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Europa y el nuevo orden internacional

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Circula desde hace unos días en redes sociales, entre fotos de tanques, mensajes de apoyo institucionales, y muchas banderas ucranianas, un video de la reunión entre el entonces presidente de Estados Unidos, Donald Trump y el secretario general de la OTAN, el ex-primer ministro noruego Jens Stoltenberg. El video de la reunión (o más bien, un desayuno oficial) que tuvo lugar en 2018 en Bruselas, muestra como nada más sentarse, Trump le espeta a Stoltenberg lo siguiente:

“Me parece muy triste que Alemania esté haciendo un gran acuerdo para comprarle petróleo y gas a Rusia. Se supone que usted tiene que protegerse contra Rusia, y Alemania va y paga miles y miles de millones a Rusia. No lo encuentro apropiado.”

No parece por el video que Trump tuviera del todo claro que Stoltenberg era noruego, y no alemán, pero lo que sí tenía muy claro era el mensaje que quería transmitir:

“Nosotros les protegemos (¿a los alemanes? ¿europeos?) de Rusia, pero al mismo tiempo le están pagando ustedes (¿los alemanes? ¿europeos?) miles de millones a Rusia todos los años. No lo encuentro apropiado. Alemania va a estar controlada por Rusia porque va a obtener el 70% de su energía de Rusia y de un nuevo oleoducto. Dígame usted si es apropiado, porque yo creo que no lo es.”

El video me parece más interesante por la cara de circunstancias del pobre Stoltenberg que por lo acertado del análisis, aunque se ha visto que lo era, y bastante. Entiendo que ese tipo de reuniones suele empezar con unos ‘buenos días’ y si se trata algún tema espinoso, no suele ser a vista de del mundo entero. En cualquier caso, no creo que Stoltenberg, uno de los hombres más influyentes del mundo, se levantara esa mañana esperando la tremenda bronca que luego le iba a caer, y por algo que, teóricamente al menos, no tiene nada que ver con él. Quizá se consolaba pensando que Trump en algún momento saldría de la Casa Blanca, y la política internacional volvería a la normalidad.

Cuatro años más tarde, Trump ya no es presidente de los Estados Unidos, pero la normalidad no ha vuelto, o por lo menos, la normalidad de los últimos 30 años. La invasión de Ucrania por Rusia, de forma unilateral y sin provocación alguna, es un hecho histórico que marca el fin de una época; la Pax Americana, y quizás del orden liberal internacional. La guerra ruso-ucraniana es el primer conflicto bélico entre dos Estados desde la guerra de Iraq, el primer conflicto en Europa desde la guerra de los Balcanes, y, si Putin se sale con la suya, Ucrania será la primera democracia que cae ante el ataque de un país enemigo desde la Segunda Guerra Mundial.

Pero también es muy significativa la reacción de Occidente: lo primero que cabe destacar es la estupefacción de los políticos y analistas europeos, que nunca creyeron en la posibilidad de la invasión hasta que se despertaron con sus noticias, pese a saber que el ejército ruso se estaba concentrando en las fronteras ucranianas y pese a las advertencias de los servicios secretos americanos que decían que la decisión ya se había tomado. Lo segundo, los titubeos a la hora de decidir qué hacer.

Ante esta disonancia cognitiva, hoy algunos consideran que Putin ha calculado mal, o incluso que está loco. Putin, ex-teniente del KGB, es un agente político consumado de la era post-soviética (un entorno bastante más peligroso que el de las democracias occidentales: cuando se habla de cuchillos para deponer al líder de la oposición no se trata de una figura retórica) no está loco. Y por el momento, pendientes del desenlace militar que tendrá la invasión, -aunque la disparidad entre las fuerzas parece conducir a un solo resultado- le está saliendo la jugada. Apostó a que la interdependencia energética de la que tanto se quejaba Trump en el video debilitaría el régimen de sanciones europeas, y por el momento, lleva toda la razón.

En ese sentido, fue decepcionante el discurso que Joe Biden, presidente de Estados Unidos, pronunció el mismo día de la invasión. No solo excluyó de su paquete de medidas aquellas precisamente que más daño podían hacer a Rusia, como prohibir su acceso al sistema de pagos SWIFT, sino que además dijo que “nadie pensaba” que las sanciones iban a tener un efecto disuasorio. Esto invita a preguntarse, si las sanciones no tienen un efecto disuasorio, ¿cuál es su propósito? Y peor aún; si las sanciones no son efectivas, entonces ¿Qué se puede hacer? Dado que el conflicto armado entre dos potencias nucleares es impensable, lo único que queda es la inacción. Y eso parecía que justificaba Biden; la inacción de Estados Unidos. No debería resultarnos extraño, ya lo advertía Obama en 2013: “Estados Unidos no es la policía del mundo.”

Y aquí el análisis político se une al jurídico, pues como sabe cualquier persona que haya estudiado derecho, o cualquier persona con sentido común, cualquier sistema de normas se sustenta en la capacidad del Estado en hacerlas cumplir. Durante ya mucho tiempo, las élites europeas (¿alemanas?) se han autoengañado considerando que el orden liberal internacional (la paz, la cooperación internacional, el libre comercio, un sistema basado en acuerdos internacionales e instituciones como la ONU, y donde la guerra entre Estados soberanos era impensable) era la consecuencia de una progresión natural de la historia, o, como decía Francis Fukuyama, el fin de la misma. Dicho de otra manera; que no hacía falta un policía. Hoy se dan cuenta de su error.

Estados Unidos (o el Imperio Americano, para sus detractores o historiadores como Niall Ferguson) antaño policía del mundo, está en declive. América tiene hoy, aparte de problemas domésticos significativos, un rival geopolítico serio en Asia, en el otro lado del mundo y no tiene ni las ganas ni la capacidad de involucrarse en conflictos que le caen ya muy lejos. Dejó a Iraq a merced del ISIS, a Afganistán en manos de los talibanes y ahora deja a Ucrania en manos de los rusos. Como decía Ian Fleming, autor de James Bond, en su novela Goldfinger: ‘una vez es un accidente, dos son coincidencia, tres son fruto de la intención.’

Lo que no comprendía aquel ex-ministro europeo, en esa reunión en Bruselas en 2018, aguantando el chaparrón que le estaba cayendo como mejor podía, es que Trump no era una anomalía en la política internacional, sino una advertencia de su cambio irreversible. Ucrania ya no es un aviso. Es la nueva realidad. Con independencia de quien sea el presidente de Estados Unidos en 2025, demócrata o republicano (aunque probablemente no sea Biden  dada su edad) el Imperio Americano seguirá retirándose del mundo, y con él, su orden internacional.

Europa ha tenido el privilegio en las últimas tres décadas de beneficiarse de este orden sin pagar su coste. Ese privilegio se acabó. Ahora mismo tenemos la posibilidad de afrontar parte de ese coste, empezando con medidas que reduzcan la dependencia europea del gas y el petróleo ruso a corto y medio plazo (que lo tendrá y mucho) tal y como piden referentes europeos como Luis Garicano, que han explicado claramente qué medidas habría que adoptar y qué impacto tendrían en Rusia, pero también para nosotros. Es eso o Europa continuará su larga marcha hacia la irrelevancia geopolítica y la destrucción del orden liberal, dejando al mundo a merced de aquellos que como Putin, tienen muchos menos principios  pero los ojos más abiertos. Esperemos que esto no ocurra, porque de ser así, el mundo que viene puede terminar pareciéndose mucho más al principio del siglo XX, que a la normalidad a la que nos hemos acostumbrado.

Ciudadanía europea y extradición: la doctrina Petruhin

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La no entrega de nacionales es una institución clásica del Derecho extradicional, cuya razón de ser se encuentra en el ejercicio de soberanía del Estado para con sus súbditos, sea en términos tradicionales del exclusivo derecho al ius puniendi o modernos de protección y garantía de sus derechos fundamentales. Podemos encontrarla en textos constitucionales tan dispares como la Ley Fundamental de Bonn (Alemania), la Constitución de la Federación rusa o la norma fundamental de Ecuador.

En España, el artículo 3 de la Ley de Extradición Pasiva (LEP) declara la prohibición de entrega de los nacionales españoles. En cambio, nuestra Constitución no la contempla. Ante la existencia de un Tratado que permita la extradición, aunque sea potestativamente (como el Convenio Europeo de Extradición), la extradición es posible. No debemos olvidar que los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico son infraconstitucionales, pero supralegales. Ante la ausencia de tratado internacional, la denegación es obligatoria.

No obstante, incluso en los casos de extradición facultativa, tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 87/2000, de 27 de marzo), habrá que examinar cautelosamente las circunstancias del caso: la gravedad del delito cometido, la vinculación o arraigo de la persona reclamada, la proporcionalidad entre la entrega y su finalidad, o la desproporción en el castigo contemplado entre la legislación foránea y la española. Es exigible un plus de motivación que justifique la entrega. Asimismo, el principio de reciprocidad, entendido como la expectativa de un Estado de ser retribuido de la misma manera en que se comporta, supondrá un mecanismo de activación de la proscripción de entregar a ciudadanos españoles.

España podrá, atendiendo a la reciprocidad, denegar la extradición de un español a aquellos países que ellos mismos no extraditen a sus nacionales. Por ejemplo, por añadir un ejemplo más a los antes citados, a Estados como el venezolano.  Con matices, nuestro país tampoco escapa a la prohibición de entrega de nacionales. Aun así, esta causa denegatoria de la extradición no debe confundirse con impunidad. El reclamado, como contrapartida, tendrá que ser sometido a enjuiciamiento o cumplir la pena en España, en base al adagio aut dedere, aut judicare (o extraditar, o juzgar). En el marco de esta política normativa hacia el propio nacional, se plantea cómo encaja la construcción de la ciudadanía europea y la pertenencia de España a la UE. El artículo 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece “se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.

