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El derecho penitenciario y la prevaricación (en tiempos de coronavirus)

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Recientemente se ha tenido noticia del requerimiento cursado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a las prisiones catalanas en las que extinguen su pena los condenados en la causa especial del “Procés”. Dicho requerimiento, en términos sucintos, obliga a las correspondientes Juntas de Tratamiento Penitenciario de remitir al Alto Tribunal los acuerdos, así como la identidad de los funcionarios que los suscriban, por los que se excarcelen a tales condenados para el “cumplimiento” de la pena en sus respectivos domicilios. Ello, como consecuencia de la expansión del COVID-19 dentro de nuestras fronteras.

Las competencias en materia penitenciaria se encuentran transferidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña, como es bien sabido. Sin embargo, y con carácter excepcional, tras la instauración del Estado de Alarma por Real Decreto de 14 de marzo del año en curso, cualquier decisión en materia sanitaria que pueda incidir en los presos queda sujeta a lo que decida el Gobierno, a través del Ministerio del Interior. A tal efecto, y con el fin de evitar la propagación del virus en las prisiones, una orden de Interior (fechada el 15 de marzo), en desarrollo del Real Decreto, prohibió los permisos y las comunicaciones con los internos, aunque aumentando las posibilidades de realizar llamadas telefónicas en contrapartida. Se trata de una suerte de “recentralización temporal” de la competencia por razón de salud pública.

El artículo 72 de nuestra vigente Ley Orgánica General Penitenciaria (LO 1/1979) establece que el cumplimiento de las penas privativas de libertad se producirá conforme a un régimen individualizado de grados penitenciarios. El denominado tercer grado, penúltimo dentro del tratamiento (el último grado es la libertad condicional), es objeto de desarrollo en el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), artículos 100 y siguientes. Dicho régimen permite a los penados salidas habituales de los centros con el fin de cumplimentar labores o actividades de naturaleza social o reparadora.

En concreto, merece destacarse el apartado segundo del artículo 100, en el que la Conselleria de Justicia (de la que dependen Instituciones Penitenciarias en la Comunidad Autónoma), pretende fundamentar tal decisión de excarcelación. El precepto dispone lo siguiente:

“Con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.  Esta medida excepcional necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad.”

Como puede establecerse de una pausada lectura del precepto, no se contempla la posibilidad de excarcelar a preso alguno para un cumplimiento de la pena en su domicilio. Tal decisión carece de cualquier sostén legal y reglamentario, pues se trataría de una libertad encubierta que quebranta por un lado el tratamiento penitenciario a seguir como consecuencia de una pena privativa de libertad impuesta en sentencia condenatoria, y por otro lado el control judicial de la misma correspondiente al Juez de Vigilancia Penitenciaria y al Tribunal sentenciador. Es cierto que se habilita a la Junta de Tratamiento, vía informe del Equipo Técnico, para establecer un modelo de ejecución de la pena flexible. No obstante, no se contempla esa circunstancia de excarcelar que se plantea desde las Instituciones Penitenciarias catalanas.

Ante el posible y, en tal caso, deliberado quebrantamiento del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, en relación con el artículo 72 de la LOGP, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha requerido a las Juntas de Tratamiento la remisión de los acuerdos en los que eventualmente se acordase (si es que no ha sido acordada ya) aquella excarcelación, por ser susceptible de constituir un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal.

La prevaricación, en un breve resumen, supone la adopción por parte de una autoridad o funcionario público de una resolución injusta, contraria al ordenamiento jurídico en su integridad. Abarca el tipo, por tanto, resoluciones sujetas al Derecho administrativo, quedando excluidas las que versen sobre cuestiones regladas por el Derecho privado (STS núm. 281/2019, de 30 mayo). Adicionalmente, tales resoluciones han de ser manifiestamente ilegales (STS 773/2014, de 28 de octubre).

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho, como pone de manifiesto la STS núm. 600/2018 de 28 noviembre.

