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Consenso para el derecho a la conciliación: análisis de la propuesta de Cs

La conciliación de la vida personal, familiar y laboral va ganando terreno en nuestra sociedad. Cada vez más personas manifiestan su deseo de formar una familia sin tener que renunciar a una carrera profesional. Una reclamación especialmente activa entre las mujeres, quienes sufren en mayor medida la penalización de esta innecesaria dicotomía. Esta creciente relevancia se ha traducido en una mayor presencia social, mediática y política de voces que exigen una conciliación efectiva, un reto fundamental para un país con una de las mayores tasas de envejecimiento y una de las menores tasas de fecundidad de Europa. En este contexto, el mes pasado Ciudadanos presentó su Ley de Conciliación, Igualdad y Apoyo a las Familias, que se suma a las presentadas en línea similar por PSOE y Podemos. En este artículo expondré en qué consiste esta iniciativa, centrándome en las medidas relacionadas con la maternidad y la paternidad.

En primer lugar, la propuesta de Ciudadanos reformula el diseño de las suspensiones del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos 48.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que pasan a subsumirse en un único permiso del que son titulares ambos progenitores. La duración del período de suspensión se incrementa hasta las diez semanas para ambos progenitores, ampliables en dos semanas para cada uno en caso de parto múltiple o de discapacidad del hijo. A estas se suman otras diez de titularidad compartida por ambos, que se distribuirían libremente entre ellos. En total, treinta semanas entre los dos. En caso de desacuerdo sobre el reparto o en defecto del mismo, estas semanas se distribuirían a partes iguales entre los progenitores, recibiendo cinco cada uno. Esta es una diferencia importante respecto a la regulación actual, donde es la madre quien puede optar por transferir hasta diez de sus semanas al otro progenitor, lo que configura un derecho subsidiario para este último. En esta propuesta, en cambio, ambos adquieren en plenitud su titularidad, compartiéndola entre ambos. En las familias monoparentales, el único progenitor disfrutaría por sí solo de estas treinta semanas. Además, se otorga una mayor flexibilidad a la distribución de las semanas de permiso dentro del primer año de vida del menor, que podrán disfrutarse de manera ininterrumpida o fraccionada y de forma simultánea o sucesiva entre ambos progenitores. Todos estos cambios también beneficiarían a los trabajadores autónomos, conforme a su normativa específica.

La misma reformulación se opera a la suspensión del contrato por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que pasa a constituir un único permiso para ambos responsables, con las mismas semanas de duración que el nuevo permiso de maternidad y paternidad, y con la misma flexibilidad en su distribución. Asimismo, se extiende el permiso a los acogimientos temporales por plazo inferior a un año para facilitar esta modalidad de atención a la infancia, siendo esta otra novedad destacada que ha pasado algo inadvertida en la proposición de ley.

Hay quienes advierten que un aumento significativo de las semanas de permiso puede terminar desincentivando su uso, sobre todo por temor a posibles represalias de la empresa. Sin embargo, la experiencia nos muestra cómo el aumento de los permisos de paternidad en tres semanas en menos de dos años no sólo no ha desalentado su solicitud, sino que de hecho ha tenido un impacto positivo. Así, en 2017 el número de solicitudes de permisos de paternidad aumentó un 8,2% respecto al año anterior, mientras que las de permisos de maternidad se redujeron un 3,2%. Incluso en algunas CCAA las solicitudes de aquéllos superaron por primera vez a las de maternidad.

Pero, más allá de la duración del permiso, existe otro problema que es preciso abordar: la falta de corresponsabilidad. Actualmente, sólo un 1% de las madres utilizan la posibilidad de transferir parte de su permiso al otro progenitor, lo que genera un claro desequilibrio en el reparto de las responsabilidades familiares que contribuye a agrandar la brecha de género. Por ello, para fomentar la corresponsabilidad y evitar que sólo las mujeres utilicen las semanas compartidas, la proposición prevé la concesión de un “bonus de corresponsabilidad” consistente en dos semanas adicionales para cada uno de los titulares si estos utilizan sus permisos de forma igualitaria. Estas semanas se concederían siempre que cada titular disfrute de las diez semanas originales de permiso que le correspondan y ambos acuerden el reparto equitativo de las semanas adicionales de las que son cotitulares. El resultado sería que cada uno disfrutaría de 17 semanas de permiso, 34 entre ambos, la mayor extensión propuesta hasta la fecha.

Por último, la proposición de Ciudadanos aborda la conciliación no sólo desde el punto de vista del derecho que asiste a todos los trabajadores, sino también desde la perspectiva de las empresas, lo que supone la diferencia más notoria frente a las propuestas de otros partidos. Debe tenerse en cuenta que la suspensión del contrato conlleva la de la retribución del trabajador, pero no la de la cotización. Por ejemplo, por una trabajadora con un sueldo 14.000 euros anuales que disfrute de diez semanas de permiso, la empresa deberá abonar unos 750 euros. Con el aumento previsto en la ley y si la trabajadora disfrutase de quince semanas, este coste aumentaría a casi 1.100 euros. Si además la empresa tiene que buscar a un sustituto, tendría que hacer frente a su correspondiente retribución. Por suerte, la cotización del sustituto se encuentra totalmente bonificada (Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre) con lo que en realidad la empresa sólo debe soportar la cotización de los trabajadores de permiso.

Estos costes pueden parecer poco elevados, pero son suficientes para que muchas empresas intenten evitar la contratación de trabajadores a quienes puedan presumir la intención de tener un hijo. De ahí que la propuesta contemple la bonificación del 100 por 100 de las cuotas durante las semanas de permiso. La misma bonificación se aplicaría además en las situaciones de incapacidad temporal relacionada con el embarazo y en las de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. Estas bonificaciones serían compatibles con las actuales sobre las cuotas de los trabajadores contratados para sustituciones por maternidad y paternidad, de modo que la empresa no sólo no soportaría ningún coste por el trabajador ausente, sino que también tendría bonificada la cotización del sustituto. En definitiva, el ejercicio de los permisos dejaría de generar costes a las empresas, y si éstas contratasen a un sustituto, incluso “ahorrarían”. Con ello se sientan las bases para un cambio de concepto trascendental: la maternidad y la paternidad pasarían a ser situaciones que beneficiarían a las empresas, en lugar de un coste que preferirían evitar. Sería muy optimista pensar que este cambio haría que las empresas comenzaran a contratar trabajadores que prevean tener hijos, pero sería un paso importante para dejasen de eludirlo.