Con anterioridad al cuerpo jurisprudencial del TJUE comúnmente denominado doctrina Petruhin, la Audiencia Nacional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la no entrega de españoles y la extradición de un ciudadano de la Unión Europea. En Auto de la Sala de lo Penal (Pleno) 48/2011, de 7 de noviembre estableció que un ciudadano de la UE no está legitimado a invocar el principio de no entrega de nacionales para evitar su extradición. El estatuto de nacional no le es extensible.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos Petruhin, de 6 de septiembre de 2014; Pisciotti, de 10 de abril de 2018; y Raugevicius, de 13 de noviembre de 2018  (derivadas de cuestiones prejudiciales y conformadoras de la doctrina Petruhin) produjeron un vuelco del procedimiento cuando se trata de la extradición de un ciudadano europeo.

Puesto que la ciudadanía europea implica una prohibición expresa de toda discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE) y el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículo 21), la prohibición de entrega de nacionales (y no los ciudadanos del resto de Estados miembros) supone una diferencia de trato, que restringe su libertad de circulación y residencia.

Es visible en tanto que el uso legítimo de la condición de ciudadano de la UE para transitar o residir en un tercer Estado miembro materialmente derivaría en un perjuicio ante una petición de extradición. De hecho, el Estado que reclamase a un ciudadano de la UE únicamente tendría que esperar a que abandonase su territorio nacional (aunque permaneciese dentro de las fronteras de la UE). La solución del TJUE (derivada del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales nacionales europeos) balanceando el riesgo de impunidad, es que cuando un Estado miembro al que se ha desplazado un ciudadano de la UE nacional de otro Estado miembro recibe una solicitud de extradición (para su enjuiciamiento o el cumplimiento de una pena) de un Estado tercero con el que el primer Estado o la UE ha celebrado un acuerdo de extradición, deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado miembro, entregarle a este ciudadano.

Ello mediante la emisión de una orden europea de detención (OED), siempre que ese Estado miembro tenga competencia conforme a su Derecho nacional para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio. Resultado de este cuerpo jurisprudencial emanado del TJUE, la Audiencia Nacional ha arbitrado un itinerario por el que comprobará si la solicitud extradicional es sobre un ciudadano de la UE y si así es, informará a la autoridad central competente de su país de la extradición cursada por el Estado reclamante para que el Estado del que es nacional manifieste si tiene interés en otorgar la protección prevista en su legislación interna y, en todo caso, perseguirlo penalmente  por los hechos objeto de la extradición, para lo que deberá emitir una OED, a fin de que le sea entregado; o manifieste que rehúsan enjuiciarle.

Nada más advierta en el expediente esta condición, la posición del Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad, le obliga a solicitar la activación de este mecanismo, con frecuencia ya durante la fase de preparación del expediente extradicional: ante el Juzgado Central de Instrucción. Desgraciadamente, todavía existen casos en que no se realiza y es la defensa del reclamado la que debe ponerlo de manifiesto. La doctrina Petruhin no supone la equiparación en la extradición del nacional y el ciudadano de la UE. No obliga a la igualdad de trato legislativo y constitucional. Sin embargo, con un importante sector de la doctrina, entendemos que, precisamente en su espíritu de garantizar la no discriminación y una auténtica libertad de circulación, sí habilitaría a ese plus de motivación exigible para la entrega de un español cuando la extradición es facultativa (más con ciudadanos de la UE con fuerte arraigo en nuestro país), o, al menos, quedando mucho por aclarar sobre este particular, merecería el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE.

Una Constitución para la Tierra

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Luigi Ferrajoli, uno de los clásicos referentes de la filosofía del Derecho europea, lleva defendiendo desde hace años la necesidad de una Constitución para el planeta Tierra. Apunta que determinados fenómenos globales como el cambio climático, las armas nucleares, el hambre, la falta de medicamentos, el drama de los migrantes y, ahora, la crisis del coronavirus, evidencian un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política con la que tratamos de gobernarnos. En consecuencia, propone que esa Constitución atribuya a determinados organismos internacionales no tanto funciones de gobierno, que está bien que sigan confiadas sobre todo a los Estados, sino funciones globales de garantía de los derechos humanos, concretados en un demanio (dominio público) planetario para la tutela de bienes comunes como el agua, el aire, los grandes glaciares y las grandes forestas; la prohibición de las armas convencionales a cuya difusión se deben, cada año, centenares de miles de homicidios y, más aún, de las armas nucleares; el monopolio de la fuerza militar en manos de la ONU; y un fisco global capaz de financiar los derechos sociales a la educación, la salud y la alimentación básica, proclamados en tantas cartas internacionales.

La verdad es que cada vez que escucho propuestas de este tipo me viene a la cabeza el famoso cuento sobre el rabino de Cracovia. Según se dice, resulta que un día el rabino de esa ciudad interrumpió sus oraciones para anunciar que acababa de “ver” la muerte del rabino de Varsovia (a 300 Km de distancia). Su congregación, aunque apenada por el luctuoso acontecimiento, quedó impresionada en cualquier caso por el poder visionario de su joven rabino. Sin embargo, unos días más tarde, algunos judíos de Cracovia viajaron a Varsovia y, para su sorpresa, se encontraron al rabino de esa ciudad oficiando en lo que parecía un tolerable estado de salud. Cuando regresaron hicieron circular la noticia y con ella se extendieron las burlas. Pese a ello, algunos fieles discípulos salieron en defensa de su rabino: quizás podía haberse equivocado en los detalles –afirmaron- pero, en cualquier caso, ¡qué visión!

Comentando la historia, Albert Hirschman afirmaba que su lectura suscita una doble valoración: por un lado, como es obvio, denuncia el ridículo de esa práctica tan frecuente, de hoy y de siempre, de racionalizar las creencias en contra de los hechos más evidentes; pero, por otro lado, a un nivel más profundo, elogia de alguna manera el pensamiento visionario y atrevido, por mucho que pueda haberse desviado.

Con la Constitución para la Tierra de Ferrajoli pasa un poco lo mismo. Pensar que en el actual marco de relaciones internacionales, dominado por países como los EEUU de Trump, la Rusia de Putin, o la China de Xi Jinping (dejemos al margen a Israel, Irán, Corea del Norte, Brasil, etc.) es posible sacar adelante una Constitución que consagre un demanio común sobre las grandes forestas, imponga un impuesto universal para financiar los derechos sociales, prohíba las armas convencionales y nucleares y atribuya el monopolio de la fuerza a la ONU, es algo semejante a invitar al rabino de Varsovia a su propio funeral. La constelación de intereses concurrentes a corto plazo está tan en contra de semejante propuesta que ningún político sensato perdería un segundo con ella.

Y, sin embargo, resulta paradójico que la conclusión de Ferrajoli nos parezca tan alejada de la realidad, cuando el presupuesto del que parte resulta de una  absoluta evidencia: existe un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política con la que nos gobernamos, como nos ha puesto de manifiesto una vez más la reciente pandemia. Basta percatarse de que los fenómenos de impacto global son cada vez más frecuentes, como consecuencia de la vertiginosa globalización que hemos vivido en los últimos siglos/décadas. Esa circunstancia nos pone de manifiesto cada vez con mayor claridad que no vivimos en comunidades aisladas y autosuficientes, sino en una única comunidad global, en la que los acontecimientos que ocurren en una parte, ya sea debido al infortunio y/o a la negligencia de cualquiera, tienen la virtualidad de trastocar casi de manera inmediata lo que sucede en el resto del mundo.

Esta realidad  nos resulta inquietante y no tenemos muy claro cómo manejarla. Pero lo que es evidente es que no cabe dar marcha atrás al reloj de la historia. Sería un tremendo error incurrir a estas alturas en tentaciones autárquicas y aislacionistas, por mucho que parezca conducirnos a ello la defectuosa gestión nacional e internacional de esta pandemia. Las carencias que se han puesto de manifiesto (desabastecimiento de material, incumplimientos contractuales, carencia de transparencia, fraudes, ausencia de rendición de cuentas…) no se solucionan volviendo a un pasado remoto, sino avanzando hacia una mayor integración, precisamente en la esfera en la que es más necesaria y a la que se deben las referidas carencias: la integración jurídica. La conclusión de que hay que fabricarlo todo en casa como consecuencia de que los mercados internacionales no han atendido la correspondiente demanda y los Estados se han comportado de manera oportunista y poco transparente, es absurda e ineficiente. Pero es verdad que lo que ha pasado nos muestra bien a las claras que las relaciones internacionales exigen garantías jurídicas mucho más afinadas y ambiciosas, pero no solo en el ámbito público de la arquitectura institucional internacional, sino especialmente en el clásico del Derecho privado, pues en las relaciones entre Estados soberanos, todo es Derecho privado.

Por eso la visión de Ferrajoli es absolutamente acertada, aunque en el detalle resulte un tanto equivocada. Es verdad que la contraposición entre poderosos Estados de Derecho a nivel interno (aunque es cierto que unos más que otros y casi todos en preocupante declive) y una realidad internacional próxima al estado de naturaleza hobbesiano (con todo respeto para los especialistas del Derecho Internacional público) es cada vez más insostenible. Pero antes que transitar a un súper estado mundial caracterizado por el monopolio de la fuerza y la capacidad de imponer impuestos, deberíamos profundizar mucho más en el ius gentium de los clásicos, aunque con la particularidad añadida de que este Derecho universal no obligue solo a los individuos de esos Estados, sino a los propios Estados como principales actores dentro de la comunidad internacional. Es más, la dificultad de vincular a los Estados hace difícil en muchas ocasiones perseguir de manera eficaz a sus nacionales, especialmente en los países sin o con deficientes Estados de Derecho. No necesitamos solo una estructura vertical, siempre proclive  a la sospecha de captura por los más poderosos o los menos escrupulosos (véase la reciente polémica en relación  la OMS), sino especialmente una mayor integración jurídica de carácter horizontal, que solo como natural emanación genere la correspondiente arquitectura institucional.