Así, la STS 363/2006, de 28 de marzo, recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación: “Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal”

A efectos probatorios tal acuerdo resulta imprescindible para, por un lado, constatar la comisión del hecho delictivo; y por otro, acreditar quiénes son los funcionarios públicos que por sí o como parte integrante de un órgano colegiado, han adoptado esa resolución de manera deliberada en contra de la legalidad y sin la autorización del Tribunal Supremo como Tribunal sentenciador.

El acercamiento de presos a Cataluña: una decisión discrecional

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Nuestros coeditores Miguel F. Benavides y Elisa de la Nuez publicaron ayer un artículo con igual título que éste -y diferente subtítulo- en el que defendían la naturaleza jurídica de la decisión del acercamiento de los presos catalanes, la legalidad de la medida y, de algún modo, también su inevitabilidad, precisamente a causa de su calificación como “jurídica”. Lo cierto es que intentamos hacer un post conjunto, reflejando las diferentes formas de ver las cosas, pero la complejidad de escribir un texto a tantas manos y de conciliar todas las posturas nos obligó a escribir dos artículos distintos, mostrando ciertas diferencias técnicas, lo cual, por lo demás, valoramos positivamente, porque muestra la diversidad de opiniones existente en nuestro blog.

Lo primero que nos gustaría destacar es que la ley no especifica literalmente que un preso deba cumplir condena en un lugar próximo a su residencia: el artículo 25 de la Constitución orienta la pena a la reeducación y reinserción social y el artículo 12 de la Ley Penitenciaria destaca que la distribución de los presos en los establecimientos penitenciarios debe «evitar el desarraigo social de los penados». Las Reglas Penitenciarias Europeas de 11 de enero de 2006, es cierto, disponen que los detenidos deben estar ubicados, tanto como sea posible, en prisiones situadas cerca de su hogar. Pero parece claro que ninguna de las anteriores impone el acercamiento, sino que sólo fomenta el arraigo social que pueda conducir y beneficiar la reinserción.

O, dicho de otro modo, la decisión no está reglada, sino que admite un amplio margen de discrecionalidad. Es más, puestos en contacto con profesionales vinculados a Vigilancia Penitenciaria, nos confirman que es una decisión discrecional -a cargo, no de los jueces, sino de Instituciones Penitenciarias (dependiente del Gobierno)- y, además, que lo habitual es que no tenga lugar traslado alguno hasta el momento en que se dicte sentencia, pues el interesado ha de permanecer hasta entonces a disposición del tribunal por los diversos trámites que en esa fase han de practicarse (por eso se le preguntó a Llarena si hay alguna diligencia más que hacer). Tras dictarse el auto de procesamiento, aunque sería más comprensible el acercamiento, lo cierto es que tampoco suele hacerse entonces, por simples razones de coste del traslado, necesidad de reclasificación, exámenes médicos, etc. Una vez firme la sentencia, es cuando en la práctica se procederá el acercamiento.

Por su parte, el propio Reglamento Penitenciario, en su artículo 273.e), se refiere expresamente al carácter excepcional del traslado. Y, por último, la ley no determina que se trate de un derecho que pueda reclamar el preso. El Tribunal Supremo (en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 de la sala de lo contencioso-administrativo) declaró que el principio de evitar el desarraigo social de los penados tiene carácter orientativo y que «no nos hallamos ante un derecho subjetivo del interno a cumplir la condena en centros penitenciarios próximos a su domicilio o residencia habitual, pues el referido artículo 12.1 LOGP está incluido dentro del Título I de la Ley Orgánica General Penitenciaria, denominado ‘De los establecimientos penitenciarios y medios materiales’, y no dentro del Título Preliminar de la Ley donde se regulan entre otros aspectos los derechos de los internos».

Por si fuera poco, no debemos olvidar que, para bien o para mal, la política y la política penitenciaria siempre han sido deliberadamente entremezcladas lo cual, a veces, no contribuye sino a su propia deslegitimación. Siempre existe, por consiguiente, una sombra de sospecha sobre la actuación de la política penitenciaria cuando de casos mediáticos se trata.