En paralelo, la propuesta aborda una reforma de las prestaciones económicas por maternidad y paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos del 175 al 182 y del 183 al 185 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Estas dos prestaciones, como sucede con los permisos, se subsumen en un único subsidio tanto para el supuesto de maternidad como el de paternidad. Igualmente, el subsidio previsto en los artículos 181 y 182 de la LGSS para quienes no alcancen el mínimo de cotización que da derecho a la prestación se extiende también a las situaciones de paternidad y al de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento –actualmente sólo cubre el supuesto de maternidad biológica–. De este modo, se equipara la acción protectora de la Seguridad Social para todas las situaciones de maternidad y paternidad, además de extenderse a otros supuestos de vulnerabilidad que ahora carecen de protección.

Estas reformas se acompañan de otras medidas que buscan promover la igualdad efectiva de mujeres y hombres en las empresas (por ejemplo, introduciendo obligaciones de transparencia salarial o de fijación de objetivos de presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas de más de cien trabajadores) o reforzar los apoyos a las familias numerosas y monoparentales. También se mandata al Gobierno para aprobar una próxima regulación que garantice la gratuidad y la universalidad del primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años en todo el país, como medida fundamental para asegurar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas con independencia de su contexto social y económico de origen.

En definitiva, se trata de una proposición de ley muy ambiciosa, acorde con la importancia de sus objetivos. Ahora sólo cabe esperar que, vista la connivencia de planteamientos e intereses entre los distintos partidos presentes en el Congreso de los Diputados, ésta pueda llegar a debatirse para que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral sea por fin un derecho real y al alcance de todos.

Los murcianos también lloran: la renta agraria en Andalucía y Extremadura

(Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1989, de 11 de mayo de 1989: ¿Igualdad en la diversidad territorial?)

 

I.  ANTECEDENTES

Un murciano reclama contra el Instituto Nacional de Empleo ante la Magistratura de Trabajo el subsidio por desempleo que para los trabajadores agrícolas eventuales se reconoce exclusivamente a los habitantes de las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Se le deniega por ser de Murcia. El asunto llega al Tribunal Constitucional por considerar  inconstitucional el reclamante que él, padre de familia numerosa sin recursos, trabajador agrícola eventual toda su vida y con cincuenta y cinco años de edad no puede recibir el subsidio previsto para los trabajadores agrarios eventuales por el mero hecho de residir en Murcia, mientras que un trabajador eventual que residiera en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura, soltero y sin personas a su cargo, y hasta incluso viviendo en el domicilio familiar, disfrutaría de una renta mensual igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.  Entiende que se vulnera el principio constitucional de igualdad.

Ello es consecuencia del Real Decreto 2.298/1984 -ver art. 1.2 y D.A. 1ª- que limita el subsidio a las CC.AA. de Andalucía y Extremadura, y del posterior Real Decreto 2.405/1985, que convierte la anterior regulación -de aplicación año a año- en un régimen por plazo indefinido “mientras subsistan las actuales circunstancias de paro”.

El Tribunal Constitucional salva la constitucionalidad de la norma en base a los criterios que analizaremos seguidamente pero conviene retener que la consecuencia que deriva es que el murciano goza de menor protección que el andaluz o extremeño pese a estar más necesitado. Y, corolario: la constitucionalidad se argumenta por el Tribunal sobre las características de un mercado y un territorio que se considera merecedor de tratamiento especial. No sobre la situación del individuo. Veamos los argumento.

II. LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Como resultado de la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición adicional primera de la Ley 51/1980, Básica de Empleo, para desarrollar “un nuevo sistema de ayuda al desempleo agrícola, forestal y ganadero, de modo que el acceso al mismo se realice en condiciones de objetividad”, el R.D. 2298/1984 establece un doble criterio. El primer criterio es que el paro de los trabajadores agrícolas eventuales del territorio sea superior a la media nacional. Dato objetivo que se desprende directamente de las estadísticas. Murcia cumplía el requisito. El segundo criterio reside en que el número de trabajadores agrícolas eventuales de dicho territorio sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias. No se cuantifica el término “proporcionalmente”. Así el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para establecer la frontera entre un territorio y otro. Podía haber incluido Murcia, pues su tasa de eventualidad era asimismo “proporcionalmente” superior a la de otras regiones. El Gobierno simplemente cortó en su día la “proporción” a la medida de Andalucía y de Extremadura.

El Tribunal Constitucional, reconociendo de entrada que no se dispone de datos precisos para medir la “proporción de eventualidad laboral de los trabajadores agrícolas de cada zona”, se limita a deducirla de un “índice aproximado” (sic), cual es el porcentaje de la población activa agraria sobre el total. El criterio es, cuando menos, inexacto: ¿qué tiene que ver la relación población activa agraria/población activa total para determinar la “proporción de eventualidad”? ¿Acaso son eventuales todos los trabajadores agrícolas? Lo único que nos dice el “índice aproximado” es que en una zona determinada hay más o menos empleos alternativos en industria o servicios. Y, más arbitrario aún,  reconoce la sentencia que el “puesto ordinal” de Andalucía y Extremadura no es el primero en la “proporción de eventualidad” sino que están en segundo y quinto lugar, respectivamente. Sólo sucede que la CC.AA. de Murcia está en la octava posición en este engañoso índice. En base a tan opinable proporción tomada en cuenta por el Gobierno como justificación del Real Decreto, el Tribunal Constitucional le niega la razón al murciano reclamante aunque su situación personal sea más precaria que la de muchos andaluces.

