globalizado y digital.  Las dudas sobre el futuro del mercado del trabajo cuestionan también el futuro del impuesto sobre las rentas del trabajo, lo que socava los pilares de la fiscalidad en la mayoría de los países.

En este escenario, no es de extrañar que se hayan abierto muchos debates sobre diferentes aspectos que se verán impactados por el proceso de digitalización. Muy en particular sobre el futuro del trabajo. Ideas como la necesidad de que los robots paguen impuestos impulsado por el parlamento europeo, y apoyado por personas como Bill Gates, y cuestionado por muchos otros economistas,  es un magnífico ejemplo de los interrogantes que se están planteando.

El otro concepto que ha centrado las discusiones en los últimos meses ha sido el del salario universal. Este era un debate que tradicionalmente se había afrontado en un eje derecha-izquierda donde la izquierda lo ha defendido como un modo de garantizar una mínima calidad de vida a todas las personas, y la derecha lo veía como un modelo ineficiente, que debía superarse asegurando a todas las personas el acceso a un trabajo. El experimento de Finlandia sobre la renta básica universal abría los ojos a una perspectiva diferente. El debate sobre la renta básica ya no se desarrollaba en el tradicional eje derecha-izquierda, sino en la reflexión sobre como sumarse al imparable proceso de digitalización, aprovechando todas sus ventajas, pero sin dejar a nadie atrás.

Este es un debate que definirá el futuro de nuestra sociedad. No es un solo un debate económico sino en gran medida social. Preferiría la gente recibir una renta y no trabajar, o, como afirman otras doctrinas, entre ellas las de la Iglesia Católica, el trabajo dignifica, y por tanto la solución siempre debería ir encaminada a garantizar un trabajo y no una renta. Si alguien piensa que España es ajena a este debate, quizás viendo algunas convocatorias de empleo público, podría pensarse que nuestros gobiernos hace tiempo decidieron que el trabajo dignifica, y que la administración es un buen mecanismo para paliar la escasez de trabajo con un sueldo digno. Este debate merecerá otro post con un análisis más detallado.

Lo que esta situación pone de manifiesto es que muchos economistas parecen querer aplicar reglas del siglo XX a problemas del siglo XXI, y quizás lo que estos nuevos retos necesitan es una nueva generación de economistas y sociólogos, que afronten estos nuevos retos sin los prejuicios del debate económico en el eje derecha-izquierda que ha marcado el siglo XX.

La sociología, la economía política, la ciencia política, gran parte del Derecho político y constitucional y por supuesto las democracias liberales fueron en gran medida fruto de la revolución industrial. Todos ellos se mostraron como conceptos y ciencias necesarias para entender, estudiar y explicar lo que estaba pasando. Quizás la actual élite económica mundial debería dejar pasar a una nueva generación capaz de entender mejor una situación que poco se parece a las vividas en el pasado. De la capacidad de superar los prejuicios heredados del siglo XX dependerá la capacidad de diseñar un futuro acorde a las posibilidades que ofrece el proceso de digitalización.

 

 

 

 

¿Qué ha cambiado en el artículo 108 LMV (ahora 314 TRLMV)?

Aunque el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores era bien conocido incluso por los juristas que no se dedican al derecho fiscal, no está de más recordar que gravaba como venta de inmuebles las ventas de acciones de sociedades que tuvieran un activo representando en mas del 50% por inmuebles.  También que ha sido sustituido por el artículo 314 del Texto Refundido de dicha Ley ¿En qué ha cambiado el precepto?

La redacción originaria de la ley del mercado de valores, en vigor desde enero de 1989, establecía en su artículo 108 una exención tributaria para las transmisiones de valores, pero exceptuaba de esa exención a las transmisiones de participaciones en sociedades cuyo activo estuviera constituido en un 50% por inmuebles, si como consecuencia de la adquisición de esas participaciones el adquirente tomaba el control de la sociedad. En ese caso la operación quedaba gravada como si de una venta de inmuebles se tratara.  La ley, con esta regulación, pretendía evitar la interposición de sociedades que evitaran la tributación por el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO).

Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores en el año 1989 su artículo 108 ha sufrido un total de 6 modificaciones hasta convertirse en el actual artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Marcado de Valores.

Cada una de estas modificaciones ha incrementado los requisitos a la definición de lo que hay que entender por activo inmobiliario y al computo del 50%. No obstante, en el año 2012 la redacción del artículo dio un considerable giro con la aprobación de la Ley de Medidas contra el Fraude Fiscal.

Es así que la ley 7/2012, transformó la regulación de la exención fiscal en una norma antielusión tributaria.

Como resultado de la modificación indicada el artículo mantuvo (y mantiene), en términos generales, la exención tributaria en la transmisión de valores. Sin embargo, exceptúa de exención aquellos supuestos en los que el contribuyente, con la venta de acciones, hubiera pretendido eludir el pago de los impuestos que conlleva una transmisión de inmuebles.

De esta manera la “nueva” redacción establece que estarán sujetas a IVA o ITP las transmisiones de valores cuando el contribuyente haya pretendido eludir el impuesto. La diferencia es que la anterior redacción únicamente indicaba qué transmisiones quedaría gravadas por IVA o ITP, sin valorar la posible intención del contribuyente de eludir tributos.

Dicho lo anterior, y con la actual redacción del articulo 314 del TRLMV, se entenderá que se ha actuado con animo de eludir impuestos, y por tanto se gravará la operación conforme a las normas de transmisión de inmuebles, en los siguientes casos:

  • Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de la entidad cuyo activo esté formado en un 50% por inmuebles. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales.
  • La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad.
  • Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles. Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

¿Qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre la amnistía fiscal?

Recientemente el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia (STC 73/2017, de 8 de junio) sobre la popularmente llamada “amnistía fiscal” que ha tenido gran repercusión en la prensa, sobre todo, porque ha sido interpretada como una suerte de “rapapolvo” del Tribunal al actual Gobierno.

La sentencia, sin embargo, más allá de interpretaciones político-mediáticas, realiza un análisis técnico relevante que en estas líneas intentamos resumir para dilucidar qué ha dicho exactamente el Tribunal Constitucional sobre este mecanismo de la amnistía fiscal que tan apasionadas reacciones suscita.

La sentencia explica primero el contenido de la “amnistía fiscal” que fue aprobada a través de la figura del Decreto-Ley, norma con rango de ley que, excepcional y provisionalmente, puede aprobar el Gobierno (puesto que las leyes, en principio, se han de aprobar por las Cortes Generales) en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En resumen, la sentencia expone que en virtud de este mecanismo (técnicamente llamado “declaración tributaria especial”) se permitía a los contribuyentes del IRPF, el Impuesto de Sociedades (IS) y el Impuesto sobre la Renta delos No Residentes (IRNR), regularizar su situación tributaria, declarando bienes que no habían declarado antes, ingresando solo el 10 % de su precio de adquisición, sin sanciones, intereses ni recargos.

Tras señalar que el Decreto-Ley fue luego convalidado por el Congreso (como exige la Constitución), la Sentencia aclara que ello no tiene incidencia real sobre el objeto del recurso pues de lo que se trata es de examinar si la potestad de dictar decretos-leyes se utilizó correctamente en este caso.

A fin de dilucidar si el Decreto-Ley se utilizó rectamente o no, la Sentencia parte de la base de que la Constitución (art. 31.3) establece que solo “con arreglo a la Ley”, es decir, por norma de rango legal, se pueden establecer prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Es decir, en lo que ahora interesa, solo por Ley se pueden imponer a los ciudadanos prestaciones tributarias.