A esto ha contribuido el propio Gobierno. Durante la semana previa a la votación de la moción de censura, se habló reiteradamente del acercamiento de presos vascos y catalanes. La misma tarde en que Sánchez fue investido presidente, el señor Gabriel Rufián, de Esquerra Republicana, reclamaba el traslado inmediato de presos. Después de que el pasado 11 de junio la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, le exigiese “acercar cuanto antes” a Cataluña a los políticos en prisión, el propio Sánchez confirmó, durante su primera entrevista en la ahora cuestionada RTVE, que le parecía “razonable” acercar a los presos “para que estuviesen cerca de los familiares y de los letrados”. Unos días más tarde, el propio Ministro de Interior, Fernando Grande-Marlaska, designó al nuevo Secretario General de Instituciones Penitenciarias -el hombre al frente del departamento encargado de ordenar el traslado de presos, a propuesta de la Junta de Tratamiento (ex arts. 31.2 y 273.e) del Reglamento Penitenciario)-; un hombre que, al margen de su experiencia profesional, es profundamente político: primero trabajó durante una década en el Defensor del Pueblo y después como director general de la asesoría jurídica en el Ayuntamiento de Carmena.

La conclusión de todo ello es que el gobierno ha usado el margen de discrecionalidad de que legalmente dispone en el sentido que le ha parecido oportuno, pero, como toda potestad discrecional, ha de ser razonada, no debe caer en la arbitrariedad y puede y debe ser valorada, en su oportunidad y conveniencia, de acuerdo con criterios también jurídicos. Aquí es inevitable, además, hacer alguna consideración política, si por tal se entiende un determinado criterio sobre cómo debe resolverse un problema: no en vano la dispersión de los presos etarras se basaba en la “política antiterrorista”. Por ejemplo, este texto del Ararteko vasco resume bastante bien la cuestión para al final destacar que la dispersión tuvo como fundamento la lucha antiterrorista y que, disuelta la banda, procedería el acercamiento en virtud de criterios humanitarios.

Si se acepta esto, la cuestión estriba entonces en evaluar la oportunidad de la estrategia. A continuación haremos unas consideraciones al respecto, no sin antes advertir dos cosas: a) que somos conscientes de que este tipo de cuestiones están separadas y no forman parte de la pena (por lo que podría admitirse el acercamiento de los presos de ETA si la política antiterrorista no tuviera ya sentido); y b) que la posición que se mantenga aquí es independiente de la que corresponda a la cuestión de si procede o no la prisión provisional, sobre la que mucho se ha hablado en este blog.

Dicho esto, un argumento a favor de la decisión del Gobierno, en la línea de la política de símbolos a la que nos ha acostumbrado el Partido Socialista desde la época de Zapatero, es que el acercamiento pudiera entenderse por parte de los partidos independentistas como un gesto que puede contribuir a la distensión; sin duda así se “venderá”. Pero, como toda estrategia, si sale mal, puede revertir en el efecto contrario:

1.- Puede ser interpretada como una concesión de un gobierno débil a quienes les han apoyado en su asalto al poder; un precio, en definitiva, por conseguir el apoyo en la moción de censura.

2.- Por supuesto, que Cataluña sea la única Comunidad Autónoma con competencias en materia penitenciaria no es baladí. Ya en su primera versión, del año 1979, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, contemplaba en su artículo 11.1) la transferencia de competencias en materia penitenciaria a la Generalidad. A continuación, el famoso Estatut del año 2006 desarrolló en su artículo 168 lo antes previsto. Existe, por tanto, un riesgo que es preciso tomar en cuenta: una vez recaiga sentencia y se cumplan los requisitos que prescribe la ley española, quedará en manos del Ejecutivo catalán la concesión de permisos penitenciarios y el acceso de los presos al tercer grado. Ello no significa que los permisos no sean acordes de Derecho; pueden muy bien serlo. Pero cuestiona la oportunidad de una estrategia política de evidente fragilidad, teniendo en cuenta que Cataluña hace apenas unos meses perpetró un golpe de Estado y no ha dado señas de retroceso desde entonces.