Se puede alegar en contra que sin monopolio de la fuerza no hay verdadera garantía de vincular a los Estados soberanos al Derecho. Son tan libres de concertar sus tratados como de romperlos con la menor excusa (como decía Hobbes, sin la espada los acuerdos son meras palabras). Sin embargo, y con todas sus dificultades, la Unión Europea, el experimento político más ambicioso y visionario de la historia, ha demostrado lo contrario. Y lo ha demostrado por la vía de vincular la integración económica con la jurídica, porque ambas son absolutamente imprescindibles y no puede funcionar la una sin la otra. Otra cosa es que se encuentre todavía en una fase incipiente de desarrollo, pero de un desarrollo que no debe ir encaminado a la construcción de un súper Estado, sino a la sujeción estricta y creciente de los Estados al Derecho de la Unión. Y es que, por encima de cualquier otra cosa, la Unión Europea es Derecho. En este sentido cualquier paso atrás (como el que ha supuesto la famosa sentencia del Tribunal Constitucional alemán recientemente comentada en este blog o las desmesuradas ayudas de Estado a sus empresas en este mismo país) debe ser firmemente resistido. Al igual que en la negociación del Brexit debe resistirse firmemente concertar un acuerdo con el Reino Unido que pretenda conservar las relaciones comerciales entre los interesados sin una estricta sujeción de ese país al Derecho (que a falta de otro mejor o peor, es el de la Unión). Cualquier paso atrás de este tipo amenaza arrastrarnos a una regresión incontrolada de la que todos saldremos perdiendo.

La visión de Ferrajoli puede estar equivocada en los detalles y quizás el rabino de Varsovia todavía tenga muchos años de vida,  pero apunta a un polo magnético ineludible que deberíamos tener siempre presente: la Tierra necesita más Derecho. En conclusión, sí, efectivamente, ¡qué visión!

Una política de Estado tras la crisis

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La crisis provocada por la pandemia de COVID-19 es una buena ocasión para replantear aspectos esenciales de la práctica política y del Estado, en un nuevo contexto europeo e internacional. Aquí se sugieren siete cambios fundamentales que podrían ser impulsados por la crisis.

Consenso político dentro del Estado

La primera lección debería ser que es preciso un consenso en asuntos de Estado. Las luchas entre partidos pierden mucho sentido cuando surgen amenazas que afectan a todos. Los peligros externos y los objetivos comunes sirven de cemento para unir a las comunidades políticas. Un ejemplo de proyecto colectivo que unió a los españoles fue la democratización del país y la adhesión a la Comunidad Europea en los años 80, y este tipo de proyectos falta hoy. Estamos asistiendo a una creciente polarización política en España, y está demostrado que esta lacra termina desestabilizando a los países. La polarización impide identificar objetivos comunes y termina perjudicando a la sociedad. A pesar de todo, la pandemia ha servido para unirnos más de lo que los debates parlamentarios dan a entender. Diversos partidos han aceptado hasta ahora los estados de alarma, los ciudadanos han respetado con gran disciplina las normas, y han apoyado los esfuerzos de sanitarios, fuerzas del orden y suministros con admirable espíritu de comunidad en esta etapa tan dura.

La actuación colectiva no debe limitarse a la lucha contra el coronavirus. La crisis debería servir para comprender que hay cuestiones de Estado que no pueden ser objeto de reyertas partidistas o territoriales. Un buen sistema sanitario es una necesidad que se impone por sí misma. Tenemos una buena sanidad pública y una de las esperanzas de vida más altas del mundo, pero hemos descubierto que no invertíamos lo suficiente, que faltaban medios, y que la descoordinación entre territorios puede ser disfuncional. Los ciudadanos necesitan la mejor sanidad posible con independencia del partido que gobierne y del territorio donde se encuentren. Otras cuestiones esenciales que requieren el máximo consenso son la educación, la protección del medio ambiente, la justicia, la acción exterior o la sostenibilidad del Estado de bienestar. Tras la pandemia, dichas cuestiones deberían situarse al margen del mercadeo político, en beneficio de todos.

La columna vertebral de la sociedad y los ingresos públicos

La crisis ha puesto de manifiesto que un país moderno funciona gracias a estructuras sólidas que aseguran bienes y servicios públicos. La sanidad, los transportes, la seguridad, los suministros, el registro civil, la administración, o la educación funcionan no porque una ministra, un director general, una parlamentaria o un alcalde sean geniales sino porque detrás hay un entramado de grandes profesionales que realizan su trabajo de manera eficiente. Los aplausos que cada tarde se dedicaban a ellos no estaban dirigidos a los políticos, sino a héroes anónimos que hacen una labor esencial en tiempo de crisis – y también en tiempos normales. De ahí la necesidad de desacralizar la tarea de los políticos, quienes al fin y al cabo son también servidores públicos. Tras este episodio, los representantes políticos deberían fomentar menos el culto a la personalidad y mostrar mayor reconocimiento a la función esencial que realizan las estructuras del Estado.

Los servicios y los bienes públicos son la columna vertebral de un Estado moderno. Para mantener ese sistema óseo, sustentador de los demás órganos y del tejido económico y empresarial, son imprescindibles ingresos públicos, que otros países invertebrados no aciertan a recolectar. Hemos descubierto que la sanidad pública estaba infradotada, y esto se aplica igualmente a partidas que se encuentran por debajo de las medias europeas. La huida hacia paraísos fiscales de fortunas personales y de empresas, la evasión y elusión de impuestos, así como la economía sumergida tienen una gran parte de culpa de que no tengamos una sanidad (y otros bienes y servicios públicos) como necesitamos. Las cifras que se calculan de economía sumergida en España están entre las más altas de Europa. Algunas empresas multinacionales, en especial las tecnológicas, hacen ingeniería fiscal para no pagar impuestos allí donde hacen sus beneficios. A partir de ahora todas las empresas y todos los ciudadanos deberían ser conscientes de que una sociedad bien estructurada y justa requiere la contribución progresiva, y esto se aplica especialmente a los más adinerados. La presión fiscal en España es de un 35,4% del PIB, una de las más bajas de Europa, mientras que en la Eurozona la media es el 41,7%. Y esta no es una cuestión partidista: en los países escandinavos, gobiernos de todo signo han mantenido una presión fiscal que permite el buen funcionamiento de los servicios públicos y del bienestar.

Papel de la inteligencia y del mérito

La crisis también ha demostrado la importancia de una buena inteligencia para hacer frente a las amenazas y los problemas de hoy. El ciclo electoral de cuatro años obliga a un enfoque de corto plazo en la mayoría de las cuestiones que afectan a los ciudadanos, mientras que muchas de ellas se despliegan en el largo plazo y dependen del entorno global. Para un correcto análisis, es precisa una visión más amplia que solo pueden dar los expertos y científicos, que conocen a fondo los problemas, especialmente cuando du complejidad ha aumentado.

Para tomar decisiones bien fundamentadas, habría que huir de las recetas simples y precocinadas que dominan en los partidos, y que después ellos mismos se ven obligados a rectificar. El mito de políticos que saben todo y tienen respuestas para todo debería ser puesto en cuestión. Es evidente que la gestión de la crisis sanitaria ha sido realizada por expertos en todos los países, y la futura situación jurídica, llena de cuestiones espinosas, así como la inminente crisis económica requerirán también profundos conocimientos técnicos. Hacen falta potentes unidades de análisis sobre las diversas cuestiones clave en los Ministerios y también en el Parlamento. En el Congreso de Estados Unidos existe un Congressional Research Service, en Francia los servicios de la Asamblea Nacional producen unos completos Rapports d’information accesibles en internet, y el Parlamento británico dispone de la House of Commons Library, que es una unidad independiente que produce información imparcial.

En España, el nombramiento de los ministros es una decisión exclusiva del Presidente del Gobierno sin ningún otro requisito, según el artículo 100 de la Constitución. Esto ha supuesto, por ejemplo, que la lista histórica de Ministros de Sanidad, tanto del PSOE como del PP, incluya personas que tenían formación y experiencia en este campo, pero también otras muchas que no. Estas últimas pueden tener intuición y sentido común pero deben aprenderlo todo. La crisis debería ser una llamada de atención para que el nombramiento de ministros y otros altos cargos no se hiciera solo con criterios de reparto político sino teniendo en cuenta criterios de competencia y mérito. Esta es una cuestión sobre la que insiste acertadamente la Fundación Hay Derecho. No es una obligación constitucional pero debería existir la presión social y de los medios para que fuera así.

La trampa de la deuda

A lo largo de décadas hemos conseguido un Estado del bienestar que es un gran avance de nuestras sociedades. Pero el bienestar consume gran parte del presupuesto. La partida más abultada son las pensiones, que actualmente suponen el 42% del gasto público. El Banco de España ha indicado en sucesivos informes la necesidad de moderar esta partida para asegurar su sostenibilidad en el futuro. El colosal aumento del gasto social en las últimas décadas se ha financiado en gran medida gracias al endeudamiento y al déficit. De hecho, durante años pudimos paliar las consecuencias de la crisis iniciada en 2008, que provocó una reducción de los ingresos fiscales, por medio de un aumento del déficit y la deuda. España comenzó aquella crisis con una deuda pública del 40% del PIB hasta llegar al 97% en 2019, Francia empezó con una deuda del 69% en 2008 y actualmente está en el 98%, mientras que Italia tenía una deuda del 106% en 2008 y hoy soporta un 134%, según datos de Eurostat. El hecho de que la deuda pública en estos países sea tan elevada nos sitúa en un mal punto de partida para afrontar la crisis, como intenté explicar en este artículo, y como advertía de forma premonitoria un estudio de la OCDE de noviembre de 2019.

Más arriba hemos subrayado que el consenso es necesario en cuestiones de Estado. Normalmente este consenso significa que la derecha debe aceptar que hay que pagar impuestos y la izquierda reconozca que el gasto público debe limitarse. Eso es en condiciones normales. Ahora el escenario es muy diferente. El reto que impondrá la enorme crisis a que nos enfrentamos es que debemos hacer las dos cosas simultáneamente: es muy probable que debamos aumentar los impuestos (directos e indirectos) y reducir drásticamente el gasto público. Hoy consenso significa que las fuerzas políticas deberían ponerse de acuerdo sobre estos grandes objetivos y que acierten a explicar esas recetas dolorosas a sus respectivos electorados. Parece evidente que los ricos y las empresas que resistan deberán pagar más impuestos y la elusión y la evasión fiscal deberán perseguirse con más determinación en el ámbito internacional. Asimismo las pensiones y los sueldos de los funcionarios deberán reducirse junto con muchos conceptos de gasto social. Pero habrá que mantener los bienes y servicios públicos esenciales que se ensalzaban más arriba, como sanidad, educación, justicia y seguridad, para consolidar una sociedad fuerte. Será una tarea de todos y cuanto antes nos demos cuenta de este nuevo desafío común, mejor.