Lo anterior no impide que las prestaciones tributarias se establezcan, modifiquen o deroguen por un Decreto-Ley (que, al fin y al cabo, es una norma legal) pero para ello, tienen que concurrir los requisitos que la Constitución impone a esta figura. Uno de ellos, es la extraordinaria y urgente necesidad y, otro, relevante en este caso, es que, según el art. 86.1 del texto constitucional (CE), los decretos-leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución siendo así que, dentro de este Título, en el art. 31.1 CE, se recoge el deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento delos gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad. No obstante, la STC precisa que, cuando el art. 86.1 CE impide a los decretos leyes afectar, en concreto, al deber de todos de contribuir a los gastos públicos, se refiere a una afección relevante o sustancial. Con cita de pronunciamientos anteriores, se razona que, vulnera el art. 86.1 CE en este sentido “cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario”para determinar lo cual, sigue diciendo, se ha de tener en cuenta el tributo de que se trata y la naturaleza y alcance de la regulación controvertida.

En el marco expuesto, la STC examina ya si la amnistía fiscal regulada en el Decreto-Ley recurrido, afecta en el sentido indicado, al deber de todos de contribuir. Para ello, se refiere primero a la naturaleza de los tributos afectados que son, como se ha dicho el IRPF, IS e IRNR.  La Sentencia abunda aquí en la importancia de estos tributos señalando, por ejemplo, que solo el IRPF, según los datos oficiales disponibles, en el año 2010, representó el 41,98 % del total de ingresos tributarios lo que permite afirmar que se trata de una “pieza básica” del sistema tributario. Por eso, dice la STC que: “cualquier alteración sustancial en la configuración de los elementos esenciales del IRPF podría alterar el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de las personas físicas que manifiesten una capacidad económica susceptible de gravamen”.También se razona sobre la importancia, tanto del IS como del IRNR.

A continuación, la STC dice que, para medir el grado de afección al deber de contribuir, se han de valorar los elementos del tributo alterados por la regulación impugnada. Concluye que, al sustituirse los tipos de gravamen, sanciones, intereses etc, normalmente aplicables, por una obligación de pago del 10% del precio de adquisición, se produce una condonación parcial de la obligación tributaria principal y una condonación total de las consecuencias accesorias”.

Finalmente, también para medir la afección al deber de contribuir, se considera el alcance dela regulación,reiterando que ésta permite regularizar las rentas a tipo reducido, sin sanciones ni recargos y, además, convierte las cantidades regularizadas en renta declarada a todos los efectos.

Considerando todo lo dicho, citando el precedente de la STC 189/2005 (referida a modificaciones en el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en el IRPF llevadas a cabo también  por un Decreto-Ley) el Tribunal dice que, en este caso, la regulación de la amnistía fiscal “ha incidido directa y sustancialmente en la determinación de la carga tributaria que afecta a toda clase de personas y entidades” por lo que “ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Adicionalmente, para contestar a los argumentos del Abogado del Estado, la sentencia precisa que, ni la necesidad de ajustar el déficit público, ni las recomendaciones de la OCDE en relación con la conveniencia de promover declaraciones voluntarias de los que no han cumplido sus obligaciones fiscales, ni las experiencias de otros países, ni amnistías fiscales anteriores, ni algunos supuestos de exoneración de responsabilidad penal invocados, eximen del cumplimiento de los requisitos del art. 86.1 CE, entre ellos, el de no afectación, mediante el instrumento del Decreto-ley, a los deberes de los ciudadanos del Título I de la Constitución. En suma, dice aquí la sentencia, en párrafo copiosamente reproducido: “la adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31. l CE). Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular”.

El Tribunal considera pues “evidente” que la llamada “amnistía fiscal” no pudo aprobarse por un Decreto-Ley, por impedirlo el art. 86.1 CE lo que, se dice, hace innecesario examinar otras lesiones alegadas como las de los principios de capacidad económica, igualdad y progresividad.