La conclusión del Tribunal es que “Ello lleva -dada la falta de identidad de las situaciones que se comparan- a excluir la vulneración del principio de igualdad que se alega, y a concurrir con la sentencia que se impugna del Tribunal Central de Trabajo cuando afirma que las normas citadas no son discriminatorias, ya que “de contrario, tratan de remediar la situación estacional más acusada en determinadas zonas de la geografía nacional”. Tales normas ofrecen expresamente la justificación para la diferencia de trato, y tal justificación, como se vio, no puede considerarse irrazonable ni desligada de los principios consagrados en la Constitución”  (en referencia al artículo 138.1, que propugna el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, o 158.2, que prevé la existencia del Fondo de Compensación Interterritorial para gastos de inversión “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad).

En definitiva, la territorialidad prima sobre la igualdad.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS.

No deja de ser algo arbitraria la forma en que se efectuó en su día la selección de las dos CC.AA. “agraciadas”. El método se parece bastante al de los concursos públicos amañados. Se establecen primero unas bases adaptadas al perfil del elegible preferido y luego, albricias, gana la licitación. La concurrencia de los dos criterios, paro superior a la media y eventualidad laboral “proporcionada”, podían dar entrada a algunas otras CC.AA. en aquel momento, pero sólo dos salieron triunfantes. Se entiende bastante mejor la selección si recordamos la procedencia de los gobernantes de España en aquel momento, años 1984 y 1985. Otra cosa distinta es que la medida a largo plazo haya sido o no provechosa.

Ante todo, la medida es absurda, económicamente hablando, desde el momento en que se convierte en indefinida. Seguramente se le escapó al Tribunal Constitucional en su argumentación añadir que este tipo de medidas deben ir acompañadas de otras que tengan por finalidad superar la situación de dependencia. La Comunidad Autónoma más poblada de España no puede estar eternamente subsidiada so pena de lastrar su propio desarrollo y el de las demás CC.AA. que la financian. Para Andalucía y Extremadura los resultados también han sido funestos, como se puede ver a continuación.

Rozando el disparate acaba resultando que la propia medida fomenta la “eventualidad”. Si trabajando 20 días se alcanza el subsidio no hay incentivo para trabajar más. Se promociona la eventualidad.  La prueba está en que se han tenido que rebajar de 35 a 20 las jornadas exigidas para la percepción de la ayuda. Andalucía y Extremadura siempre serán las campeonas de la eventualidad, quedando excluidas todas las demás CC.AA. del subsidio por no alcanzar su “proporción”. Pero esto, siendo grave, no es lo peor.

En su día, los promotores del sistema -dos en especial, que todavía cabalgan- tuvieron la habilidad de evitar el enfrentamiento con los terratenientes de su zona, que así pudieron mantener con escaso esfuerzo su forma tradicional de explotación, concediendo unas monedas a sus jornaleros. En eso quedó su reforma agraria. Así ganaron elecciones. Pero la población agraria dejó de buscar la propia autonomía financiera más allá de los 35 jornales (hoy 20) y se conformó adaptando su vida a la modestia de la ayuda. Todavía se habla de votos cautivos.  Con el tiempo las cifras constatan que aquellos padres de la patria, en su astucia, han tenido el escaso mérito de cosechar el paro juvenil más elevado de todo el Estado. Un flaco favor a su tierra, sin duda. En economía las vías oblicuas siempre traen extrañas consecuencias.

Tampoco ha sido beneficioso para el resto de España. Una subvención permanente acaba lastrando la competitividad del país y sus empresas. Razón suficiente para que el Tribunal Constitucional hubiera exigido medidas de regeneración sin las cuales la solución limitada a Andalucía y Extremadura era sencillamente discriminatoria y arbitraria. No hay motivo por el que Andalucía y Extremadura no puedan y deban tender al mismo paro y a la misma “eventualidad” laboral que tiene el resto de España. Que su maravillosa agricultura sea un regalo de los dioses no significa que haya de constituir su única fuente de riqueza a lo largo de los siglos. ¿Por qué no han de poder combinar agricultura e industria como Valencia, por poner un ejemplo?

IV. EL CRITERIO TERRITORIAL.

Deberían reflexionar los dirigentes andaluces y extremeños cuando hablan de privilegios. Cuando dicen que lo que importa son las personas y no los territorios. En Andalucía, en Extremadura y en toda España el criterio territorial cuenta. España está llena de particularidades, que algunos llaman directamente privilegios, justificables o no. Navarra, País Vasco, Canarias, Andalucía y Extremadura gozan de disposiciones hechas a medida. Incluso la capitalidad de Madrid marca unas diferencias. Lo confirma la propia argumentación del Tribunal Constitucional, que no le deja al demandante murciano otra salida que conformarse simplemente porque no es andaluz ni extremeño.

Convendrá dejar de repetir como un mantra -falso de toda falsedad- que en España sólo cuentan las personas y no los territorios. El propio Tribunal Constitucional habla de “determinadas zonas de la geografía nacional” o de “diversas partes del territorio español” para fijar el ámbito de políticas diferenciales. En el caso que nos ocupa, aplicando la terminología al uso de los políticos, Andalucía y Extremadura están en el elenco de las CC.AA. dotadas de “privilegio”, aunque tal vez ni sus propios dirigentes hayan caído en la cuenta. Para que todos sean iguales deberían comenzar ofreciendo la rectificación de su propio “privilegio” territorial.

Si es que realmente se quiere poner las cosas en orden, convendrá decir las verdades y trabajar a partir de ellas.

(Nueva versión remitida por el autor)

Digitalización y futuro: sobre el salario universal y los impuestos a los robots

Uno de los aspectos fascinantes de la revolución industrial se produce cuando la nueva burguesía propietaria de las fábricas entiende que el gran éxito para sus negocios vendría no de que todas las mayores fortunas del mundo comprasen los nuevos tejidos, o los nuevos coches, que eran capaces de producir las renovadas fábricas, sino en que fuesen los obreros de esas mismas fábricas los que pudiesen comprar los nuevos productos.