Unión Europea: las fronteras de la solidaridad

En las últimas semanas, el debate en la UE se desarrolla entre los países del norte y del sur a propósito de las ayudas que deben articularse para superar la crisis profunda a que nos enfrentamos. Desde España, apelamos a la solidaridad, ya que sufriremos por la gran dependencia de nuestra economía del turismo y de exportaciones como la industria automovilística. Desde el norte, se ha comprendido esta necesidad, aunque subsisten recelos en cuanto a la naturaleza y la cuantía de las ayudas. ¿Qué subyace en el fondo de este debate? Con criterio realista, es importante comprender que la Unión Europea es una unión de Estados, como claramente reflejan sus tratados constitutivos. Los más federalistas y europeístas (y los españoles lo somos) quisiéramos que la Unión estuviese más integrada, pero la verdad es que los Estados siguen siendo los protagonistas de las grandes decisiones. Por este motivo, las fronteras de la solidaridad siguen siendo las de los Estados, aunque la Unión sea un gran avance histórico de integración, que ha establecido normas y libertades, una moneda común y cierta solidaridad, pero no dispone de una política fiscal común.

Sin duda, la Unión Europea ejercerá un gran papel en la salida de esta crisis, ayudará a los países más afectados, e intentará evitar males mayores. Pero todo ello lo hará dentro de sus posibilidades. Su acción para la salida de crisis tendrá dos dimensiones: las ayudas a la economía real, y el sostén financiero. En cuanto a las ayudas, el Consejo Europeo del 23 de abril decidió que el presupuesto de la UE pasaría del uno por ciento de la suma de los PIB de los Estados miembros, como es hoy, hasta el dos por ciento, para crear un Fondo de Recuperación que podría administrar hasta 100.000 millones de euros. Este aumento del presupuesto es una magnífica noticia, y supondrá una transformación del marco financiero plurianual 2021-27. Solo semanas antes, los países más ricos se negaban y, debido a la pandemia, lo han aceptado rápidamente. Este fondo servirá para reactivar las economías que más lo requieran, cumpliendo una misión similar a los fondos estructurales y de cohesión de los que España se benefició durante años. No obstante, el monto indicado, con ser enorme, deberá ser repartido entre los miembros y no cubrirá las necesidades de una caída del PIB como la que se anuncia en torno al 8% de media.

En cuanto al sostén financiero, será fundamental para la estabilidad del sistema, en especial durante los próximos meses cuando el shock se deje notar en las cuentas públicas y los Estados necesiten recursos para hacer frente al gasto. Aquí no se ha decidido todavía el mecanismo preciso, y los expertos detallan las diversas opciones. Desde luego, las ideas de mutualizar deuda, hacerla perpetua para pagar solo intereses y no el principal, o crear “coronabonos”, que proponían los países del sur, no parece que puedan ponerse en práctica. En todo caso, si el Banco Central Europeo y los países con finanzas más sólidas están dispuestos a mantener el sistema, esa voluntad será fundamental para generar confianza, como resumió la famosa frase de Mario Draghi “whatever it takes”. Aquí el problema será la dimensión de las necesidades, que alcanzan un monto formidable. Y de nuevo el peso de la deuda planea como una sombra alargada sobre nuestras economías. Los países que soportan una deuda en torno al 100% del PIB tienen menos margen para endeudarse, y actualmente ya están pagando ingentes cantidades cada año en intereses: se calcula que Francia paga un 2% de su PIB, España un 2,4%, e Italia sube hasta un 3,5%.

En estas condiciones, será imprescindible usar una batería de medidas combinadas: incrementar los impuestos, reducir el gasto público, recibir ayudas de la Comisión en sectores clave, y además será preciso también el respaldo decidido del Banco Central Europeo, otras instituciones financieras, y de los Estados del norte para asegurar que la financiación pueda seguir fluyendo y que no sea demasiado onerosa. El papel de los Estados en la economía se incrementará más allá de los criterios keynesianos, como ha señalado recientemente Alicia González. Incluso en términos de proteccionismo industrial, es posible que los países europeos necesiten realizar acciones más allá de los Tratados, como han comenzado a hacer para proteger las aerolíneas. La lección de todo esto es que necesitamos un Estado fuerte y una Unión Europea que responda de acuerdo a la interdependencia que nos une. La solidaridad entre europeos no será exactamente como nosotros quisiéramos, pero será absolutamente necesaria para sostener el sistema. Otra idea que deberíamos retener para el medio y largo plazo es que una deuda excesiva compromete a la sociedad hacia el futuro, porque significa expansión y más gasto para hoy pero dificultades para mañana.

Consumismo y medio ambiente

Otra lección importante de esta crisis es que es posible vivir de manera más sencilla, y que somos capaces de refrenar la vorágine del consumismo que nos engullía. El confinamiento ha sido muy duro y representa sin duda un modo de vida extremo no deseable, por lo que hay que volver gradualmente a la actividad económica en cuanto sea posible. Pero en el otro extremo se encuentra una forma de vida exagerada que se había generalizado en la etapa de la globalización, visible en los más diversos índices de consumo a escala global. La idea, ahora, es si acaso el parón obligado de la pandemia podrá servir para encontrar un modo de vida intermedio, que sea menos destructivo, más humano y más racional. Todos necesitamos consumir, y una economía eficiente por medio de la producción de bienes y servicios, el capital, el trabajo y los intercambios. Sin embargo, un grado razonable de consumo es muy distinto del consumismo que nos ofusca, y que es una degeneración del anterior. El consumismo es en realidad un invento del último siglo, que se inició en Estados Unidos espoleado por la publicidad, y hoy se ha extendido a todo planeta. En mi ensayo Filosofía de las relaciones globales intento explicar que el consumismo es el resultado de los instintos subyacentes en los humanos de posesión, acumulación y curiosidad, y que la alta consideración que se le tiene es exagerada.

El consumismo a escala global produce un efecto devastador sobre el medio ambiente, con una contaminación masiva, agotamiento de recursos, extinción de especies y el cambio climático. Estos problemas están comenzando ahora, mientras que las generaciones futuras los sufrirán con más agudeza. Las advertencias científicas no son atendidas, del mismo modo que las que reclamaron una mejor preparación para contener una pandemia tampoco lo fueron. El coste humano y económico de la actual crisis debería ser una advertencia para tomar las medidas necesarias y evitar costes mayores en el futuro por el deterioro del medio ambiente. Desde la Comisión Europea se ha propuesto un Pacto Verde Europeo que introduciría una economía más sostenible tras la crisis, y esta es una buena iniciativa. Pero estamos ante un desafío multidimensional que, además de medidas concretas en Europa, necesita la actuación en dos frentes. Es precisa una acción internacional concertada que involucre a los países más contaminantes, como China y Estados Unidos. Además, y no menos importante, necesitamos cambios culturales y de mentalidad en nuestra civilización global para promover una forma de vida menos consumista, más humana y más respetuosa con el medio ambiente. Un cambio histórico similar a la abolición de la esclavitud, la prohibición de la guerra o la igualdad entre hombres y mujeres, que requerirá una nueva concienciación de todos.

Gobernanza global

El contraste entre la reacción internacional a la crisis de 2008 y la falta de respuesta frente a la crisis del coronavirus no puede ser más claro. Muy poco después de la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, Estados Unidos convocó una cumbre de urgencia que tuvo lugar el 15 de noviembre en Washington y que dio lugar a la creación del G-20. Aquella reunión lanzó mensajes claros, con el aliciente añadido de que era la voz de la comunidad internacional que hacía frente a una emergencia global. Tras la declaración de pandemia por parte de la OMS el 11 de marzo, y después de comprobar que se extendía a todos los continentes e iba a castigar a los más distintos países, a la economía global y a todo tipo de intercambios, no ha habido ningún gesto de los líderes globales para dar una respuesta coordinada o para lanzar un mensaje de unidad frente a una amenaza común.

Esto se debe a que, lamentablemente, estamos atravesando una etapa de fragmentación global, donde la mayoría de los países mira hacia el interior a pesar de los retos colectivos. Las políticas del Presidente Trump son probablemente el rasgo más característico de esta época. En estas condiciones de dispersión, ¿es posible pensar en un reforzamiento de la gobernanza global? Es impensable. Y sin embargo, una actuación en común de los Estados es más necesaria que nunca, y no solo frente al coronavirus y la crisis que conlleva, sino también a las demás amenazas y desafíos globales, que no han desaparecido. En este punto, la última conclusión que podemos extraer es que, a falta de acción, debemos concentrar los esfuerzos en la preparación de la reforma de la gobernanza global en el futuro próximo. Aunque ahora parezca imposible, llegará el momento, por ejemplo hay un cambio de Administración en Estados Unidos, en que tengamos que acordar reformas, instituciones y normas comunes en los diversos campos de la economía y las finanzas, la paz y la seguridad, y el medio ambiente. Por razones históricas, por su pertenencia a la familia europea y sus vínculos con América, y porque es una potencia media con una situación estratégica de vínculo entre continentes, España está bien emplazada para hacer una contribución útil en esa tarea.

 

Ante situaciones extraordinarias, medidas extraordinarias ¿Qué consecuencias jurídicas tiene el conoravirus en el comercio internacional y en nuestros contratos?

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La crisis sanitaria que estamos viviendo está teniendo un innegable efecto —tanto directo como indirecto—, en la economía global y en la actividad de las empresas, lo que está desencadenando consecuencias jurídicas de diversa índole.

En efecto, son varias las empresas que han comenzado a declarar escenarios de fuerza mayor en respuesta a las dificultades a las que enfrentan, tratando así de protegerse frente a distintas reclamaciones por incumplimientos contractuales. En España, el debate se inició a raíz de la cancelación del Mobile World Congress (MWC) por parte de su organizadora —GSMA—, en la que se alegó una situación de fuerza mayor, dejando en el aire tanto contratos millonarios con compañías expositoras, como reservas y desplazamientos. Así, durante las últimas semanas se han presentado distintas reclamaciones en las que se invoca fuerza mayor que involucran a un comprador o proveedor hasta ahora mayoritariamente chino.