Finalmente, la Sentencia declara “no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/20 12 las situaciones jurídico-tributarias firmes producidas a su amparo, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica del art. 9 .3 CE (por todas, STC 189/2005, FJ 9)”.

De lo dicho hasta ahora resulta pues que la única razón por la que la STC 73/2017 anula la llamada “amnistía fiscal” es por incumplimiento de uno de los límites materiales que la Constitución impone a los decretos leyes, esto es: el de que no pueden afectar (de forma relevante) a, entre otros, los deberes de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución que, a su vez, incluyen el deber de contribuir. No se examina siquiera por el Tribunal el cumplimiento de otros límites que el texto constitucional también impone a los decretos leyes y que dan lugar a frecuentes impugnaciones de este tipo denormas, como la concurrencia efectiva o no de la situación de extraordinaria y urgente necesidad.

Por otra parte, en cuanto a la afectación del deber de contribuir, la STC no es original pues aplica una doctrina que ya se había sentado por el Tribunal en sentencias anteriores, entre las que destaca la STC 189/2005, que la STC 73/2017 cita varias veces.  En concreto, esta Sentencia concluía que los preceptos allí impugnados: “han afectado a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, pues al modificar el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en un tributo que, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario, se ha alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que, conforme a la doctrina de este Tribunal (SSTC 182/1997, 137/2003, y 108/2004, ya citadas), están prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Ello sin olvidar que no cualquier modificación tributaria tiene por qué suponer la afección esencial del art. 31 CE proscrita por el art. 86. 1 CE y por tanto extramuros del Decreto Ley. Así, la reciente STC 35/2017, relativa a las tasas judiciales, recordó que “este Tribunal ha declarado por ejemplo que no conculca los límites del art. 86.1 CE, que se establezca por Real Decreto-ley la disminución del tipo de gravamen de un impuesto especial, en cuanto ‘no ha provocado un cambio sustancial de la posición de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario’ (STC 37/2003, de 3 de julio, FJ 7), También respeta esos límites la reducción de la base imponible en el impuesto de sucesiones y donaciones para determinados sujetos pasivos, al no poderse afirmar que ‘repercuta sensiblemente en el criterio de reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes’”. Y, por lo mismo, descarta esta Sentencia que la reforma puntual de la ley de tasas judiciales allí examinada, produjera una alteración sustancial del deber de contribuir en el conjunto del sistema tributario.

En todo caso, la novedad esencial de la STC 73/2017 radica en la aplicación de la anterior doctrina a supuestos de amnistía fiscal, o condonación total o parcial de deudas tributarias. Desde este punto de vista, la Sentencia es efectivamente, y sobre todo (puesto que no afecta a las situaciones tributarias firmes creadas a su amparo), un aviso o advertencia a futuros Gobiernos para que se abstengan de acudir a este mecanismo, vía Decreto-ley, en el futuro. Nada dice directamente la Sentencia sobre posible aprobación de amnistías fiscales vía ley ordinaria aunqueresulta difícil ignorar la crítica al mecanismo de la amnistía fiscal como tal, contenida en el párrafo anteriormente reproducido, que parece ir más allá del análisis del concreto requisito dela afección del art. 86.1 CE.En la misma línea, al referirse a amnistías fiscales anteriores aprobadas en nuestro país (como la prevista en la Ley 18/1991, del IRPF) la STC dice, refiriéndose a “cualesquiera clase de regularizaciones” que: “debe insistirse en queunas y otras deben respetar, en todo caso, los límites y exigencias que la Constitución impone,tanto formales (art. 86. l CE) como materiales ( art. 31. l CE)”. Por tanto, no parece demasiado aventurado especular que, si llegara a aprobarse en el futuro, por ley ordinaria, otra amnistía fiscal, el Tribunal, caso de tener que examinarla, la sometería a un intenso escrutinio a la luz del citado art. 31.1 CE.