Como describe Niall Ferguson, en su libro Civilización, hoy nos puede parecer que la sociedad de consumo ha existido siempre, pero lo cierto es que es una innovación reciente, y uno de los elementos que resultaron claves para que la civilización occidental se adelantase al resto de civilizaciones del mundo.

La sociedad de consumo revela el equilibrio, siempre inestable, que existe en los sistemas económicos basados en el capitalismo, donde la búsqueda de eficiencias en los procesos productivos presionan para reducir los costes salariales, al tiempo que son las personas que cobran esos salarios, las que deben convertirse también en los clientes que adquieren esos productos, para lo que requieren unos salarios adecuados.

Expresado en otros términos, el crecimiento de la riqueza que se ha producido en el mundo,  de forma intensa y continuada tras la revolución industrial, y en particular tras el proceso de globalización, si no se traduce en una mejora del bienestar de todos los ciudadanos e incentiva las desigualdades, provoca inestabilidad y contestación social.

Si algo hemos aprendido en estos últimos años, es que las personas que sienten que están siendo marginadas por el modelo económico, no tienen mucha intención de quedarse calladas. El voto a Trump en Estados Unidos, el voto al Brexit en Reino Unido, o el ascenso de los partidos populistas en toda Europa no es sino una expresión del desánimo sobre el futuro. No podemos olvidar que estos acontecimientos se producen en un entorno de gran generación de riqueza agregada. EEUU tiene hoy una renta per cápita media 10 veces mayor que la que tenía en 1960. El PIB per cápita español se ha multiplicado por más de 100 desde la década de los 60. Nunca el mundo ha sido más rico.

Europa durante muchos años pareció encontrar el modelo perfecto, con un sistema capitalista, equilibrado por un estado del bienestar diseñado para no dejar a nadie atrás, y ofrecer a toda la sociedad los beneficios de la riqueza generada por  la economía liberal. Pero hoy ese modelo también afronta una crisis severa.

El gran “chivo expiatorio” de todos los males del mundo en los últimos años, la globalización, está dando paso a un proceso que tiene la capacidad de ser aún más disruptivo: la digitalización. Si la globalización destruyó puestos de trabajo en las sociedades más industrializadas de Estados Unidos y Europa para crearlos en los países emergentes, la digitalización embarcaría a estas sociedades en un proceso de automatización que podría acelerar la destrucción de empleo.

En los últimos meses el debate sobre el impacto de la digitalización ha empezado a asomarse a la agenda política. No la española, siempre ocupada en otros temas tan apasionantes como la secesión catalana, pero si la Europea, y la mundial. Es sintomático que si el Foro de Davos en el año 2016 analizaba en tono optimista el nuevo contexto económico global, en el año 2017, la cuarta revolución industrial y sus implicaciones centraban el debate, con un análisis de los grandes desafíos económicos y sociales que plantea.

El debate en estos momentos de incertidumbre se debe parecer mucho al que se vivió en los inicios de la revolución industrial. Algunos economistas e intelectuales se apuntan a una visión neo-ludita, donde el proceso de automatización impulsado por la digitalización desencadenaría un desempleo masivo, y un empobrecimiento de la mayoría de los ciudadanos, otros vislumbran un futuro en que máquinas y hombres coexistan en un futuro mejor que el actual.

Y lo cierto es que cualquiera de esas dos hipótesis puede ser cierta. Realmente, podríamos afirmar que la digitalización es un proceso que tiene la capacidad de incrementar la generación de riqueza, mejorar la productividad y dar un gran impulso a la calidad de vida. Pero es un proceso que pone en cuestión todo el orden económico y social construido tras la revolución industrial, y muy en particular tras la segunda guerra mundial. Lo que queramos que sea el nuevo orden derivado de la digitalización es algo que se está definiendo ahora.

Manuel Muñiz define con acierto la nueva situación, en un artículo sobre el colapso del orden liberal. El gran desafío que produce la digitalización es que se pueden generar incrementos de productividad, que no se van a traducir en incrementos de rentas salariales. La utilización de la tecnología permite aumentar la productividad sin generar empleo o remunerar mejor el que ya existía.  El trabajo, por encima de cualquier otro mecanismo social ha sido el elemento que en todos los países desarrollados ha garantizado la redistribución de la riqueza. Si este mecanismo deja de funcionar, si se genera riqueza, pero esta no se traduce en más trabajo y mejores salarios, todo el orden liberal entrará en crisis, y podemos esperar que derive desánimo y se abra paso la revolución populista.

Esta situación exige entender que estamos ante algo más que la necesidad de aplicar algunos mínimos ajustes al modelo económico y social actual.  El nuevo orden va a requerir repensarlo todo.

Quizás sea más sencillo entenderlo, al ver cuestionada la arquitectura fiscal que sostiene el estado del bienestar en los países desarrollados: el impuestos sobre beneficios  en la era digital se convierte en un impuesto que acaban pagando las empresas más por responsabilidad social, que por exigencia fiscal. El beneficio es un concepto que si ya era “difícil” en la economía tradicional, en la economía digital se convierte en un concepto etéreo fácil de trasladar a aquel país con una menor presión fiscal. Los esfuerzos de los países desarrollados a través de iniciativas como la acción BEPS de la OCDE, muestran la extraordinaria dificultad de hacer efectivo este impuesto en un mundo globalizado y digital.  Las dudas sobre el futuro del mercado del trabajo cuestionan también el futuro del impuesto sobre las rentas del trabajo, lo que socava los pilares de la fiscalidad en la mayoría de los países.

En este escenario, no es de extrañar que se hayan abierto muchos debates sobre diferentes aspectos que se verán impactados por el proceso de digitalización. Muy en particular sobre el futuro del trabajo. Ideas como la necesidad de que los robots paguen impuestos impulsado por el parlamento europeo, y apoyado por personas como Bill Gates, y cuestionado por muchos otros economistas,  es un magnífico ejemplo de los interrogantes que se están planteando.