Debido a la posición de China en el comercio internacional —que representa más del 16% del PIB global—, así como a su presencia en las distintas industrias, los efectos del coronavirus empezaron a manifestarse en el ámbito de las relaciones contractuales hace ya unas semanas (i.e. contratos de suministro). Uno de los sectores que más se ha visto afectado por la propagación del COVID-19 es el automovilístico, en el que China es la principal exportadora de componentes para su producción, como el cobre, cubriendo el gigante asiático la mitad de la demanda a nivel mundial. Asimismo, el sector tecnológico está sufriendo un gran impacto, dado que China es el mayor fabricante de componentes electrónicos, siendo el responsable de casi un 30% de las exportaciones a nivel mundial.

En un intento de hacer frente a esta situación, el gobierno chino ha emitido más de 3.000 certificados para evitar que las empresas chinas se enfrenten a potenciales reclamaciones legales relativas a incumplimientos contractuales relacionados con el coronavirus, aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, la cuestión sobre si dichos certificados tendrán fuerza vinculante, y serán reconocidos por el resto de las jurisdicciones, no es baladí.

De igual forma tenemos que tener en cuenta que la invocación de fuerza mayor puede ser relevante no sólo para los proveedores, que pueden verse impedidos de cumplir en plazo, sino también para los compradores que han podido ver imposibilitada la entrega y pueden verse a su vez incapacitados de cumplir posteriormente. Si bien con la invocación de la fuerza mayor lo que se pretende es ganar la exención de responsabilidad, de cara a alegar su invocación debemos llevar a cabo una labor de interpretación del contrato porque esta limitación de responsabilidad es una excepción al criterio preferencial que es el de la “lealtad de la palabra” o lo que se conoce como pacta sunt servanda. Es decir, que los contratos se firman para cumplirse y si no se cumplen este incumplimiento acarreará consecuencias en el ámbito jurídico.

Ahora bien, de cara a poder determinar si una parte contratante puede invocar o no la exención contractual en caso de epidemia depende principalmente de si pactó esta posibilidad en el contrato recogiendo términos como “fuerza mayor”, “frustración del contrato”, “material adverse change” y “Hardship Clause”.

Pero, ¿qué sucede si no se ha previsto contractualmente la fuerza mayor? 

En el caso de que no se hubiera previsto contractualmente tendremos que analizar si existe normativa internacional que lo regule (como puede ser el caso por ejemplo de la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CIM)”, del año 1980, que en su artículo 79 prevé la exención de responsabilidad debido a un impedimento imprevisible e inevitable) y la ley aplicable a la potencial controversia.

En relación con la ley aplicable, en el caso de China por ejemplo si una empresa invoca la fuerza mayor, es altamente probable que un tribunal chino la exonere de responsabilidad aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, el resultado puede no ser el mismo en caso de que dichos certificados de fuerza mayor se invoquen ante los tribunales de los países occidentales, toda vez que el gobierno chino no tiene reconocida una autoridad global, y que éstos fueron emitidos con anterioridad a que el coronavirus fuese oficialmente calificado como pandemia.

¿Cuál es la situación en España? 

En el caso particular de España, me gustaría hacer referencia no sólo a la figura de la fuerza mayor sino también a lo que se conoce como clausula rebus sic stantibus.

En cuanto a la fuerza mayor, para que sea eximente de responsabilidad civil (art. 1105 CC) debe tratarse de un suceso imprevisible, o que, a pesar de ser previsible, por lo menos fuera inevitable. Nuestro, Tribunal Supremo ha analizado los conceptos de inevitabilidad y de imprevisibilidad sin grandes cambios a lo largo de los años indicando que el nadie puede responder de un daño que no pudo prevenir, ni evitar empleando los medios que le eran exigibles y debiendo hacerse esta valoración atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en el que se produjeron los daños. Ejemplo de estos hechos, susceptibles de ser calificados como fuerza mayor, son, entre otros, el miedo a volar a causa de conflictos bélicos en otros países, los atentados terroristas internacionales o los efectos de una gripe de ámbito global entre los pasajeros de un crucero.

Por su parte la cláusula rebus sic stantibus hace referencia a la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, también se perfila como el instrumento jurídico apropiado para resolver los múltiples conflictos económicos, principalmente ante incumplimientos de un contrato, que comienzan a emerger por culpa del coronavirus. Esta cláusula fue recientemente reinterpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de sus sentencias de 30 de junio 2014, 15 de octubre 2014 y 24 de febrero de 2014 de una forma novedosa e innovadora para paliar los efectos de la anterior crisis económica al entender que “dicha crisis pudo ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido”

Ante este escenario, ¿qué pueden hacer las empresas para proteger sus derechos a nivel jurídico?

  1. Proceder a examinar el contrato y ver si existe una cláusula de fuerza mayor, analizar si en esa cláusula puede entenderse incluido un caso como el coronavirus, de qué riesgos debe responder cada parte, si existe algún plazo específico para accionar y cuáles son las causas de terminación anticipada que puedan ser invocadas, etc.
  2. Examinar cuál es la ley aplicable, ya sea como complemento a las disposiciones contractuales o de forma supletoria en el caso de que no existiera tal previsión.
  3. Revisar las pólizas de seguro que tengamos suscritas para analizar cuál es su alcance, si está excluida o no la fuerza mayor, cuáles son los procedimientos y plazos a tener en cuenta a los efectos de comunicar potenciales daños, identificar las circunstancias que agravan los riesgos contratados y los deberes que de ello resultan.
  4. Adoptar medidas para mitigar el daño, anticipándose y evitando actos propios que puedan perjudicar posibles acciones futuras, agotando todos los medios a su alcance, incluidos los alternativos para dar cumplimiento a las obligaciones pactadas
  5. Contactar con la contraparte por escrito para explicar las circunstancias lo antes posible pero valorando si esté contacto y afirmaciones pueden tener algún efecto sobre otros contratos.
  6. Recabar pruebas de forma paralela, por ejemplo, noticias de prensa, declaraciones en redes, grabando y transcribiendo conversaciones verbales, etc.

¿Y si tenemos que formalizar un nuevo contrato?

En el caso de que tengamos que formalizar un nuevo contrato, os aconsejamos que consideréis las cláusulas de fuerza mayor con cuidado, valorando detenidamente la elección de la ley aplicable y de las cláusulas de sumisión a tribunales o arbitraje, pues considero que el arbitraje y la mediación pueden ser los grandes aliados para superar estas controversias. Veámoslo.

La complicada situación que estamos viviendo y que a tantas empresas afecta unida a la paralización de la mayoría de los procedimientos judiciales en prácticamente todos los países y la imposibilidad de presentar actualmente nuevas demandas judiciales va a ocasionar verdaderas dificultades a la Administración de Justicia de numerosos países, entre ellos España, a la hora de gestionar, de manera eficaz, los conflictos existentes y los que ya están surgiendo. Este es el motivo por el que, en este escenario, donde confluyen intereses internacionales, el arbitraje y la mediación van a jugar un papel fundamental en la resolución de los conflictos originados por el coronavirus.

Además, no podemos olvidar que tanto la mediación como el arbitraje tienen una característica común que a día de hoy es de alto valor añadido: es el uso constante de la tecnología a la hora de tramitar los procedimientos, pues se permiten las notificaciones telemáticas, videoconferencias, expedientes online, comunicaciones electrónicas, etc. sin que sea necesario tener que desplazarse para celebrar vistas o reuniones si las partes así lo deciden.

Por último, no me gustaría terminar sin hacer la siguiente reflexión: si bien es probable que haya un amplio margen para el debate legal sobre la interpretación de las cláusulas de fuerza mayor y la potencial aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y que es importante que sigamos las recomendaciones indicadas desde este mismo momento, pienso que las consideraciones comerciales deben tener prioridad. Si los proveedores, subcontratistas y contratistas desean continuar trabajando juntos en el futuro, en circunstancias en las que ninguna de las partes tiene la culpa, se requerirá la comprensión de ambas partes. Si el objetivo compartido es la reanudación del desempeño lo antes posible, la colaboración, debe ser el camino a seguir.

El acuerdo entre Reino Unido y España sobre Gibraltar

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El viernes 15 de marzo de 2019, el Consejo de Ministros aprobó “ad referéndum” un Acuerdo Internacional en materia de fiscalidad y protección de los intereses financieros entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en relación con Gibraltar. Recordemos que recientemente el Parlamento Europeo ha catalogado oficialmente a dicho territorio como Colonia de Reino Unido, por tanto, a partir de ahora esa es su denominación correcta. “ ad referéndum” quiere decir que “la validez de dicho acuerdo depende de su ratificación por parte de una instancia superior”, en este caso el parlamento nacional.

Recordamos que España tiene en el listado de paraísos fiscales a Gibraltar desde décadas alegando que no hay un intercambio de información efectivo. La relación con la Colonia en tiempos de gobierno del PP (sobre todo cuando gobernaba Aznar) ha sido mucho más tensa que cuando ha gobernado el PSOE. Zapatero, entre los muchos errores que cometió fue establecer el dialogo a tres bandas que nunca debió de haberse llevado a cabo, dado que jurídicamente las partes que deben negociar sobre la Colonia son los Estados de España y Reino Unido.

El acuerdo no implica, pese a los comentarios publicados, que Gibraltar abandone el listado de paraísos fiscales inmediatamente, aunque si el Acuerdo se aprueba y tiene éxito sin duda será la consecuencia lógica.

El Acuerdo consta de 9 artículos y tiene como principales objetivos: eliminar el fraude fiscal y los efectos perjudiciales derivados de las características del régimen fiscal gibraltareño; establecer unas reglas claras para resolver con mayor facilidad los conflictos de residencia fiscal de las personas físicas, y evitar la utilización de sociedades sujetas al régimen fiscal de Gibraltar por residentes fiscales en España o para la realización de actividades económicas en España.

