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HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de la cuestión

Las nuevas tecnologías han revolucionado los medios de comunicación, simplificando su uso y permitido un intercambio mayor y más rápido de información. Los emails, las aplicaciones de mensajería instantánea, las redes sociales, etc… forman parte cada vez más de nuestro día a día. La realidad de esta situación ha provocado que de manera más habitual las pretensiones ejercitadas en los procesos judiciales sean acreditadas mediante este tipo de medios tecnológicos.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha regulado de una manera específica el tratamiento probatorio de estos nuevos medios de prueba, a pesar de que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Es por ello que han sido los tribunales quienes han comenzado a introducir nuevos criterios jurisprudenciales que permiten admitir la validez de estos nuevos elementos probatorios. De entre todos estos medios destaca particularmente WhatsApp, tanto por lo extendido de su uso como por los acontecimientos recientes relacionados con el mismo. Los insultos y amenazas proferidos en el chat de WhatsApp de la Policía Municipal de Madrid o los mensajes del grupo autodenominado “La Manada” son buen ejemplo de ello.

Desde el principio, nuestra jurisprudencia ha mostrado cautela respecto del valor probatorio de la información intercambiada a través de estas aplicaciones de mensajería instantánea. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 de 19 de mayo estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia reciente, podemos afirmar que para que los WhatsApp sean admitidos como prueba en un procedimiento deben cumplir tres presupuestos: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.

La licitud del WhatsApp como medio de prueba exige que los mensajes deben ser obtenidos de manera lícita, de forma que, no vulneren el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Así lo manifestó la Sentencia núm. 298/2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013: “El derecho al secreto de las comunicaciones (…) salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”. 

La reciente Sentencia núm. 276/2017, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017, se pronunció de la siguiente manera acerca de este presupuesto: “no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”. 

A continuación, deberá examinarse la autenticidad y la integridad del mensaje de WhatsApp, dos conceptos distintos aunque íntimamente relacionados. El presupuesto de autenticidad del mensaje significa la concordancia del autor aparente con el autor real. Por su parte, la integridad del mensaje de WhatsApp como presupuesto de admisibilidad se refiere a la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el mensaje original.

No es necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando la prueba no ha sido impugnada por la parte contraria o cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. Así se pronunció la Sentencia núm. 159/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba  de 2 de abril de 2014  (JUR 2014, 168647): “es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de ” WhatsApp”. En caso contrario, la carga de probarlo corresponderá a quien lo aporta. En tal situación, la jurisprudencia viene admitiendo diversos medios de prueba para acreditar la validez del mensaje.

La relevante Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

La jurisprudencia también admite otros medios de prueba sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp como: (i) el acta notarial relativa al contenido de la conversación; (ii) la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado (Sentencia núm. 143/2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2014: “dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Gustavo entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas”); y (iii) la práctica de una prueba pericial informática que acredite la autenticidad y el envío de los mensajes, la más adecuada para aquellos casos en que exista contradicción entre las partes en litigio (Sentencia núm. 51/2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013: “no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío” ).

Finalmente, conviene aclarar que lo expuesto anteriormente se refiere únicamente a la validez del WhatsApp como medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido. Pues en este caso deberá analizarse cada caso en concreto con las debidas precauciones. Así se pronunció la Sentencia núm. 486/2016, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 septiembre de 2016: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas.

Por lo tanto, una cosa es que las partes presenten la transcripción de unos presuntos mensajes y otra distinta es que la valoración del contenido de tales mensajes, para lo cual debe quedar acreditada, previamente, la realidad de la emisión y recepción de los mensajes por las partes, a cargo de la parte que presenta el medio de prueba. Además, de acuerdo con la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de carecer de una regulación específica, más allá de la genérica previsión contenida en el artículo 299.2 LEC, los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento judicial, si bien, con la adopcion de ciertas cautelas, principalmente referidas a conseguir acreditar que dichos medios de prueba tengan validez suficiente y que, además, vengan acompañados de otras pruebas capaces de obtener una convicción sólida por parte del juzgador respecto de los hechos que se pretenden acreditar. 

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia: nueve meses

A punto de cumplirse nueve meses desde la entrada en vigor de la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como es por todos sabido, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo, la última ecografía ya nos ofrece no sólo contornos, sino imágenes bien definidas de esa criatura sobre la que durante tantos meses únicamente podía conjeturarse acerca de su apariencia: al interés casacional objetivo ya le ponemos cara. Y se la podemos poner merced a la producción jurisprudencial emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y en particular, de su Sección de Admisión, que en estos meses, y a través de los autos de admisión e inadmisión, nos ha permitido precisar con mayor detalle los perfiles de aquel concepto jurídico preocupantemente indeterminado.