Los dos retos del arbitrio de Plusvalía: El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional

Se dice de Antonio Escribano en Internet que es arquitecto y matemático. No es cierto. Solo a un Ingeniero, que además es Economista, se le puede ocurrir poner en duda la fórmula de cálculo con el que la Administración liquida los impuestos.-

Hace ya varios años, tras analizar la fórmula con la que los Ayuntamientos liquidan el arbitrio de Plusvalía, Antonio Escribano advirtió que la fórmula estaba mal construida.

Y esa sorprendente conclusión, fue ratificada por un Juzgado de lo Contencioso de Cuenca en el 2012 y en segunda instancia por el TSJ de Castilla La Mancha. Sin perjuicio de lo anterior, es prudente advertir que hay tribunales en los que no se ha admitido el criterio que nosotros denominamos “formula Escribano”.

En este proceso, la única incertidumbre que queda por resolver, es si el Tribunal Supremo tendrá el “coraje” de seguir adelante, pues de hacerlo, pondría “boca abajo” las ya de por si mermadas, arcas municipales de toda España. El 13 de junio de 2017 es la fecha prevista para la votación y fallo de este excesivamente largo proceso, muy esperado por decenas de miles de pequeños contribuyentes.

¿Qué reto tiene, en realidad, el Tribunal Supremo ante si? El primero, el más obvio, deriva de que no es sencillo para el jurista comprender la idoneidad de una u otra fórmula matemática lo que  está provocando unas resoluciones judiciales, en Tribunales inferiores, que evitan entrar a analizar y resolver la cuestión.

¿Dónde está la clave “legal” de esta controversia?

La norma dice lo siguiente:  << (…) 2.ª El porcentaje a aplicar sobre el valor del terreno en el momento del devengo será el resultante de multiplicar el porcentaje anual aplicable a cada caso concreto por el número de años a lo largo de los cuales se haya puesto de manifiesto el incremento del valor. (…)>>.

Y de ahí, se podría llegar a colegir que la fórmula que utilizan todos los Ayuntamientos se ajusta a la Ley, pues se limita a aplicar este segundo párrafo del artículo 107 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) de una manera literal… O al menos, una parte de la norma.

Este es el argumento que hasta ahora esgrime la defensa de los Ayuntamientos y que está siendo acogida por algunos Tribunales. No deja de sorprender que los Abogados del Estado se acojan a la literalidad del párrafo segundo del 107, pero ni uno solo, se haya atrevido a discutir o desvirtuar la ya conocida como “fórmula Escribano” (que pueden ver desarrollada con ejemplos en este post anterior).

Esta es la fórmula que utilizan los Ayuntamientos que se corresponde con ese segundo párrafo casi de manera literal:

Base Imponible = Valor Catastral (x) Porcentaje Anual (x) Años de Propiedad

Y digo que los Abogados del Estado solo se fijan en una parte de la norma, porque el Tribunal Supremo no puede ignorar que la norma dice también esto en el primer párrafo:

<<La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. >>

Y es ahí donde radica la controversia, pues la fórmula de los Ayuntamientos, descrita en ese segundo párrafo antes citado, no es compatible con este primer párrafo.

El más elemental sentido común, que no requiere de formación matemática alguna, evidencia que la multiplicación compuesta por estos tres factores [Valor Catastral (x) Porcentaje Anual (x) Años de Propiedad] no pone de manifiesto el “Incremento del Valor de los Terrenos”,  que constituye la esencia del arbitrio de Plusvalía y que está descrita en el párrafo primero del artículo 107.

Por si fuera poco, en febrero de 2017, el Tribunal Constitucional, abre una nueva vía contra la Plusvalía: “Sin beneficio en la transmisión no hay obligación de pagar plusvalía”. Y asevera con una determinación que asusta:

El arbitrio de Plusvalía actualmente constituye una “ficción jurídica” (…) Pues bien, no cabe duda de que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente “de acuerdo con su capacidad económica” (art. 31.1 CE)”.