De lo acordado, los puntos más relevantes a tener en consideración son:

  1. Se establece un régimen reforzado de cooperación administrativa entre las autoridades competentes de las respectivas administraciones tributarias. Se garantiza, pese al Brexit, la utilización bilateral de los estándares internacionales en materia de transparencia, cooperación administrativa, prácticas fiscales perjudiciales y de lucha contra el blanqueo de capitales (implementados por Reino unido como miembro de la UE).
  2. Se garantiza el intercambio de información sobre determinadas personas, entidades o activos, especialmente relevantes para la lucha contra la evasión fiscal en la zona: trabajadores transfronterizos, vehículos, embarcaciones, beneficiarios efectivos (“beneficial ownership”) de todo tipo de sociedades y otras entidades, de las personas relacionadas con “trusts” ligados a España.
  3. Se establecen las reglas de resolución de conflictos de residencia fiscal para las personas físicas, y los criterios de residencia en España para determinadas personas jurídicas y otras entidades gibraltareñas.

Respecto de los conflictos de residencia fiscal de las personas físicas, se establece una serie de criterios de resolución de conflictos a favor de la residencia en España, ligados a la presencia y la localización del núcleo de intereses vitales y económicos en nuestro país. Como cláusula de cierre cuando los criterios anteriores no puedan aplicarse, se establece la presunción a favor de la residencia fiscal en España y la inversión de la carga de la prueba al contribuyente de su residencia en Gibraltar. También se incluye que se mantiene durante cuatro años la residencia fiscal en España para aquellos que, siendo residentes fiscales en España, cambien su residencia a Gibraltar.

Respecto de los criterios de residencia de las personas jurídicas, se establece la residencia fiscal en España de las sociedades y otro tipo de entidades gibraltareñas cuando éstas tengan una relación significativa con España basadas en cuatro supuestos: la localización de la mayoría de sus activos o la obtención de la mayor parte de sus ingresos en nuestro país, o bien cuando la mayoría de sus propietarios o sus directivos son residentes fiscales en España.

Reino Unido ha establecido una serie de excepciones para las empresas ya existentes y que realicen actividades de forma casi exclusiva en Gibraltar y que queden sujetas a su legislación fiscal. Este punto no es baladí. Gibraltar tienen domiciliadas un número muy alto de empresas, siendo la mayoría de ellas conductoras y no llevando a cabo actividades reales en la Colonia. Gibraltar aplica el principio de territorialidad (aplicado en muchos países) pero lo peculiar es la interpretación fáctica que hacen del citado principio, en línea con el aplicado por Hong-kong (un territorio durante años catalogado como uno de los paraísos fiscales más agresivos del mundo).

Gibraltar establece que pese a que una entidad quede sujeta a su impuesto sobre sociedades (ITA 2010) solo tributará en su territorio las rentas y ganancias generadas en Gibraltar (“income accrued in or derived from Gibraltar”), lo que a priori no tendría que tener inconveniente, pero la aplicación e interpretación de facto de dicho criterio conlleva que casi todas las rentas/ganancias no quedan sujetas efectivamente a tributación en Gibraltar. No es buena opción proteger a las sociedades ya establecidas que quedan sujetas al ITA 2010, pero que en base a su principio de territorialidad no pagan impuestos ni en Gibraltar ni en otro territorio (que entiende que al ser una sociedad domiciliada en la Colonia tributará por dichas rentas en la Colonia).

No obstante, si Reino Unido le entrega a España un listado de las compañías a las que se le aplicaría esta excepción por cumplir los requisitos, así como la identificación de sus directivos y propietarios, ello podría ser suficiente, en primera instancia.

Todos los Acuerdos de intercambio de información que se firmen con Reino Unido sobre Gibraltar son muy positivos y deberían entrar en vigor lo antes posible, dejando a un lado el debate político o debates soberanistas. Pese a que el PSOE no cuente con mayoría parlamentaria no tiene sentido vetar este acuerdo por el resto de los partidos. Gibraltar es un territorio que ha sido utilizado durante décadas como refugio seguro para personas físicas y jurídicas. Un ejercicio de transparencia total y efectiva con España y un intercambio de información real sobre la Colonia es un gran avance. No tiene sentido mantener a esta Colonia en la lista de paraísos fiscales sin abordar el problema o buscar una solución que sin duda redundará en beneficio de todos, de España desde luego, pero también de Reino Unido y de Gibraltar.

El medio ambiente, bien esencial de la humanidad a proteger (también jurídicamente). Primera parte

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En el pasado mes de marzo he expuesto en dos aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba la protección constitucional del medio ambiente, en el marco de dos asignaturas optativas del Grado en Derecho: Igualdad y Estado Social, e Instituciones Públicas de Andalucía. El alumnado (de tercer curso) me ha reconocido que era la primera vez que le explicaban alguna materia jurídica de contenido ambiental, y en un sondeo informal que hice, que le interesaba la materia, considerándola de interés para su formación técnico-jurídica.

En esa exposición, le explicaba entre otras cuestiones generales que, hasta el Papa Francisco, en una Encíclica de 2015 (luego nos referiremos a ella) considera al medio ambiente como un bien de la humanidad.

De estas consideraciones introductorias, paso a exponer precedentes y contenidos de políticas públicas de protección del medio ambiente, y algunas propuestas de futuro. He organizado los contenidos de este trabajo en seis partes, con la intención de hacer la exposición lo más pedagógica posible.

1. Origen y evolución histórica de la protección del medio ambiente a nivel internacional.

En los últimos años ya se habla muy poco de la importancia de proteger los valores ambientales. La crisis económica, sus causas y sus consecuencias han provocado el olvido de cuestiones como el medio ambiente. Como reseñemos a continuación, será a partir de la cumbre de Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, y sobre todo, tras la Cumbre de Río de 1992, las políticas medioambientales y las normas jurídicas de protección experimentaron un avance notable, que lamentablemente en los últimos diez años cayeron bastante en el olvido.

En lo referente a Andalucía, nuestra tierra, es evidente que cuenta, entre otras potencialidades, con un conjunto de recursos naturales muy destacados, un ingente patrimonio natural. Es nuestra obligación colectiva para con las generaciones futuras conservar esos valores y es en el ámbito local en el que se pueden articular estrategias efectivas y democráticas para este objetivo. El artículo 28 del Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 establece la “versión andaluza” del derecho al ambiente en unos términos más actualizados y completo que el artículo 45 de la Constitución Española. Se proclama en el texto estatutario que todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad.

Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales. Asimismo se expresa en el artículo 28 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los poderes públicos.

Un concepto que considero muy importante recordar en un trabajo de estas características es el de desarrollo sostenible. El libro “Nuestro Futuro Común”, que lideró la ex primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland, constituyó el primer intento de eliminar la confrontación entre desarrollo y sostenibilidad.

La generación de la preocupación social por la protección del medio ambiente, y la incorporación de esta nueva preocupación social y sentimiento colectivo en los ordenamientos jurídicos occidentales se producen durante el siglo XX, sobre todo en su segunda mitad. La toma de conciencia sobre el grado de deterioro de los recursos naturales hizo necesario que los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales se enfrentaran al dilema entre desarrollo económico de los territorios y la protección del medio ambiente.

En este proceso histórico, un punto de inflexión determinante lo constituyó la celebración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano que tuvo lugar en Estocolmo en 1972. A partir de esta fecha, sobre todo en el ámbito de las instituciones de las Comunidades Europeas, se inicia una intensa labor de elaboración y aprobación de normas de protección ambiental que determinará de forma notable el cambio de los ordenamientos jurídicos de los Estados en materia ambiental, y el inicio de un cambio social en cuanto a la sensibilización ciudadana hacia el medio ambiente.

También, entre final de los años sesenta y principios de los setenta, se promueven, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en diciembre de 1966 y que entró en vigor en enero de 1977), los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación, entre los que se encuentra el derecho al medio ambiente, como un derecho inherente a la persona y con el objetivo del progreso social y elevación del nivel de vida de todos los pueblos.

Precisamente, nuestra Constitución de 1978 se aprueba pocos años después y está inmersa en este nuevo escenario internacional y europeo, aunque todavía no éramos Estado miembro de las Comunidades Europeas. Por tanto, la introducción del artículo 45 en nuestra Constitución (derecho constitucional al medio ambiente y deber de conservar el entorno), con rango de principio rector de la política económica y social, hay que leerlo e interpretarlo en ese nuevo contexto político y jurídico internacional favorable a lo ambiental y en el marco del nuevo constitucionalismo social del momento.

En la evolución histórica de la protección jurídica del medio ambiente es central el papel de la Unión Europea, que supuso la adaptación jurídico-ambiental de España con su incorporación en enero de 1986. Con la vigencia de las normas ambientales comunitarias, estatales y autonómicas, se generó en nuestro Estado una compleja trama de normas y políticas ambientales. En este escenario competencial, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales están siendo determinantes tanto en la generación de nuevas normas, como en la ejecución de medidas tendentes a conseguir los objetivos constitucionales de protección del medio ambiente.

La consecuencia histórica, política y jurídica de este proceso ha sido la vigencia en la actualidad de un cuerpo normativo ambiental amplio y variado, así como una estructura administrativa ambiental especializada, con el reto común de garantizar el cumplimiento efectivo de dichas normas, para lo cual es estratégico contar con la implicación y participación activa de la sociedad y de los colectivos implicados.

Recientemente, en 2015, el Papa Francisco ha publicado la Encíclica Laudato Si sobre el cuidado de la Casa Común, considerando al medio ambiente como patrimonio común de la humanidad.

2. La percepción ciudadana.

En el último lustro he publicado en alguna ocasión que la preocupación por el medio ambiente estaba casi ausente de las agendas políticas e institucionales de las diferentes administraciones públicas. La “crisis” y los recortes lo justificaban casi todo. A posteriori, hemos conocido que, en realidad, era un desfalco al erario lo que provocó recortes y desamparo.

Leo estos días en prensa nacional que el Barómetro Citix 2018, estudio de indicadores que tiene como objetivo posicionar y conocer la satisfacción de los ciudadanos sobre la transparencia y los servicios municipales de sus ayuntamientos, así como su opinión sobre la calidad de vida, otorga un claro suspenso a las políticas locales de medio ambiente.