Aprovechando pues esta efeméride, de manera telegráfica y sin ánimo de exhaustividad, de estos nueve meses de implantación del nuevo paradigma casacional en el orden contencioso pueden ya extraerse, al menos, nueve certezas. A saber.

I. Derecho transitorio

En materia de transitoriedad, y ante el silencio de  la D.F. Décima de la LO 7/2015 sobre el particular, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó un acuerdo el 22 de julio de 2016, en el que se establecía que la nueva regulación casacional se aplicaría a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tuviesen fecha de 22 de julio de 2016 en adelante. Cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de reposición antes de acudir a la casación. Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. La Sala, partiendo de la premisa de que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, pondera la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior». Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso.

II. Rol de la instancia en el trámite preparatorio

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 LJCA,  a la Sala o Juzgado de instancia le atañe la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA  y, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a la Sala Tercera.

III. Contradicción con la doctrina que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a LJCA)

Cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en este supuesto, le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f LJCA.

IV. Doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales (88.2.b LJCA)

Adviértase que el interés casacional viene dado cuando la «doctrina» sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales.

V. La afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate (88.2.c LJCA)

Debe explicitarse esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca.

VI. Inexistencia de jurisprudencia y apartamiento deliberado de la existente (88.3.a y b LJCA)

La «inexistencia de jurisprudencia» a que se refiere este supuesto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

En segundo lugar, la presunción de la letra b) del art. 88.3 exige que el apartamiento sea deliberado y, además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia; con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No opera, por tanto, dicha presunción cuando la sentencia impugnada simplemente omite y no aplica la jurisprudencia, sin que esta mera inaplicación permita inferir que la Sala de instancia rechaza expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarla errónea.

VII. Incongruencia

Exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso, intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia».

VIII. Alegación de varios supuestos del artículo 88 LJCA

La concurrencia de interés casacional objetivo por un supuesto argüido hace innecesario determinar si concurren los otros alegados por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

IX. Numerus apertus en la redacción del artículo 88.2. LJCA

Cuando la parte recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, no puede entenderse que haya cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Lo dicho, un puñado de pautas exegéticas que deberían ir configurando la inteligencia del interés casacional objetivo, de manera que este nasciturus, dentro de unos meses, pueda ser un individuo razonablemente cognoscible (y previsible).

 

 

 

 

¿A quien le importa? A vueltas con el Ministerio Fiscal

A vueltas con el Ministerio Fiscal, a vueltas con la investigación por el fiscal, y preocupada por el funcionamiento del Estado de Derecho, retumbaba el otro día en mi cabeza un diálogo ficticio entre mi yo más demócrata y el eterno recurso de anclarnos en lo cómodo, en esa conciencia pasota y condescendiente con lo que quieren vendernos:

.-Dicen cuentan y comentan que pretenden darnos la investigación de los delitos, que hay mucha prisa en ello, pero oiga usted, ¿tanta prisa para qué?

.-Por asimilarnos al resto de los países de nuestro entorno.

.-Las prisas son malas consejeras, tendrían que empezar por regular el funcionamiento de la institución. Recuerde que somos un Cuerpo olvidado, carente de regulación y de reglas claras de actuación.

.-Ya, si no lo dudo, pero eso realmente a quién le importa.

.-A mí me importa y debería importarle a toda la ciudadanía. Si queremos encargar a alguien tan importante misión primero deberíamos preocuparnos porque tengan una adecuada regulación democrática que garantice su autonomía y su funcionamiento transparente.

.-Y no les basta, como hasta ahora, con seguir con el tan útil recurso al “siempre se ha hecho así”, la costumbre no es fuente del derecho pero sirve para adormilar a las masas. En la situación actual es más difícil que se cuestionen las órdenes y eso siempre es de agradecer.

.-Pero no se da cuenta usted de la enorme repercusión que tendrá esto para el ciudadano, para la sociedad en general.

.-Bueno…le hemos hablado al ciudadano de la eficacia del sistema y debería contentarse con eso. Habrá instrucciones más ágiles.

.-Eso es una simplificación muy absurda. Para que el sistema sea eficaz de verdad debemos reforzar la institución con reglas claras de juego para todos. Nada se oye de que se esté redactando un reglamento democrático.

.-Perdone que insista pero ¿a quién le importa eso del reglamento? , ¿no tienen ya uno? Los tiempos no están para malgastar esfuerzos. Lo importante es que los fiscales instruyan, investiguen o llámelo usted como quiera…así habrá instrucciones ágiles y no perderemos el control de lo importante.

.-¿El control de lo importante?, ¿a qué se refiere exactamente?, ¿olvida usted aquello de la división de poderes…?