3.- Precisamente por ello, se plantean serias dudas sobre si el principio de reinserción social se cumple mejor al volver al ambiente social y político que generó la comisión de sus presuntos delitos; estarán más cerca de sus familias, lo cual es deseable, pero también de las instituciones serviles gracias al uso ilegítimo de las cuales ingresaron en prisión.  

4.- Al respecto, las últimas declaraciones de Torra y de partidos como ERC no auguran nada bueno; hace sólo tres días, decían no descartar otra declaración de independencia si el Estado rechaza un referéndum. Y eso por no mencionar otros escenarios menos optimistas: las continuas protestas de los CDR, la falta de imparcialidad de los medios públicos catalanes o el uso partidista de los símbolos en el espacio público.

5.- Como consecuencia de lo anterior y en aras a la autoprotección del Estado, es prudente conservar las competencias de supervisión de estos presos cuando parece evidente que, si se las entregan a quienes siguen en franca deslealtad con el Estado y sus leyes, previsiblemente se va a defraudar el objetivo de la pena que es su vuelta a la norma constitucional, a su reinserción constitucional.

No procede, por tanto, convencerse a uno mismo de que la decisión sobre el destino los consellers presos obedece a criterios simplemente técnicos e inmaculados, como si de rellenar las casillas de un formulario como cualquier otro se tratara. Desde nuestro punto de vista, parece evidente que la medida no es imperativa desde el mismo momento en que se ha hecho buena publicidad de los efectos políticos que con aquélla se pretenden lograr.

Y, precisamente por ese motivo, nos gustaría concluir manifestando nuestro acuerdo con el artículo al que, por lo demás, se ha dirigido esta réplica: a fin de despejar las dudas que sobre las normas penitenciarias se ciernen a veces, consideramos deseable una reforma legislativa que asegure que las decisiones que se tomen con base en aquéllas -que, no lo olvidemos, afectan a derechos fundamentales- y así queden al margen del oportunismo político. 

 

El acercamiento de los presos a Cataluña: una decisión ajustada a Derecho

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El acercamiento de los presos preventivos independentistas a las cárceles catalanas tienen una doble lectura: la política y la jurídica.

Desde el primer punto de vista se trata de un gesto que puede contribuir a la “distensión” y sin duda así se “venderá” por el Gobierno de Sánchez a los nacionalistas catalanes y vascos. Como no podría ser de otra forma, también cabe la lectura contraria, y esta decisión puede ser interpretada como una concesión precipitada, fruto del apoyo recibido por Pedro Sánchez en la moción de censura. Una y otra visión, tienen que ver con consideraciones de oportunidad política que en modo alguno deberían influir en la toma de decisiones en materia penitenciaria.

Pero desde el punto de vista jurídico, la decisión anunciada hay que considerarla como la aplicación de la regla general derivada de la Ley General Penitenciaria (LGP) de que los presos, siempre que sea posible, deben de estar en cárceles cercanas a su lugar de domicilio salvo que las necesidades de la instrucción exijan otra cosa. Así se desprende del artículo 12 de la LGP, cuando menciona la necesidad de evitar el desarraigo social de los penados, tal como ha interpretado la jurisprudencia (por todas: Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 841/2015 de 29 octubre. JUR 2015263003).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado que la determinación del destino de los internos en prisión debe respetar su derecho fundamental a la vida privada y familiar, debiendo cumplir condena, en principio, cerca de sus domicilios porque así lo exige el derecho a la vida familiar (SSTEDH de 25 de julio de 2013, Caso Khodorkovskiy y Lebedev contra Rusia, y de 23 de octubre de 2014, Caso Vintman contra Ucrania). No obstante, de los citados precedentes jurisprudenciales también se desprende que pueden darse motivos que justifiquen que se asignen penados a otros lugares, como pueden ser la necesidad de evitar hacinamientos o garantizar la disciplina adecuada.