En el caso de los Ayuntamientos de Andalucía, otorga sobre diez, una nota media de 5.5, sobre un total de 16 aspectos de políticas locales, un aprobado raspado. Y respecto a las políticas locales de medio ambiente, conectando con esa idea que he mantenido en los últimos años de olvido por las política públicas medioambientales, la ciudadanía otorga una nota de 4.4 de calificación (sobre un máximo de 10) a las políticas locales de gestión del medio ambiente; un 4.8 a las políticas de conservación de los espacios públicos; un 4.9 a la manera en la que se gestiona en nuestros ayuntamientos el transporte público urbano; y un 4.1 a la política local de tráfico, todas ellas acciones públicas en directa relación con la calidad de vida y la sostenibilidad local.

A escasos meses de la nueva convocatoria electoral municipal, para el período de corporaciones locales 2019/2023, sería imprescindible recuperar el impulso de las políticas locales de medio ambiente, con recursos públicos dimensionados, y definiendo actuaciones en las que las iniciativas ciudadanas sean relevantes y protagonistas, para una eficacia real de las actuaciones públicas que se implementen.

Con carácter general, este proceso de participación, deseable y necesario, hace que la ciudadanía se implique en la acción de la gobernanza de lo público mucho más allá de la mera elección de nuestros representante políticos en las instituciones, avanzando de esta manera la cultura democrática, que sin duda, genera también responsabilidad colectiva.

Pero sin duda, estos procesos de participación ciudadana son aún más necesarios en el tema que nos ocupa, contenido esencial del interés general o bien común, como es la protección del medio ambiente. En esta materia, la necesaria colaboración colectiva es fundamental para que las políticas públicas sean de verdad eficaces.

Hemos de apostillar, en este punto, que el interés público o social, el bien común, aunque es responsabilidad central en los sistemas democráticos de los poderes públicos, de las distintas Administraciones (nuestra propia Constitución proclama en su artículo 103 que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”), sin embargo, en un objetivo de una sociedad democrática avanzada es esencial contar con la participación ciudadana, tanto en la fase de definición de las políticas públicas, como en el momento de su puesta en práctica.

De esta manera, en el bien común medioambiental, asuntos como la gestión de los residuos urbanos (procesos de separación en origen y reciclaje) o la limpieza pública, serían casi imposible que alcanzase sus objetivos sin una ciudadanía participativa y colaborativa, pero al mismo tiempo, considero que es fundamental que la gente participe en la propia definición de dichas política públicas, en este caso de ámbito claramente municipal, para lo que sin duda serían muy convenientes acciones de educación ambiental generalizadas y permanentes, elemento estratégico de gestión pública local, a no olvidar para el inminente período local que llega.

Celebremos a Lemkin: 70 años de la Convención sobre Genocidio

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Este año se celebra el 70 aniversario de la aprobación de la Convención para la prevención y sanción del delito del genocidio (la “Convención sobre Genocidio”). Hablar de esta Convención supone hacerlo, necesariamente, de Raphael Lemkin.

En su doble condición de lingüista y jurista, Lemkin no solo acuñó el neologismo “genocidio”, sino que fue el verdadero impulsor y alma mater de la Convención sobre Genocidio.

Lemkin, un gran desconocido, se ha asomado este año a nuestras librerías a través de dos magníficos volúmenes. Por un lado, el apasionante relato “Calle Este-Oeste” (comentado aquí), en el que, el abogado y profesor de Derecho Internacional, Philippe Sands entrelaza la vida de su abuelo, con las de los juristas Lemkin y Lauterpacht —”padres intelectuales” de la tipificación de los crímenes de genocidio y contra la humanidad, respectivamente— y el abogado y asesor jurídico de Hitler, Hans Frank.

Por otro lado, a través del libro del que quiero hablarles en esta entrada. La biblioteca de Literatura y Derechos Humanos del Instituto Berg, acaba de publicar la primera traducción al castellano de la autobiografía inacabada de Raphael Lemkin (aquí). El editor y traductor del libro, el profesor de Derecho Internacional Joaquín González Ibáñez, nos acerca en esta cuidadísima edición, a la verdadera dimensión del personaje de Lemkin.

En esta autobiografía uno descubre al niño apasionado por la lectura, la naturaleza y soñador en el que ya se atisba una conciencia moral que marcará su futuro. Como cuando describe la fuerte impresión que le produjo, leyendo con once años la novela Quo vadis, la persecución, por sus creencias, de los cristianos en el tiempo de Nerón.

Aquel niño, se licenció posteriormente en filología en la universidad de Heidelberg y obtuvo un doctorado en derecho. Esta formación conjunta en Lingüística (Lemkin hablaba 12 idiomas) y Derecho permiten entender también algunos elementos esenciales de su biografía. Un lingüista comprende la relevancia de la palabra. Como indica Antonio Muñoz Molina en el magnífico prólogo a esta edición, titulado “El dueño de una palabra“, “las palabras nombran lo real: lo que existe pero no puede ser nombrado tampoco se puede comprender, y mucho menos prevenir“. De ahí la importancia de acuñar un término que describiera el crimen dirigido a la destrucción de grupos nacionales, raciales, culturales y religiosos. Su formación jurídica, y su posterior ejercicio como fiscal y como abogado, le permitieron entender también el papel crucial del Derecho y del marco jurídico, lo que le lleva a preguntarse “¿cómo alguien podía ser condenado por el asesinato de un hombre y un gobierno no por la exterminación de un grupo?”

Esta biografía muestra también, al Lemkin visionario que predica en el desierto sobre las intenciones de Alemania con respecto de los judíos y que atisba claramente al leer “Mein kampf” de Hitler.

Varios capítulos del libro se dedican a su huida de Polonia, ya invadida por los nazis, que en un rocambolesco viaje le lleva por Suecia, Riga, Letonia, Rusia, Japón y, finalmente, a Estados Unidos. En este último país, donde pasó el resto de su vida, su actividad principal fue la académica —profesor, entre otras, de las universidades de Duke y Yale— y desempeñó también cargos en la administración americana, por ejemplo, en el Consejo de Economía de Guerra y Administración Económica. Pero, Lemkin que hizo suya la máxima de Tolstoi de que “creer en una idea exige vivirla“, consciente de que “los ideales, como los antiguos dioses, demandan constantes sacrificios“, abandonó sus responsabilidades en la administración americana, para dedicar muchos años de lobby, esfuerzo y privaciones personales, fuera del amparo de ninguna estructura estatal o institución, para sacar adelante la Convención sobre Genocidio.

Dice un proverbio griego que “solo un médico herido puede curar“. Lemkin, que sufrió en carne propia el exterminio de prácticamente toda su familia, como fino jurista sabía que la jurisprudencia que emanó de los juicios de Nuremberg, en los que participó, era aplicable solo a tiempos de guerra y a las guerras de agresión (esto es, no fijaban el genocidio como un crimen punible en tiempos de paz) y no a otro tipo de guerras —como las defensivas—, ni definían el concepto de agresión. La Convención sobre Genocidio era necesaria porque la defensa del hombre como parte del “genos” (palabra griega que utiliza para acuñar el término genocidio, y que describe la unidad básica social (nación, raza, tribu) por medio de la cual el hombre crece y se desarrolla en su dimensiones sociales y culturales) es “demasiado valiosa como para ponerla en un viejo bote lleno de grandes agujeros, flotando en los tormentosos mares de la política mundial“.

El libro describe también los vaivenes y dificultades de las negociaciones de un Tratado internacional como la Convención sobre Genocidio. A pesar de que, tras el Holocausto, se dieron las condiciones para su aprobación, no fue fácil vencer la resistencia de algunos Estados a la limitación que, para su soberanía, implicaba el reconocimiento internacional de estos crímenes.

Pero por encima de todo, el libro nos muestra la dimensión y grandeza de un individuo excepcional (nominado dos veces al premio nobel de la Paz), de un gran jurista y un humanista, comprometido con su tiempo y que luchó, con obsesión mesiánica, por conseguir la ilegalización internacional de la destrucción de un pueblo. Leyendo las notas y los esquemas de los borradores que Donna-Lee Frieze incluyó en la edición inglesa de este libro, y que se reproducen también en la edición española, uno se topa con las palabras de Lemkin que pensaba que su autobiografía “será interesante porque muestra cómo un individuo privado de casi todos los medios, por si solo puede tener éxito en concertar una ley moral en el mundo y como se puede estremecer la conciencia mundial con este fin“.

Como indica el profesor González Ibáñez, en la introducción a este libro, Lemkin “abraza una visión de la Humanidad a contrapie de las visiones nacionalistas, supremacistas y excluyentes del siglo XX, pero también opuestas a las que nuestro siglo XXI está atestiguando“.

Por todo ello, este año, celebremos no sólo el aniversario de la Convención sobre Genocidio, como logro del Derecho Internacional (es el primer tratado del Derecho Internacional de los Derechos humanos), sino que celebremos también el ejemplo y la figura de Raphael Lemkin, a los que nos acerca, con indudable acierto, esta edición española de su autobiografía.

Quod omnes tangit… (Cataluña y el significado del Estado de Derecho)

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Cuando un problema se plantea de manera técnicamente deficiente, el resultado habitual es la incomprensión y el sentimiento de agravio. Esto es lo que parece estar ocurriendo con ocasión del referéndum unilateral organizado por la Generalitat. El Gobierno invoca su ilegalidad por contravenir la Constitución, pero no explica el fundamento último de esa contravención. Se queda en una visión meramente legalista del asunto, al modo del funcionario de ventanilla que a nuestra justificada petición responde que a la instancia le faltan dos pólizas. Por ese motivo, la otra parte es capaz de construir un discurso convincente (al menos en Cataluña) alegando los principios superiores de la voluntad democrática frente a las normas periclitadas o injustas, así como la endeblez del Estado de Derecho español, sin división real de poderes o con instituciones fundamentales capturadas por los políticos.

Para explicar bien por qué Cataluña no puede decidir unilateralmente su independencia sin autorización de la nación española en su conjunto no es conveniente comenzar invocando normas jurídicas o decisiones jurisprudenciales. Porque su real o supuesto desprestigio termina arrastrando al argumento en su conjunto. Esto solo debemos hacerlo al final, después de exponer los principios fundamentales a los que esas normas y decisiones responden. Y esos principios son ni más ni menos que los que han configurado la tradición político constitucional de Occidente, un logro colectivo no menor, del que deberíamos estar especialmente orgullosos los españoles (incluidos los catalanes), pues nuestra contribución a tal fin ha sido decisiva.