El otro concepto que ha centrado las discusiones en los últimos meses ha sido el del salario universal. Este era un debate que tradicionalmente se había afrontado en un eje derecha-izquierda donde la izquierda lo ha defendido como un modo de garantizar una mínima calidad de vida a todas las personas, y la derecha lo veía como un modelo ineficiente, que debía superarse asegurando a todas las personas el acceso a un trabajo. El experimento de Finlandia sobre la renta básica universal abría los ojos a una perspectiva diferente. El debate sobre la renta básica ya no se desarrollaba en el tradicional eje derecha-izquierda, sino en la reflexión sobre como sumarse al imparable proceso de digitalización, aprovechando todas sus ventajas, pero sin dejar a nadie atrás.

Este es un debate que definirá el futuro de nuestra sociedad. No es un solo un debate económico sino en gran medida social. Preferiría la gente recibir una renta y no trabajar, o, como afirman otras doctrinas, entre ellas las de la Iglesia Católica, el trabajo dignifica, y por tanto la solución siempre debería ir encaminada a garantizar un trabajo y no una renta. Si alguien piensa que España es ajena a este debate, quizás viendo algunas convocatorias de empleo público, podría pensarse que nuestros gobiernos hace tiempo decidieron que el trabajo dignifica, y que la administración es un buen mecanismo para paliar la escasez de trabajo con un sueldo digno. Este debate merecerá otro post con un análisis más detallado.

Lo que esta situación pone de manifiesto es que muchos economistas parecen querer aplicar reglas del siglo XX a problemas del siglo XXI, y quizás lo que estos nuevos retos necesitan es una nueva generación de economistas y sociólogos, que afronten estos nuevos retos sin los prejuicios del debate económico en el eje derecha-izquierda que ha marcado el siglo XX.

La sociología, la economía política, la ciencia política, gran parte del Derecho político y constitucional y por supuesto las democracias liberales fueron en gran medida fruto de la revolución industrial. Todos ellos se mostraron como conceptos y ciencias necesarias para entender, estudiar y explicar lo que estaba pasando. Quizás la actual élite económica mundial debería dejar pasar a una nueva generación capaz de entender mejor una situación que poco se parece a las vividas en el pasado. De la capacidad de superar los prejuicios heredados del siglo XX dependerá la capacidad de diseñar un futuro acorde a las posibilidades que ofrece el proceso de digitalización.

 

 

 

 

La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo. (II)

Otros Estados miembros, con más problemas en cuanto a la destrucción del tejido empresarial debido a la crisis, han optado por facilitar la restructuración de empresas así incentivar la disposición del empresario a la contratación de nuevos trabajadores por esta vía.

En España, nuestro Estatuto de los Trabajadores, sin hacer distinciones por el tamaño del empresario, optó por distinguir entre despido improcedente y discriminatorio a los efectos de su readmisión forzosa, pudiendo el empresario en el primer caso, elegir entre la readmisión o el pago de una indemnización fijada de manera creciente por la propia norma en función de la antigüedad del empleado.  Las reformas laborales de 2011 y 2012, -a las que nos hemos referido en otros post previos– no alteran este esquema, si bien modifican a la baja los importes máximos de las indemnizaciones que varía según se trate de despido improcedente o despido procedente por razones objetivas. Este esquema de protección español ha servido de inspiración para alguna de las nuevas reformas que se están abordando en Europa.

Así ha sucedido en Italia, las reformas se han escalonado primero con la reforma Formero (Ley 98/2012, de 28 de junio) y más tarde con la Jobs Act (Ley núm.183/2014 y Decreto Legislativo núm. 23/2015, de 4 de marzo). La primera,  eliminó el sistema sancionador unitario basado en la sanción de la reincorporación que, como ya se ha apuntado, se aplicaba a todo tipo de ilegitimidad del despido (nulidad, anulabilidad e ineficacia); introduciendo un sistema sancionador que consta de cuatro niveles diferentes de tutela, que la doctrina distingue como: a) “tutela reintegratoria piena”, que solo se aplica en caso de despido discriminatorio; despido nulo por causa de maternidad o de paternidad; despido causado por “motivo illecito determinante”; y  despido ineficaz mediante comunicación verbal; b) “tutela reintegratoria con indennitá limitata” que se aplica a despidos gravemente infundados en determinados supuestos fijados por la Ley y donde se sigue previendo la reintegración, pero reduce la indemnización fijando un techo máximo de 12 mensualidades con respecto a la última retribución global de hecho, desapareciendo la previa existencia de una indemnización mínima de 5 mensualidades; en el resto de los supuestos de despidos; para el resto de los despidos, desaparece la obligatoriedad de la readmisión que resulta sustituida por dos niveles de tutela c) “tutela indennitaria forte” (indemnización mínima de 12 a un máximo de 24 mensualidades de la última retribución global); y “tutela indennitaria ridotta” (de 6 a un máximo de 12 mensualidades).

La denominada Jobs Act introduce en el acervo jurídico italiano una nueva modalidad de contrato denominado  del “contratto a tempo indeterminato a tutela crescente”, que elimina casi totalmente la sanción de la reincorporación en el puesto de trabajo manteniéndola solo en  caso de despido discriminatorio o nulo ya algún otro supuesto excepcional y la substituye por una indemnización predeterminada según los años trabajados similar a la que desde hace décadas existe en el derecho laboral español. La vulneración del principio de causalidad por el empleador se ve sancionada únicamente con una indemnización económicamente cuya estimación ya no queda en manos de la autoridad judicial sino que legalmente se establecen las pautas para su determinación.

Algo parecido puede decirse de la reciente reforma francesa sobre esta materia articulada a través de la Loi nº 2016/1088 de 8 agosto de 2016 relativa al trabajo, a la modernización del dialogo social y de garantías para la carrera profesional, que consolida la precedente Ley Macrón y que ha generado una fuerte polémica en el país vecino, aunque más referida a los aspectos relativos a las novedades en cuanto a la negociación colectiva.