.-No se ponga usted tan suspicaz, lo importante, como hemos dicho, es que investigue el fiscal y que se agilice el período de investigación. Lo demás son detalles sin mayor importancia.

Diálogo de sordos que considero refleja muy bien la situación actual. Nada parece moverse y sin embargo se habla de que la maquinaria reformista se ha puesto en marcha a pleno rendimiento pero no para dotar a la institución de reglas, de seguridad jurídica, de derechos y obligaciones, o  para incrementar los medios destinados a justicia. Se ha puesto el acento en la necesidad de cambiar el modelo de investigación en España, lo demás se considera secundario y se pretende vender como tal. Cuando el orden de las prioridades debía ser el contrario. Nadie se acuerda de que estamos huérfanos de regulación y por lo tanto huérfanos de fortaleza. Y esa falta de fortaleza , de mantenerse, la pagaremos todos pero en especial el ciudadano.

Y es que debemos volver una vez más al recurrente tema de  la posible investigación del fiscal y lo cierto es que pasan los días, los meses, y se escuchan voces de aquí y de allá con eso de instrucción para el fiscal sí o no. Nada se escucha, nada se pregunta, sobre si alguien se está ocupando de dotar a ese importante cuerpo del Estado de una regulación democrática que le permita afrontar el reto con un mínimo de autonomía. Es necesario diseñar una institución moderna para luego pasar a estudiar quién y cómo investiga. Y si no se logra cambiar la investigación de los delitos en España al menos habremos situado a tan importante institución en el lugar y en el siglo que le corresponde.

Se suceden ruedas de prensa, entrevistas, comparecencias parlamentarias en las que nos limitamos a preguntar sobre si eso de la investigación por el fiscal sigue adelante y qué se persigue con ello. Pero nos olvidamos de preguntar lo más importante, por la regulación, o mejor dicho la falta de ella, de la institución.

El Ministro ya ha repetido muchas veces que debemos asimilarnos a Europa y que sigue adelante con su idea de que investiguen los Fiscales. Así que tengamos eso claro y empecemos a exigir que las cosas, si pretenden hacerse,  se hagan bien. El Ministerio Fiscal en los países de nuestro entorno tiene una regulación clara y democrática, aquí no tenemos nada más que un esquemático Estatuto que no regula más que superficialmente algunos aspectos de nuestro funcionamiento interno. El resto lo dejamos al socorrido, pero escasamente garantista para el fiscal actuante y por consiguiente para todos, “siempre se ha hecho así”. Nuestro reglamento, perdonen que insista, es de 1969. Y eso no sólo es un problema de los Fiscales, es un problema de la sociedad porque afecta a nuestro trabajo diario, por mucha buena intención y entrega que le pongamos.

Un programa de la televisión ponía de manifiesto hace poco que quizás la conciencia histórica de este país se esté perdiendo con la llegada de las nuevas generaciones, pero esto no es un programa de la tele. Es una decisión que nos va a afectar y mucho.¿Cuándo tienen previsto dotar al Ministerio Fiscal de un reglamento democrático? , ¿cuándo de una regulación que refuerce su autonomía? Son preguntas sencillas. La primera lleva ya cerca de cuarenta años sin respuesta. Se dice pronto pero si se analiza mínimamente da mucho vértigo. Y en todo esto de atribuir la investigación al fiscal sí importa y mucho, mejor dicho sí preocupa y mucho.

¿Y los medios? Recordemos que últimas reformas en justicia se han hecho a coste cero. ¿Alguien ha hecho una previsión seria de cómo se va a organizar y planificar un cambio tan importante?¿De dónde vamos a sacar despachos individuales para que los Fiscales puedan interrogar, tomar declaración o entrevistarse con alguien con un mínimo de dignidad y con el debido respeto a la intimidad del interlocutor?, por poner un ejemplo. ¿O de dónde vamos a sacar funcionarios que les asistan? Las cosas no cambian de un día para otro tan fácilmente. No hay dinero para casi nada, tampoco lo habrá para esto. Hacen falta más jueces, hacen falta más fiscales. Hay que combatir con eficacia el delito, especialmente en una época en la que la corrupción es una de nuestras preocupaciones más importantes.

Quizás se piense en la salida fácil:”es que no va a poder llegarse a todo y ya está…” Algo que por repetido no debe dejar de asustar. ¿Oiga y el derecho a la tutela judicial efectiva?¿ y los derechos de las víctimas de los delitos?

Mientras no empecemos a preguntar por los medios, las formas, las estructuras internas estaremos permitiendo que la casa empiece a construirse por el tejado, sin planificación, sin cimientos sólidos, con peligro de colapso. Estaremos maltratando una vez más a la ya maltrecha justicia. Y los perjudicados seremos todos, en especial nuestro Estado de Derecho.