Si hemos de sintetizar por razón del espacio, quizás nada lo explique mejor que la curiosa historia de una máxima o fórmula latina muy antigua: Quod omnes tangit, ab omnibus tractari et approbari debet (“Lo que a todos toca, debe ser tratado y aprobado por todos”). Como es tan típico de la historia legal y política europea, se trata de una máxima del Derecho Romano Privado clásico, desarrollada por los canonistas medievales para aplicarla al gobierno de la Iglesia y que terminó convirtiéndose en uno de los principios fundamentales del Derecho Constitucional moderno.

Efectivamente, originariamente la máxima aparece en el Digesto de Justiniano, relacionada con el régimen de la tutela. Cuando en el siglo XII se recibe de nuevo el Derecho Romano en Europa, su prestigio es tan elevado (se considera nada menos que la propia “ratio scripta”) que enseguida se aplica a los nuevos problemas sociales de la época. No es de extrañar, por tanto, que los canonistas hagan uso abundante de la fórmula para resolver múltiples problemas, desde la responsabilidad del Papa hasta la naturaleza de los concilios generales. De esta manera, paulatinamente, se termina llegando a un nuevo sentido bastante alejado del originario, pero que estaría llamado a tener una proyección futura formidable: una cuestión que “toca” a toda la comunidad, debe ser tratada y aprobada por una asamblea representativa que actúe en nombre de todos. En la segunda mitad del siglo XIII esta máxima ya era aceptada como un principio de Derecho constitucional, al margen de la Iglesia, primero en Italia, y luego en Inglaterra, Alemania y España.

Pero si termina siendo recibido con tal fuerza en el Derecho político moderno, es sin duda gracias al papel jugado en su difusión por la ilustre segunda escolástica española, especialmente por Vitoria, Las Casas y Suárez. Los dos primeros lo extienden al Derecho Internacional como consecuencia de los problemas derivados de la Conquista española, pero Suárez lo aplica al mismo fundamento de la comunidad política nacional, al fijar su único origen en el pactum in societatis previo al establecimiento de toda sociedad política. Son los ciudadanos actuando de consuno los que conforman la convivencia política y, por eso, lo que a todos atañe, requiere del consenso de todos.

La evidente conclusión es que, aun antes de la aprobación de la Constitución española de 1978, Cataluña no hubiera podido organizar un referéndum unilateral de independencia, pero no porque lo prohibiesen las Leyes Fundamentales del Régimen o la Ley de la Reforma Política, sino porque desde hacía cinco siglos formábamos una comunidad política y, sin Cataluña, España no es España, ni podría continuar llamándose así, sino que habría que buscarle otro nombre. Nuestra actual Constitución, por tanto, no crea ex novo absolutamente nada, sino que se limita a constatar para nuestra comunidad ese principio fundamental del Derecho constitucional europeo. Que la calidad del Estado de Derecho español sea deficiente o que sus instituciones estén contaminadas por influencias políticas, algo del todo evidente, no tiene nada que ver con este asunto. Mejorémoslas, sin duda, luchemos por su calidad e independencia, pero si quieren ser fieles a su origen histórico, en este punto nunca podrán decir algo distinto de lo que ahora defienden.

Ello no impide, por supuesto, que con el consentimiento de todos pueda articularse una reforma constitucional que permita en determinadas condiciones una consulta. Pero esa reforma no salva un mero obstáculo legal, sino que articula un consentimiento general de la nación española, dispuesta, en el caso de que concurran determinas circunstancias, a dejar de ser una única comunidad política para ser varias: Porque lo que a todos toca, deber ser aprobado por todos.

La ejecución de sentencias internacionales: el caso Hill v España

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Este post ha sido escrito conjuntamente por Pedro Bielsa y Gonzalo Fernández Atela

En esta nota se relata sucintamente el caso Hill contra España y la resolución del Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (el “Comité”) y su efecto en España. El caso en cuestión ejemplifica gráficamente el estado de la Administración de Justicia y, en particular, la eficacia y problemática de la ejecución de las resoluciones de organismos internacionales. Los autores de esta nota hemos sido abogados de los hermanos Hill en una parte importante de los procedimientos.

Inicio y condena penal

En julio de 1985 los hermanos Hill fueron detenidos por la Policía Municipal de Gandía como presuntos autores de un delito de incendio y daños a la propiedad privada. El abogado de los hermanos Hill solicitó la libertad provisional previo pago de fianza lo que se denegó por el hecho de ser extranjeros, no obstante su condición de ciudadanos comunitarios. Tras dieciséis meses de instrucción y encarcelamiento se celebró Juicio Oral. Michael Hill renunció al abogado y solicitó defenderse por si mismo. Esta posibilidad la contempla el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (el “Pacto”).El Pacto es un tratado de derechos fundamentales al que España se adhirió en 1977. Pues bien, la Audiencia Provincial negó esta posibilidad. En noviembre de 1986 la Audiencia Provincial de Valencia condenó a los hermanos Hill.

Agotamiento de vías procesales españolas

A partir de este momento los hermanos Hill iniciaron diversas vías administrativas y judiciales agotando todas las vías procesales españolas.Es entonces, en octubre de 1992, cuando presentaron denuncia ante el Comité por haber sido víctimas de la violación por parte de España del Pacto, con vulneración de los arts. 9.3, 10, 14.3.c) y 5 del mismo.

Resolución del Comité

En abril de 1997 el Comité emitió su resolución declarando:

  1. la vulneración por España del derecho de libertad en relación con la negativa a conceder fianza y consecuente prisión provisional decretada por el hecho de ser extranjero y existir un riesgo cierto de fuga (art. 9.3);
  2. el sometimiento a tratos degradantes, como quedó probado, durante su privación de libertad (art.10);
  3. las dilaciones indebidas del procedimiento (art. 14.3.c); y
  4. la vulneración del derecho a una segunda instancia penal (art. 14.5).
  5. en su Dictamen el Comité acordó, con arreglo al art. 2.3.a) del Pacto, que BRIAN y MICHAEL HILL “tienen derecho a un recurso efectivo que entrañe una indemnización (…) y a proporcionar (el Estado condenado) un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se ha producido una violación”.

 

En noviembre de 1997 el Reino de España comunico al Comité que garantizaba a Brian y Michael Hill el derecho a interponer un recurso efectivo y ejecutable que sería decidido, en primer lugar, en vía administrativa. Todo ello conforme a los arts. 24, 106.2 y 121 de la Constitución; arts. 138 a 143 de Ley 30/1992; y arts. 292 a 297 LOPJ.

Inicio de la ejecución

Un primer problema para la ejecución de la resolución del Comité, ex responsabilidad administrativa, es la ausencia de un cauce procesal específico y reconocido como tal en la legislación española. De esta forma, en junio de 1998 Brian Hill instó acción de nulidad en plazo ante la Audiencia Provincial de Valencia al amparo del art 240 de la LOPJ. La Audiencia dictó Auto desestimando la pretensión por extemporánea.

Primer amparo

Frente al Auto de la AudienciaBrian Hill interpuso Recurso de Amparo en diciembre de 1999 por violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa jurídica. En noviembre de 2000 el Tribunal Constitucional inadmitió el recurso al considerar que el recurrente no agotó la vía judicial previa antes de acudir a la jurisdicción constitucional. Con ello abrió la vía de promover la revisión penal del art. 954 y sig. LECrimal considerar que el Dictamen de la Comisión de Naciones Unidas debía ser considerado como un “hecho nuevo”.

Recurso extraordinario de revisión y apertura de la casación

Con base al Auto anterior se interpuso Recurso de Revisión ante el Tribunal Supremo (art. 954.4.º LECrim) que, en julio de 2002, estimó en  parte el recurso y declaró la nulidad de actuaciones reponiendo el presente procedimiento al momento de la interposición del Recurso de Casación inicial.

Recurso de casación

Al amparo de lo anterior Brian Hill interpuso Recurso de Casación al que se adhirió su hermano Michael.El septiembre de 2003 la Sala Segunda dictó sentencia por la que desestimó dicho recurso al no considerar que se hayan producido las vulneraciones denunciadas.

Segundo amparo

En noviembre de 2003 se recurrió en Amparo la Sentencia que agotó la vía judicial ordinaria, por ambos hermanos.La Sala Segunda del TC dictó Auto en marzo de 2006 desestimando el recurso.

Segundo recurso al Comité

Entonces Brian Hill recurrió, por si soloy sin abogado al Comité. El Comité resolvió inadmitir el recurso presentado con fecha julio de 2009 (ver aquí).

Responsabilidad patrimonial del Estado

Por otra parte, en junio de 1998 Brian Hill instó la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia,emitiéndose el preceptivo Informe por el Consejo General del Poder Judicial para dicho procedimiento.En diciembre de 2002 el Ministro de Justicia dictó resolución en la que, de acuerdo con el CGPJ acordó desestimar la reclamación de indemnización.

Conclusiones y opiniones

En este caso la ejecución de la Resolución del Comité, ex responsabilidad patrimonial del Estado, fue de abril de 1997 a marzo 2006, sin un cauce procesal adecuado. Este caso ejemplifica el laberíntico y tortuoso itinerario procesal que presenta la Administración de Justicia,itinerario que, sencillamente, deviene prohibitivo para el ciudadano medio.

Y nótese que tema tiene especial relevancia pues se trata poner de manifiesto la vulneración de derechos fundamentales. Como lo es también el caso de los residentes de Urbanización Santo Domingo contra AENA. Caso iniciado en 2002 y en el que el Tribunal Supremo corrige por cuarta vez al Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la ejecución de una sentencia de derechos fundamentales aún pendiente de ejecución.

El mandato constitucional “juzgando y haciendo cumplir lo juzgado” precisa de un impulso decidido y urgente y una visión menos complaciente con el espíritu de cuerpo y mas próxima al espíritu de la norma constitucional que se refleja en la adhesión al Pacto.

Y finalmente, destacar que al presentar la resolución del comité para su ejecución en Valencia pensamos que sería una muy interesante ocasión para la interpretación del derecho por nuestros tribunales. No fue así. No fuimos bienvenidos. Percibimos aversión y hostilidad, posición que entendemos que no se ajusta al Estado de Derecho.

 

Pedro Bielsa y Gonzalo Fernández Atela