En cuanto a la protección por desempleo, hasta ahora, en los contratos por tiempo indefinido, para trabajadores con más de dos años de antigüedad el nivel de protección era muy alto, requiriéndose un preaviso tanto en caso de despidos derivados de causas personales como económicas (nuestro equivalente al despido objetivo), previéndose en indemnizaciones de distinta entidad, salvo falta grave o delictiva del trabajador. Asimismo, si durante el despido, aunque la causa alegada sea cierta pero se incumplían las formalidades previstas (despido irregular pero procedente), los Conseil Prud’homme (una suerte de tribunales paritarios) podían establecer una indemnización que dependía del tamaño de la empresa, aunque no podía exceder de un mes de salario. Sin embargo, si la causa alegada resultaba improcedente, en caso de empresas con más de 11 trabajadores, la indemnización no podía nunca ser inferior a 6 meses de salario, pero el tope será determinado por el Tribunal que falle la demanda interpuesta por el trabajador atendiendo las circunstancias. Esto generaba una gran incertidumbre en el empleador acerca del coste real de un despido.

Ante las limitaciones impuestas por el Conseil Constitucional a la precedente Ley Macrón, la reforma definitivamente aprobada se ha limitado en este punto a garantizar una mayor seguridad jurídica, y sin fijar indemnizaciones concretas instaura un baremo de indemnización en caso de despido, basado en la antigüedad a la que habrán de sujetarse como máximo los tribunales, estableciendo varios tramos con una indemnización máxima de 15 meses de salario para trabajadores con más de 20 años de antigüedad en la empresa. Ese baremo se aplicaría a cualquier tipo de empresa, sin distinción de pequeña o gran empresa y no fija una indemnización mínima, salvo en caso de despido discriminatorio o de acoso sexual que será de 6 meses de salario. Por otro lado, y como novedad más relevante, concreta los términos en los que puede darse el despido por razones objetivas de naturaleza económica, variando el término de tiempo para su valoración según el tamaño de la empresa.

Por su inclusión en el debate político español, resulta merecedor de atención el modelo introducido en Austria. En aquel país, hasta el año 2003, existía un sistema de protección basado en una indemnización cumulativa potencial que sancionaba los despidos improcedentes en función de la antigüedad del trabajador en la empresa semejante al español, si bien con un importe de cuantías incluso menor al que nosotros tenemos después de la reforma de 2012 y que, además, solo protegía a aquellos trabajadores que prestaran servicios en empresas con más de cinco trabajadores y que llevaran más de tres años trabajando en ella.

En 2002 se aprobó una reforma que transformó totalmente este esquema y que, si bien entró en vigor el 1 de enero de 2003, su implantación se ha realizado de manera paulatina respetando durante el periodo transitorio los derechos adquiridos por los trabajadores al amparo de la legislación anterior. La esencia del modelo parte de considerar, por un lado el carácter abstracto del despido, careciendo de significación para su validez y eficacia la existencia de un fundamento para su ejercicio; y por otro, la necesidad de garantizar una protección al trabajador en caso de ser despedido.

Esto último se logra mediante lo que la ley denomina “derecho potencial a la indemnización cumulativa” del trabajador que se satisface merced a un sistema de seguro obligatorio (para el empresario) de extinción del contrato de trabajo basado en la acumulación de un capital nutrido por cotizaciones empresariales. Los sucesivos empresarios se constituyen en tomadores del seguro, del que es beneficiario el trabajador y cuyas cotizaciones (1,53% del salario del trabajador a partir del segundo mes de duración del contrato de trabajo) son recaudadas por el organismo público encargado de gestionar el seguro de enfermedad, el cual también ejerce funciones de supervisión y control jurídico del proceso, siendo finalmente gestionadas en fondos de capitalización por entes aseguradores a elección de los empresarios.

El beneficiario, en el momento de producirse la contingencia cubierta tendrá derecho a percibir la totalidad de las cotizaciones acumuladas, junto con los rendimientos obtenidos por los entes gestores. El Estado se constituye en garante del sistema -una especie de reaseguro- de modo que, al menos la percepción de las cotizaciones acumuladas (no así los posibles rendimientos) está garantizada.

Al igual que sucede con otros seguros sociales, en los que se inspira es necesario que se cumpla un periodo de carencia mínimo (36 meses cotizados) para poder percibir la indemnización en metálico salvo cuando el solicitante ya haya cumplido la edad prevista para la jubilación. Asimismo, para poder materializar su derecho, el trabajador no debe haber sido despedido disciplinariamente, no haber realizado una dimisión injustificada extemporánea, es decir sin respetar los periodos de preaviso fijados por la ley o el contrato; tampoco podrán exigir el reintegro de capital los potenciales beneficiarios de las licencias retribuidas previstas en las Leyes de maternidad y de paternidad. En los restantes casos, el trabajador podrá optar entre mantener activo el capital acumulado (las cotizaciones acumuladas y sus posibles rendimientos) o solicitar su liquidación,

En cualquier caso, no debe olvidarse, que esta sustitución opera únicamente respecto de las indemnizaciones por despido procedente, no para las eventuales compensaciones que pudieran sustituir a la readmisión en caso de despidos discriminatorios o ilegítimos, cuya sanción natural, al igual que en el derecho laboral alemán, es la readmisión en la empresa.

Una característica singular de este instrumento, destacada por algunos autores, es su carácter complementario al sistema de seguridad social que en  Austria también se basa en un sistema de reparto y cuya sostenibilidad está siendo allí objeto de debate. Efectivamente, la percepción de este capital en el momento de la jubilación del trabajador constituye una interesante prestación complementaria que puede adquirir mayor relevancia a medida que las circunstancias puedan ir obligando a realizar cálculos restrictivos en la cuantía de las nuevas pensiones que se puedan reconocer en el futuro.