“Admitir lo contrario (…) chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

El Tribunal Constitucional ha dictaminado en esencia lo mismo que lo que ahora debate el Tribunal Supremo: La plusvalía arraiga en el concepto de incremento del valor de los terrenos. Y de la misma forma en que no hay plusvalía cuando en la venta no hay un rendimiento positivo, no hay plusvalía por el mero hecho de multiplicar el valor catastral, por un porcentaje y por el número de años de propiedad del inmueble. Esa fórmula constituye una ficción, una arbitraria manera de evaluar una presunción de incremento de valor de los terrenos, pero jamás una forma de calcular el incremento en si mismo.

La devolución de ingresos indebidos solo procede dentro del periodo de los 4 años siguientes al momento del devengo del impuesto. En consecuencia la demora de estos cinco años hasta la decisión del TS ha permitido a los Ayuntamientos un ahorro que han pagado directamente los contribuyentes. Los cuatro años que pueden reclamarse ahora, se corresponden con los años de la profunda crisis que acabamos de vivir, aquellos en los que menos transacciones inmobiliarias y a menor precio se perfeccionaron. Bien para los Ayuntamientos y mal para los contribuyentes.

El Tribunal Constitucional ya ha hecho su trabajo. Ahora le toca al Tribunal Supremo corregir una situación que ha gravado indebidamente (y siempre por exceso) miles de transacciones.

 

¿ La tributación de las ganancias patrimoniales en el IRPF es inconstitucional?

La reciente sentencia del TC de 16 de febrero de 2017 (comentada aquí) ha declarado inconstitucional el Impuesto de Plusvalía Municipal (IIVTNU) cuando no existe incremento real del valor del inmueble. Creo que debería servir para abrir el debate sobre la tributación de las ganancias patrimoniales en el Impuesto sobre la Renta.

En el IRPF pagamos por los rendimientos de nuestro trabajo, bienes o actividades económicas, pero también por la ganancia obtenida cuando vendemos cualquier bien por encima de su valor de adquisición. Esto es lógico, pero el problema del sistema actual es que no tiene en cuenta la depreciación monetaria, es decir que no permite la actualización del valor de adquisición del bien -al margen del complejo y limitado régimen de abatimiento para bienes adquiridos antes del año 1994-.

Por ejemplo, si usted compró una vivienda en el año 1995 por 100.000 euros (incluyendo gastos) y hoy la vende por 150.000 tendrá que pagar unos 10.000 euros por su ganancia, cuando en términos reales ha perdido 21.300 euros (teniendo en cuenta la variación del IPC en esos años utilizando esta aplicación del INE). Si la compró en el año 1965 por 15.000 euros y la vende hoy por 400.000 –y no puede aplicar el abatimiento porque el año pasado vendió otra parecida- pagará unos 80.000 euros de impuestos cuando su ganancia real es de cerca de 5.000.

Esto es ilógico, injusto y contrario al art. 31 de nuestra constitución que dice: Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.” El TC ha declarado reiteradamente (entre otras, STC 2/1981) que los principios de este artículo, y en particular el de capacidad económica, no se imponen sólo a los ciudadanos sino también al legislador, y operan por tanto, «como un límite al poder legislativo en materia tributaria» (STC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4).

La citada Sentencia de 2017 concreta como ha de aplicarse este principio. En primer lugar rechaza que “solo pueda predicarse del sistema tributario en su conjunto y no de cada impuesto en particular”.  Además, señala que ha de respetarse en su aplicación a cada contribuyente, no bastando con que se aplique al tributo en su conjunto. Por otra parte, aunque reconoce al legislador un amplio margen en cuanto a la forma de determinación y cálculo del tributo, advierte que “no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica» (cita el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5).” Esta referencia a que la capacidad económica gravada ha de ser real implica que el legislador en ningún caso puede ampararse en el incremento “nominal” del valor, si este no responde a uno efectivo. En consecuencia, igual que no se puede exigir la plusvalía municipal con base en unos coeficientes objetivos si no existe ese incremento real, no podrá exigirse el Impuesto sobre la Renta sobre una ganancia patrimonial nominal y no real.