Y también es preciso apuntar que no todo alejamiento implica una afectación de derechos fundamentales, sino únicamente cuando dicha situación “impida o dificulte seriamente las visitas de familiares y amigos al punto de quebrar el derecho a la vida familiar” (ver AAN núm. 841/2015 de 29 octubre, anteriormente citado). Pero no se trata aquí de entrar a valorar si se produce una situación de indefensión de los presos preventivos, sino más bien de abogar por que una decisión de política criminal, que en último término corresponde resolver al Gobierno de la Nación, en el ámbito de su discrecionalidad, ha de estar suficientemente fundada. En definitiva, conviene no confundir aquí discrecionalidad y arbitrariedad, pues en esta diferenciación nos la jugamos como democracia consolidada.

Descendiendo al caso concreto, no creemos que existan motivos que pudieran justificar, desde un punto de vista técnico, el eventual mantenimiento de los presos preventivos en centros penitenciarios de la Comunidad de Madrid, alejados de sus domicilios. Más aún cuando aún no se ha dictado sentencia y, por tanto, no nos encontramos en puridad ante un supuesto de “cumplimiento de la pena” sino de prisión provisional, habiendo manifestado el Juez instructor que no hay inconveniente por su parte en que se produzca el acercamiento.

El dato de que las competencias en materia penitenciaria estén transferidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña (un caso único y llamativo, dado que se trata de competencias poco “atractivas”) no altera el análisis. Las normas a aplicar son las mismas y no se puede presuponer sin más que los funcionarios de la Generalitat van a incumplirlas de manera deliberada. Tampoco se puede dudar en principio de su profesionalidad de los funcionarios por el hecho de que quienes están en prisión provisional sean políticos muy relevantes. Por tanto, no se puede anticipar, ni mucho menos fundar excepciones a la regla general, en hipotéticas futuras vulneraciones de la ley. Si llegasen a producirse –que esperemos que no- el Estado de Derecho cuenta con mecanismos suficientes para revisar las decisiones que se adoptan al margen de la legalidad vigente y, en último término, impedirlas.

Las diferencias con el supuesto de los presos de ETA son evidentes. Pues en ese caso sí  existían razones fundadas para justificar la dispersión de los presos. Al hecho de que se tratara de reos condenados por delitos de terrorismo y delincuencia organizada, se unían otros argumentos, tales como la necesidad de evitar una excesiva concentración de miembros de la misma organización en un mismo centro penitenciario, cuando ello podía servir para que desde la organización se siguiera ejerciendo un control sobre los mismos (ver aquí).

Sin duda la preocupación estriba en el uso político que tanto unos como otros harán ineludiblemente del acercamiento. Frente a este dato, debemos recordar que las reglas del Estado de Derecho deben de respetarse igualmente y que su uso partidista nunca es una buena noticia. Hacer aparecer lo que son supuestos habituales previstos en las normas como concesiones graciosas dependientes del político de turno sencillamente no es una buena idea. Contribuye al desconcierto de la ciudadanía y al desprestigio institucional. Dicho eso, no somos inocentes. La relevancia de estos presos preventivos en el conflicto catalán es de primera magnitud (ver aquí) razón de más para extremar la prudencia en las declaraciones  y la exquisitez en el cumplimiento de las reglas de juego. Por otra parte, esperemos que los funcionarios de prisiones cumplan su función con profesionalidad y rigor.

Por último, a modo de propuesta, creemos que sería deseable una reforma legislativa tendente a clarificar y desarrollar con mayor grado de detalle esta cuestión en la LGP y el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), a fin de evitar la discrecionalidad a la que actualmente dan cabida, y las tentaciones derivadas de aplicar criterios de oportunidad política en este tipo de decisiones. Creemos que en la nueva regulación, el destino de los presos debería depender única y exclusivamente de razones técnicas, plasmadas en una resolución administrativa motivada y fundada en Derecho, y en ningún caso en razones de conveniencia política del gobernante de turno.