 

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La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo (I)

La protección del trabajador en caso de despido es uno de los elementos más relevantes en lo que se refiere a la dimensión bilateral de las relaciones laborales y, desde que el derecho del trabajo se ha ido consolidando en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, ha constituido uno de los aspectos que han sido merecedores de una regulación especial en la que se ha intentado paliar el desequilibrio existente entre la posición del empleador y empleado, limitando la capacidad de tomar una decisión unilateral por parte del primero salvo que concurran ciertas circunstancias.

Tradicionalmente el derecho laboral europeo se ha caracterizado por una vocación tuitiva del trabajador. Sin embargo, cuando la primacía de la economía europea en el comercio internacional comienza a ser seriamente amenazada por la competencia de los países emergentes en donde el derecho laboral no se ha desarrollado tanto, ha comenzado a dejarse sentir una creciente presión para, sin dejar de lado totalmente esa filosofía protectora, aumentar la capacidad de maniobra del empleador o empresario.

En el ámbito internacional este ánimo protector de la parte más débil de la relación laboral se proyecta a través el Convenio 158/1982 de la OIT, donde, salvo determinados supuestos (como por ejemplo los contratos de corta duración), se establece el principio de la causalidad en el despido como un elemento básico de la regulación en esta materia. En virtud de este principio “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4º). Este Convenio ha sido ratificado en Europa, entre otros, por España, Portugal o Francia; pero llama la atención que países como Alemania, Italia, Austria o el Reino Unido aún no lo hayan hecho. La consecuencia es que mientras el principio de causalidad en el despido forma parte del ordenamiento jurídico de los estados ratificantes, para el resto, tan solo supone una recomendación a la que su legislación debería confluir.

Por otra parte, existen diversas Directivas comunitarias en esta materia que, principalmente se centran en evitar situaciones discriminatorias (2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE) prohíben los actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad (con posibles matizaciones) u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato.

Hasta épocas recientes, en la mayoría de los principales estados europeos (Alemania, Francia, Italia, o Reino Unido), el despido salvo circunstancias muy excepcionales (básicamente graves incumplimientos por parte del empleado) estaba proscrito y en caso de considerarse improcedente, la readmisión era la regla general acompañada, en su caso, de una indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador que, en algún supuesto, como el antiguo derecho italiano, era apreciada libremente por el juez y podía incluso llegar a tener un componente punitivo. También estaba extendido el criterio de relajar estos criterios en caso de que la empresa no alcanzara determinado tamaño (11 trabajadores en el caso francés, 15 en derecho italiano, 5 en el austriaco).

En la actualidad, aunque algunos estados miembros –normalmente poco presionados por niveles de desempleo excesivos- mantienen sus sistemas precedentes de protección sin apenas variaciones, orientando sus reformas para flexibilizar el mercado de trabajo en otras direcciones, existe una tendencia creciente a disminuir el coste del despido para el empresario. Entre los estados miembros más estables pueden destacarse el Reino Unido y Alemania.

En el Reino Unido, aunque se reconoce un alto grado de libertad al empresario, la regulación se dirige de manera muy clara a eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad. Así pues, la protección del despido se articula a través de instrumentos de actuación ante los Tribunales ordinarios, el trabajador injustamente despedido “unfair dismissal” puede aspirar al compensatory award, en la medida que el perjuicio producido sea atribuible al comportamiento del empresario, sobre la base de un parámetro de “justicia y equidad”. En estos su puestos, en el marco de una tutela por equivalente y no en forma específica, se sigue un esquema que, según el análisis económico del derecho, emplea una multa pecuniaria para impulsar el cumplimiento, donde la misma tutela en forma específica se presenta como equivalente a una cuantificación elevada del daño. Este mecanismo se articula a partir de la Employment Rights Act 1966 (Parte X (arts. 94 a 134) que, aunque afectado por diversas reformas, permanece en lo esencial como entonces.

La norma establece unas circunstancias en la que el despido es lícito, relacionadas con motivos subjetivos como la conducta del trabajador; la inadecuación del trabajador a la tarea a realizar; a impedimentos normativos sobrevenidos o a la jubilación del trabajador; o por causas objetivas como la redundancia del trabajador (expresión con la que se hace referencia a lo que en derecho español pudieran ser causas objetivas económicas, técnicas o de la producción). En este caso la norma prevé la existencia de una indemnización que se calcula en función de la duración del contrato y de la edad de trabajador.

Por otro lado, la ley establece una serie de motivos que son ilícitos en todo caso: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, transmisión de empresa en sí misma, pertenencia a sindicato, defensa de un derecho legal, etc. Por otra parte, existen unas exigencias de procedimiento, cuyo incumplimiento supone, como regla general la calificación del despido como ilegítimo. En particular, es preciso que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificativos; asimismo, se establece un preaviso a partir de dos años de antigüedad que varía de 1–12 semanas en función de los años de servicio.

Siempre que el despido no se base en una de esas causas o que la misma sea aplicada de manera excesiva o desproporcionada, el trabajador puede demandar ante los tribunales. En estos casos, el tribunal ponderando las circunstancias podrá ordenar al empleador que reincorpore al trabajador en el mismo puesto en el que prestaba servicios al tiempo de ser despedido (reinstatement) o en otra posición de la empresa (re-engagement) y en ambos casos percibiendo la indemnización que se establezca. En caso de que el empleador de manera poco razonable se opusiera a la readmisión, el tribunal podrá imponer una indemnización complementaria (additional award).