Si se ha de gravar una capacidad económica real es evidente que se ha tener en cuenta la depreciación monetaria cuando se calcula una ganancia patrimonial. Esto ha sido reconocido expresamente por el TC: “este Tribunal ha señalado, a propósito del Impuesto sobre la Renta, que responde a la naturaleza de dicho impuesto -que ha de contemplar incrementos reales no monetarios- su adecuación a la situación inflacionista (STC 27/1981, FJ 6, citada por la 221/1992.).” Añade la STC que el legislador puede utilizar diversos métodos pero no “desconocerlo por completo siempre que la erosión inflacionaria sea de tal grado que haga inexistente o ficticia la capacidad económica gravada por el tributo”.

 La STC de 2017 también rechaza que el carácter excepcional de los supuestos de disminución del valor ponga a salvo de la inconstitucionalidad una norma de este tipo. En relación con la plusvalía municipal dice que “la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado –la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto no infrecuente”. En el caso de las ganancias patrimoniales en general ni siquiera es necesario acudir al momento de crisis pues todos sabemos que a lo largo de un largo periodo de tiempo acciones, fincas rústicas, urbanas, obras de arte y otros bienes tienen evoluciones en el valor muy distintas y muy a menudo a la baja en términos reales. Por tanto, no estamos en absoluto ante un efecto excepcional.

En conclusión, es evidente que si no existe incremento real no puede existir tributación y que para determinar ese incremento es necesario tener en cuenta la depreciación monetaria. De otra manera se estaría “haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE.” (STC febrero 2017). El problema se desplaza a determinar si la falta de incremento real se puede acreditar simplemente a través de la actualización con arreglo al IPC. El TC parece dar libertad al legislador para utilizar este u otros criterios, pero si no ha fijado otro creo que el Estado ha de aceptar el que él elabora y utiliza para todo tipo de actualizaciones y políticas, y de lege ferenda no parece lógico acudir a otro.

Resuelto lo anterior se plantea si también es incorrecto gravar la ganancia cuando existe un aumento de valor real que es muy inferior al nominal (el segundo de los ejemplos que puse). En principio parece que cabría aplicar el mismo criterio, pues el TC dice que los impuestos solo pueden imponerse “cuando existe capacidad económica y en la medida -en función- de la capacidad económica» (STC 194/2000 FJ 6). Sin embargo, la STC de 2017 parece entender que existiendo incremento, aunque sea pequeño, se puede aplicar el impuesto de Plusvalía Municipal porque si bien la capacidad económica ha de predicarse en todo impuesto “la concreta exigencia de que la carga tributaria se “module” en la medida de dicha capacidad sólo resulta predicable del “sistema tributario” en su conjunto”. Lo que sucede es que esa doctrina la extrae el TC de un Auto (ATC 71/2008) que se refería a un impuesto sobre el juego, y que señalaba que los fines específicos de ese impuesto justificaba una aplicación no estricta de la proporcionalidad. Es dudoso que eso se aplique a un impuesto como IIVTNU, y en ningún caso procede en relación al IRPF, en el que la capacidad económica tiene que tener una correlación directa con la imposición. Así lo reconoce el Auto citado: “sólo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad en la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el art. 31.1 CE. Este es … el caso del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que por su carácter general y personal, y figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente —hemos señalado—, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta.

Podemos concluir que regulación actual no es sólo contraria al art. 31 sino también al principio de igualdad y a la justicia. Se debe aprovechar la necesaria reforma del IIVTNU para reformar el IRPF y permitir la actualización de valores. Por supuesto el equilibrio presupuestario no puede ser una excusa para no hacerlo, pues existen alternativas ( subir los tipos, reducir el gasto) para conseguir ese objetivo sin infringir la constitución.