En Alemania, la regulación básica del contrato de trabajo aún se encuentra en el BGB, si bien en empresas con más de 10 trabajadores a tiempo completo es de aplicación la Ley de Protección ante despidos (Kündigungsschutzgesetz), en adelante KSchG, que, sin perjuicio de diversas modificaciones posteriores, tiene su origen en 1951 y es de aplicación para aquellos trabajadores con una antigüedad superior a seis meses (si bien reformas recientes en determinados supuestos han elevado el umbral hasta los dos años), mediante la cual los despidos ordinarios sólo son posibles si existe una causa legal: motivos económicos empresariales, disciplinarios (como infracción del trabajador) o por motivos basados en la persona del trabajador, como por ejemplo, la enfermedad. Un despido extraordinario por causa grave es siempre posible, pero para pronunciarlo existe un plazo obligatorio de dos semanas desde que se conocen las circunstancias que motivan el mismo. Para el despido ordinario son aplicables plazos de preaviso mínimos, que dependen de la antigüedad de la relación laboral al momento de declarar el despido. Este plazo se extiende de 4 semanas hasta 7 meses. Estos plazos mínimos pueden superarse o reducirse en su caso, si son de aplicación determinadas normas del convenio colectivo. En estos casos, el preaviso sustituye al abono de una indemnización,

En lo que refiere al procedimiento, resulta especialmente significativo el deber de audiencia previa al comité de empresa, que se aplica en todos los casos (siempre que exista este órgano de representación), antes de la notificación del despido. El comité deberá pronunciarse en una semana o en tres días, dependiendo de si el despido es ordinario o extraordinario. La extinción carecerá de eficacia si no se lleva a cabo este trámite de consultas.

Algunos colectivos (mujeres embarazadas, personas de permiso por maternidad o para el cuidado de hijos, miembros del comité de empresa, etc.) gozan de una protección especial frente al despido que generalmente implica la exigencia de una autorización administrativa o del comité de empresa.

En caso de no ser cierta la razón alegada nos encontraríamos con un despido socialmente injustificado que tiene como sanción la readmisión forzosa del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento judicial, lo que dado los retrasos en la tramitación de estos procedimientos puede suponer una cantidad relevante. En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto. Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos y dependen de la negociación o de la práctica habitual por empresas o sectores.

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TJUE y contratación temporal en España (y III): Consecuencias del encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas

La tercera sentencia dictada por el TJUE el pasado 14 de septiembre ha sido la que menor eco ha encontrado en los medios de comunicación, no sólo generalistas sino también jurídicos, y sin embargo no parece escasa su relevancia. Aborda un problema complejo: cuáles han de ser las consecuencias del encadenamiento irregular de contratos en las Administraciones Públicas.

En este procedimiento se acumularon dos cuestiones prejudiciales que versaban sustancialmente sobre el mismo objeto. El asunto C-184/15 se refiere a una administrativa del Osakidetza (Servicio Vasco de Salud) que fue nombrada personal estatutario temporal con carácter eventual, genéricamente “por necesidades del servicio”, y cuya relación fue prorrogada en trece ocasiones, hasta que se produjo su cese dos años después. El asunto C-197/15 es el de Juan Carlos Castrejana López, un arquitecto vinculado al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz durante dos años con contratos laborales y durante otros catorce años como funcionario interino, antes de ser igualmente cesado.

El Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, integrado en la Directiva 1999/70/CE, dispone que los Estados miembros, para prevenir los abusos que se derivan de la utilización sucesiva de contrataciones, tienen que introducir una o varias de estas limitaciones:

  • Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos
  • Una duración máxima total de los sucesivos contratos
  • O un número máximo de contratos

Y, además, deben determinar en qué condiciones los contratos que se califiquen como sucesivos van a dar lugar a que se considere que la relaciónes por tiempo indefinido.

En España, en el ámbito de la empresa privada la consecuencia está prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores: cuando los contratos temporales se celebren en fraude de ley o cuando se encadenen por plazo superior a veinticuatro meses en un período de treinta meses, dan lugar a que el trabajador sea considerado como fijo.

En el caso del personal laboral de las Administraciones Públicas la cuestión se complica. Por un lado, debe sancionarse igualmente ese encadenamiento pero, por otro, no se puede vulnerar el principio de que el acceso a la función pública tiene que producirse en condiciones de igualdad y valorando objetivamente mérito y capacidad.

Por ello, la jurisprudencia ha creado la figura del indefinido no fijo en las Administraciones Públicas. El empleado sometido al encadenamiento irregular de contratos deja de ser temporal y adquiere la condición de trabajador laboral indefinido, esto es, en principio tiene derecho a la permanencia en su puesto de trabajo. Pero no se convierte en fijo de plantilla ni, por descontado, en funcionario de carrera, sino que podrá cesar, pero sólo cuando se provea o se amortice su puesto por los procedimientos legalmente establecidos.

Pero, si esto es así para los trabajadores en régimen laboral, ¿qué sucede con el personal sometido a régimen de Derecho Administrativo – el estatutario temporal o los funcionarios interinos- cuando son sometidos a la misma práctica de encadenar nombramientos irregularmente? Pues es un asunto controvertido sobre el que no existe una jurisprudencia uniforme.

Y esta diferencia de trato es precisamente lo que da lugar a las cuestiones prejudiciales planteadas. Se trata de dar respuesta a dicha cuestión: a la luz de las disposiciones del Acuerdo marco, ¿es acorde con la normativa comunitaria una normativa estatal en la que, si hay utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, a quienes han sido contratados en régimen laboral se les concede un derecho de mantenimiento de la relación y a quienes han sido nombrados en régimen de Derecho Administrativo no se les concede tal derecho?

El TJUE considera que, en estos supuestos, no se aprecia en la normativa española “ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho Administrativo” y que por ello la asimilación de dicho personal a la figura de los trabajadores indefinidos no fijos definida por la jurisprudencia nacional “podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de contratos” y “eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.

El Tribunal europeo considera que no es acorde con el Derecho de la Unión esa diferencia: que la sucesión abusiva de contratos de trabajo temporales tenga como consecuencia el derecho al mantenimiento de la relación laboral y la sucesión abusiva de nombramientos administrativos no tenga ninguna consecuencia, por lo que se pronuncia por dar el mismo trato a este segundo supuesto “a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”.

Ya anticipamos que, hoy por hoy, no va a encontrar tal medida. Por ello, esta interesante sentencia abre la puerta a que el personal estatutario o funcionario interino que haya sido sometido a un encadenamiento injustificado de nombramientos pueda reclamar su condición de indefinido no fijo en términos similares a los que se ha venido reconociendo al personal laboral en tal situación.